МІЖНАРОДНЕ ПРИВАТНЕ ПРАВО

ПЛАНИ-КОНСПЕКТИ ПРОВЕДЕННЯ ЛЕКЦІЙНИХ ЗАНЯТЬ

З ДИСЦИПЛІНИ

«МІЖНАРОДНЕ ПРИВАТНЕ ПРАВО»
НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ ВНУТРІШНІХ СПРАВ

Навчально-науковий інститут права та психології

 

Кафедра цивільно-правових дисциплін

 

ЗАТВЕРДЖУЮ

Завідувач кафедри

цивільно-правових дисциплін навчально-наукового інституту права та психології НАВС

_________________В.І.Лебідь

«___»________________2012 р.

                

 

ПЛАН-КОНСПЕКТ ПРОВЕДЕННЯ

ЛЕКЦІЙНОГО ЗАНЯТТЯ

 

ТЕМА  №1. Поняття міжнародного приватного права, його джерела  

З дисципліни:«Міжнародне приватне право»

 

Категорія слухачів: студенти навчально-наукового інституту права та психології НАВС

Навчальна мета: домогтися обізнаності студентів в правильності процесу застосування колізійної норми та встановленні змісту норм застосовного іноземного права.

Виховна мета: сприяти формуванню наукового світогляду щодо природи кваліфікації іноземного права.

 

Розвивальна мета: розвивати самостійність студентів в сфері кваліфікації іноземного права.

 

Навчальний час: 2 години.

 

Навчальне обладнання, ТЗН: дошка, крейда.

 

Наочні засоби: Закон України «Про міжнародне приватне право».

 

Міжпредметні та міждисциплінарні зв’язки: Теорія держави і права; цивільне право.

 

План лекції (навчальні питання):

Вступна частина – 5 хв.

Основна частина – 70 хв.

Лекція 1: Поняття міжнародного приватного права, його джерела

                                                                                 (2 години)

ПЛАН:

1. Поняття та зміст міжнародного приватного права

2. Предмет міжнародного приватного права

3. Система міжнародного приватного права

4. Джерела міжнародного приватного права

Заключна частина – 5 хв.

 

Література:                

Наукова:

1. Ануфриева Л.П.  Международное частное право. В 3-х томах. - М., 2001-2002.
2. Ануфриева Л.П. Некоторые проблемы нового российского регулирования по международному частному праву // Ж-л российского права. - 2003.- №3. - С. 37-46.
3. Бирюков П.Н.   Ещё раз о международном частном праве // Меж­дународное публичное и частное право. - 2005.- № 3.- С. 31-35.
4. Довгерт А.С.   Розвиток міжнародного приватного права України за роки її незалежності // Вісник Академії правових наук України.-
   2003. - № 2-3.- С. 437-451.
5. Задыхайло. Международное частное право. Учебное пособие. - X., 1998.
6. Звеков В.П. Международное частное право. - М., 2000.
7. Зепалов В.А. «Проблема метода» международного частного права // Международное публичное и частное право. - 2005. - №3. - С. 57-39.
8. Кудашкин В.В. Международные частные отношения в системе социально-экономических отношений общества // Государство и право. - 2004.- № 7.- С. 60-67.
9. Лунц Л.А.  Курс международного частного права.- М.: Спак., 2002.
10. Мережко О. Методологічні засади сучасного міжнародного приватного права // Юридичний журнал. - 2004. - № 12.- С. 76-77. 
11. Передерієв Є.  Теоретичні аспекти початку розвитку приватноправових відносин Європи // Зовнішня торгівля, право та економіка.- 2005.- № 1.- С. 19.
12. Плахотнюк Н.В. Міжнародне приватне право як форма взаємодії міжнародної та національних правових систем // Людина, суспільство, держава: публічно-правовий аспект. – 2012. – С. 286-288.
13. Ткаченко Е. Почём нынче коллизия? Анализ положений Закона Украины «О международном частном праве» // Юридическая практика. - 2005.- № 30. - С. 6. 
14. Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: теоретичні і прикладні аспекти. - К.: МАУП.- 2004.
15. Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право. Навчальний посібник. - К.: Атіка, 2008.

Нормативна:

1. Конституція України. Прийнята на п’ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1996. - № 30.

17.Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року // Голос України. – 2003. - № 47-48.

1. Закон України "Про міжнародне приватне право" – Відомості Верхов­ної Ради України. – 2005. - № 32.

 

ТЕКСТ ЛЕКЦІЇ

1. Поняття та зміст міжнародного приватного права

1. Назву даної галузі права у її сучасному вигляді було запро­поновано членом Верховного Суду США, професором Гарвардсь­кої школи права Джозефом Сторі в його роботі «Commentaries on the Conflict of Laws» (І834), а саме: «Private international law». Ро­сійський дослідник М. П. Іванов (1865) переклав даний термін як «міжнародне приватне право» і з тих часів так позначається дана сфера правового регулювання спочатку в Росії, потім – в СРСР, а пізніше – і на всьому пострадянському просторі.

Щодо цього терміна Л. П. Ануфрієва, не без підстав, зауважила, що він не є точним перекладом терміна Дж. Сторі, а точний переклад – «Приватне міжнародне право». Проте значно більш ціка­вою є вказівка Л. П. Ануфрієвої про те, що кожна зі складових цього терміна – «приватне», «міжнародне» та «право» – у різних державах піддавалася більшій або меншій критиці.

У зв'язку з цим доречно скласти собі загальне уявлення про зміст кожної з цих складових, аби мати можливість, у підсумку, окреслити предмет даної сфери правового регулювання. Це необ­хідно й тому, що у вітчизняній доктрині МПрП даному питанню належної уваги не приділялось.

2. Дж. Сторі у своему позначенні галузі права, що вивчається, на перше місце поставив термін «private», тому з нього й розпочнемо.

Загалом у кожній правовій системі сфер правового регулювання було (і залишається дотепер) дві – сфера приватного (private law) та сфера публічного {public law) права. Як зауважує у зв'язку з цим С. С. Алексєєв, поділ права на «публічне» і «приватне» в сучасній юриспруденції є своєрідним вихідним пунктом і загальним міс­цем – фактом, який хоча і потребує пояснень, проте сам по собі е очевидним.

У сфері публічного права регулюються відносини осіб або груп осіб, з одного боку, та держави чи її окремих органів – з іншого, як, до речі, і відносини цих органів поміж собою. В. В. Гаврилов вважає, що ці відносини передбачають наявність владних повно­важень, щонайменше, у однієї зі сторін, і «вертикальний» характер взаємодії між ними. Навпаки, у сфері приватного права регулю­ються відносини між фізичними особами, між юридичними осо­бами, та між першою і другою категоріями осіб. У цьому випадку суб'єкти правовідносин не мають владних повноважень стосовно один одного. МПрП «регулює певну специфічну частину міжнародних відносин – таку, в якій сторони не підпорядковані одна одній і жодна з них не виступає як суб'єкт влади, тобто міжнародні відно­сини невладного характеру. В цьому терміні, по-перше, міститься характеристика таких відносин, як міжнародних і, по-друге, ви­значена їх differencia specified, що відрізняє їх від всіх інших кате­горій міжнародних відносин. Тут видимою стає відмінність як від міждержавних, тобто міжвладних відносин, так і від міжнародних не міждержавних відносин владного характеру (наприклад, відно­син з приводу оподаткування іноземних фізичних і юридичних осіб, надання віз іноземцям і т. ін.)».

У зв'язку з цим у доктрині наголошується, що в сфері МПрП юридичний пріоритет належить волі цих суб'єктів, внаслідок чого регулювання їх взаємних відносин мас децентралізований характер і будується на засадах рівності суб'єктів. Інакше ка­жучи, у сфері публічного права на свободу людини діяти на свій вільний розсуд покладаються обмеження в інтересах Інших осіб або, у загальному формульовані, – на користь суспільства, уособленням якого, за переважною точкою зору, виступає вста­новлена у цьому суспільстві влада. У сфері ж приватного права фізичні та юридичні особи самі встановлюють правила, за яки­ми вони будують стосунки між собою, а держава (чи її органи) втручається в ці стосунки лише тоді, коли зазначені правила чи владні приписи їх здійснення порушуються. Саме з цього й ви­пливає, що перше (тобто публічне право) є сферою влади і під­корення, тоді як друге (приватне право) – це сфера свободи і особистої ініціативи.

При чому, як наголошує С. С. Алексеев, у праві, для того щоб воно дійсно було правом, обидві ці сфери мають бути «суверенни­ми», жодна з них не повинна поглинати іншу. З цього приводу В. В. Мадіссон ставить запитання: що є принципового у розмежу­ванні публічного та приватного права? І відповідає: «Запорука то­го, що державна влада не матиме змоги свавільно тлумачити і безцеремонно втручатися у відносини, які не є сферою політичних інтересів».

Не можна не погодитись з С. С. Алексєєвим, який вважає, що МПрП – це дивовижний, парадоксальний феномен. Воно охоплює відносини, учасники яких не мають ніякої влади (вони, навпаки, відокремлені від державної влади і якраз у цьому сенсі є приват­ними), проте їх договори, акти, в тому числі односторонні, напри­клад акти власників, мають повновагове юридичне значення, за­хищаються судом, визнаються та проваджуються державою як її ж власні веління. «Приватне право створює так би мовити ізольовану від державної влади зону свободи, де вершителями своїх майнових, господарських справ є самі приватні особи; вторгнення дер­жавної влади в цю зону свободи, за винятком випадків, прямо пе­редбачених законом, та за рішенням суду, не дозволяється, і в той же час дії приватних осіб державна влада зобов'язана не тільки визнавати, а й захищати».

У цьому контексті правильною видається думка Л. П. Ануфрієвої, за якою дана компонента є визначальною у загальному на­йменуванні МПрП. Більш того, з'являються певні підстави для висновку, що саме з урахуванням подібних міркувань Дж. Сторі у запропонованій ним назві даної галузі права означення «private» поставив на перше місце.

3. На друге місце Дж. Сторі поставив у терміні означення «international». Чому? На мою думку, при з'ясуванні цього рішен­ня, слід виходити з такого.

Термін «міжнародне» у словосполученні «міжнародне приватне право» позначає ситуацію, коли фактичний склад певних відносин виходить за межі якогось одного правопорядку, отримуючи таким чином рису «транснаціональності», що є притаманною для між­народного суспільного життя. Як зазначає у цьому зв'язку М. М. Кузнєцов, в реальних відносинах, що мають місце у сфері МПрП, з'являється «іноземний елемент», який являє собою «похід­ну від іншої правової системи сутність, що надає цьому майно­вому, особистому немайновому, сімейному, трудовому чи процесуальному відношенню якісно нове соціальне забарвлення, яке знаходить прояв у взаємозв'язку зазначеного відношення із зовні­шнім світом».

Будь-яке приватне фактичне відношення завжди виникає, фор­мується та існує в межах конкретного правопорядку, тобто – в межах юрисдикції тієї чи іншої держави. Міжнародним же воно стає внаслідок вторгнення у це відношення іноземного елементу, завдяки чому воно отримує юридичний зв'язок з іншим правопо­рядком, юрисдикцією іншої держави. Таким чином щонайменше два правопорядки стають заінтересованими (одночасно претендують) врегулювати однефактичне відношення. Безумовно, кож­ний з цих правопорядків може по-своєму це відношення врегу­льовувати. Проте в такому випадку, ймовірність якого не є вели­кою, інша заінтересована держава ніколи не визнає і не виконає рішення іноземного суду саме тому, що існує в одній і тій самій справі рішення її власного суду, внаслідок чого ситуація стане тупіковою.

Взагалі, коли два чи декілька правопорядків претендують на врегулювання певного відношення, між ними виникає протиріччя, яке прийнято позначати терміном «колізія» (від лат collision - зі­ткнення). Розглядаючи такого роду зіткнення, відомий російський вчений С. Б. Крилов зауважив, що, оскільки за кожною окремою фірмою, за кожним індивідом у міжнародному обороті стоїть його вітчизняна держава, будь-який конфлікт і в цій цивільно-правовій галузі, навіть спір сімейного порядку про розірвання шлюбу може, врешті-решт, перерости у конфлікт між державами. До речі, як зазначає В. Л. Толстих, після Другої світової війни між збанкруті­лою каталонською компанією, що працювала на ринку енергоре­сурсів, та її бельгійськими акціонерами виник спір, в який виму­шені були втрутитися Іспанія і Бельгія, і який став навіть предме­том розгляду Міжнародного Суду ООН (справа «Барселона Тракшн», рішення від 5.02.70 р.)

Проте, як зауважив інший російський дослідник, «переростан­ня» цивільно-правового спору у міжнародний конфлікт є явище, з політичної і правової точки зору, анормальне. На мою думку, са­ме задля того і винайдено МПрП, аби усунути можливість переро­стання існуючої між певними правовими системами колізії у кон­флікт між відповідними правопорядками. Це здійснюється шляхом розробки, так би мовити «мирних засобів» вирішення зазначеного протиріччя, які стають прийнятними для кожного з правопорядків, що у такому вирішенні заінтересовані. Підставою для зазначеного вирішення є принцип взаємності, завдяки якому норми, що створюються для регулювання транснаціональних приватних відносин однією з держав у односторонньому порядку, визнаються іншими державами (чи іншою державою).

Наведене дає можливість зрозуміти, що національне приватне право стає міжнародним у тому сенсі, що воно покликано створи­ти правила, за якими з двох правопорядків, які перебувають у колі­зії, обирається один, який обома цими правопорядками визнається компетентним на врегулювання відповідного відношення. А це, в свою чергу, дозволяє погодитись з висновком, зробленим Є. В. Корчиго та Д. Б. Катковим, за яким причиною існування МПрП є множинність правових систем, коли МПрП стає «вторинним» похідним продуктом об'єктивної наявності певної кількості правових систем.

Тому видається цілком слушною думка В. Л. Толстих про те, що хоча буквальний переклад терміна «колізійна норма» – «норма зіткнення», функціонально більш точним було б позначення її як антиколізійної норми, оскільки метою таких норм є попередження зіткнення національних правових систем. Цю «профілактичну», попереджуючу функцію МПрП слід вважати однією з найголовні­ших. Можливо, то саме їй МПрП якраз і зобов'язане позначенням як права міжнародного.

4. Навіть ще один використаний Дж. Сторі термін – «law» – не є беззаперечно зрозумілим. Справа в тому, що у перекладі, як росій­ською, так і українською мовами, він набуває подвійного значен­ня, а саме: ним позначається і те, що у нас прийнято називати «закон», і те, що має назву «право». У зв'язку з цим зазначену вище працю Дж. Сторі Л. П. Ануфрієва перекладає: «Комментарий кол­лизионного права», тоді як, наприклад, А. А. Попов – «Коммента­рии к конфликту законов».

Це, на перший погляд, несуттєве розрізнення змісту терміна з точки зору МПрП має принципове значення, яке зводиться до пра­вильної відповіді на питання: чим саме у відповідній правовій сис­темі здійснюється регулювання суспільних відносин – тільки за­конами чи правом взагалі? Щоб с гало зрозумілим, про що йдеть­ся, нагадаю, що, наприклад, в англо-американській правовій сім'ї зазначене регулювання історично здійснювалось переважно не стільки законами як такими, скільки шляхом вироблення та засто­сування судових прецедентів.

Не маючи на меті стверджувати, що закони, як засоби регулюван­ня суспільних відносин, у цій правовій сім'ї не використовуються, хочу лише наголосити, що співвідношення «закон-прецедент» у справі дотримання встановленого у конкретній державі правопоряд­ку було – та й залишається дотепер – різним. До того ж. як відомо, в англо-американській правовій сім'ї, особливо за часів Дж. Сторі, за­конів, як таких, існувало не досить багато і правове регулювання су­спільних відносин здійснювалось головно, шляхом використання судових прецедентів. З іншого боку, за сучасних умов, у сфері регу­лювання приватних відносин у багатьох державах суттєве значення мають підзаконні нормативно-правові акти, наприклад, такі, що регу­люють процедуру видачі патента на винахід. У разі сприйняття тер­міна «law» як закону, вони виключаються зі сфери джерел правового регулювання зазначених відносин, з чим погодитись важко.

З урахуванням зазначеного стає зрозумілим, чому в доктрині МПрП так наполегливо наголошується, що в колізію між собою вступають не окремі норми, а правопорядку системи права. З ін­шого боку, наведені міркування пояснюють, що, у випадку колізій мова йде тільки про можливе (проте - необов'язкове) врегулюван­ня реально існуючого відношення саме засобами, передбаченими в системі іншого правового порядку, а не про підпорядкованість цього відношення іноземному закону чи іноземному праву взагалі, оскільки, як переконливо доведено нашим співвітчизником В.І.Євінтовим, це не однопорядкові елементи. А вже з цього ви­пливає, що до колізій, з якими має справу МПрП, належать, голов­ним чином, так звані «просторові правові колізії», що виникають у міжнародному житті внаслідок дії законів у просторі, коли засо­бом вирішення колізії є надання певній нормі того чи іншого пра­вопорядку якості «екстериторіальності».

 

2.Предмет міжнародного приватного права

1. З попереднього викладу випливає, що МПрП має справу з фактичними відносинами, яким притаманні такі дві особливості:

•  вони є приватними, тобто – невладними відносинами, які, одночасно

•  мають міжнародний характер.

У радянській доктрині МПрП, у зв'язку з цим, для позначення даних особливостей предмета правового регулювання, як зазначив ще Р.А.Мюллерсон. застосовувався термін «цивільно-правові відносини з іноземним елементом». До речі, ця традиція значною мірою зберіглась і у пострадянській, зокрема вітчизняній, доктрині МПрП. Проте зазначений автор даний термін вважав не зовсім ко­ректним і запропонував позначити предмет МПрП як «міжнародні відносини невладного характеру».

Обґрунтовуючи свою пропозицію, Р. А. Мюллерсон слушно за­уважив, по-перше, що слід враховувати той факт, за яким філосо­фи, історики, економісти, теоретики міжнародних відносин вва­жають, що ця категорія суспільних відносин належить до міжна­родних. «Звичайно кожна наука вивчає особливі грані, прояви одного й того ж об'єкта, підходить до нього з різних точок зору, проте сам об'єкт від цього не змінюється. І для юриста, який ви­вчає предмет МПрП, мова має йти про міжнародні відносини». По-друге, сторони міжнародних відносин невладного характеру підкоряються юрисдикції різник держав, їх право- і дієздатність, правосуб'єктність визначаються нормами національного права не однієї й тієї самої держави. Взаємовідносини цих сторін, що отри­мали свою правосуб'єктність на підставі норм національного пра­ва різних держав, не можуть підпадати під виключну юрисдикцію якоїсь однієї держави.

Погоджуючись з даними аргументами, вважаю, що предмет МПрП у загальному вигляді можна визначити як приватні (невлад­ні) міжнародні відносини.

2. Доречно буде зауважити, що подібне окреслення предмета МПрП усуває одну специфічну складність, яка виникла в державах колишнього СРСР та деяких інших постсоціалістичних країнах.

Справа в тому, що за запропонованим раніше тлумаченням терміна «private law» у відповідну сферу регулю­вання включаються будь-які відносини, що не потрапили до сфе­ри ({public law», тобто не мають відношення до конституційного, кримінального, адміністративного права тощо. Проте, за радян­ських часів, як відомо, неухильно виконувалась вказівка В. І. Леніна, за якою комуністи нічого «приватного» не визнавали та розглядали у сфері господарювання всі відносини як публічно-правові, внаслідок чого було поставлено навіть завдання просу­нутись якомога далі у справі «посилення втручання держави у приватно-правові відносини, у цивільні справи». Саме звідси випливає притаманний праву колишнього СРСР (значною мірою відтворений і у сучасному вітчизняному праві) розподіл відносин на власне цивільні, а потім на похідні від них земельні, господар­ські, трудові, сімейні, спадкові та ін. Тому, аби узгодити сферу правового регулювання національного права з міжнародним при­ватним, деякі дослідники вимушені вводити у науковий обіг по­няття: цивільно-правові відносини, що розуміються у «широко­му» сенсі. Саме до останніх вони включають ті відносини, які не є власне цивільно-правовими у розумінні колишнього радянсько­го права, хоча й належать до цієї сфери регулювання за міжна­родним приватним правом.

3. Головною особливістю приватних міжнародних відносин, тобто відносин, що виникають у межах одного правопорядку, але так чи інакше пов'язані з іншим, є те, що вони не набувають стату­су правовідносин, оскільки залишається невідомим, яке саме пра­во треба застосовувати для їх остаточного врегулювання.

Щоб стало зрозумілим, про що йдеться, звернімося до наведе­ного Г.Ю.Федосєєвою прикладу. Громадянин Сполучених Шта­тів Америки не вийшов на роботу на російське підприємство ЗАТ «Мострансгаз» 4 липня 1997р., пославшись на те, що дата 4 липня є національним святом його держави – Днем незалежності Америки. Зважаючи на той факт, що російські громадяни відпочи­вають 12 червня – у День незалежності Російської Федерації – він наголосив, що має право бути звільненим від роботи 4 липня. З точки зору роботодавця, яка базувалася на праві РФ, у даному випадку мав місце прогул. Водночас, якщо застосувати до цього випадку право США, то для невиходу громадянина США на пра­цю була вкрай поважна причина.

Отже, зазначені відносини стануть правовідносинами тільки піс­ля того, коли буде визначено, яке саме право – Російської Федерації чи США треба застосовувати для регулювання тієї конкретної ситу­ації, що склалася між російським роботодавцем та його американ­ським робітником, та й то лише за умови, що ці відносини регулю­ються нормами відповідного права. На останній вимозі наголошу­ємо у зв'язку з тим, що у доктрині МПрІІ, зокрема вітчизняній, «загальним місцем» стало твердження, за яким об'єктом МПрП є правовідносини, ускладнені іноземним елементом. Подібне твер­дження не можна, на мій погляд, визнати коректним.

Справа в тому, що стосовно певних фактичних відносин, які у тому чи іншому вітчизняному правопорядку врегульовано норма­ми права, внаслідок чого вони і стають правовідносинами, залиша­ється невідомим, чи знайшли відповідні суспільні відносини своє правове врегулювання у зацікавленому іноземному правопорядку. Якщо ж ні (а це, до речі, трапляється), то ми вимушені, будучи по­слідовними, констатувати, що відповідні правовідносини є неврегульованими у даному конкретному випадку нормами пра­ва, що складає враження певною мірою безглуздого твердження.

4. У МПрП, як уже зазначалось, вирішення питання про право, яке у кожному окремому випадку підлягає застосуванню (так зва­ного компетентногоправа), є головною проблемою. Складність цього питання обумовлюється тим, що воно завжди виникає в ме­жах відповідного національного правопорядку (у наведеному при­кладі – правопорядку РФ), внаслідок чого національному правозастосовному органу у вітчизняному праві мають бути зроблені вка­зівки щодо того, в яких випадках він має поставити перед собою це питання і як саме повинен його вирішити.

У доктрині МПрП щодо характеристики ситуацій, подібних до тих, яка описана у наведеному прикладі, використовуються два підходи: зазначається, що до фактичного складу відповідних від­носин входить «іноземний елемент», або що такі відносини усклад­нені «іноземним елементом», і саме завдяки даній обставині вони стають об'єктом регулювання МПрП.

Загальновизнаним є положення, за яким іноземний елемент у відповідних відносинах може мати вигляд:

•  іноземного суб'єкта;

•  іноземного об'єкта або

•  іноземного юридичного факту.

Іноземним суб'єктом відносин, як у наведеному прикладі, мо­же виступати іноземна фізична або іноземна юридична особа; іно­земним об'єктом – певне благо, яке знаходиться за кордоном (це може бути річ, право, обов'язок і ін.); що стосується юридич­ного факту, то це, у загальному вигляді, та чи інша дія або подія, що мали місце в межах іноземного правопорядку, на підставі яких чи з приводу яких в межах іншого правопорядку відповідні відно­сини виникають, змінюються або припиняються.

Окремо слід наголосити, що у реальному житті можуть мати місце ситуації, коли «іноземний елемент» присутній не окремо у якомусь із зазначених видів, а у тому чи іншому поєднанні вказа­них елементів. У вітчизняній літературі наводиться приклад заги­белі напередодні 1996 р. судна «Сімба - 1». Власником його була турецька фірма, яка зареєструвала судно на Мальті. Ця фірма пе­редала оперативне управління судном іншій турецькій компанії. Експлуатувала судно компанія «Євромарін сервіс», яка була зареє­стрована в Одесі, і вона найняла екіпаж, до складу якого входило 12 моряків – громадян України, що загинули внаслідок аварії. Трудові контракти з ними було укладено за законодавством Вели­кобританії. Судно перевозило вантаж (1800 тонн металу) з росій­ського порту Таганрог до турецького порту Деліскєлесі. Таким чином, зазначені раніше елементи можуть бути присутніми у будь-якому сполученні. Однак для того, щоб такі відносини отримали якість міжнародних, цілком досить наявності всього одного з та­ких елементів.

Слід відзначити, що багато з тих положень, які вище аналізува­лись, знайшли чітке відтворення в Законі від 23.06.2005 р. Ним установлено порядок «урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один із своїх елементів пов'язані з одним або кіль­кома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок», і роз'яснено, що приватноправові відносини – це відносини, які ґрунтуються на засадах юридичної рівності, вільному волевияв­ленні, майновій самостійності, суб'єктами яких є фізичні та юридичні особи.

Згідно з цим Законом іноземним елементом є ознака, яка харак­теризує приватноправові відносини і вона виявляється в одній або кількох з таких форм: учасник правовідносин, їх об'єкт або юри­дичний факт.

5. У вітчизняній літературі підкреслювалось, що до питання ви­значення предмета науки МПрП існує три основних підходи. Відповідно до першого, предмет даної галузі становлять правові нор­ми, які є основним об'єктом вивчення. Другий підхід бере початок з учень Вехтера і Савіньї, які вказували на необхідність дослі­дження не правових норм, а правовідносин. Нарешті, третя група теорій – це прагматичні концепції, згідно з якими стверджується, що МПрП має справу з умовами життя, які є нейтральними з пра­вової точки зору і вирішуються за допомогою абстрактних, крите­ріїв «інтересу», «вибору результату» чи «найтіснішого зв'язку».

У доктрині колишнього СРСР беззаперечним вважалося поло­ження, за яким право розглядалось як інструмент регулювання су­спільних відносин, у зв'язку з чим більшість сучасних авторів під предметом МПрП розуміють саме відносини, які виникають між відповідними суб'єктами, проте повинні бути міжнародними (тобто, виходити за межі однієї держави) та мати приватний характер. Та­ким чином, зокрема наша вітчизняна доктрина, в цілому у даному питанні схиляється до реалізації другого з зазначених підходів.

У зв'язку з різними підходами до визначення предмета МПрП, а також беручи до уваги і дискусійність щодо самої назви даної га­лузі права, вкрай важко запропонувати її визначення, яке стало би загальновизнаним. Наведемо лише два визначення, які можна розглядати певною мірою як полюси, між якими розташовуються всі інші існуючі та можливі визначення.

За першим з них, МПрП, як галузь права, – це система юридич­них норм, спрямованих на регулювання міжнародних невладних відносин з «іноземним елементом». До цього визначення автори додають вказівку щодо завдань даної галузі права: регламентація вказаних відносин для всебічного захисту прав та інтересів суб'єктів права, створення єдиного правового простору для здійс­нення ними своїх прав та обов'язків, зміцнення співпраці держав, які належать до різних економічних, правових, соціальних, культурних систем.

За свідченням М. М. Богуславського тільки у західній літературі було за­пропоновано більше 20 інших назв цієї сфери правового регулювання.

За другим визначенням, міжнародне приватне право:

•  регулює приватно-правові відносини (відносини  цивільного характеру у широкому розумінні слова), що виникають в умовах міжнародного життя:

•  має свій предмет і свій метод регулювання;

•  є галуззю приватного права, галуззю внутрішньодержавного

•  тісно пов'язане з цивільним правом (точніше було б сказати: багато інститутів міжнародного приватного права є, так би мови­ти, продовженням національних інститутів цивільного (сімейного, трудового) права і певною мірою похідні від цих інститутів, проте завдяки своєму міжнародному «походженню», «внутрішньої» та «зовнішньої» своєрідності, не зливаються з ними і не розчиню­ються в них);

•  тісно пов'язане з міжнародним правом, хоча не є його части­ною (принципово важливим є визнання єдності вихідних засад між­народного публічного права і міжнародного приватного права, все більш зростаюче значення міжнародно-правового начала у станов­ленні і удосконаленні інститутів міжнародного приватного права).

Тому, не претендуючи на загальновизнану дефініцію, а лише окреслюючи предмет подальшого викладення, пропоную таке формулювання: міжнародне приватне право – це галузь права, що складається з сукупності норм, які регулюють приватні (невладні) відносини, пов'язані з присутністю в цих відносинах «іноземного елементу».

 

3.Система міжнародного приватного права

1. Коли мова йде про ту чи іншу сукупність правових норм, то першим постає питання: чи є ця сукупність відокремленою, чи, навпаки, вона є підгалуззю (інститутом тощо) іншого, більш ши­рокого правового утворення. Визначальним для вирішення даного питання с те, чи мас дана сукупність правових норм свій власний об'єкт регулювання. З того, про що йшлося раніше, безумовно, випливає, що для сукупності норм, які складають МПрП, об'єктом регулювання є. ті приватні відносини, які виходять за межі кожно­го окремого національного правопорядку і саме тому жодна з та­ких відносин не може бути самостійно врегульована будь-якою з цих національних правових систем.

До речі, на подібному розумінні засновується одне з визначень міжнародного приватного права, яке свого часу було запропонова­не у вітчизняній літературі: це сукупність норм, що регулюють процес прикріплення до певної правової системи цивільних (сі­мейних, трудових та інших цивілістичних) правовідносин, усклад­нених Іноземним елементом (ознаками).

Таким чином, у міжнародному спілкуванні реально існують специфічні відносини суб'єктів, які є окремим об'єктом правового регулювання, а саме –об'єктом регулювання МПрП. Останнє, у свою чергу, складається з певної сукупності норм, тому з'яв­ляються певні підстави стверджувати, що ми маємо справу зі спе­ціальною галуззю міжнародного права, інакше кажучи, існує пев­ний соціально-правовий феномен – специфічна галузь права, а тому, відповідно, має існувати спеціальна галузь правової науки, котра цей феномен вивчає. Зазначені явища слід розрізняти, бо не­обов'язково система норм права буде збігатися з системою знань про ці норми, а тим більше – з системою МПрП як навчальної дисципліни відповідних навчальних закладів.

2. Знайомство з системою міжнародного приватного права свід­чить, що вона охоплює правові приписи таких трьох видів:

1) Норми загального характеру, призначення яких полягає у ви­значенні права, що підлягає застосуванню щодо відповідних від­носин та пов'язаного з цим питання про встановлення джерел да­ної галузі права, методи правового регулювання, взаємність та правові режими. Сукупність цих норм становить Загальну час жну даної галузі права.

2) Норми, які призначені для регулювання окремих питань, що виникають внаслідок участі суб'єктів МПрП у цивільному, зокре­ма торговому обороті. Це норми, що регулюють статус осіб у МПрП, специфічні питання права власності, різні аспекти регулю­вання зобов'язальних, зокрема розрахункових відносин, відшкоду­вання шкоди, а також питання міжнародного сімейного, спадково­го і трудового права. Ці норми становлять зміст Особливої части­ни МПрП.

3)  Нарешті, це група норм, які присвячені проблемам забезпе­чення або ефективного застосування зазначених вище двох груп норм. Інакше кажучи, перші дві групи норм становлять матеріально-правову та колізійну частину МПрП, тоді як третя – це група процесуальних норм, якою охоплюються питання міжнародного цивільного процесу, такі, як процесуальні право- та дієздатність осіб, організація та здійснення розгляду справ у міжнародному ци­вільному процесі, вручення судових та позасудових документів, отримання доказів за кордоном, питання взаємної правової допо­моги. Тобто, це група норм, які становлять міжнародний цивіль­ний процес – Спеціальну частину МПрП.

Щодо цієї частини у доктрині існує найбільша неузгодженість точок зору, починаючи з твердження, що це дійсно є частиною МПрП, і закінчуючи положенням, за яким не окрема сфера право­вого регулювання на кшталт міжнародного кримінального або на­ціонального цивільного процесу. Проте, незважаючи на невирішеність даної проблеми, майже всі автори, у більшому чи меншому обсязі, розглядають відповідні питання саме у курсі МПрП, і це, на мою думку, поки що єдиний плідний підхід до вирішення даної проблеми.

Однак при цьому слід зазначити, що вказана сукупність норм, у свою чергу, розподіляється на два специфічних підвиди за суб'єктами правозастосування: це власне міжнародний цивільний процес та міжнародний комерційний арбітраж що, як стверджу­ється, являє собою особливий підрозділ МПрП. Саме за такою схемою буде розглядатися Спеціальна частина МПрП у даній ро­боті.

Стосовно кола норм, які становлять назначені три частини даної сфери правового регулювання, та структури їх побудови у доктрині існує велике розмаїття поглядів, тому подальше викладення необхідно розглядати не як спробу вирішити дане спірне питання, а я ще одну точку зору щодо можливої побудови структури МПрП, яка сформована в результаті вивчення автором існуючого стану речей.

 

4. Джерела міжнародного приватного права

1. У питанні стосовно юридичної природи джерел різні автори, дотримуючись відповідної власної концепції про природу МПрП та співвідношення його з міжнародним правом, поділяються, голов­ним чином, на дві великі групи. Одні з них, для яких МПрП - фе­номен виключно національного права, вважають, що джерелами МїІрП, як і будь-якої іншої галузі національного права, можуть бути лише національно-нравові форми існування цих норм, які відтворюють їх обов'язкову юридичну силу в межах держави. Ін­ші зауважують, у цьому зв'язку, що ні за сферою дії, ні за спосо­бом прийняття, ні за юридичною силою міжнародний договір і національний закон не можуть збігатися, тому обстоюють концеп-

цію, згідно з якою понячтя «джерело МПрГІ» має «подвійний» ха­рактер, тобто головною особливістю джерел МПрП є їх поділ на національні та міжнародні джерела.

2. Перша із зазначених точок зору засновується на так званій доктрині «трансформації», сутність якої зводиться, головним чи­ном, до того, що: міжнародно-правова норма набуває юридичної сили в національній правовій системі тільки внаслідок того, що її трансформовано у норму внутрішньодержавного права, бо тільки останнє може надавати права або покладати обов'язки на фізичних та/або юридичних осіб, що перебувають під юрисдикцією цієї держави.

Аж ніяк не піддаючи сумніву цей постулат «доктрини транс­формації», зауважу, що він не має якості загальності, а тому його застосування до проблеми джерел МПрП призводить до супереч­ливих висновків. Уявімо собі ситуацію з біженцем, який постійно проживає на території України. Згідно з Конвенцією про статус біженця 1951 р. та Протоколу 1967р. до неї, особистий статус біжен­ця визначається законом держави його доміцилію (лат. domicilnim -притулок, оселя), а якщо він такого не має,- законом держави його проживання. Як відомо, Україна приєдналася до цих міжнародних угод тільки згідно із Законом від 10.01.2002р. Послідовно дотри­муючись концепції прихильників точки зору, що аналізується, слід дійти такого висновку: зазначені міжнародні угоди джерелом МПрП стали тільки з 2002 р. Але такий висновок буде вочевидь неправильним, оскільки Конвенція набула загальної чинності 22.04.1954 p., а Протокол - 4.10.1967 р. Тобто, ці документи як іс­нували, так і застосовувались в МПрП іншими державами-членами зазначених документів, незважаючи на те, що Україна до них не приєдналася. Отже, не отримавши статусу «джерела права Украї­ни», вони, все ж, залишалися, «джерелами МПрП», що, врешті-решт, визнала-таки і наша держава, здійснивши акт приєднання до цих міжнародних угод.

Ще гіршою ситуація виглядає у наступному прикладі, який, хо­ча і є гіпотетичним, проте за бажанням, може набути цілком кон­кретного змісту. Громадяни держав А і В за взаємною згодою уклали цивільно-правову угоду на умовах існуючої у світі міжнародної конвенції, оскільки у їх національних законодавствах від­повідні відносини залишаються неврєгульованими, зокрема з тігї причини, що ні держава А, ні держава В не є учасницею відповід­ної конвенції. У подальшому між сторонами угоди виник спір і міжнародний комерційний арбітраж прийняв за цим спором оста­точне рішення, застосувавши правила міжнародної конвенції. І що ж? Це рішення не повинно виконуватись у зазначених державах тіль­ки тому, що вони не відтворили у своїх правових системах реально існуючі норми МПрП?

3. Тому, на мій погляд, більш переконливою є точка зору, згід­но з якою всі джерела МПрП слід поділити на два різновиди - на­ціональні та міжнародні. Проте спільними для них залишаються такі три вимоги:

•  будь-яке з джерел МПрП повинно мати належну зовнішню форму, що є виразом певним  чином  внутрішнеорганізованого змісту;

•  зазначене джерело обов'язково повинно бути правовим, тоб­то - бути наслідком саме правотворчої діяльності;

•  нарешті, воно має містити гарантії свого застосування та до­тримання; інакше кажучи, в цьому джерелі повинен передбачатися певний інституційний механізм, який забезпечував би дієвість від­повідних правових приписів.

У літературі інколи стверджується,- причому, як, наприклад, у нашій вітчизняній,- без будь-якої аргументації,- що джерелом МПрП є доктрина, зокрема - доктрина авторитетних вчених. Не важко пе­ревірити подібну точку зору на її відповідність наведеним вище фор­мальним критеріям. Однак навіть і без такого зіставлення, важко уявити собі ситуацію, коли суд, за відсутності у його національному праві вирішення того чи іншого колізійного питання, застосував би іноземне право тільки на тій підставі, що за переважною думкою найавторитетніших вчених його держави це слід було б зробити.

Беззаперечно, що глибокі, теоретично обгрунтовані пропозиції вчених, які аналізують проблеми МПрП, є суттєвою допомогою у процесі вироблення відповідних норм. Так було, наприклад, з про­позицією щодо запровадження при визначенні особистого статусу юридичної особи доктрини контролю, яку англій­ський сул вперше використав у відомій справі Даймлера. Проте, у цьому випадку виникає питання: що саме є джерелом права - докт­рина чи рішення відповідного англійського суду (прецедент)?

Тому, на мій погляд, твердження про те, що доктрина є джере­лом МПрП, не справляє враження безспірного і потребує спеціаль­ного уважного вивчення. У зв'язку з цим, незважаючи на яскравий приклад тісного зв'язку доктрини з правозастосуванням в Австрії, наведений В. І. Киселем, більш переконливою видається позиція тих вчених, які або взагалі не називають доктрину серед джерел МПрП, або вважають що вона, хоча і відіграє певну роль у роз­витку та вдосконаленні права та допоміжну роль у правозастосуванні при встановленні змісту застосовних норм, особливо норм іноземного права, все ж не є джерелом МПрП.

Підсумовуючи викладене будемо вважати, що до кола націо­нальних джерел МПрПналежать національне законодавство та національні ж судова й арбітражна практика, а міжнародні джере­ла складаються з міжнародного звичаю та міжнародних договорів.

 

 

Контрольні запитання:

1. Яким чином слід тлумачити термін „приватне” у словосполученні „міжнародне приватне право”?

2. Що Вам відомо про школи глосаторів у МПрП?

3. Яким чином фактичне відношення, що є об’єктом регулювання МПрП, може бути ускладнене „іноземним елементом”?

4. Яким Ви уявляєте собі співвідношення між міжнародним публічним правом і МПрП за сучасних умов?

5 Як Ви уявляєте собі систему норм МПрП?

 

Укладач:  

к.ю.н., доцент, професор кафедри

цивільно-правових дисциплін

навчально-наукового інституту права

та психології НАВС                                                     Н.В.Плахотнюк

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ ВНУТРІШНІХ СПРАВ

Навчально-науковий інститут права та психології

 

Кафедра цивільно-правових дисциплін

 

ЗАТВЕРДЖУЮ

Завідувач кафедри

цивільно-правових дисциплін навчально-наукового інституту права та психології НАВС

_________________В.І.Лебідь

«___»________________2012 р.

                

 

ПЛАН-КОНСПЕКТ ПРОВЕДЕННЯ

ЛЕКЦІЙНОГО ЗАНЯТТЯ

 

ТЕМА  №2. Методи правового регулювання у МПП  

З дисципліни:«Міжнародне приватне право»

 

Категорія слухачів: студенти навчально-наукового інституту права та психології НАВС

Навчальна мета: домогтися обізнаності студентів в правильності застосування колізійного та матеріального методів правового регулювання.

Виховна мета: сприяти формуванню наукового світогляду щодо природи кваліфікації іноземного права та послідовності застосування методів правового регулювання.

 

Розвивальна мета: розвивати самостійність студентів в сфері застосування методів правового регулювання.

 

Навчальний час: 2 години.

 

Навчальне обладнання, ТЗН: дошка, крейда.

 

Наочні засоби: Закон України «Про міжнародне приватне право».

 

Міжпредметні та міждисциплінарні зв’язки: Теорія держави і права; цивільне право.

 

План лекції (навчальні питання):

Вступна частина – 5 хв.

Основна частина – 70 хв.

Лекція 2: Методи правового регулювання в МПП

                                                                                 (2 години)

ПЛАН:                 

1. Матеріально-правовий метод регулювання.

2. Колізійний метод регулювання.

 

Заключна частина – 5 хв.

 

Література:                

Наукова:

1. Ануфриева Л.П.  Международное частное право. В 3-х томах. - М., 2001-2002.
2. Ануфриева Л.П. Некоторые проблемы нового российского регулирования по международному частному праву // Ж-л российского права. - 2003.- №3. - С. 37-46.
3. Бирюков П.Н.   Ещё раз о международном частном праве // Меж­дународное публичное и частное право. - 2005.- № 3.- С. 31-35.
4. Задыхайло. Международное частное право. Учебное пособие. - X., 1998.
5. Звеков В.П. Международное частное право. - М., 2000.
6. Зепалов В.А. «Проблема метода» международного частного права // Международное публичное и частное право. - 2005. - №3. - С. 57-39.
7. Комаров А.С К итогам 36-й сессии  ЮНСИТРАЛ: продолжение работы в области унификации правового регулирования международного частного права // Международное публичное и частное право. - 2004.- № 1. - С. 9-15.
8. Лунц Л.А.  Курс международного частного права.- М.: Спак., 2002.
9. Матвеева Т.В. К вопросу о "мягком праве" в регулировании международных частноправовых отношений // Государство и право. - 2005. - №3. - С. 62-71.
10. Мережко О. Методологічні засади сучасного міжнародного приватного права // Юридичний журнал. - 2004. - № 12.- С. 76-77. 
11. Плахотнюк Н.В. Міжнародне приватне право як форма взаємодії міжнародної та національних правових систем // Людина, суспільство, держава: публічно-правовий аспект. – 2012. – С. 286-288.
12. Степанюк А. Взаємність у міжнародному приватному праві //  Підприємництво, господарство і право. - 2005. - №7. - С. 18-21.
13. Степанюк А. Зовнішня форма правового регулювання в міжнародному приватному праві // Вісник Академії правових наук України. 2005. №4. С. 145-154. Стаття.
14. Степанюк А. Категорія «правовідносини» у міжнародному приватному праві // Вісник Академії правових наук України.- 2004.- № 4. - С. 108-115.
15. Степанюк А.  Система методів міжнародною приватного права // Підприємництво, господарство і право. - 2005. -  №6. - С.60-63.
16. Степанюк А. Феномен найбільш тісного зв'язку в міжнародному приватному праві // Вісник Академії правових наук. - 2005. - №1. - С. 107-116.
17. Степанюк А.А. Прогалини регулювання міжнародним приватним правом // Адвокат. - 2005. - №8. - С. 18-22.
18. Ткаченко Е. Почём нынче коллизия? Анализ положений Закона Украины «О международном частном праве» // Юридическая практика. - 2005.- № 30. - С. 6. 
19. Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: теоретичні і прикладні аспекти. - К.: МАУП.- 2004.
20. Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право. Навчальний посібник. - К.: Атіка, 2008.

Нормативна:

1. Конституція України. Прийнята на п’ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1996. - № 30.

22.Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року // Голос України. – 2003. - № 47-48.

1. Закон України "Про міжнародне приватне право" – Відомості Верхов­ної Ради України. – 2005. - № 32.

 

ТЕКСТ ЛЕКЦІЇ

1. Матеріально-правовий метод регулювання

 

Коли у судовому провадженні перебуває справа, до фактичного складу якої входить іноземний елемент, завжди виникає колізія між різними правопорядками, що претендують на її врегулювання. В цій ситуації суд опиняється перед проблемою вибору права, яке він у даному конкретному випадку мусить застосовувати, аби за­значену справу вирішити. Такий вибір, як вже зазначалось, є, ма­буть, найскладнішим питанням МПрП. Саме тому, на думку деяких авторів, спеціалісти протягом всього часу існування МПрП ні на мить не припиняли пошуку найбільш вдалого методу вирі­шення цієї однієї з головних проблем МПрП.

При вирішенні даної проблеми цілком природним виглядає ба­жання замінити «різнорідні положення національного законодав­ства окремих країн системою однорідних нормативних приписів, призначених для безпосереднього врегулювання міжнародних не-міждержавних невладних відносин»". Створення таких однакових матеріально-правових норм дістало назву - уніфікація (від лат. ІІпїе facere - робити єдиним), внаслідок чого і метод подібного регулювання відповідних відносин отримав назву уніфікованого (або прямого). Як зазначає В. В. Гаврилов, спочатку цей метод за­стосовувався тільки у сфері міжнародної торгівлі - сфері, для вре­гулювання якої національне право було найменш пристосовано, а потім був розповсюдженим і на інші інститути МПрП.

1. З наведеного випливає, що у процесі уніфікації створюються норми, які є міжнародними за своїм характером. Внаслідок цього сутність прямого методу зводиться до заміщення відповідних норм національного законодавства двох (чи більше) правопорядків, які претендують на врегулювання певних відносин, новою но­рмою. Саме вона буде застосовуватись у відповідних випадках су­дами всіх держав, що взяли участь у створенні цієї нової норми незалежно від того, в який саме спосіб вона може бути трансфор­мованою в їхні національні системи права.

Застосування даного методу, таким чином, с досить-таки зруч­ним. Більш того, процес уніфікації правового регулювання повніс­тю відповідає тенденції, яка існує об'єктивно і спрямована на все-більше поглиблення торговельних, промислових, транспортних, наукових та інших зв'язків між організаціями, фірмами та окре­мими особами різних держав. Справа в тому, що головною пере­поною подальшого розвитку таких стосунків стає невизначеність їх правового регулювання, яка має свій вияв у двох наступних різ­новидах.

По-перше, регулювання відносин, пов'язаних з наявністю в них іноземного елементу, у багатьох випадках в різних правопорядках залишається різним, при цьому, палітра рішень, що застосовують­ся в цих правопорядках. Інколи вражає своїм розмаїттям. До речі, таким же різноманіттям характеризується і судова практика засто­сування відповідних норм. Вона є різною навіть у випадках, коли законодавчі рішення збігаються.

Так, за свідченням Л. П. Ануфрієвої, у Франції та Бельгії, де ре­гулювання цивільно-правових відносин забезпечується одним і тим же Кодексом Наполеона, збігу рішень у практиці правозастосування не спостерігається. Ще один приклад було наведено сво­го часу Р. А, Мюллерсоном. який зазначив, що Торгова палата ка­саційного суду в Парижі 4.03.1963 р. у справі Хок винесла рішення на підставі ст. 31 західнонімецького закону про векселі, не засто­сувавши ст. 130 французького торгового кодексу, хоча ці статті збігалися за своїм текстом, оскільки були включені в акти націо­нального права на виконання міжнародного договору, учасником якого були обидві зазначені держави. В даному випадку необхід­ність звернення до колізійної норми виникла якраз внаслідок того, що включене у акіи національного законодавства правило догово­ру по-різному тлумачилось і застосовувалось у цих державах".

По-друге, завдяки тому, що відносини у сфері міжнародних торговельних та інших зв'язків останнім часом бурхливо розвиваються. Їх правове регулювання, внаслідок притаманної о праву «консерватизму», нерідко відстає віл потреб практики, внаслідок чого національні правові системи залишаються «непідготовленими» до вирішення нагальних поточних питань.

Тому уніфіковані норми, які створюються завдяки укладенню міжнародних договорів, стають тією частиною МПрП, що, почи­наючи з кінця XIX сторіччя, динамічно розвивається і поступово займає все більш питому вагу у загальному регулюванні відносин, які становлять об'єкт цієї галузі правового регулювання. До речі, ше на початку 20-х років минулого сторіччя видатний український вчений В. М. Корецький неодноразово вказував на тенденцію створення уніфікованих матеріально-правових норм, передусім у галузі світової торгівлі, вважаючи, що такі норми «часто задово­льняють потреби міжнародної торгівлі краше, ніж найрозумніша система колізійних норм». Поділяючи подібну думку, інші дослід­ники дійшли висновку, за яким інтернаціоналізація господарського життя викликала тенденцію до уніфікації не лише колізійних, а й матеріально-правових норм, подальший розвиток яких сприяв створенню у середині XX сторіччя цілих масивів уніфікованих норм. Спочатку ці норми стосувались найпоширеніших видів від­носин, зокрема - у галузях торгівлі та інтелектуальної власності, але поступово сфера цього регулювання розширилась і тепер охоплює велику кількість інститутів як МПрП в цілому, так і між­народного цивільного процесу.

2. Проте, не можна не відзначити, що наприкінці цього ж сто­річчя ставлення до прямого методу регулювання у МПрП почало дещо змінюватись. У вітчизняній доктрині В. І. Кисіль висловив досить песимістичну думку, за якою уніфікація матеріального права у МПрП є доволі проблематичною і можлива на глобально­му рівні лише у далекому майбутньому. Причому, як вважає вче­ний, вона буде здійснюватись не через укладення фрагментарних міжнародних договорів, а через узвичаєння загальноприйнятих Доктринальних положень МПрП і підходів до практики правозастосування у колізійній сфері.

Однак, попри зазначені розбіжності в оцінках процесу уніфіка­ції, він поки що триває досить активно, а тому вимагає свого ви­вчення. Більш того, даний процес, який можна позначити як «пря­му уніфікацію», доповнюється в МПрП процесом уніфікації на на­ціональному рівні (опосередкована уніфікація). Вона має місце у випадках, коли відповідною міжнародною організацією прийма­ються акти рекомендаційного характеру, на виконання яких (як у випадку з Типовим законом про міжнародний комерційний арбіт­раж) вносяться відповідні зміни до національного законодавства.

Правова природа процесу уніфікації найкращим чином може бути розкрита через обставини, що обумовлюють її необхідність. При цьому, не маються на увазі об'єктивні передумови виникнен­ня та подальшого розвитку даного процесу, про що тільки-но йшлося. Мова піде про обставини суто юридичного характеру, а таких існує, щонайменше, дві.

3.  У колізійних нормах окремих держав з одного й того ж пи­тання нерідко Існують розходження, внаслідок яких при регулю­ванні однакових або східних відносин до них можуть бути засто­сованими норми різних правопорядків, що тягне за собою різні ж правові наслідки. Як на кокретний приклад, можна послатися на умови зовнішньоторговельного контракту, які, залежно від змісту того чи іншого національного законодавства, можуть бути підпо­рядкованими:

•   закону місця укладення договору;

•   закону держави продавця або

•   закону місця виконання договору.

4.  Право окремих держав, яке підлягає застосуванню за вказів­кою колізійної норми, може:

•   встановлювати різні за змістом норми для запровадження одного й того ж, відомого обом правовим системам, інституту або

•   зовсім не передбачати норм щодо врегулювання тих чи ін­ших конкретних відносин (тобто, мати прогалини у правовому ре­гулюванні).

Зрозуміло, що у всіх цих випадках значно зменшується перед­бачуваність наслідків майбутнього правового регулювання, а ті ризики, що завдяки цьому можуть реально мати місце, здатні створити серйозні перешкоди для розвитку міжнародної торгівлі. Стосовно першої із зазначених ситуацій можна навести приклад, пов'язаний з Інститутом позовної давності, який відомий праву будь-якої держави. Під позовною давністю зазвичай розуміється строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність, тривалістю в три роки, встановлена, наприклад, в Авст­рії. Проте, як зазначає Б. М. Криволапов, її строки значно колива­ються і становлять: у Німеччині – 30 років, у Нідерландах - 20, у Швейцарії та за законодавством деяких штатів США - 10, у Греції і Данії-5 років тощо.

Тобто, спектр використаних законодавцями рішень з даного пи­тання є вкрай широким, у зв'язку з чим здійснення уніфікації поло­жень про строки позовної давності виявилось досить-таки бажаним. Невипадково, що з цього питання було ухвалено спеціальну Кон­венцію про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу това­рів 1974р., якою було встановлено єдиний і не досить тривалий строк позовної давності у чотири роки, що значно зменшує гостроту питання, що постає. До речі, хоча цю Конвенцію було ратифіковано Верховною Радою України 14.07.1993 p., згідно зі ст. 257 нового ЦК України, позовну давність встановлено тривалістю у три роки.

Ще гіршою ситуація стає у другому з наведених випадків, коли, наприклад, замість існуючого в певній державі правового регулю­вання (хай, навіть, не зовсім досконалого) за вказівкою колізійної норми застосуванню підлягає право іншої країни, в якій такого ре­гулювання не існує взагалі.

5. Саме задля усунення або зменшення негативних наслідків, що виникають у зазначених ситуаціях, почалась розробка заінте­ресованими державами єдиних (уніфікованих) правових норм, ме­тою яких стала заміна різноманітного або поповнення відсутнього на національному рівні регулювання відповідних відносин. Такі норми отримали загальновизнану назву уніфікованих, а процес їх створення почав позначатися як уніфікація (або гармонізація, за термінологією західної доктрини) правового регулювання.

6. За предметом правового регулювання створені в результаті зазначеного процесу норми поліляються на уніфіковані

•    матеріальні;

•    процесуальні та

•    колізійні норми.

Уніфіковані матеріально-правові норми встановлюють одна­ковий обсяг прав чи зобов'язань учасників цивільно-правових від­носин, пов'язаних з присутністю в них іноземного елеменгу. На­приклад, статтею 31 Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980р. встановлено правило, за яким, коли продавець не зобов'язаний поставити товар в якомусь іншому ви­значеному місці, його зобов'язання стосовно поставки полягають у здачі товару першому перевізникові для передачі покупцеві, якщо тільки таке перевезення товару взагалі передбачено договором.

Уніфіковані цивільно-процесуальні норми встановлюють єдині правила стосовно вирішення тих чи інших питань у процесі розгляду спорів учасників зазначених відносин у судах або у між­народних комерційних арбітражах. Якщо звернутись до Конвенції, то можна послатись на ст. 79, в якій встановлено, шо сторона не несе відповідальності за невиконання будь-якого із своїх зо­бов'язань, якщо доведе, що воно було викликане перешкодою поза ЇЇ контролем і що від неї нерозумно було очікувати взяття до уваги цієї перешкоди під час укладення договору або уникнення чи по­долання цієї перешкоди чи її наслідків .

Уніфіковані колізійні норми намагаються існуюче розмаїття ко­лізійних способів вирішення одного й того ж питання змінити на один (або декілька), щодо застосування яких держави домовились. Наприклад, у Митній конвенції про міжнародне перевезення ванта­жів із застосуванням книжки МДП (1975) встановлено загальне пра­вило (ст. 36), за яким будь-яке порушення положень цієї Конвенції тягне за собою застосування до винного у країні, в якій порушення було вчинено, передбачених законодавством цієї країни санкцій. А далі (ст. 37) уточнено, що у тих випадках, коли неможливо встано­вити, на якій території сталося порушення, вважається, що воно сталося на території Договірної Сторони, де воно було виявлено, а отже, і застосовуватись повинно законодавство саме цієї Договірної Сторони.

7. За характером дії уніфіковані норми поділяються на:

•    імперативні та

•   диспозитивні.

Імперативними, як відомо, є норми, що стають обов'язковими для будь-якого учасника відповідних відносин і відхилення від яких є неприпустимим у зв'язку з можливим настанням передба­ченої для таких випадків відповідальності. До них належить біль­шість норм так званих транспортних конвенцій. Наприклад, Вар­шавська конвенція про уніфікацію деяких правил стосовно міжна­родних повітряних перевезень (1929) підпорядковує перевезення пасажирів та багажу уніфікованим нормам у частині юрисдикції та застосовного права. Вона передбачає, зокрема, недійсність будь-якої домовленості сторін, за якою змінюються умови дії встанов­лених Конвенцією норм.

Диспозитивні уніфіковані норми припускають відхід сторін від встановлених положень шляхом досягнення спеціальної уго­ди або надають їм право здійснити вибір між двома або декіль­кома варіантами поведінки. Такі норми становлять більшість положень у названій вище Конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів. Наприклад, у ч. 2 ст. 9 Конвенції міс­титься правило, згідно з яким за відсутності інших домовленостей вважається, що сторони мали на увазі застосування до їх договору чи до його укладання звичаю, про який вони знали чи ма­ли знати і який в міжнародній торгівлі широковідомий і постійно додержується сторонами в договорах такого роду й відповідній галузі торгівлі.

Результати процесу уніфікації у практиці держав можуть бути застосованими в одній (або кількох) з нижченаведених форм.

1.  Шляхом укладення міжнародного договору, в якому міс­тяться розроблені та належним чином введені в дію уніфіковані норми, шо повинні застосовуватись при встановленні, здійсненні або припиненні міжнародних зв'язків суб'єктів МПрП чи в інших відповідних випадках. Цей шлях, як видається, настільки ж зрозу­мілий, наскільки і поширений, тому спеціальних пояснень він не потребує.

2.  Запровадженням  державами  у  своєму  національному  за­конодавстві типових (або примірних) законів чи інших докумен­тів, які

•   розроблені на виконання міжнародних договорів спеціаль­ними міжнародними органами або

•   надаються державам як рекомендації компетентними орга­нами міжнародних організацій.

Прикладом першого з різновидів цієї форми реалізації резуль­татів процесу уніфікації є введення в дію державами-членами Уніфікованого закону про переказні векселі та прості векселі, який є Додатком І до Женевської конвенції 1930 р., про що вже йшла мова. Але повинно бути зрозумілим і те, що державам зовсім необов'язково ставати для цього учасником від­повідного міжнародного договору: вона завжди може трансформу­вати положення відповідного типового закону, наприклад, коли попередня імплементація певних норм міжнародного права є умовою для вступу цієї держави до відповідної міжнародної орга­нізації.

Яскравим прикладом різновиду другої форми застосування ре­зультатів процесу уніфікації є ст. 94 Договору про заснування Єв­ропейського Співтовариства, за яким Рада, на пропозицію Комісії та після консультацій з Європейським парламентом і Економічним та соціальним комітетом, приймає одноголосним рішенням дирек­тиви про зближення таких законів, нормативних постанов та адмі­ністративних актів держав-членів, які справляють безпосередній вплив на створення і функціонування спільного ринку.

3.  Застосуванням міжнародних звичаїв (звичаїв ділового обо­роту), зокрема торгових звичаїв, які в окремих сферах міжнародно­го спілкування, таких, як торговельне мореплавство або міжнародні розрахунки, здобули загальне визнання та широке розповсюдження.

4.  Запровадженням рекомендованих міжнародними організаці­ями або національними торговими палатами, промисловими чи торгівсльними асоціаціями примірних (типових, взірцевих) дого­ворів, загальних умов, чартерів і т. ін., котрі акумулюють в собі зовнішньоторговельну практику, яка себе виправдала.

Подібні норми займають у міжнародному приватному праві особливе положення. Взагалі їх можна позначити як єдині умови рекомендаційного характеру, головне призначення яких полягає у полегшенні процесу укладання зовнішньоторговельних угод купівлі-продажу товарів, ліцензійних, про фрахтування морських суден тощо.

Процедура виготовлення цих норм є різною.

Широку відомість і розповсюдження набули, наприклад, загальні умови зовнішньоторговельних угод щодо купівлі-продажу товарів, які були розроблені на початку 60-х років минулого сторіччя гру­пою експертів Європейської економічної комісії ООН. Вони були складені стосовно головних груп товарів, що є предметом цих угод - машини та обладнання, споживчі товари, продовольчі това­ри і т. ін., і містять в собі найбільш суттєві умови поставки, прита­манні тій чи Іншій групі товарів.

Проте, подібні норми можуть створюватись не лише під егідою відповідних міжнародних організацій, а й шляхом досягнення зго­ди між компетентними національними установами, перш за все -торговими палатами різних держав.

Оскільки норми даного типу суто рекомендаційні, вони можуть змінюватись залежно від конкретних обставин окремих угод. Крім того, вони мають обмежену сферу дії не тільки тому, шо застосову­ються в окремих видах стосунків, а й тому, що у такий спосіб уніфі­куються виключно диспозитивні норми. Тому це - найпростіший спосіб, коли повної уніфікації не спостерігається. Однак певна од­наковість у вирішенні багатьох практично важливих питань все ж досягається, чим створюються умови для подальшого використання отриманих результатів у процесі власне уніфікації в одній із зазна­чених раніше форм. При бажанні можна знайти приклади, коли єдині умови трансформувались у більш обов'язкові правила, а по­тім - навіть були відображені у міжнародних договорах.

1.  Зі сказаного вище випливає висновок, згідно з яким застосу­вання прямого методу регулювання є досить-таки зручним засо­бом вирішення спірних питань, які виникають чи можуть виник­нути у МПрП тому, що створена за спеціальною угодою між дер­жавами нова міжнародно-правова норма «заміщує» відповідні національні норми і повинна однаково застосовуватись у всіх державах-учасницях зазначеної угоди. До того ж, доступ заінтере­сованих осіб до такої норми, за загальним правилом, великих ускладнень не викликає. У свою чергу, однакове 'застосування норм міжнародного права передбачає однакове тлумачення змісту такої норми, а це мас своїм результатом більш повне та точне від­творення у практичному житті принципів міжнародної о права.

2.  Окрім цього, прямий метод правового регулювання відносин, що виникають у сфері МПрП, має ще такі переваги.

По-перше, у випадках його застосування стає можливим у біль­шій мірі уникнути однобічності в процесі правового регулювання відповідних відносин. Справа в тому, що відсилання до права іно­земної держави є загальним засобом регулюванням, тоді як при використанні прямого методу норма міжнародного договору, що підлягає застосуванню, завжди, як зазначалося, є нормою спеціа­льною, тобто, пряме регулювання стає спеціальним правовим ре­гулюванням відповідних відносин, завдяки чому усувається велика кількість можливих спірних питань.

По-друге, використання прямого методу регулювання створює більшу визначеність (передбачуваність) можливої правової по­ведінки учасників відповідних відносин. Кожна зі сторін, озна­йомившись з доступною для неї міжнародно-правовою нормою, може з великим ступенем ймовірності чекати, що інша сторона буде належним чином використовувати свої (передбачені цією нор­мою) права та виконувати відповідні обов'язки. Причому, завдяки загальній відомості, застосування уніфікованої міжнародно-право­вої норми певною мірою посилює визначеність ситуації і для правозастосовних органів.

Нарешті, даний метод дозволяє досягти більшої адекватності регулювання порівняно з відсилочним колізійним методом. У ви­падках застосування колізійного методу право однієї держави стає регулятором відносин, що склалися на території іншої держави, що очевидно не відповідає принципу їх суверенної рівності та незалеж­ності, внаслідок чого подібний стан речей вважається небажаним з точки зору законодавства чи теорії права у будь-якому правопорядку.   Втім, у випадку застосування прямого методу,  нова норма міжнародного права і виникає, і підлягає застосуванню за згодою кожного із суверенів, чим знімаються всі питання, пов"язанні з «чужерідністю» норми, яка застосовується внаслідок виконання колі­зійного припису у тому чи іншому окремому випадку.

3. Викладені переваги прямого методу регулювання відносин, до фактичного складу яких входить іноземний елемент, дають мож­ливість оцінити загальне значення процесу уніфікації для сучасно­го МПрП.

По-перше, завдяки уніфікації створюється єдине регулювання відповідних, зокрема - зовнішньоторговельних відносин. При цьому, до уваги беруться особливості міжнародних економічних зв’язків, що є суттєвими, однак не завжди враховуються у процесі національного правового регулювання. Більш того, новітні види зовнішньоекономічних контрактів можуть взагалі не регулюватись національним правом, і тоді лише завдяки уніфікації відповідні стосунки можуть набути належного правового регулювання. Мо­жна послатись на такий приклад, як договір факторингу, який ши­роко застосовується у світовій практиці, залишаючись інститутом, невідомим законодавству багатьох держав світу. В цьому разі сто­рони (за окремою угодою) можуть підпорядковувати свої відноси­ни Отавській конвенції про міжнародний факторинг (1988) і у та­кий спосіб здійснити певне правове регулювання своїх відносин.

По-друге, в процесі уніфікації нерідко вдається належним чи­ном врахувати інтереси таких учасників зовнішньоторговельного обороту, як продавець та покупець, перевізник і власник вантажу і т, ін., котрі часто суперечать один одному. Внаслідок цього стає можливим виробити більш вдале регулювання зазначених відно­син, порівняно з тим регулюванням, яке існує на тому чи іншому національному рівні.

Нарешті, по-третє, уніфікація норм міжнародного цивільного процесу посилює охорону прав учасників зовнішньоторговельного обороту. Цим не тільки досягається більша впевненість сторін що­до угод, що укладаються між ними, а й полегшується діяльність суду чи міжнародного комерційного арбітражу при розгляді відпо­відних спорів.

Але при цьому слід мати чітке уявлення щодо меж та характеру норм, які виникають внаслідок процесу уніфікації цивільно-проце­суальних норм. Оскільки цивільний процес є сферою публічного права держав, цілий ряд важливих питань, таких, як порядок пред'явлення позову, процедура судового розгляду справ, порядок винесення рішень чи ухвал, порядок їх оскарження та деякі інші не піддаються, принаймні тепер, уніфікації. Коли ж уніфікація дося­гається, наприклад - стосовно порядку та процедур виконання до­ручень іноземного суду, внаслідок уніфікації створюються, як правило, імперативні норми.

Навпаки, що стосуггься міжнародного комерційного арбітражу, де за характером діяльності вимагається більш одноманітні проце­дури, з метою певної стабілізації практики розгляду спорів та усу­нення можливих прогалин у регулюванні досягнуто ряд уніфікацій, таких, наприклад, як Європейська конвенція про зовнішньо­торговельний арбітраж (1961). Однак у результаті таких уніфікацій створюються переважно диспозитивні норми, що обумовлюється договірним характером процедури арбітражного розгляду спорів.

 

2. Колізійний метод регулювання

 

Прямий метод регулювання має, хоча тільки й один, проте суттєвий недолік. Справа в тому, що застосування цього методу не завжди можливе. Наприклад, для уніфікації на універсальному рівні віку, з якого у фізичної особи виникає повна цивільна дієзда­тність, необхідно досягти згоди між великою кількістю держав з найрізноманітнішими правопорядками, такими, наприклад, як Ін­дія, Китай, ряд мусульманських країн тощо. Зрозуміло, що подібну уніфікацію можна чекати досить-таки довго, а може, навіть, не дочекатися ніколи.

Втім, відповідні відносини виникають і потребують вирішення, яке не може бути відкладеним на невизначений термін. Внаслідок цього, за відсутністю кращої альтернативи, законодавці та правозастосовні органи вимушені звертатися до так званого колізійного методу. Останній майже завжди здатен у таких випадках прийти на допомогу.

1. Як вже неодноразово наголошувалося, головною проблемою МПрП є вибір права, що підлягає застосуванню для врегулювання приватних відносин у випадках, коли вони ускладнені іноземним елементом. Причому, проблема вибору нрава в МПрП Існує зав­жди. У загальному вигляді ця проблема, як вважає X. Шак, зво­диться до вибору середнього курсу між національним відпоюван­ням принципу lex forі та «акробатичними» спробами МПрП знайти пункти стикання. Якщо такий пункт знайдено, держава викорис­товує прямий метод правового регулювання і проблема набуває форму вибору державою між своїм і міжнародним правом, коли вибір робиться на користь останнього. Підставою для такого вибо­ру є міжнародно-правове зобов'язання відповідної держави.

Але як бути у випадках, якщо для врегулювання відповідних відносин, що вийшли за межі одного правопорядку, уніфікованої міжнародно-правової норми ще не створено, і, до того ж, для цих випадків відсутнє (або не визнане певним правопорядком) регу­лювання на підставі міжнародного звичаю?

Тоді у кожної з держав, які можуть претендувати на правове врегулювання цих відносин, залишається лише дві можливості:

а) застосовувати своє власне право або

б) дозволити врегулювати відповідні відносини згідно з правом іншої заінтересованої у такому врегулюванні держави.

Причому, оскільки у даному випадку мова йде про міжнародні відносини, використання колізійного методу може, на думку В. В. Гаврилова, привести до «проецювання» спірних відносин до законодавства будь-якої держави .

І в цих випадках проблема вибору залишається, хоча зміст такого вибору дещо змінюється: держава, знов-таки, обирає між своїм та іншим правом. Проте, це інше право буде вже не міжнародним, а іноземним правом. Якими ж можуть бути підстави, що обумовлю­ють вибір того чи іншого з зазначених вище варіантів вибору?

2. Наявність у певних відносинах іноземного елементу не при­водить автоматично до застосування іноземного права. Держава може вирішити, що в окремих випадках зазначені відносини ма­ють бути врегульованими нормами свого національного права. Підставою для подібного вибору можуть бути безпека держави, основи встановленого в ній правопорядку тощо. Яскравим при­кладом таких випадків є норми національних законодавств щодо виключної підсудності тих чи інших категорій справ саме націо­нальним судам відповідної країни.

Проте, розсуд держави у цьому варіанті вибору права не є не­обмеженим. Ще Л. А. Лунц зазначав, що держава взагалі-то засто­совує лише власне право. Проте, вона може визнати суб'єктивні права, засновані на іноземному законі (vested rights). Причому, та­ке визнання відбувається з огляду на comity - міжнародну ввічли-вість . Подібна точка зору була свого часу узагальнена у так званій доктрині «придбаних прав», згідно з якою безпідставна відмова Держави у визнанні суб'єктивних прав, що виникли на основі норм Іноземного правопорядку, буде порушенням принципу міжнародної ввічливості, тобто - може бути розцінено заінтересованою державою як недружній акт.

У зв'язку з питанням, що розглядається, не зайвим буде зауважи­ти, що в доктрині МПрП взагалі висловлюється думка про те, що comity стає відтворенням такого загальновизнаного принципу між­народного права, як принцип співробітництва. Можна також пого­дитися з думкою Л. А. Лунца про те, що необхідність для кожної держави визнавати в певних межах право, яке виникає внаслідок дії іноземних цивільно-правових законів, означає, що колізійне право для кожної держави є необхідним засобом організації свосї участі в міжнародному спілкуванні: жодна з держав-учасниць цього спілкування не може обійтись без колізійних норм . З цього випливає, що відмова від застосування для врегулювання відповідних відносин права іноземної держави може мати місце лише як обмеження дії принципу співробітництва, тобто за певних умов, які повинні бути визнаними міжнародним публічним правом. «Іншими словами»,- як зазначає В. Л. Толстих,- «існують певні закони взаємодії націо­нальних правопорядків, які й обумовлюють зміст МПрП».

3. За таких умов держава, за загальним правилом, здійснює ви­бір на користь іноземного права. Саме процес вирішення питання про те, право якої держави підлягає застосуванню для врегулю­вання тих чи інших конкретних відносин, пов'язаних з наявністю в них іноземного елементу, якраз і отримав назву колізійного регу­лювання. Як слушно зауважив Є. Т. Усенко. зміст даного методу зводиться до одностороннього «санкціонування однією державою застосування владних актів (законів) інших держав на своїй території чи визнання юридичних наслідків цих актів».

Слід особливо наголосити, що дозвіл на застосування іноземно­го права налається саме національним законодавцем. У зв'язку з цим доцільною видається думка В. П. Звєкова про те, що колізійна норма, яка робить можливим застосування іноземного прана, це прояв самообмеження суверена, який видав цю норму, що обумов­лено вимогами цивільного обороту. Воля до такого самообмежен­ня повинна бути відтвореною у формі акта, що має найвищу юридичну силу, бо наслідком цього самообмеження є допущення дії іноземного закону, який виражає волю іноземного суверена, у віт­чизняному «правовому» господарстві.

Інакше кажучи, кожна держава виражає тільки свою волю, коли дозволяє за відповідних умов застосувати на своїй території інозем­ний правопорядок. Проте, оскільки це роблять всі законодавці, виходить, що колізійні норми відображають, з одного боку, існу­вання розходжень та розмаїття правопорядків держав, а з іншого - певну взаємодію всіх національних правових систем світу. Під­креслюючи останній аспект застосування колізійного методу, Ю. А. Тихомиров зазначає, що у сучасному світі здійснюється стикання, взаємодія і своєрідне взаємопроникнення норм інозем­них законодавств. Сприятливою умовою для цього стає свого роду юридична готовність кожного з них до «зустрічі» з нормами від­повідних галузей іноземних законодавств.

Щоб було більш зрозумілим, про що йде мова, зішлюсь на такий приклад. Статтею 18 Закону від 23.06.2005 р. встановлено, що ци­вільна дієздатність фізичної особи визначається її особистим зако­ном, яким (ст. 16) вважається право держави, громадянином якої вона є. Це означає, що у випадку, коли відносини пов'язані з присут­ністю в ній іноземного громадянина, наприклад - англійця, питання стосовно його дієздатності повинно вирішуватися відповідно до ан­глійського права, де, як відомо, встановлено, що повної дієздатності фізична особа досягає у 21 рік, а не у 18, як це, у загальному вигля­ді, встановлено нашим національним правом. Звідси випливає важливий наслідок: у випадку застосування прямого методу правового регулювання правозастосовному органу достатньо знати норму від­повідного міжнародного договору або, навіть, лише норму націо­нального права, коли в ньому норму міжнародного договору належ­ним чином транформовано, тоді як при застосуванні колізійного методу без звернення до положень відповідного іноземного права такому органу не обійтись.

До речі, нерідко колізійний метод має свої зручності. Якщо взяти наведений приклад, коли певна фізична особа опинилася на те­риторії іноземної держави, тобто потрапила у межі юрисдикції іншої держави, вона, щоб підкорятися законам цієї держави, по­винна з цими законами хоча б ознайомитися для того, щоб мати уявлення про межі своєї дієздатності. Тим часом у наведеному прикладі колізійний метод підкоряє вирішення даного питання праву держави громадянства і цим одразу досягаються дві суттєві переваги. З одного боку, правозастосовний орган може вдатися до презумпції, за якою іноземець право своєї держави вже знає. А з іншого, що значно важливіше, рішення, яке буде винесено щодо спору із застосуванням права громадянства іноземця у таких ви­падках, повинно мати юридичну силу в обох відповідних правопо-рядках, бо воно не порушує законодавчі приписи стосовно дієздат­ності фізичних осіб жодної з цих держав.

1. Незважаючи на розвиток процесу уніфікації норм МПрП та його досягнення, деякі сфери цієї галузі права залишаються поки що ледь зачепленими даним процесом.

Зазначене стосується, перш за все;

•   питань, пов'язаних з дієздатністю фізичних осіб та правосуб'єктністю юридичних осіб;

•   загальних положень зобов'язального права;

•   спадкового та

•   сімейного права,

де мають місце історично обумовлені суттєві розбіжності у право­вому регулюванні різних держав, чим створюються нездолані труд­нощі для правової уніфікації.

Крім того, навіть укладання широких за змістом міжнародних договорів, де відтворюються уніфікаційні досягнення в справі ре­гулювання тих чи інших відносин, в цих договорах, як правило, не вирішуються всі питання, пов'язані зі здійсненням відповідних відносин. Інакше кажучи, у правовому регулюванні за допомогою уніфікованих норм завжди існує можливість прогалин. До того ж, життя постійно здатне ставити нові питання, які ще не знайшли свого уніфікованого вирішення.

Нарешті, як зазначається, підґрунтя застосування норм іноземного права становлять два міркування: справедливості та ефектив­ності. Несправедливо регулювати форму шлюбу, укладеного за кордоном між іноземними громадянами, вітчизняним правом краї­ни суду, бо на момент укладення шлюбу зазначені іноземці не тільки не передбачали, а й не могли передбачати, що колись форма їх шлюбу стане предметом розгляду суду іншої країни. Неефек­тивно, з іншого боку, регулювати право приватної власності на нерухомість, що перебуває на території іноземної держави, вітчиз­няним правом іншої, бо іноземна держава ніколи у такому випадку не дозволить дії іноземного права на своїй території.

З цих та інших причин, зокрема тих, про які мова вже йшла, випливає необхідність звернення до правового регу­лювання, яке міститься чи може міститись у внутрішньодержав­ному праві іноземних країн. Але: яке саме іноземне право пови­нно бути застосованим у випадках відносин, пов'язаних з наявніс­тю в них іноземного елементу? Відповідь на це питання має дати колізійна норма відповідного національного законодавства (або міжнародного договору, укладеного певною державою). Головне призначення колізійної норми, таким чином, полягає в тому, що вона стає засобом подолання колізійної проблеми шляхом визна­чення іноземного права, що підлягає застосуванню в силу вказів­ки, яка в цій нормі міститься. Саме цим колізійна норма й відріз­няється від всіх інших юридичних приписів.

2. Таким чином, колізійна норма кожної держави стає інстру­ментом, за допомогою якого законодавець роби'І ь дійсним на своїй території іноземне право, проте - в межах дії власної системи пра­ва. Сукупність колізійних норм, встановлених у певній національ­ній правовій системі, становить колізійне право цієї держави. На думку М. М. Богуславського, колізійне право являє собою най­більш складну і доволі суттєву частину МПрП. В. Л. Толстих вза­галі вважає, що колізійне право є основою МПрП, і всі інші норми розглядаються в рамках системи МПрП з мстою зручності та універсальності висвітлення предмета, хоча безпосередньо вони з ним не пов'язані.

Підкреслимо: використання колізійного методу в МПрП складається з двох етапів - конструювання колізійних норм та їх безпосереднього застосування. Це використання можливо лише тоді, коли будуть дотримані такі умови:

•   має місце однорідність відносин, врегулювати які передбача­ється завдяки створенню колізійної норми;

•   існує, спільне намагання держав вирішити колізійну ситуа­цію, тобто застосування колізійного методу стає визнаним засобом вирішення колізійних проблем;

•   зазначене намагання реалізується шляхом застосування од­ного й того ж засобу вирішення, а саме: завдяки створенню колі­зійних норм;

•   нарешті, створювані колізійні норми мають будуватися більш або менш однаково з тим, щоб колізійне право однієї держави принципово не відрізнялось від колізійного права іншої держави.

Наведу приклади використання колізійного методу правового регулювання, що містяться у ст. 37 Договору між Україною та Республікою Молдова про правову допомогу та правові відносини у цивільних та кримінальних справах, у якій встановлено:

•   правові відносини в галузі успадкування рухомого майна ре­гулюються законодавством тієї Договірної Сторони, громадяни­ном якої був заповідач у момент смерті;

•   правові відносини в галузі успадкування нерухомого майна регулюються законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої це майно знаходиться.

Дані приклади є звичайними випадками колізійних ситуацій, що можуть виникнути на території будь-якої держави, і вони, од­ночасно, викладені у Договорі разом з конкретними (типовими) засобами їх розв'язання шляхом застосування сформульованих у ньому колізійних норм.

 

 

Контрольні запитання

 

1.   Чим обумовлюється необхідність методу уніфікації у МПрП?

2.   Які види уніфікованих норм створюються завдяки процесу уніфікації?

3. Якими є головні форми застосування результатів процесу уніфікації у практиці держав?

4.  Хто саме готує та здійснює процес уніфікації норм у МПрП?

5.   Завдяки яким перевагам процес уніфікації набув широкого застосування у сучасному МПрП?

6.   У чому полягає значення процесу уніфікації для МПрП?

7.  У чому полягає сутність колізійного методу правового регу­лювання га чим пояснюється необхідність його застосування?

 

 

 

 

Укладач:  

к.ю.н., доцент, професор кафедри

цивільно-правових дисциплін

навчально-наукового інституту права

та психології НАВС                                                     Н.В.Плахотнюк

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ ВНУТРІШНІХ СПРАВ

Навчально-науковий інститут права та психології

 

Кафедра цивільно-правових дисциплін

 

ЗАТВЕРДЖУЮ

Завідувач кафедри

цивільно-правових дисциплін навчально-наукового інституту права та психології НАВС

_________________В.І.Лебідь

«___»________________2012 р.

                

 

ПЛАН-КОНСПЕКТ ПРОВЕДЕННЯ

ЛЕКЦІЙНОГО ЗАНЯТТЯ

 

ТЕМА  №3. Суб’єкти міжнародного приватного права (МПП)  

З дисципліни:«Міжнародне приватне право»

 

Категорія слухачів: студенти навчально-наукового інституту права та психології НАВС

Навчальна мета: ознайомити студентів з поняттям суб`єкта міжнародного приватного права, вироблення у студентів навиків користування нормативно-правовими актами,  які регулюють відносини між різними суб’єктами міжнародного приватного права.

Виховна мета: сприяти формуванню наукового світогляду щодо природи правосуб’єктності фізичних та юридичних осіб, держави та ТНК.

 

Розвивальна мета: розвивати самостійність студентів в сфері визначення обсягу правосуб’єктності фізичних, юридичних осіб, держави та ТНК.

 

Навчальний час: 1 година.

 

Навчальне обладнання, ТЗН: дошка, крейда.

 

Наочні засоби: Закон України «Про міжнародне приватне право».

 

Міжпредметні та міждисциплінарні зв’язки: Теорія держави і права; цивільне право.

 

План лекції (навчальні питання):

Вступна частина – 5 хв.

Основна частина – 35 хв.

Лекція 3: Суб’єкти МПП

                                          (1 година)

ПЛАН:

1. Правосуб’єктність фізичної особи. Цивільна правоздатність та дієздатність іноземних громадян.

2. Особистий статут юридичної особи.

3. Держава як суб’єкт міжнародного приватного права.

 

Заключна частина – 0 хв.

 

Література:                

Наукова:

1. Ануфриева Л.П.  Международное частное право. В 3-х томах. - М., 2001-2002.
2. Арсиян Б.В. Международно-правовое регулирование труда иностранцев: (на примере нормотворческой деятельности   МОТ  и  ООН.). //  Международное публичное и частное право. - 2003.- №1. - С.25-31.
3. Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. - М.: статут, 2003.
4. Аухатов А.Я.   Модифицированные теории определения личного закона юридического лица // Международное публичное и частное право.- 2005.- №2.
5. Белов А.Б.  Способы обеспечения обязательств во внешнеторговых сделках. - М., 1992.
6. Беляева А.   Свобода вибору: форми та оформлення зовнішньоекономічного контракту // Підприємництво, господарство і право. - 2003.- №7.- С. 33-36.
7. Бойко Д. Деякі колізійні питання зовнішньоекономічних угод про реєстрацію доменних імен // Підприємництво, господарство і право. - 2004.-  №4.- С. 66-70.
8. Галушина А.Н. Агентский договор: сравнительно-правовой анализ регулирования в российском и англо-американском гражданском праве // Международное публичное и частное право. - 2005.- № 1.- С. 18-21.
9. Гріненко О. Новий погляд на захист прав громадян України щодо вчинення нотаріальних дій за кордоном // Підприємництво, господарство і право. - 2003. - №8. - С. 48-50.
10. Король Б. Визначення зобов'язального статуту зовнішньоторгових та інвестиційних договорів у міжнародному приватному праві // Право України. - 2004. - №4. - С. 64-67.
11. Кудашкин В.В.  Недействительность гражданско-правовых отношений с иностранным элементом в международном частном праве // Юридический мир.- 2003.- № 12.- С.4-15.
12. Куликов А Л    Определения размера убытков в английском праве: основные принципы и современные тенденции регулирования // Журнал Российского права.- 2004.- № 12. - С. 112-119.
13. Летин А.Б. Трансграничная несостоятельность как объект науки международного частного права // Государство и право.- 2003.- №8.- С. 75-81.
14. Либерман С.В. Инкассовая форма безналичных расчетов: международно-правовой и национальный режимы // Международное пу­бличное и частное право.- 2002.- №5.- С. 5-10.
15. Лунц Л.А.  Курс международного частного права.- М.: Спак., 2002.
16. Мережко А.А. Lex mercatoria. Теория и принципы транснационального торгового права.- Киев, 1999.
17. Мілаш   В. Деякі кваліфікаційні ознаки обставин, що вводять в дію захисні застереження // Підприємство, господарство і право.- 2003.- №5. - С. 50-57.
18. Радченко Л. Деякі правові питання ведення господарської діяльності представництвами іноземних юридичних осіб в Україні // Підприємство, господарство і право.- 2003. - № 10. - С 79-83.
19. Степанюк А. Феномен найбільш тісного зв'язку в міжнародному приватному праві // Вісник Академії правових наук. - 2005. - №1. - С. 107-116.   
20. Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: теоретичні і прикладні аспекти. - К.: МАУП.- 2004.
21. Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право. Навчальний посібник. - К.: Атіка, 2008.

Нормативна:

1. Конституція України. Прийнята на п’ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1996. - № 30.

23.Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року // Голос України. – 2003. - № 47-48.

1. Закон України "Про міжнародне приватне право" – Відомості Верхов­ної Ради України. – 2005. - № 32.
2. Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 р. №3773-VI.

 

ТЕКСТ ЛЕКЦІЇ

1. Правосуб'єктність фізичної особи

 

Правосуб'єктність фізичної особи - це правова категорія, зміст якої розкривається через такі поняття, як «правоздатність» та «діє­здатність» цієї особи.

І. Взагалі здатність мати права та обов'язки є категорією біоло­гічною, вона виникає у кожної людини з моменту народження саме завдяки тому, що певна особа народилася людиною. Право­вою ж категорією вона стає внаслідок того, що у сучасному суспіль­стві факт народження будь-якої людини потребує юридичного ви­знання. За таких умов може скластися враження, що правоздат­ність виникає у людини як наслідок зазначеного визнання, проте воно буде хибним. Справа в тому, що, згідно зі ст. 6 Загальної де­кларації прав людини (1948), кожна людина, де б вона не знаходи­лася, має право на визнання її правосуб'єктності. А от обсяг цієї правоздатності, тобто - її зміст безпосередньо залежить від того правопорядку, в межах якої відповідне визнання було здійснено. Так, в одних правових системах громадянинові дозволяється мати будь-які права, що їх можна «розумом пізнати». В інших - перелік цих прав може звужуватись чи розширюватись - залежно від різ­них, часто політичних міркувань. Типовим прикладом обмеження правоздатності є відомі праву деяких країн заборони отримувати у власність певні об'єкти господарювання.

Неважко бачити, що правоздатність - це, певною мірою, «па­сивна» категорія. Щоб її реалізувати, використати, особа повинна у той чи інший спосіб діяти. Здатність діяти в окреслених законо­давцем межах якраз і реалізується у вигляді такої правової катего­рії, як дієздатність, під якою розуміється здатність особи своїми діями набувати для себе цивільні права і самостійно їх здійснюва­ти, а також здатність своїми діями створювати для себе цивільні обов'язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність у разі їх невиконання (ст. 30 чинного ЦК України).

Таким чином, принциповою різницею між правоздатністю та дієздатністю є те, що правоздатність визнається державою, а діє­здатність визначається (створюється) нею.

2. Ця різниця має, з точки зору МПрП, вкрай суттєве значення. З того, про що йшлося вище, випливає, що у кінцевому підсумку правоздатність - це категорія, яка визначає обсяг прав, котрими може користуватися відповідна особа. З точки зору МПрП, питан­ня про цей обсяг у випадках встановлення державою меж право­здатності своїх власних громадян інтересу не викликає, бо це стосується проблеми прав людини, тобто входить до сфери міжнародного публічного права. А от питання про те, як повинна визначатись правоздатність іноземця в державі перебування, входить до предмета МПрП безпосередньо.

Загальне правило щодо правоздатності фізичних осіб у МПрП зводиться до того, що межі застосування іноземних законів визна­чаються територіальними законами держави, де ця правоздатність буде реалізовуватись. Інакше кажучи, обсяг правоздатності завжди повинен визначатися не за lex patriae, а за принципом lex domicilii, оскільки будь-яка держава ніколи не надасть дозволу іноземцеві на здійснення ним на своїй території такого (хоча і передбаченого законодавством держави його громадянства) права, в існуванні якого вона відмовляє своїм власним громадянам. Яскравим прикладом правильності цього твердження е заоорона на здійснення права власності щодо вилучених в певній державі з цивільного обороту речей, які, втім, перебувають у вільному обігу в державі громадянства іноземця. З Іншого боку, збільшення обсягу право­здатності іноземця в державі перебування, порівняно з її обсягом у державі громадянства, скоріш за все, не викликає заперечень з бо­ку держави громадянства іноземця. У цьому зв'язку можна заува­жити, наприклад, що у колишньому СРСР право власності грома­дянина СРСР на землю чи промислові об'єкти, придбані за кордо­ном, якщо і не заохочувалось, то й ніколи не заперечувалось, наприклад - у спадкових відносинах, якщо такі об'єкти входили до складу спадщини.

Може, на зазначеному і не варто було б акцентувати увагу, якби у ч. 1 ст. 17 Закону від 23.06.2005 р. не містилася така норма: ви­никнення і припинення цивільної правоздатності фізичної особи визначається її особистим законом. Оскільки особистим законом фізичної особи (ч. 1 ст. 16 Закону) вважається право держави, гро­мадянином якої вона є, постають два запитання.

Перше: оскільки, як відомо, правоздатність виникає в момент народження фізичної особи і припиняється з її смертю, то що ма­ється на увазі під терміном «виникнення і припинення правоздат­ності»? Можна висунути припущення, що у даному випадку йдеться не про процедуру отримання правоздатності, а про її об­сяг. Але тоді виникає друге запитання: а що, обсяг правоздатності іноземця в Україні буде встановлено не правом України, а припи­сано їй іноземним законодавством?

Щоправда, завдяки успіхам процесу уніфікації у сфері прав лю­дини, подібні питання певною мірою втрачають свою актуаль­ність. До того ж можна зауважити, що в останньому випадку суддя завжди має право звернутися до застереження про публічний по­рядок. Проте в такому випадку, своєю чергою, постає нове запи­тання: безумовно, інститут застереження про публічний порядок виконує «страхову» функцію. Але чи слід тлумачити останню на­стільки широко, що вона повинна страхувати і випадки некоректного вживання термінів національним законодавцем?

3. Зовсім інша ситуація має місце з дієздатністю фізичної особи, яка встановлюється державою громадянства відповідної особи. Ні сама особа не має права прописати собі здатність здійснювати якісь дії, що не дозволяються правом держави її громадянства, ні будь-яка іноземна держава не може розширити межі дієздатності такої особи, не втручаючись, при цьому, у внутрішні справи від­повідної держави. Саме тому, якщо щось подібне на практиці ви­никне, відносини стануть «шкутильгаючими». Наприклад, якщо шлюбна дієздатність в Іспанії або Колумбії становить для чолові­ків 14, а для жінок 12 років, то це зовсім не означає, що п'ятнадцятирічний український юнак, знаходячись у одній із за­значених держав, мас право вимагати реєстрації його шлюбу. А якщо, з якихось причин, це і матиме місце, то такий шлюб в Україні (і не тільки в ній) ніколи не буде визнано дійсним.

Із зазначеного випливає, що саме питання щодо дієздатності фі­зичної особи (оскільки вони залишаються переважно в компетенції відповідних національних законодавств) породжують у МПрП ко­лізійні проблеми. У найбільш загальному вигляді це стосується видів дієздатності (яка буває повною та частковою, загальною та спеціальною), підстав її виникнення, обмеження чи позбавлення і деяких інших. Дані питання якраз і отримали назву «статутних» і вони вирішуються шляхом встановлення у кожному із заінтере­сованих правопорядків правового статусу фізичних осіб. Проте в МПрП цей режим встановлюється не взагалі, а засновується на поділі всіх фізичних осіб на певні категорії, для кожної з яких окреслюється свій окремий режим дієздатності.

Взагалі категорій фізичних осіб у МПрП три:

•   національні   фізичні   особи   (власні   громадяни   відповідної держави);

•   іноземні фізичні особи (тобто ті, хто мають з точки зору цієї держави іноземне громадянство) та

•   особи, котрі ніякого громадянства не мають.

4.  Що стосується власних громадян відповідної держави, то їх правовий статус визначається виключно національним законодав­ством з урахуванням припущення, за яким у цьому законодавстві належним чином відтворені міжнародні стандарти з прав людини. Ця форма зв'язку громадянина з власною державою у МПрП нерідко отримує екстериторіальну дію, що знайшло своє відтворення у відповідній (lex patriae) фор­мулі прикріплення.

5.  У МПрП досить давно склався звичай, за яким особи без гро­мадянства «прив'язуються» до правопорядку тієї держави, на території якої вони постійно проживають (точніше тієї країни, в якій во­ни отримали доміцилій). На національному рівні цей звичай знахо­дить своє відображення у наданні зазначеним особам національного режиму, а в МПрП - у такій формулі прикріплення, як lex domicilii.

Зауважимо: подібне правило закріплено в законодавстві України (ч. З ст. 16 Закону ід 23.06.2005 p.): особистим законом особи без громадянства вважається право держави, у якій ця особа має. місце проживання, а за його відсутності - місце перебування. Видається, що дане правило викладено дуже вдало. По-перше, тому, що воно дозволяє, у випадках необхідності, відійти від критерію «місце проживання» і застосувати більш зрозумілий критерій «місцепере­бування». А по-друге,- і це головне,- критерій «місце проживання» не обмежено вказівкою на «постійність», як це передбачалось у численних законопроектах.

Справа в тому, що питання про встановлення «постійності» проживання в Україні у нашому чинному законодавстві вкрай ускладнено. Згідно зі ст. 1 Закону України «Про зовнішньоеконо­мічну діяльність» від 16.04.1991 p., що є нормою lex specialis, по­стійне місце проживання - цс місце проживання на території будь-якої держави не менш одного року фізичної особи, яка не має по­стійного місця проживання на території інших держав і має намір проживати на території цієї держави протягом необмеженого строку, не обмежуючи таке проживання певною метою, і за умови, що таке проживання не є наслідком виконання цією особою служ­бових обов'язків або зобов'язань за договором (контрактом). Без­перечно, будь-якому іноземцю буде вкрай важко довести наявність всіх складових цього визначення для отримання передбаченої да­ним законом посвідки на постійне проживання.

До речі, подібні складнощі у вирішенні питань з місцем прожи­вання іноземця, хоча і є вкрай небажаними, існують у всіх правопорядках. Так, В.Л. Толстих дійшла висновку: проблема визна­чення постійного місця проживання для цілей МПрП сьогодні у доктрині не вирішена. Може, саме тому у деяких правових систе­мах вироблено навіть спеціальне поняття - «доміцилій за похо­дженням», під яким розуміється доміцилій, який на час народження дитини мав її батько. Саме цьому завдячує своїй появі відоме англійське прислів'я: як не існує людини без тіні, так і не буває англійця без доміцилію. Це певною мірою сприяє вирішенню про­блем, які у інший засіб залишаються такими, що не розв'язуються.

6. Великих ускладнень у з'ясуванні правового статусу цих двох категорій осіб, внаслідок сталості зазначених рішень, як правило, не виникає. Значно складнішим є питання про правовий статус іноземців (іноземних фізичних осіб) у межах того чи іншого пра­вопорядку. Воно у кожному випадку, знов-таки, вирішується від­повідним сувереном, але з урахуванням тієї класифікації інозем­ців, яка в даному конкретному правопорядку запроваджена. Як зазначає у цьому зв'язку Г. К Дмитрієва, сучасному МПрП прита­манний диференційований підхід до фізичних осіб, які перебува­ють у межах юрисдикції відповідної держави, що полягає, по-перше, у їх поділі на відповідні категорії і, по-друге,- у встанов­ленні певного правового режиму для кожної із них .

Мабуть, всі законодавства світу класифікують іноземних гро­мадян на такі три категорії:

•   іноземці, які постійно проживають на відповідній території;

•   тимчасово прибулі іноземці та біженці.

 

 Цивільна правоздатність та дієздатність іноземних громадян

 

1. У питаннях, пов'язаних із дієздатністю, як вже зазначалось, беззаперечним є положення, за яким іноземний громадянин вна­слідок свого громадянства має певну дієздатність, обсяг якої ви­значено у відповідному національному законодавстві. Проте, це зовсім не означає, що таку саму дієздатність він матиме і у державі перебування. Останнє може мати місце лише у випадках встанов­лення у цьому національному законодавстві матеріальної взаємно­сті, що, як зазначалось, має місце далеко не завжди. Більш типо­вим є випадок, коли іноземний громадянин отримує, за принципом формальної взаємності та згідно з правилами національного режиму, дієздатність таку, як і громадяни держави перебування. Однак са­ме у даному випадку і постає питання: як бути, коли обсяг дієздат­ності за принципом lex patriae не тотожний обсягу, що наданий іноземцю за lex domicilii?

Історично першим постулатом у цьому відношенні було прави­ло: особа, що є дієздатною за своїм особистим законом, вважаєть­ся такою і в інших країнах, і навпаки, особа, недієздатна за правом своєї держави, вважається недієздатною всюди. Втім, такий стан речей, як зазначає В. І. Кисіль, дає іноземцеві змогу оскаржити укладену ним угоду, посилаючись на особистий закон щодо діє­здатності, якщо зміст цього закону розходиться зі змістом законо­давства країни, де цю угоду укладено. Покінчити з такою ситуа­цією (тобто - з обходом закону) намагаються вже давно. Ще 1861р. французький касаційний суд у відомій «справі Лізарді» зробив спробу покласти цьому край, сформувавши так звану кон­цепцію «виправдувального незнання іноземного закону»: оскільки за обставин, що склалися, француз діяв «завбачливо, не допускаю­чи необережності», а іноземний громадянин вважався дієздатним за французьким правопорядком як законом місця укладення угоди, то укладену за таких умов угоду слід визнати дійсною.

Подібні питання того ж часу виникли в практиці й інших судів, узагальненням якої наприкінці XIX сторіччя майже одночасно у законодавстві Німеччини (ст. 7 Вступного закону до Германського Цивільного уложення) та законодавстві Японії (ст. З Закону 1898 р. «Про застосування законів») стало правило, за яким, хоча дієздатність особи визначається правом держави його походження, в тих випадках, коли іноземець здійснює в державі перебування юридичну дію і якщо він є повністю дієздатним згідно з правом цієї держави, то навіть коли він може не мати дієздатності згідно з правом держави його громадянства, він розглядається як повністю дієздатна особа. В. В. Гаврилов зазначає, у даному зв'язку, що в ряді держав континентальної Європи за спеціальним рішенням суду неповнолітній може бути проголошеним повнолітнім і така процедура навіть отримала у відповідних законодавствах позна­чення «емансипація» .

2. Подібна точка зору є переважаючою у сучасних кодифікаціях МПрП. Наприклад, в угорському Указі 1979 р. № 13 «Про міжна­родне приватне право» зазначено, що стосовно правоздатності та дієздатності іноземних громадян і осіб без громадянства, їх особи­стих та майнових прав, а також обов'язків, застосовуються прави­ла, що діють для осіб, які проживають [в Угорщині], якщо законом не передбачено інше. Осіб, шо не мають угорського громадянства, які згідно з особистим законом є недієздатними або обмежено діє­здатними, слід вважати дієздатними стосовно угод, укладених в Угорщині для задоволення звичайних потреб повсякденного жит­тя, якщо за угорським правом вони є дієздатними.

Аналогічне правило закріплено і на універсальному рівні у Же­невській конвенції, яка має на меті вирішення деяких колізій зако­нів про переведені векселя та прості векселя (1930). В ній зазначе­но, що здатність особи зобов'язуватись за перевідним чи простим векселем визначається її особистим законом. Особа, яка не має та­кої здатності згідно з цим законом, все-таки несе відповідальність, якщо підпис було вчинено на території держави, за законодав­ством якої ця особа була б визнана здатною цс робити.

У чинному законодавстві України відтепер (ст. 18 Закону від 23.06,2005 р.) встановлено, що цивільна дієздатність фізичної осо­би визначається її особистим законом, так само, як і підстави та правові наслідки визнання фізичної особи недієздатною або такою, дієздатність якої є обмеженою.

3. Головним документом, у якому визначається правове стано­вище іноземців в Україні, є Закон України «Про право­вий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 р. У ньому зазначено (ст. 3), що іноземці мають ті ж права і свободи та виконують ті ж обов'язки, що і громадяни України, якщо інше не передбачено конституцією, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України. Обмеження прав іноземців порівняно з громадянами України у нашому національному законодавстві використовується досить-таки широко. Наприклад, можна зазначити, що згідно з національним законодавством України іноземним громадянам та особам без гро­мадянства земельні ділянки у власність не передаються. А відпо­відно до ст. 285 (2) Сімейного кодексу України усиновлення дити­ни, яка є громадянином України, особою, яка є громадянином держави, з якою Україна не має договору про надання правової допомоги, і якщо ця особа в Україні постійно не проживає, не є таємним.

Взагалі ще Л. А. Лунц не без підстав зазначив, що принцип особистого закону у багатьох державах вважається вихідним при виборі закону, компетентного на визначення цивільного стану, хо­ча дія цього начала в сучасних законах і практиці піддається всіля­ким обмеженням. Коментуючи цю думку російського вченого, наш співвітчизник В. І. Кисіль зауважує, що з цього начала чи не в усіх країнах зроблено так багато винятків, що кількість тут перетворюється на якість, і вся сукупність таких винятків ставить під сумнів значення вихідних начал у цих країнах. Може, саме тому наші автори досить обережно говорять про проголошений Консти­туцією України принцип національного режиму, після чого пере­ходять до викладання більшою чи меншою мірою обмежень з цьо­го режиму, що встановлені чинним законодавством. А на мою думку, в Україні щодо іноземних громадян взагалі встановлено не національний режим, а національний режим з обмеженнями. Оцінюючи кількість існуючих у нашому праві обмежень, неважко дійти висновку, що проголошений у нас de jure національний ре­жим defacto непомітно перетворився у спеціальний, що навряд чи є свідченням переваг законодавчого вирішення даної важливої з точки зору міжнародного права проблеми,

4. Ситуація стає ще складнішою, коли між lex patriae та lex domiciliiвибір повинен здійснити суддя третьої країни. Це поясню­ється, головним чином, недостатньою визначеністю терміну домі­цилій. В. І. Кисіль відзначає, наприклад, шо у праві США існує ви­значення поняття «доміцилій», яке зобов'язане своїм виникненням Дж. Сторі і відтворено у другій редакції американського зведення правил з колізійного права (Restatement, Second, 1971), згідно з яким це - місце, де особа має реальний, усталений та постійний дім і ку­ди, будучи відсутньою, вона мас намір повернутися. Проте, поряд з цим, у американській практиці використовуються і такі терміни, як «батьківщина» (habitat), «місце проживання» (residence), «звичайне місце проживання» (habitual residence) тощо, які у багатьох випад­ках тлумачаться як еквівалентні термінові «доміцилій» .

З приводу цього Л. А. Лунц писав: «Питання про кваліфікацію поняття доміцилію у міжнародному приватному праві обговорю­валося в доктрині неодноразово. Нам думається, що тут наявною є одна з тих проблем міжнародного приватного права, вирішення яких уявляється значно більш простим у конкретному випадку (коли мова йде про вибір між двома певними концепціями доміци­лію), ніж при абстрактній постановці питання, пов'язаного з тією чи іншою доктриною кваліфікації».

Вивчаючи ситуацію з особистим законом іноземної фізичної особи, В. І. Кисіль дійшов висновку: цей закон у колізійному праві багатьох країн і далі формулюємся як закон громадянства. Проте все частіше законодавці віддають перевагу принципу доміцилію, який суттєво виграє порівняно з принципом громадянства, оскільки: а) легше піддається деталізації (місце проживання, звичайне місце проживання, постійне місце проживання, проживання протягом пе­вного часу тощо); б) його застосування відповідає вимогам законо­давства більшості держав щодо встановлення національного режи­му для іноземних громадян, які перебувають на їхній території .

5. Складним і до кінця не вирішеним є питання про те, за яким правом повинна визначатись дієздатність іноземця у випадку, коли він має два або більше громадянств. Як приклад можна знов-таки послатись на угорський Указ, за яким: коли певна особа має гро­мадянство декількох держав, серед яких одним є угорське, її осо­бистим законом є угорське право. У випадку, коли у таких осіб угорське громадянство відсутнє, їх статус визначається правом держави, на території якої вони мають місце проживання, у тому числі й угорське право, якщо вони мають місце проживання в Угорщині. Для осіб, які мають декілька місць проживання за кордоном, особистим законом є право тієї країни, з яким вони мають найбільш тісний зв'язок.

До речі, подібне правило закріплено і у ч. 2 ст. 16 Закону від 23.06.2005 p.: якщо фізична особа є громадянином двох або більше держав, її особистим законом вважається право тієї з держав, з якою особа має найбільш тісний зв'язок, зокрема має місце про­живання або займається основною діяльністю. Проте, у доктрині МПрП з цього приводу висловлюються І пропозиції щодо застосу­вання у таких випадках суб'єктивного критерію, коли особа, що має подвійне громадянство, для визначення свого статусу повинна зробити вибір на користь одного з них.

6. Ще одним колізійним питанням особистого статусу іноземної фізичної особи є питання стосовно обмежень або позбавлення та­кої особи дієздатності. Більш-менш загальним засобом вирішення цього питання є застосування до підстав обмеження чи позбавлен­ня дієздатності закону громадянства, а до форми прийняття відпо­відного рішення - закону суду (принцип lex forі).

 

2. Особистий статут юридичної особи

1. Правове становище (статус) юридичної особи теоретично може визначатись різними правопорядками:

• тим, з яким цей статус пов'язаний генетично, тобто правопо­рядком, в межах якого відповідна юридична особа виникла;

• тим, у межах якого дана юридична особа фактично здійснює свою підприємницьку діяльність.

Проте, зазначені можливі варіанти встановлення правосуб'єктності юридичної особи мають різне змістовне навантаження. Як наголошує Т. М. Нешатаєва, у першому випадку мова йде, власне, про визнання правосуб'єктності юридичної особи, тоді як у другому - про допуск її до здійснення господарської діяль­ності на території відповідної держави та про умови такої діяль­ності.

Матимемо на увазі, що друге питання зводиться до поділу юри­дичних осіб на «своїх» і «чужих» (резидентів та нерезидентів, за термінологією нашого законодавства), коли з метою здійснення валютного контролю, встановлення режиму оподаткування, ліцен­зування тощо іноземні юридичні особи ставляться в інші умови господарювання, ніж національні або інші «свої» (резиденти). Це питання, зрозуміло, вирішується згідно з відповідним національ­ним законодавством. Ним же встановлюються умови допуску іно­земних юридичних осіб до здійснення господарської діяльності на своїй території.

Що стосується першого із зазначених питань, то вважається без­заперечним положення, за яким юридична особа отримує свій ста­тус і правосуб'єктність не взагалі, а тільки завдяки її «прив'яза­ності» до того чи іншого правопорядку. Саме це питання познача­ється у доктрині МПрП терміном встановлення «національності» юридичної особи, щодо якого Г. К. Дмитрієва вважає, що категорія «національність» у застосуванні до юридичних осіб є умовною, не­точною внаслідок того, то вона не може мати вихідного змісту - тобто, особливого правового зв'язку з державою, який знаходить своє відтворення в інституті громадянства. Однак її використання, особливо з метою відокремлення вітчизняних правосуб'єктних утворень від іноземних, є зручним, коротким, поширеним засобом позначення, який особливих заперечень не викликає.

2. Таким чином, національність юридичної особи визначає як факт утворення саме юридичної особи, так і межі її правоздатності і дієздатності, що якраз і позначається терміном «правосуб'єктність» юридичної особи, або, інакше кажучи, дозволяє встановити ЇЇ особистий статут. За сталим міжнародним звичаєм, цей статут може бути лише одним, а тому його слід визначити в межах яко­гось правопорядку, після чого він отримує екстериторіальну дію. Звідси випливає, що основними статутними питаннями, які допо­магає вирішити зазначена вище умовна категорія, є такі:

•   чи є дане утворення юридичною особою, чи, навпаки, це ли­ше сукупність певної кількості фізичних осіб;

•   у який спосіб юридична особа повинна виникати, реорганізу­ватись або припиняти своє існування (в останньому випадку -яким має бути доля ліквідаційного залишку);

•   якою є її організаційно-правова структура;

•   для якого виду діяльності ця особа створена;

•   яким є механізм прийняття рішень органами цієї юридичної особи;

•   яким є правове становище представництв та філій даної юри­дичної особи та деякі інші.

Не підлягає сумніву, що всі зазначені питання по-різному вирі­шуються в різних правових системах. У вітчизняній літературі за­значається, що є лише один спосіб виникнення юридичних осіб - відокремлення майна, яке може відбуватися як разом із об'єднан­ням осіб, так і без такого. Зауважується, у цьому зв'язку, шо такі категорії, як оперативне управління, повне господарське відання, державне чи казенне підприємство, у сьогоднішньому їх розумін­ні, відійдуть в історію. «Якщо держава поки що займається госпо­дарською діяльністю, то вона має це робити на тих самих засадах, що й фізична чи юридична особа приватного права. Тобто через господарські товариства, а не через якісь підприємства, які не є власниками у ринковому просторі».

Проте форми зазначеного відокремлення майна бувають різни­ми, що, своєю чергою, у той чи інший спосіб впливає на правовий статус юридичної особи. Тому особистий статут юридичної особи встановлюється шляхом визначення її державної приналежності.

Підґрунтям необхідності встановлення державної приналежно­сті юридичної особи є така думка: якщо тільки держава дозволяє створення юридичної особи, то й правова система відповідної держави повинна регулювати правосуб'єктність такої особи. Та­ким чином, реальний зв'язок юридичної особи з відповідним пра­вопорядком стає головним критерієм визначення національності юридичних осіб. Однак встановлення цього зв'язку в МПрП стає завданням нетривіальним і для його вирішення запропоновано, щонайменше, п'ять засобів, а саме:

2.1.  Місце створення (під яким зазвичай розуміється місце ре­єстрації) юридичної особи. Оскільки у юридичної особи може бути лише одне місце реєстрації (для його зміни необхідною є лік­відація такої особи в одній державі і реєстрація її в іншій), цей критерій, покладений в підґрунтя так званої теорії інкорпорації, створює враження простого, а тому - й вкрай привабливого. Втім, оскільки засновники юридичної особи можуть довільно обрати державу місця реєстрації і навіть не здійснювати в ній ніякої діяль­ності, вимоги зв'язку юридичної особи з правопорядком держави реєстрації виконується не завжди. Більш того, цей критерій може надати заінтересованим особам можливість для обходу закону.

2.2.  Місце знаходження органу управління юридичної особи. Фактично, у цьому випадку мова йде про два різновиди зв'язку юридичної особи з правопорядком держави:

•   місце   фактичного   знаходження   юридичної   особи   (теорія «статутної» осілості);

•   місце знаходження керівних органів юридичної особи (теорія «фактичної» осілості).

В обох цих випадках зв'язок юридичної особи з певним право­порядком посилюється, тому багато авторів схильні надавати пе­ревагу (особливо у другому із зазначених різновидів) цьому кри­терію порівняно з критерієм місця створення юридичної особи.

Однак застосування зазначених вище критеріїв інколи призво­дить до суттєвих колізій. Справа в тому, що різні законодавці ви­користовують різні з цих критеріїв. Внаслідок цього виникає яви­ще, яке Н. Ю. Єрпильова позначила як відокремлення особистого статуту від національності юридичної особи. В обгрунтування зробленого висновку вона навела такі приклади.

Якщо юридична особа утворена в Бельгії, де використовується критерій осілості, а у подальшому її адміністраіивний центр пере­містився до США (критерій інкорпорації), тоді дана юридична особа у Бельгії буде визнана американською і навпаки, тобто, вона певною мірою втратить свою початкову національність. З іншого боку, коли юридичну особу утворено у США, а її управлінський центр переміститься до Бель­гії (Німеччини і т. ін.), тоді у США вона залишиться американсь­кою, а у Бельгії - бельгійською, тобто, поряд з генетичною вона отримає ще одну національність. Нарешті, якщо юридичну особу утворено у державі, де застосовугться критерій інкорпорації (Авст­рія), і її адміністративний центр переміщується до аналогічної правової системи (у Швейцарію, наприклад), тоді, як в Австрії, так і у Швейцарії вона буде вважатись австрійською, тобто, вона ма­тиме «неповну» національність.

2.3.  Місце здійснення основної діяльності. У цьому випадку зв'язок між юридичною особою та відповідним правопорядком стає, як правило, реальним, тобто зазначена вище вимога викону­ється повністю. Може, тому, роль цього критерію поступово збіль­шується, і він все частіше використовується в уніфікаціях. Так, його використано як основу визначення закону, якому підпорядко­вується юридична особа, у Конвенції про договори міжнародної кушвлі-продажу товарів 1980 p., Конвенціях про міжнародний фі­нансовий лізинг та про міжнародний факторинг (1988) і деяких інших.

2.4.  Національність осіб, що входять до органів управління юридичною особою. У випадку з юридичною особою нерідкими с випадки, коли національність засновників юридичної особи І на­ціональність самої цієї особи не збігаються. Аби мати змогу керу­вати юридичною особою в інтересах засновників, останні забезпе­чують заміщення  необхідної кількості  керівних  посад особами своєї національності, на діяльність яких вони, наприклад шляхом виплати заробітної плати, можуть реально впливати. Подібні мір­кування було покладено в основу теорії контролю, завданням якої є встановлення того правопорядку, з яким дана юридична особа реально пов'язана.

Як зауважує В. І. Кисіль, даний критерій здебільшого застосо­вувався в часи світових війн, коли важливо було розрізняти «своїх» і «ворожих» юридичних осіб. Звісно, до ворожих зачислялися юридичні особи, контрольовані громадянами ворожих держав.

 Одні вчені вважають, що теорія контролю допомагає у випад­ках, коли потрібно встановити, кому в дійсності належить юриди­чна особа. Інші, навпаки, зауважують, що застосування принципу контролю, коли, як образно зазначається в літературі, скидається маска чи вуаль з юридичної особи, що дозволяє визначити реальну приналежність юридичної особи до тієї чи іншої держави, в дійс­ності може призвести до нестабільності. Тому, незважаючи на уявну простоту такого підходу, застосування критерію контролю для визначення національності юридичних осіб у чистому вигляді надмірно ускладнене.

2.5. Національна приналежність капіталу юридичної особи. У МПрП непоодинокими є випадки, коли одна юридична особа, наприклад - транснаціональна корпорація (ТНК), утворює так звані дочірні підприємства, які функціонують в межах різних правопорядків, отримуючи в них статус юридичних осіб. Будучи юридичне самостійними, такі юридичні особи фактично керуються материн­ською компанією. Тобто, даний критерій, по суті, повністю вписується в теорію контролю, і він широкого розповсюдження не зна­йшов. Тим більш, що у випадку акціонерних товариств, які вийшли на світовий ринок, встановлення національної приналежності капі­талу стає самостійною і вкрай складною проблемою.

В. В. Гаврилов, вивчаючи зазначені критерії, дійшов висновку, за яким у сучасному світі жоден з них не є безумовним. Розуміючи це, деякі держави пішли шляхом використання декількох з них .

3. Цим шляхом розвивається і наше вітчизняне законодавство. Так, у ст. 25 Закону від 23.06.2005 р. встановлюється загальне правило про те, що особистим законом юридичної особи вважа­ється право держави місцезнаходження юридичної особи, під яким розуміється держава, в якій юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави (теорія інкорпорації). А далі зазначається, що за відсутності таких умов або якщо їх неможливо встановити, застосовується право держа­ви, у якій знаходиться виконавчий орган управління юридичної особи (теорія «фактичної» осілості). Наведені положення ст. 25 являють собою необхідну передумову застосування наступної статті цього ж Закону, відповідно до якої цивільна правоздатність та дієздатність юридичної особи визначається особистим законом юридичної особи. В ній відтворене загальновизнане положення МПрП, за яким, як слушно зауважила О. Р. Кибенко, юридична особа не може мати за кордоном більше прав, ніж надається її особистим статусом. Проте, в цьому положенні неявно присут­ній і інший аспект: якщо певна організація не визнана юридичною особою в державі свого походження, її статус вже визначено - во­на не є суб'єктом права цієї іноземної держави, а тому, за буква­льним текстом ст. 26 Закону, вона не має цивільної правоздат­ності та дієздатності. Інакше кажучи, вона не повинна визнача­тися суб'єктом МПрП.

Буземовно, відповідний іноземний суверен може визнати (за дотриманням необхідних формальностей) цю організацію суб'єктом свого національного права. Однак таке рішення до сфери МПрП відношення не має: воно є питанням внутрішнього права відповідної держави.

З урахуванням зазначеного видається вочевидь зайвою ст. 27 Закону від 23.06.2005 р. Сумнівною є вже назва цієї статті: «Осо­бистий закон іноземної організації, яка не є юридичною особою відповідно до права іноземної держави». Справа в тому, що коли іноземна організація, згідно з правом відповідної держави, не ви­знана юридичною особою, тобто - не отримала статусу юридич­ної особи, ця організація не мас особистого закону.

Ще гірше стоять справи зі змістом цієї статті. Вважати, що особистим законом подібної організації є право держави, де ця організація створена, попри волю суверена, який не надав цій ор­ганізації особистого статусу (не визнав юридичною особою свого права), буде, щонайменше, нехтуванням принципу міжнародної ВВІЧЛИВОСТІ.

За ст. 29 Закону підприємницька та інша діяльність іноземних юридичних осіб в Україні регулюється законодавством України щодо юридичних осіб України, якщо інше не встановлено зако­ном. Дана стаття має назву «Національний режим діяльності іно­земних юридичних осіб в Україні». В. І. Кисіль вважає, що така норма сприятиме подальшому впровадженню у вітчизняне законо­давство положень, які відповідають вимогам ринкових відносин. Однак зауваження - «якщо інше не встановлено законом»- пев­ною мірою заважає сприйняти з оптимізмом висловлене В. І. Кисілем.

Як стверджується, у більшості країн світу визнання іноземної юридичної особи суб'єктом права та її допуск до здійснення пе­редбачуваної господарської діяльності здійснюється без видання будь-якого спеціального акта з боку відповідної держави. Україна до такої більшості не належить, бо у нас юридичні особи, згідно з Інструкцією про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні, яка затверджена На­казом колишнього Міністерства зовнішньоекономічних зв'язків і торгівлі України від 18.01.1996 р. № 30, підтверджують свій статут про національність витягами з торгового, банківського або судово­го реєстру тощо. При цьому, зазначені витяги повинні бути засвід­чені відповідно до законодавства держави їх видачі, перекладені українською мовою та легалізовані у консульських установах України. Вони можуть бути також засвідчені у посольствах відпо­відних держав в Україні та легалізовані в МЗС України. Легалізація (а інколи - і переклад) не потрібна, якщо тільки міжнародним договором України про взаємну правову допомогу з відповідною державою це обумовлено спеціально.

Запропонована реєстрація залишає поза увагою випадки, коли згідно з національним правом юридичної особи не вимагається їх реєстрація у торговому реєстрі. Як стверджує Л. А. Єремешвілі, цивільні компанії Франції (у сфері операцій з нерухомістю, віль­них професій тощо) не публікують про себе відомості, не реєстру­ються, їх діяльність регулюється не торговим, а цивільним кодек­сом. Виникає питання: якими повинні бути акредитуючі доку­менти для таких підприємств?

 

3. Держава як суб’єкт міжнародного приватного права

Ще однією специфічною категорією суб'єктів МПрП є держава.

1. Як відомо, положення держави як суб'єкта міжнародного публічного права, ґрунтується на принципі суверенної рівності (або на принципі суверенітету), що означає: у міждержавних сто­сунках жодна з держав не підкоряється ні іноземному закону, ні іноземній юрисдикції. Такий особливий статус держави відтворено у давньому вислові: «Par in parem non habet ітрегшпґ» (рівний не має влади над рівним).

Зазначений принцип знайшов своє відтворення у такому між­народно-правовому інституті, як імунітет держави, складовими якого є:

•   імунітет від дії законодавства іноземної держави;

•   імунітет державної власності;

• юрисдикційні імунітети (судовий або імунітет від позову; імунітет від попереднього забезпечення позову; імунітет від при­мусового виконання іноземного судового рішення).

Повинно бути зрозумілим, що використання державою зазначе­них імунітетів унеможливлює її перетворення в суб'єкт міжнарод­ного приватного права. Так, імунітет від дії законодавства інозем­ної держави призводить до неможливості застосування колізійного методу регулювання відносин за участю держави. Імунітет дер­жавної власності означає неможливість укладання будь-яких угод щодо останньої. Більш того, даний імунітет спричиняє ситуацію, коли майно відповідної держави нібито вилучається з цивільного обороту і на нього не розповсюджуються ніякі примусові заходи судового або адміністративного характеру. До того ж, ніякі органи іншої держави не мають права розглядати питання щодо принале­жності майна відповідній іноземній державі. У широковідомій справі Лютера-Сегора Вищий Суд Англії ще у 1921 р. прямо за­значив, що оскільки Л. Б. Красін (торговий представник Росії) привіз товари в Англію від імені свого уряду та оголосив, Ідо вони належать цьому уряду, жоден англійський суд не має. права перевіряти таку заяву. До речі, на цих міркуваннях побудована так звана «доктрина акту держави», яка стверджує, що джерелом кож­ного акту держави є її суверенітет.

2. Дещо детальніше слід розглянути юрисдикційні імунітети. Імунітет від попереднього забезпечення полягає в тому, що ним забороняється (без попередньої згоди відповідної держави) засто­сування будь-яких примусових заходів стосовно майна цієї держа­ви. Треба мати на увазі, що імунітет від попереднього забезпечен­ня позову та імунітет від примусового виконання іноземного судо­вого рішення, як і всі попередні, є абсолютними, тобто вони повністю виключають (за відсутності згоди відповідної держави) виконання відповідних дій. Тим часом правила щодо судового імунітету містять певні винятки.

Взагалі судовий імунітет держави (або її агента) означає, що судовий позов до них не може бути заявлено, а у випадку подан­ня -- не повинен розглядатися судом. Проте, з нього існують винят­ки, коли подання позову є можливим, а саме:

а)  речові позови щодо особистої нерухомості агентів певної держави, розташованої на території держави перебування, якщо тільки ця нерухомість не використовується від імені акредитуючої держави для цілей представництва;

б)  позови стосовно спадкового майна, в яких дипломатичний агент виступає як звичайна фізична особа, а не як представник ак­редитуючої держави;

в)  позови щодо будь-якої професійної або комерційної діяльно­сті дипломатичного агента у державі перебування, що виконується за межами його офіційних функцій.

Нарешті, у міжнародному праві інколи використовується і таке поняття, як імунітет від юрисдикції держави перебування, підґрун­тям якого слугує принцип «Par in parem non habet jitrisdictionem», зміст його зводиться до того, що не тільки судова, а й адміністра­тивна юрисдикція певної держави не застосовується до диплома­тичного агента у випадках, коли:

•   він згідно з конкретною міжнародною угодою прямо заявив, що у відповідному випадку він діє саме як агент акредитуючої Держави;

•   шкода спричинена особі внаслідок випадку, що мав місце під час виконання цим агентом своїх службових обов'язків.

Таким чином, імунітети держави становлять підвалини як між­державних відносин, так і відносин держав з іншими суб'єктами міжнародного права, захищаючи суверенітет держав, їх рівність та незалежність. Проте, якщо держава користуватиметься зазначени­ми імунітетами у сфері міжнародного приватного права, то будь-які відносини з нею інших суб'єктів МПрП стають неможливими внаслідок недотримання головних постулатів міжнародного при­ватного права - рівності сторін та змагальності у цивільному про­цесі. Тим часом, придбаючи власність за кордоном для своїх пред­ставництв, укладаючи угоди з іноземними юридичними та фізич­ними особами, успадковуючи за кордоном майно і т. ін., держава de facto стае суб'єктом міжнародного приватного права. У всіх на­ведених випадках, на думку В. В. Гаврилова, державу слід розгля­дати як особливий суб'єкт права, а не ототожнювати її, як пропо­нують деякі дослідники, з юридичною особою.

3. Яким же чином можливо розв'язати зазначену вище супереч­ність? Загальним принципом її вирішення є урівняння правового статусу суб'єктів міжнародного приватного права за рахунок того, що держава у відповідних відносинах втрачає право посилатись на свої імунітети. Зазвичай це робиться у кожному окремому ви­падку (ad hoc) шляхом надання державою зтоди на підпорядку­вання іноземному праву згідно з прямою заявою про це, яку ро­бить компетентний представник цієї держави у формі, що вимага­ється відповідним національним законодавством. До речі, форми зазначеної згоди держави можуть бути різними. Наприклад, згідно з розділом б Гарантійної структурної угоди між Урядом України та Експортно-імпортним Банком США від 10.05.1995 p., яку було ратифіковано Законом України від 14.07.1995р., нашою держа­вою була надана згода на розгляд можливих спорів, що виплива­ють з цієї Угоди, у будь-якому федеральному суді США.

Це - так звана концепція абсолютного імунітету. X. Шак вва­жає, що притаманне цій концепції привілейоване становище дер­жав після Другої світової війни втратило своє виправдання відпо­відно до того, як держави все інтенсивніше почали здійснювати господарську діяльність на іноземних ринках.

Неузгодженість концепції абсолютного імунітету з вимогами щодо рівності сторін та змагальності обумовили виникнення на­прикінці XIX ст. більш гнучкої доктрини - доктрини функціо­нального (або обмеженого) імунітету.

У зв'язку з цим X. Шак зауважив, що тепер майже повсюдно за­кріпилось уявлення про обмежений імунітет, так що можна навіть сперечатися про те, чи є імунітет іноземних держав все ще принци­пом чи вже тільки винятком. Зміст зазначеної доктрини полягає в тому, що коли держава здійснює комерційну або іншу приватнопра­вову діяльність, вона тим самим втрачає право за вимогами, які з цієї діяльності випливають, посилатися на свої імунітети. На цей час дана доктрина відтворена у багатьох національних законах про імунітети іноземних держав, зокрема у США (1976), Великій Бри­танії (1978), Сінгапурі (1979), Канаді (1981), Австралії (1981), Паки­стані (1981), Південне-Африканській Республіці (1981) тощо. Як зазначається, законодавство цих держав виходить з того, що необ­хідно захищати інтереси фізичних і юридичних осіб які вступають у цивільно-правові відносини з іноземною державою .

4. Тенденція щодо обмеження імунітету держав у міжнародно­му приватному праві знайшла своє відображення і на універсаль­ному рівні.

Ще 1926р. у Брюсселі було підписано Міжнародну конвенцію про уніфікацію деяких правил щодо імунітету державних морських суден (набула чинності 8.01.1937р.). За нею морські судна, що на­лежать державі або експлуатуються нею, вантажі, що перевозяться на таких суднах, стосовно вимог щодо операцій цих суден та ванта­жів, що перевозяться, підкоряються тому ж режиму власності і не­суть ті ж зобов'язання, що і приватні судна і вантажі. До неї 24.05.1934 р. було прийнято спеціальний Додатковий протокол.

Більш поширеною є Європейська конвенція про імунітет дер­жав від 16,05.1972р., що набула чинності 11.06.1976р. За нею імунітет не визнається у випадках, коли:

•   іноземна держава відмовилась від своїх імунітетів;

•   вона сама звернулась з позовом до суду;

•   спір виник у зв’язку з укладеним нею трудовим контрактом;

•   спір стосується нерухомого майна;

•   позов заявлено у зв'язку з вимогами про відшкодування збитків;

•   спір пов'язаний з охороною права промислової власності;

•   спір   стосується   діяльності,   що   отримала   назву   dti jure gestionis, тобто коли ця діяльність виконується бюро або агент­ством певної держави у державі суду, проте не як представниць­кими органами держави, а як приватними юридичними особами (наприклад, укладення державним бюро туристичних угод про відвідання його країни).

Україна в даних конвенціях участі не бере, хоча станом на 01.02.2003р. Брюссельська конвенція налічує вже 31 державу-учасницю.

У доктрині зазначається, що в середині XX сторіччя інститут імунітету держав перетворився на одну з найбільш спірних про­блем як міжнародного публічного права, так і МПрП. У зв'язку з цим 1977 р. питання про імунітет держав було включено до про­грами роботи Комісії міжнародного права з метою підготовки проекту міжнародної конвенції. Проект статей «Юрисдикційні імунітети держав та їх власності» в 1991 р. було підготовлено і передано на розгляд Генеральної Асамблеї ООН. Незважаючи на те, шо спеціальною резолюцією цей Проект було схвалено, роз­біжності між державами стосовно ряду статей проекту призвели до того, що Комісія знову повертаєі ься до розгляду деяких його положень.

5. Концепцію абсолютного імунітету було відтворено і в коли­шньому законодавстві України (ст. 425 ЦК), за якою пред'явлення позову до іноземної держави, його забезпечення та застосування виконання на майно іноземної держави, що знаходиться в Україні, можливо лише за згодою компетентних органів відповідної держа­ви. Однак поступово у чинному законодавстві України почала ви­мальовуватись тенденція відходу від цієї концепції. Ще під час дії ст. 425 ЦК України 1963 р. було прийнято спеціальні норми, які не збігались із загальним правилом, встановленим цією статтею. Так, ст. 32 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» (1991) перед бач алось, що у випадку, коли українська держава ви­ступає суб'єктом зазначеної діяльності, вона несе відповідальність у тому ж обсязі і на тих же умовах, що й інші суб'єкти. У ст. 47 Кодексу торгового мореплавства України (1995) міститься прави­ло, за яким положення про арешт суден, які встановлені цим Ко­дексом, застосовується також до суден, що перебувають у держав­ній власності, коли вони займаються виключно комерційною діяльністю.

Своє логічне завершення ця тенденція знайшла в ст.30 Закону від 23.06.2005 p., де встановлено таке правило: до приватноправо­вих відносин з іноземним елементом за участю держави та юридич­них осіб публічного права застосовуються правила цього Закону на загальних підставах, якщо інше не передбачено законом.

Контрольні запитання

1.   Що розуміється під право- та дієздатністю фізичної особи у МПрП?

2.  Які категорії іноземних фізичних осіб Вам відомі?

3.   Яким чином визначається дієздатність іноземних громадян у сучасному МПрП?

4.   Як визначається правовий статус біженця у МПрП?

5.  Що розуміється під терміном «особистий статут юридичної особи»?

6.  Які критерії встановлення «національності» юридичної осо­би Вам відомі?

7.  У чому полягає особливість акціонерних товариств і яким чином регулюється їх правовий статус?

8.  Чим пояснюється специфіка ТНК у сучасному МПрП?

9.  У чому полягає сутність доктрини «функціонального» імуні­тету?

 

Укладач:  

к.ю.н., доцент, професор кафедри

цивільно-правових дисциплін

навчально-наукового інституту права

та психології НАВС                                                     Н.В.Плахотнюк

НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ ВНУТРІШНІХ СПРАВ

Навчально-науковий інститут права та психології

 

Кафедра цивільно-правових дисциплін

 

ЗАТВЕРДЖУЮ

Завідувач кафедри

цивільно-правових дисциплін навчально-наукового інституту права та психології НАВС

_________________В.І.Лебідь

«___»________________2012 р.

                 

 

ПЛАН-КОНСПЕКТ ПРОВЕДЕННЯ

ЛЕКЦІЙНОГО ЗАНЯТТЯ

 

ТЕМА  №4. Право власності в МПП  

З дисципліни:«Міжнародне приватне право»

 

Категорія слухачів: студенти навчально-наукового інституту права та психології НАВС

Навчальна мета: домогтися обізнаності студентів в правильності процесу застосування колізійної норми та встановленні змісту норм застосовного іноземного права.

Виховна мета: сприяти формуванню наукового світогляду щодо природи кваліфікації іноземного права.

 

Розвивальна мета: розвивати самостійність студентів в сфері кваліфікації іноземного права.

 

Навчальний час: 2 години.

 

Навчальне обладнання, ТЗН: дошка, крейда.

 

Наочні засоби: Закон України «Про міжнародне приватне право».

 

Міжпредметні та міждисциплінарні зв’язки: Теорія держави і права; цивільне право.

 

План лекції (навчальні питання):

Вступна частина – 0 хв.

Основна частина – 35 хв.

Лекція 4: Право власності в МПП

                                                         (1 година)

ПЛАН:

1. Інститут права власності.

2. Колізійні питання права власності.

 

Заключна частина – 5 хв.

 

Література:                

Наукова:

1. Ануфриева Л.П.  Международное частное право. В 3-х томах. - М., 2001-2002.
2. Бирюков П.Н.   Ещё раз о международном частном праве // Меж­дународное публичное и частное право. - 2005.- № 3.- С. 31-35.
3. Богуславский М.М. Международная охрана промышленной собственности. (Парижская конвенция). - М., 1967.
4. Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности. Комментарий. - М., 1977.
5. Кудашкин В.В. Международные частные отношения в системе социально-экономических отношений общества // Государство и право. - 2004.- № 7.- С. 60-67.
6. Кудашкин В.В.  Недействительность гражданско-правовых отношений с иностранным элементом в международном частном праве // Юридический мир. - 2003. - № 12. - С.4-15.
7. Лунц Л.А.  Курс международного частного права.- М.: Спак., 2002. 
8. Степанюк А. Феномен найбільш тісного зв'язку в міжнародному приватному праві // Вісник Академії правових наук. - 2005. - №1. - С. 107-116.
9. Ткаченко Е. Почём нынче коллизия? Анализ положений Закона Украины «О международном частном праве» // Юридическая практика. - 2005.- № 30. - С. 6. 
10. Фархутдинов. Доступ и защита иностранных инвестиций // Журнал Российского права. - 2005. - №2. - С. 119-130.
11. Хачатурян В. Колізійні питання правового регулювання відносин
    власності в контексті договорів про правову допомогу // Підприємництво, господарство і право. - 2005. -  №2. - С. 103.
12. Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право. Навчальний посібник. - К.: Атіка, 2008.
13. Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: теоретичні і прикладні аспекти. - К.: МАУП.- 2004.

 

Нормативна:

1. Конституція України. Прийнята на п’ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1996. - № 30.

15.Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року // Голос України. – 2003. - № 47-48.

1. Закон України "Про міжнародне приватне право" – Відомості Верхов­ної Ради України. – 2005. - № 32.

 

ТЕКСТ ЛЕКЦІЇ

1. 1.     Інститут права власності

Право власності є не тільки головним інститутом речового пра­ва, а й центральним інститутом будь-якої правової системи взагалі, бо саме він визначає характер і особливості кожної з таких систем. Слід зауважити, що дане положення добре розуміла кодифікаційна комісія Наполеона, як, до речі, і сам імператор, котрі виходили з того, що «власність є п'єдесталом свободи». Може, саме тим, що в «Цивільному кодексі французів» значну увагу приділено праву власності та засобам захисту цього права, пояснюється широке рецепіювання його положень в різних державах, яке, на думку до­слідників, можна навіть порівняти з рецепцією римського приватного права. Цим же пояснюється і важливість інституту права власності для міжнародного приватного права. Проте, за сучасних умов, деякі дослідники роблять висновок, згідно з яким хоча право власності здавна є однією з основних правових категорій для від­носин, що регулюються МПрП, останнім часом цей інститут отримав «друге дихання» та незмірно більш широке розповсю­дження, ніж раніше, у зв'язку з переходом ряду держав до прин­ципів відкритості в організації суспільства й закономірного, вна­слідок цього, розширення географічної сфери, в межах якої здійс­нюється переміщення осіб, капіталів і послуг .

У доктрині зазначається, що велике економічне і практичне значення речового права у транскордонному русі товарів і у гро­шовому обігу призводить до можливості зіткнення великої кіль­кості діаметрально протилежних інтересів: поряд з партнерами за договором у відповідному регулюванні можуть бути заінтересо­вані як кредитори, так і держава. Тому важко сформулювати єдину колізійну норму для всіх речових правових складів.

1. Власність, на думку В. В. Гаврилова, є правом конкретних суб'єктів – окремих осіб або колективів — використовувати певні майнові об'єкти своєю владою і у своїх інтересах на підставі і в ме­жах встановленого в державі правопорядку. Отже, власність згідно з цим розумінням, виступає формою «присвоєння суб'єктом со­ціальних відносин результатів своєї діяльності». А комплекс норм, принципів, правил і установок, які мають захищати права і підтри­мувати інтереси власника, утворюють інститут права власності .

Право власності, як відомо, належить до категорії так званих абсолютних прав. Це означає, насамперед, що межею їх здійснен­ня може бути лише закон. Як зауважує у зв'язку з цим К. Хобер, право власності в остаточному підсумку визначається зовнішніми межами цього права, окреслити які уповноважена держава. А вже в цих межах власник має право на свій розсуд вчинити щодо на­лежного йому майна будь-які дії, що не суперечать законові і не порушують прав таких, що охороняються законом, інтересів ін­ших осіб . А з цього, своєю чергою, випливає, що всі інші особи повинні утримуватись від дій, які порушували б права та інтереси власників, тобто, власник має право виключити всіх інших осіб від використання своєї власності.

Виключною особливістю абсолютних прав є й те, що вони грунтуються на таких двох принципах:

•   право слідування та

•   право переваги.

Основою права слідування є презумпція, за якою право на річ «прикріплено» до самої речі, внаслідок чого при переміщенні речі права на неї слідують за самою річчю, яка, тим самим, стає уособ­ленням відповідного права. Тому, якщо річ украдено у власника, право на неї, проте, слідує за річчю точно так, як і у випадку доб­ровільної передачі прав на неї. Звідси якраз і випливає право переваги: вважається, що власником речі є та особа, яка нею во­лодіє, доти, доки не буде доведено протилежне.

Право переваги має ще один суттєвий аспект.

Оскільки абсолютні права виникають, як правило, незалежно від волі Інших осіб, вони мають перевагу перед відносними права­ми, що можуть виникнути лише внаслідок прямого або непрямого волевиявлення сторін (наприклад, сторін договору). Саме звідси, у випадку колізії абсолютного права з відносним, перше має перева­гу. Це означає, що коли на одну й ту саму річ заявлено дві вимоги, з яких одна заснована на абсолютному праві (віндикаційний позов, наприклад), а інша – на відносному (наприклад, невиконання зо­бов'язань за договором купівлі цієї речі добросовісним волода­рем), остання з вимог поступається першій, тобто завжди спочатку повинна бути розглянута перша із зазначених вимог.

2.  За сучасними уявленнями, речі класифікуються на:

•   матеріальні блага;

•   продукти духовної творчості;

•   особисті немайнові права;

•   дії суб'єктів та

•   результати таких дій.

Регулювання права власності на кожен із зазначених об'єктів має свої особливості. Ми торкнемося лише питань, пов'язаних з правом власності на таку категорію речей, як матеріальні блага. Проте, щоб мати змогу скласти стосовно цих питань належне уявлення, слід вказати ще на деякі класифікації речей, що мають значення з точки зору колізійного регулювання питань власності, оскільки, як прави­ло, для кожної з таких класифікацій у тому чи іншому правопорядку може бути встановлено різний режим правового регулювання.

3.  По-перше, будь-яке національне законодавство знає розподіл речей за їх можливістю брати участь у цивільному обороті. За цим критерієм, речі поділяються на:

•   вилучені з обороту;

•   обмеженого обігу та

•   вільного обігу.

Наркотичні речовини, наприклад, є речами, що вилучені з ци­вільного обороту, тоді як автотранспортні засоби, які вимагають державної реєстрації, є речами обмеженого обігу. Зрозуміло, що більшість речей належить до категорії речей вільного обігу.

4. Другою класифікацією речей є розподіл їх на рухомі і нерухомі. До рухомих речей належать такі, які можна вільно переміщувати у просторі. Нерухомими визнаються такі, що міцно пов'язані із земе­льною ділянкою, а також сама земельна ділянка. Іншими словами.

нерухомі речі вільно перемішувати у просторі неможливо без надмірного збитку їх призначенню. Правовий режим рухомих і нерухомих речей є різним. Причому режим нерухомих речей може бути поши­рений законом і на такі речі, які фактично є рухомими (наприклад, повітряні та морські судна), проте підлягають державній реєстрації,

5.  Певне значення може мати поділ речей на подільні і непо­дільні. Подільною визнається річ, внаслідок користування якою кожна її частина зберігає свої властивості цілого та не втрачає при цьому свого господарського призначення. У противному разі річ стає неподільною.

6.  Суттєве значення, з точки .зору МПрП. має поділ речей на прості і складні. Якщо різнорідні речі утворюють єдине ціле, що дає змогу використовувати його за призначенням, яке визначаєть­ся сутністю з'єднання, вони вважаються за одну річ. Всі інші речі, з цієї точки зору, вважаються простими.

У складних речах з часів Стародавнього Риму розрізняють го­ловну річ та приналежності до неї. Як зазначає О. А. Підопригора, головною річчю визнається самостійна річ, пов'язана з іншою річ­чю (приналежністю), що покликана слугувати головній речі та пов'язана з нею спільним господарським призначенням. Цінність головної речі значно перевищує цінність приналежності. Цей роз­поділ дав зміст цілому ряду цивільно-правових інститутів (таких, наприклад, як сервітут).

7.  Серед багатьох інших класифікацій речей зазначимо ще їх по­діл на споживні і неспоживні, який має певне значення у деяких сферах МПрП. Споживними визнаються речі, які внаслідок однора­зового їх використання знищуються або припиняють своє існування в первісному стані, наприклад, харчові продукти, в той час як не­споживні призначені для неодноразового використання, зберігаючи при цьому свій первісний вигляд протягом тривалого часу.

 

2. Колізійні питання права власності

Речовий статут взагалі та право власності зокрема містить широке коло питань, яке навряд чи можливо окреслити виключно. Головними з них є:

• кваліфікація права власності (чи відомо правопорядку відповідної держави таке право і якщо так, то яким є його зміст);

• порядок виникнення, зміни та припинення права власності;

• момент переходу права власності від однієї особи до іншої (особливо у випадках, коли власність обтяжена правами інших осіб);

• охорона права власності (повернення майна, його використання, безпідставне збагачення внаслідок неправомірного використання чужих прав тощо).

В абсолютній більшості випадків право власності знаходить своє регулювання у цивільних кодексах держав, у спеціальних законах про власність або і в тих, і в інших одночасно. Зазначене регулювання не тільки не завжди збігається, але інколи є суттєво різним, внаслідок чого у праві власності з точки зору МПрП існує велика кількість колізійних питань.

1.  Будь-якому законодавству відомий поділ речей за можливістю брати участь у цивільному обороті. Проте, зміст цього розподілу, тобто перелік речей у тій чи іншій класифікації, не завжди однаковий. Наприклад, земля (точніше, земельні ділянки) у більшості держав світу є предметом вільного обігу, хоча існує певна кількість кра­їн, де земля є предметом обмеженого обігу, а в деяких (як в Україні) вона практично вилучена ч обігу. З іншого боку, наркотичні засоби майже в усьому світі вилучені з цивільного обороту. Однак у деяких державах лист коки, наприклад, коли він є традиційним інгредієнтом, що використовується у національній кухні, не вилучається з обороту.

2.  Загальновизнаним у законодавстві всіх держав світу є поділ речей на рухомі та нерухомі. Проте, і у цьому випадку категорії нерухомих речей не є ідентичною у різних правових системах. На­приклад, такі рухомі за своєю природою речі, як транспортні засо­би (морські, річні, повітряні судна тощо) у ряді правопорядків роз­глядаються як речі обмеженого обігу, тоді як за законодавством Російської Федерації – як нерухомі речі.

Зазначена раніше презумпція стосовно «прикріплення» права до речі, а не до суб'єкта права, у випадках з нерухомістю набуває особливої актуальності. Повинно бути зрозумілим, що за відсут­ності такого «прикріплення» правовий статус нерухомості в певній державі мав би змінюватися у всіх випадках зміни національності господаря, що вкрай незручно з будь-якої точки зору. Тому питан­ня з нерухомістю є об'єктом пильної уваги національних законо­давців, особливо коли мова йде про таку категорію нерухомості, як земельні ділянки.

3.  У зв'язку з особливим характером нерухомості та її значиміс­тю для кожної держави, досить гостро постають і такі питання, як встановлення дієздатності осіб щодо угод стосовно нерухомості та форми, якій така угода повинна підкорятись. (Вважаю, що не по­требує спеціальних пояснень положення, за яким було б вкрай не­доречним правовий статус нерухомості підкоряти одному націо­нальному законодавству, а питання дієздатності чи форму угод з нею – іншому.)

У всіх перелічених класифікаціях речі розподіляються на такі види, щодо яких присутньою є загальна публічно-правова зацікав­леність держави місця знаходження речі, реалізуючи яку, держави і вводять ті чи інші спеціальні правила щодо регулювання відпо­відних статутних питань. Цим пояснюється застосування до всіх зазначених випадків правила lex rei sitae і подібне рішення націо­нальних законодавців витримало випробування як на тривалість, так і на загальність. У доктрині зазначається, що колізійна норма lex rei sitae видається основоположною і на перший погляд такою, що не викликає ускладнень у процесі застосування. Тому стосовно нерухомості вона здавна була загальновизнаною нормою звичає­вого права в абсолютній більшості країн. Проте, попри перше враження, її застосування поєднане з труднощами, насамперед, у двох ситуаціях. По-перше, у випадках зміни місцезнаходження речі, коли наслідком цього стає зміна статуту. По-друге, іноземні інститути речового права можуть бути невідомими праву даної держави, а тому вони не завжди можуть застосовуватися або вра­ховуватись без адаптації.

Внаслідок цього щодо рухомих речей, що перебувають у віль­ному обігу, постають свої колізійні питання.

4.  Так, при переміщенні рухомих речей з території однієї дер­жави на територію іншої можуть постати питання, пов'язані з (а) законністю виникнення права власності та (б) щодо змісту і обсягу прав власника на неї.

Зміст першого питання особливо гостро постає у випадках, коли в одній правовій системі існують певні законні підстави ви­никнення цього права, а в іншій вони не передбачені або, навіть, заборонені. Одним з найбільш яскравих прикладів, що ілюструють Дану проблему, є рішення суду штату Нью-Йорк, винесене у середині позаминулого сторіччя у справі пані Лемман. Зазначена осо­ба – громадянка Віргінії, де в той час існувало право власності стосовно рабів, відправилась з вісьмома рабами до Техасу, теж рабовласницького штату, проте в дорозі зробила зупинку у штаті Нью-Йорк, де рабоволодіння було скасованим. Скориставшись цим, зазначені раби вчинили у суді Нью-Йорку позов, за яким ви­магали визнати їх вільними, тобто скасувати право власності Лем­ман на них. Суд позов задовольнив, зазначивши, що визнання по­зивачів рабами суперечить публічному порядку штату Нью-Йорк. Проте часи змінюються, а з ними змінюється і правове регулю­вання. За сучасними уявленнями, якщо право власності на річ в тій чи іншій державі виникло на законних підставах, воно зберігається за власником навіть тоді, коли подібний порядок придбання речі у власність у відповідній державі взагалі є неможливим. Саме цю практику мав на увазі В. І. Кисіль, коли зазначив, що у багатьох випадках колізійні норми, які відсилають до !ех геі sitae, допов­нюються цікавим елементом: права на рухоме майно приписується визначити за законом країни, де майно знаходилось в момент ви­никнення таких прав. Видається, що тільки завдяки такому рішенню взагалі стає можливим транскордонний рух речей і, відпо­відно, власності.

Інша справа, якому правопорядку повинен підкорятись перехід права власності на річ, яку було придбано за кордоном. Тут єднос­ті не існує. В одних правових системах (як в Україні) мова йде про застосування принципу lex reі silae, в інших (США, Велика Бри­танія тощо) перевага віддається особистому закону власника. У Франції та ФРН цей перехід у ряді випадків визначається за за­коном місця знаходження речі, хоча при успадкуванні застосову­ється особистий закон спадкодавця.

Що стосується змісту та обсягу права власності, то межі даного права, особливо такі компоненти, як права та зобов'язання власни­ка щодо окремих категорій речей, можуть бути неоднаковими у різних правових системах. Як зазначається, переміщення речі в іншу державу не знецінює факт власності, проте впливає на зміст цього права: правовий режим речі при зміні місця її знаходження змінюється. Можуть бути зміненими оборотоздатність речі, правомочності власника, способи захисту права власності тощо. У ньому відношенні принцип lex rei sitae стає вирішальним засо­бом розв'язання даної проблеми і не має ніякого значення те, які первісні права чи який їх об’єм  стосовно даної речі власник отри­мав у момент виникнення у нього цього права.

Загальний висновок, який можна зробити з викладеного: колі­зійний принцип lex rei sitae починає ставати загальним засобом регулювання таких колізійних питань права власності, як питання про те, які речі можуть бути об'єктом даного права, яким повинен бути зміст і об'єм цього права, як виникає, переходить та припиня­ється право власності на річ. В. І. Кисіль у зв'язку з цим зауважує, що принцип lex situs, на якому ґрунтувалися побудови у сфері ко­лізійного права ще за часів постглоссаторів, сьогодні може розглядатися як загальне відправне колізійне начало при визначенні прав як на нерухомі, так і на рухомі речі".

Проте, з цього правила існує один загальновизнаний виняток, який пов'язаний з поділом речей на головні та приналежності. За цим правилом, у випадку законного придбання та переміщення через кордон головної речі неможливо заборонити відповідне пе­реміщення приналежності. Тобто, у даному випадку речі підкоря­ються відомій з часів Стародавнього Риму формулі «accessio cedit ргіпсіраlі» (приналежність слідує долі головної речі).

5. Особливу категорію рухомого майна становлять товари, що знаходяться в дорозі (res in transity), коли застосування колізійної норми lex rei sitae стає неможливим, оскільки у таких випадках «місце знаходження товару, якщо його навіть можна встановити, є тимчасовим і, скоріш за все, випадковим». Взагалі у таких випад­ках сторони самі можуть визначити право держави, що підлягає застосуванню до їхньої угоди. За відсутності цього визначення та коли до права власності на товари не застосовується право місця укладення угоди, вирішення даного питання, як зазначається, здійснюється шляхом умовного прийняття як критерію закону якогось одного пункту можливого знаходження відповідного товару на його шляху, наприклад:

•   право держави відправлення вантажу;

•   право держави призначення цього вантажу;

•   право держави зупинки чи, нарешті,

•   право держави перевізника.

У доктрині МПрП зауважується, що найбільш широке розпо­всюдження отримала точка зору, за якою компетентним у такому випадку повинно бути визнане право держави місця призначення вантажу.

У питанні, що розглядається, особливе значення має визначення того, хто несе ризик випадкової загибелі речі. Справа в тому, що, як відзначається, коли предметом договору є власність, то його наслідки розщеплюються на зобов'язально-правові та речево-правові, стосовно яких за певних обставин компетентні два різних статути (договору чи майна). Ще стародавньому римському праву був відомий принцип ркгісиіит est emptoris, згідно з яким ризики переходили на покупця після укладення договору, тоді як право власності – внаслідок вручення речі.

Тому, як зазначає В. Л. Толстих, момент переходу права влас­ності прив'язаний до формальної передачі речі, а момент переходу ризиків може бути визначений з позиції справедливого розподілу відповідальності сторонами договору.

Таким чином, питання про перехід ризиків на відміну від пи­тання про перехід власності, повинно все ж вирішуватись на підста­ві зобов'язального, а не речового статуту. Проте, за міжнародним звичаєм, у морських перевезеннях, як правило, діє така норма: мо­ментом переходу права власності на товари та пов'язаного з ним ризику випадкової загибелі цих товарів є час перетинання ванта­жем борту судна в порту завантаження. В інших міжнародних пе­ревезеннях ризик випадкової загибелі речі нерідко переходить до покупця разом з правом власності за принципом res pent domino – ризик  несе власник (безумовно, якщо тільки інше не передбачено договором). Однак слід мати на увазі один безспірний виняток, який у таких випадках робиться: при простроченні передачі чи. прийняття товарів ризик випадкової загибелі речі несе сторона, яка є винною у зазначеному простроченні.

6.  Колізійні питання права власності виникають і у випадках, коли майно важко локалізувати. Одним з різновидів такого випадку с розглянута вище ситуація морського перевезення товарів: коли судно знаходиться у відкритому морі, внаслідок чого взагалі від­сутнє, з правової точки зору, місце, що підпорядковане певному правопорядку. Саме тому подібна ситуація вирішується, як прави­ло, за принципом lex flagi.

Проте, існують і більш складні ситуації, пов'язані з так званим «безтілесним» майном. Наприклад, коли твір автора з однієї країни видається або (наприклад, у випадку промислового зразку) реєст­рується в Іншій. В таких випадках вдаються до концепції так зва­ної «удаваної» локалізації. Зміст її зводиться до того, що застосов­ним вважається право держави походження автора чи твору, після чого правове регулювання відносин здійснюється за допомогою відповідної колізійної прив'язки. Так, об'єкти промислової влас­ності охороняються за законодавством держави, в якій було вида­но патент або здійснена їх реєстрація.

7.  Велика кількість колізійних питань, що постають у випадках з власністю, спонукала до спроб їх уніфікації. У 1958 р. була при­йнята Гаазька конвенція про закон, що застосовується до переходу права власності на рухомі матеріальні речі. Однак на відміну від того, про що йшлося вище, в ній цілий ряд колізійних питань ви­рішувався не на підставі принципу lex rei sitae, а за правилами зо­бов'язального статуту. Може, саме це і стало причиною, за якою зазначена Конвенція так і не набула загальної чинності.

8.  У цивільному законодавстві України в принципі було закріп­лено правило lex rei sitae. Подальшого розвитку правове регулю­вання відносин власності набуло в Законі від 23.06.2005 p., який містить значну кількість відповідних норм у спеціальному розді­лі - «Колізійні норми речового права». Вихідним правилом для формулювання всіх цих норм послужили положення ст. 38 Закону, за якими, по-перше, право власності та Інші речові права на неру­хоме та рухоме майно визначаються правом держави, у якій це майно знаходиться, якщо інше не передбачено законом; по-друге, правом держави, у якій це майно знаходиться, визначаються належність майна до нерухомих або рухомих речей, а також інша класифікація майна.

У наступній статті окремо регулюються питання щодо виникнення та припинення права власності та інших речових прав. За цією статтею виникнення та припинення права власності та інших речових прав визначається за правом держави, у якій відповідне майно перебувало в момент, коли мала місце дія або інша обста­вина, яка стала підставою для виникнення або припинення права власності та інших речових прав, якщо інше не передбачено зако­ном або міжнародним договором України. Право, яке затверджу­ється до виникнення та припинення права власності та інших ре­чових прав, що є предметом правочину, визначаються відповідно до частини першої цієї статті, якщо інше не встановлено за згодою сторін. У зв'язку з проектом цієї статті В. І. Кисіль зауважив, що як і італійський закон про МПрП, український проект містить по­ложення про виникнення права власності на майно внаслідок набувальної давності (згідно з Законом воно визначається за правом держави, у якій майно знаходилося на момент спливу набувальної давності).

Спеціальні колізійні прив'язки передбачаються у ньому ще для двох видів речей:

• право власності та інші речові права, відомості про які підля­гають  внесенню  до  державних  реєстрів,   визначаються   правом держави, у якій це майно зареєстровано;

• право власності та інші речові права на рухоме майно, що за правочином перебуває в дорозі, визначається правом держави, з якої не майно відправлено, якщо інше не встановлено за згодою сторін.

Остання стаття 42 даного розділу Закону присвячена праву, яким повинен регулюватись захист права власності та інших ре­чових прав – ним, на вибір заявника, може бути право держави, у якій майно знаходиться, або право держави суду. Однак, за­хист права власності та інших речових прав на нерухоме майно здійснюється відповідно до права держави, у якій це майно зна­ходиться, а якщо зазначені права підлягають державній реєст­рації в Україні, то їх захист здійснюється відповідно до права України.

 

Контрольні запитання

1.    Які особливості відрізняють право власності від інших ре­чових прав?

2.    Які   класифікації   речей   використовуються   у   сучасному МПрП?

3.    Що Вам відомо про колізійні проблеми права власності і за­соби їх вирішення у МПрІІ?

4.    У які способи заохочуються або обмежуються іноземні ін­вестиції в економіку держав?

5.    Яким чином здійснюється правове регулювання іноземних інвестицій?

 

Укладач:  

к.ю.н., доцент, професор кафедри

цивільно-правових дисциплін

навчально-наукового інституту права

та психології НАВС                                                     Н.В.Плахотнюк

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ ВНУТРІШНІХ СПРАВ

Навчально-науковий інститут права та психології

 

Кафедра цивільно-правових дисциплін

 

ЗАТВЕРДЖУЮ

Завідувач кафедри

цивільно-правових дисциплін навчально-наукового інституту права та психології НАВС

_________________В.І.Лебідь

«___»________________2012 р.

                

 

ПЛАН-КОНСПЕКТ ПРОВЕДЕННЯ

ЛЕКЦІЙНОГО ЗАНЯТТЯ

 

ТЕМА №5. Правочини з іноземним елементом. Зовнішньоекономічні угоди    

З дисципліни:«Міжнародне приватне право»

 

Категорія слухачів: студенти навчально-наукового інституту права та психології НАВС

Навчальна мета: домогтися обізнаності студентів в правильності процесу застосування колізійної норми та встановленні змісту норм застосовного іноземного права.

Виховна мета: сприяти формуванню наукового світогляду щодо природи кваліфікації іноземного права в сфері зовнішньоекономічної діяльності.

 

Розвивальна мета: розвивати самостійність студентів в сфері кваліфікації іноземного права.

 

Навчальний час: 1 година.

 

Навчальне обладнання, ТЗН: дошка, крейда.

 

Наочні засоби: Закон України «Про міжнародне приватне право».

 

Міжпредметні та міждисциплінарні зв’язки: Теорія держави і права; цивільне право, господарське право.

 

План лекції (навчальні питання):

Вступна частина – 5 хв.

Основна частина – 35 хв.

Лекція 5: Правочини з іноземним елементом. Зовнішньоекономічні

                 угоди 

                                                               (1 година)

ПЛАН:

1. Поняття зовнішньоторговельного контракту

2. Право, що підлягає застосуванню до контрактів

3. Колізійні питання стосовно форми контракту

4. Колізійні питання, що мають відношення до змісту контрактів

 

Заключна частина – 0 хв.

 

Література:                

Наукова:

1. Ануфриева Л.П.  Международное частное право. В 3-х томах. - М., 2001-2002.
2. Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. - М.: статут, 2003.
3. Белов А.Б.  Способы обеспечения обязательств во внешнеторговых сделках. - М., 1992.
4. Беляева А.   Свобода вибору: форми та оформлення зовнішньоекономічного контракту // Підприємництво, господарство і право. - 2003.- №7.- С. 33-36.
5. Бойко Д. Деякі колізійні питання зовнішньоекономічних угод про реєстрацію доменних імен // Підприємництво, господарство і право. - 2004.-  №4.- С. 66-70.
6. Галушина А.Н. Агентский договор: сравнительно-правовой анализ регулирования в российском и англо-американском гражданском праве // Международное публичное и частное право. - 2005.- № 1.- С. 18-21.
7. Король Б. Визначення зобов'язального статуту зовнішньоторгових та інвестиційних договорів у міжнародному приватному праві // Право України. - 2004. - №4. - С. 64-67.
8. Кудашкин В.В.  Недействительность гражданско-правовых отношений с иностранным элементом в международном частном праве // Юридический мир.- 2003.- № 12.- С.4-15.
9. Куликов А Л    Определения размера убытков в английском праве: основные принципы и современные тенденции регулирования // Журнал Российского права.- 2004.- № 12. - С. 112-119.
10. Летин А.Б. Трансграничная несостоятельность как объект науки международного частного права // Государство и право.- 2003.- №8.- С. 75-81.
11. Либерман С.В. Инкассовая форма безналичных расчетов: международно-правовой и национальный режимы // Международное пу­бличное и частное право.- 2002.- №5.- С. 5-10.
12. Лунц Л.А.  Курс международного частного права.- М.: Спак., 2002.
13. Мережко А.А. Lex mercatoria. Теория и принципы транснационального торгового права.- Киев, 1999.
14. Мілаш   В. Деякі кваліфікаційні ознаки обставин, що вводять в дію захисні застереження // Підприємство, господарство і право.- 2003.- №5. - С. 50-57.
15. Радченко Л. Деякі правові питання ведення господарської діяльності представництвами іноземних юридичних осіб в Україні // Підприємство, господарство і право.- 2003. - № 10. - С 79-83.
16. Степанюк А. Феномен найбільш тісного зв'язку в міжнародному приватному праві // Вісник Академії правових наук. - 2005. - №1. - С. 107-116.   
17. Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право. Навчальний посібник. - К.: Атіка, 2008.
18. Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: теоретичні і прикладні аспекти. - К.: МАУП.- 2004.

Нормативна:

1. Конституція України. Прийнята на п’ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1996. - № 30.
2. Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року // Голос України. – 2003. - № 47-48.
3. Закон України "Про міжнародне приватне право" – Відомості Верхов­ної Ради України. – 2005. - № 32.

 

ТЕКСТ ЛЕКЦІЇ

1. Поняття зовнішньоторговельного контракту

Головною прикметою нашого часу є бурхливий процес глобалі­зації та інтернаціоналізації, безпосереднім результатом якого стало виникнення і формування глобального громадянського суспіль­ства, матеріальну основу якого становлять світовий ринок і єдина світова економічна система. Однак міжнародна господарська діяль­ність, яка на цих підставах виникає, по-перше, здійснюється пере­важно приватними особами, тобто, суб'єктами МПрП, а, по-друге, як зазначається, вона вимагає застосування різних правових інструментів регулювання.

Приватно-правова (цивільно-правова) угода є основною фор­мою, що опосередковує кінець кінцем міжнародну економічну, зокрема торговельну діяльність. Центральне місце серед таких угод займає договір міжнародної купівлі-продажу товарів, що ко­лись був єдиною формою, здійснення міжнародних господарських зв'язків, проте й тепер запишається найбільш розповсюдженою таких форм.

1. Як відомо, під зобов'язаннями розуміються правовідносини, внаслідок яких одна сторона (боржник) є зобов'язаною вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію, як-от: передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо, або ж утриматися від певної дії, а кредитор мас право вимагати від боржника виконання його зобов'язання. Саме зазначені дії стано­влять предмет зобов'язання.

Одним з видів зобов'язань є зовнішньоторговельний контракт, ключовими для розуміння якого мають стати положення ст. 1 Ві­денської конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу то­варів. Однак за ситуації, що склалася в Україні, необхідно, перш за все, звернутись до автентичного тексту даної Конвенції, в якому наголошується: «This Convention applies lo contracts of sale of goods between parties whose places of business are in different states». В офіційно надрукованому тексті Конвенції державною мовою це положення перекладено гак: «Ця Конвенція застосовується до до­говорів купівлі-продажу товарів між сторонами, комерційні під­приємства яких перебувають у різних державах».

Аналізуючи запропонований переклад автентичного тексту Конвенції, слід зазначити, по-перше, що термін «contract» в україн­ському тексті правильно перекладено як «договір купівлі-продажу товарів». Водночас, по-друге, термін «places of business», що у бу­квальному перекладі означає «місця здійснення бізнесу» довільно замінено на «комерційні підприємства яких перебувають у різних державах», що перекручує зміст досягнутої державами - учасни­цями Конвенції згоди,

2. Подібний вільний переклад автентичного тексту Конвенції при­звів до двох неприємних наслідків. Перший з них зводиться до того, що: до зазначеної Конвенції Україна приєдналась 23.08.1989р., а 16.04.1991 р. було прийнято відомий Закон України «Про зовнішньо­економічну діяльність», який, хоча і неодноразово переглядався, все ж дотепер містить дуже суттєвий недолік. Він полягає в тому, що термін «контракт» наш законодавець використав як синонім терміна «зовнішньоекономічний договір». Утім, останній (foreign economic treaty} прийнято використовувати у міжнародному публічному праві для позначення договорів, які укладаються державами та іншими суб'єктами міжнародного публічного права у сфері зовнішніх економічних відносин на відміну від контрактів, сферою дії яких є міжнародна торгівля та відносини, що в ній виникають між суб'єктами МПрП. Навряд чи подібну імплементацію положень Віденської кон­венції у наше національне законодавство можна вважати за належну.

Другий наслідок породжено відверто неточним перекладом тер­міна «places of business». Як справедливо зауважила в цьому зв'язку Л. П. Ануфрієва, використаний у Конвенції термін не є то­тожним ні поняттю «національність юридичної або фізичної осо­би», ні поняттю «осідлість», ні поняттю «місцезнаходження» («місцепроживання») юридичної та фізичної особи та не може бу­ти до них прирівняним. У даному випадку мова йде лише про міс­це здійснення регулярних ділових операцій.

Подібний переклад (аналогічний російському перекладу Кон­венції) призводить, як підкреслюється в російській доктрині, до неправильного визначення контракту як укладених «у ході здійс­нення підприємницької діяльності договорів між особами, комер­ційні підприємства яких знаходяться в різних державах». Справа в тому, що таке визначення змінює сферу застосування Віденської конвенції.

Уявімо собі ситуацію, коли український підприємець уклав контракт з іншою особою, яка має підприємство поза межами України, проте постійно веде справи в нашій державі. За визна­ченням Віденської конвенції, такий контракт не підпадає під дію даної Конвенції, оскільки «places of business» обох підприємців знаходяться в одній і тій же країні. Проте, за текстом Конвенції, опублікованим Мін'юстом України, цей контракт підпадає під дію Конвенції, оскільки «комерційні підприємства» зазначених осіб «перебувають у різних державах».

3. Тому, аби уникнути плутанини, у подальшому під терміном «зовнішньоекономічний договір» будемо розуміти договір, що укладено між державами у сфері зовнішньоекономічних відносин, зокрема такі, як угоди про товарообіг та уточнюючі їх щорічні протоколи. Подібні договори створюють взаємні права та поро­джують відповідні обов'язки саме для суб'єктів міжнародного публічного права. В межах цих зовнішньоекономічних договорів, що мають, таким чином, «рамковий» характер, суб'єкти міжнаро­дного приватного права, на підставі ліцензій чи в іншій спосіб укладають контракти, які в таких випадках є засобами реалізації міждержавних чи міжурядових зовнішньоекономічних договорів, проте входять до сфери регулювання МПрП.

Будемо мати на увазі і те, що після укладення зазначених конт­рактів зобов'язання держав за зовнішньоекономічним договором можуть змінитися або бути переглянутими (стосовно обсягів по­ставок, номенклатури товарів тощо). Це, в свою чергу, здійснює вплив на вже укладені контракти, проте і дані наслідки цілком входять до сфери МПрП.

Що стосується контракту, то, з урахуванням ст. 655 чинного ЦК України, будемо розуміти під ним договір, за яким одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зо­бов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму, за умови, що постійні місця здійснення ділових операцій цих сторін знаходяться в різних державах. При чому, підкреслимо, міжнародні контракти зовсім не обов'язково мають бути пов'язаними із зовнішньоекономічними договорами суб'єктів міжнародного публічного права.

 

2. Право, що підлягає застосуванню до контрактів

1. Як зазначалось, контракти є найпоширенішою формою ви­никнення договірних зобов'язань у МПрП. Проте, не тільки цим пояснюється провідна роль договору купівлі-продажу в міжнарод­них економічних зв'язках. Всі інші міжнародні угоди або прямо пов'язані з купівлею-продажем (наприклад, страхування чи розра­хунки), або є різновидом купівлі-продажу (ліцензійні договори, договори про надання послуг), або містять у більшому чи меншо­му ступені елементи купівлі-продажу (договори про кооперацію). Тому нерідко вибір права, що підлягає застосуванню до контракту, може мати значення, яке виходить за межі власне відносин, пов'язаних з купівлею-продажем товарів.

З іншого боку, якщо світовій економіці притаманна метанаціональна природа, коли обмін продуктів виробництва і саме вироб­ництво мають міжнародний характер, то правове регулювання сві­тової економіки ще й досі залишається за своєю суттю національ­ним. Внаслідок цього, за відсутності уніфікованої правової бази або у випадках прогалин в уніфікаціях якраз і виникає проблема вибору між різними зацікавленими у врегулюванні правопорядками. А цей вибір часто буває важко зробити, бо у прив'язці можуть бути відсутніми єдині, тверді та легко впізнавальні критерії, такі, наприклад, як «осідлість» у міжнародному праві компаній або «місцезнаходження» у міжнародному речовому праві.

2. Необхідність належного встановлення права, що підлягає за­стосуванню до транскордонних комерційних контрактів, обумов­люється також важливістю тих статутних питань, які у разі цих контрактів необхідно вирішили. В літературі вказується, що до ко­ла цих питань належать:

• дійсність договору;

• його тлумачення;

• виконання договірних зобов'язань;

• наслідки невиконання договору;

• припинення дії договору та наслідки визнання його нікчем­ним;

• розподіл тягаря доведення.

Крім того, договірний статут регулює також зобов'язальні від­носини сторін у переддоговірний період, рівно як і всі вимоги, що випливають з вини при укладенні договору (culpa in contrahendo). До зазначеного слід додати питання про порядок укладення контрактів. Справа в тому, що, як зазначається, «точки» терито­ріальної локалізації за участю іноземного елементу досить суттєво ізольовані одна від одної. Місце укладення договору не обов'язко­во збігається з місцем знаходження особи, що здійснює виконання, місце розгляду спору не обов'язково збігається з місцем виконання тощо. Внаслідок цього регулювання договірних відносин у МПрП, як правило, розщеплюється. Тобто, вирішення зазначених вище статутних питань нерідко підкоряється кожне «своему», окремо визначеному нраву.

Оцінюючи ситуацію, що внаслідок всього зазначеного склалася з контрактами, різні автори роблять далеко не однозначні виснов­ки. На думку О. О. Мережка, наприклад, є всі підстави вважати, що у даному випадку МПрП, яке побудоване в основному на колі­зійному методі правового регулювання майнових і особистих немайнових відносин з іноземним елементом, опинилося у кризі перед тими проблемами, котрі виникли у процесі розвитку і глоба­лізації світової економіки. Єдиний вихід з цієї кризи автор вбачає v створенні нового lex merсatoria, що є «серйозним викликом між­народному приватному праву як альтернативний колізійному ме­тоду спосіб правового регулювання зовнішньоекономічних опера­цій».

Інші автори налаштовані менш песимістично і зауважують, що людство, аби мати можливість точно орієнтуватись у калейдоскопі розмаїття транскордонних контрактів, здогадалось «перетворити нестаток у доброчесність»: майже повсюдно долю договору вру­чено в руки його учасників, коли сторони отримують право самі визначити застосовне право.

3. До речі, якщо орієнтуватись на Віденську конвенцію про до­говори міжнародної купівлі-продажу товарів, то слід дійти висно­вку, за яким остання точка зору більш відповідає положенням цієї Конвенції. По-перше, згідно з п. 2 ст. 7 Конвенції, питання, що стосуються предмета регулювання цієї Конвенції, які безпосеред­ньо в ній не вирішені, підлягають вирішенню згідно із загальними принципами, на яких вона ґрунтується, а за умови відсутності та­ких принципів – згідно з правом, застосовним відповідно до норм МПрП. Тобто, у цьому положенні відсутнє будь-яке посилання на звичаєву практику, яка, власне, становить зміст lex merсatoria. Там же, де таке посилання міститься (ст. 9 Конвенції), застосування будь-якого звичаю однозначно обмежено домовленістю сторін і тільки за її відсутності вважається, що сторони мали на увазі за­стосування до їх договору чи до його укладення звичаю, про який вони знали чи мали знати і який в міжнародній торгівлі широко­відомий і постійно додержуються сторонами в договорах такого роду й відповідній галузі торгівлі.

Однак не можна не наголосити, що принцип lex voluntatis у його застосуванні до міжнародних контрактів підлягає деяким особли­вим обмеженням. У доктрині зазначаються такі з них:

1) Засоби, що є необхідними для захисту сторони, яка потребує спеціального захисту (так звана «слабка» сторона договору). Це означає, що принцип свободи волі не повинен слугувати інстру­ментом обмеження захисту інтересів споживачів та трудящих, які гарантуються їм імперативними нормами правопорядку, що підля­гає застосуванню.

2)  Міжнародно-правові норми внутрішнього права, тобто: нор­ми права конкуренції, право договорів про найм житла, валютне право.

3)  Імперативні норми внутрішнього законодавства, які виклю­чають можливість застосування принципу lex voluntatis, такі, як застереження про публічний порядок або норми, що встановлю­ють особливий порядок судового розгляду справ.

Взагалі, як це випливає і з тексту п. 2 ст. 8 Віденської конвенції, у контрактах далеко не завжди міститься прямо визначена згода на застосування до відносин контрагентів конкретного права. Це має місце лише у випадках надання допомоги при укладенні контракту кваліфікованими юристами або за наявності типових форм (про­форм) договорів. У всіх інших випадках досить гостро постає пи­тання про те право, яке дійсно мали на увазі сторони при укладен­ні відповідної угоди в контракті. Варіанти вирішення подібних пи­тань у міжнародній практиці є різними. Це може бути:

• система права, з якою договір пов'язаний внутрішньо;

• особистий закон продавця (так звана доктрина «характерного виконання»);

• принцип абсолютної свободи автономії волі (англо-американське право), коли суди вирішують питання про застосоване право,   вкладаючи   у   рішення   свое   розуміння   питання   (див. гл. 4.5.2) тощо.

Із зазначених варіантів на особливу увагу заслуговує концепція «характерного виконання», що була закріплена у Римській конвен­ції про право, застосовне до договірних зобов'язань (I960) у тако­му вигляді: відносини сторін за договором регулюються найбільш близьким правом. Близьким правом, якщо обставини цього не спростовують, для більшості договорів вважається право сторони, чиє виконання має вирішальне значення для змісту договору. Хоча єдиного визначення поняття виконання, «що має вирішальне зна­чення для договору», у доктрині не вироблено, В. Л. Толстих вва­жає, що практика застосування цього колізійного принципу при­зводить все-таки до гарних наслідків.

4. Питання, щойно розглянуті, у нашому національному зако­нодавстві вперше були порушені в Законі «Про зовнішньоеконо­мічну діяльність», але своє більш повне відтворення вони знайшли у розділі VI Закону від 23.06.2005 р. «Колізійні норми зобов'язаль­ного права». За загальним правилом, з якого починається зазначе­ний розділ, сторони договору згідно зі статтями 5 та 10 цього За­кону можуть обрати право, що застосовується до договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України. А далі розглядаються окремі випадки, коли зазначений вище законодавчий дозвіл не реалізовано (ст. 44 зазначеного Закону).

Так, у разі відсутності згоди сторін договору про вибір права, що підлягає застосуванню до цього договору, застосовується пра­во відповідно до частин другої і третьої ст. 32 цього Закону, при цьому стороною, що повинна здійснити виконання, яке має вирі­шальне значення для змісту договору, є продавець за договором купівлі-продажу.

Однак, відповідно до ч. 2 цього Закону, правом, з яким договір найбільш тісно пов'язаний, вважається:

• щодо договору про нерухоме майно - право держави, у якій це майно знаходиться, а якщо таке майно підлягає реєстрації, право держави, де здійснена реєстрація;

• щодо договору, укладеного на аукціоні, за конкурсом або на біржі,- право держави, у якій проводиться аукціон, конкурс або знаходиться біржа.

У ст. 45 Закону встановлені спеціальні правила стосовно вибору права, що застосовується до договорів споживання, під якими ро­зуміється придбання товарів та одержання послуг особою (спожи­вачем) не для цілей підприємницької діяльності. Згідно з цією статтею вибір права сторонами договорів споживання не може об­межити захист прав споживача, який надається йому імператив­ними нормами права держави, у якій є його місце проживання, пе­ребування або місцезнаходження, якщо:

1)  укладенню договору передувала оферта або реклама в цій державі та споживач здійснив усе необхідне для укладення дого­вору в цій державі; або

2) замовлення від споживача було прийняте в цій державі; або

3) споживач з ініціативи іншої сторони здійснив подорож за кордон з метою укладення договору щодо придбання товарів.

У разі відсутності вибору права сторонами щодо договору спо­живання, у тому числі щодо його форми, застосовується право держави, у якій споживач має місце проживання або місцезнахо­дження (за окремими винятками, що передбачені у частині четвер­тій статті).

Доречним видається вміщення у ст. 47 Закону, в якій визнача­ється сфера дії права, що застосовується до договору. Цим правом охоплюються питання дійсності, тлумачення договору, права та обов'язки сторін, виконання договору та наслідки його невико­нання або неналежного виконання, припинення договору, наслідки недійсності договору та відступлення права вимоги або переве­дення боргу згідно з договором. А в ч. 2 цієї статті уточнено, що при визначенні способу та порядку виконання договору, а також договору, заходів, які мають бути вжиті у разі невиконання або неналежного виконання договору, якщо неможливе застосування права, зазначеного в частині першій цієї статті, може бути засто­соване право держави, у якій здійснюється виконання договору.

 

3. Колізійні питання стосовно форми контракту

1. Необхідність розгляду даних питань обумовлюється тим, що і у разі визнання контракту недійсним у зв'язку з недотриманням форми всі інші можливі колізійні питання втрачають будь-який інтерес.

Вище вже зазначалось, що головною колізійною прив'язкою, яка вирішує питання, пов'язані з формою контракту, є правило locus formam regit actum. Проте, у випадках з контрактами виникає одна специфічна складність, пов'язана з укладанням так званого договору «між відсутніми». Останнім терміном прийнято позначати випадки укладення зовнішньоторговельної угоди за до­помогою телетайпу, факсу, телефону і т. ін. Справа в тому, що у всіх подібних випадках застосування принципу locus regit actum стає неможливим саме за відсутності «loci», тобто, єдиного місця, в якому угода укладалась би.

У зв'язку з цим у національних законодавствах вироблені різні модифікації застосування даного принципу. Наприклад, у ряді країн для таких випадків запропоновано використовувати такий різновид зазначеного принципу, як місце вчинення «останньої дії», тобто та­кої, без якої сам контракт вважається неможливим (неіснуючим). Так. у праві США, Великої Британії, Японії та деяких інших, цим місцем вважається те, з якого направлено акцепт (тобто, згода з отриманою раніше пропозицією щодо укладення контракту - офер­тою). Саме ця концепція дістала назву «поштової скриньки». В інших державах, навпаки, місцем останньої дії вважається те міс­це, в якому оферент отримав згоду контрагента (акцепт) на укладення контракту. Таким чином, зазначене колізійне питання свого остаточного вирішення у МПрП поки що не знайшло.

Слід зауважити, що за ст. 638 чинного ЦК України укладення договору відбувається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою сторо­ною і він вважається укладеним (ст. 640 ЦК) з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Причому, згідно зі ст. 647 ЦК, договір є укладеним в місці проживання фізичної особи або за місцезнахо­дженням юридичної особи, яка зробила пропозицію укласти договір, якщо інше не встановлено договором.

2. Другим колізійним питанням щодо форми контракту є пи­тання про письмову форму договору міжнародної купівлі-продажу товарів. Взагалі, що стосується форми угоди, висловлюється дум­ка, за якою її колізійне регулювання засноване на правовій обумов­леності, пов'язаній з публічним інтересом. У своєму законодавстві держава регулює питання про форму угоди імперативними норма­ми, що пояснюється необхідністю здійснення державного контро­лю за окремими категоріями угод, а також метою забезпечення доказової бази при розгляді спору за угодою.

Загальним правилом щодо цього питання с положення ст. 11 Віденської конвенції 1980 р., за якою не вимагається, щоб договір купівлі-продажу укладався чи підтверджувався в письмовій формі або підпорядковувався іншій вимозі щодо форми. Він може дово­дитися будь-якими засобами, включаючи свідчення. Як зазнача­ється в літературі, в цій нормі знайшла відображення практика міжнародної торгівлі – не висувати до форми договору будь-яких формальних вимог.

Проте, далеко не всі держави дотримуються зазначеної вимоги, що знов-таки знайшло відображення у Віденській конвенції, яка дозволяє (ст. 96) Договірній державі, законодавство якої вимагає, щоб договори купівлі-продажу були укладені або підтверджені в письмовій формі, в будь-який час зробити заяву згідно зі ст. 12 про те, щоб договір купівлі-продажу, його зміна чи припинення за зго­дою сторін або оферта, акцепт чи будь-яке інше вираження наміру здійснювалися в письмові формі, якщо хоча б одна із сторін мас своє комерційне підприємство в цій державі.

Зазначене колізійне питання здебільшого вирішується у той спосіб, що національним законодавством вимагається лише проста письмова форма, за якою, наприклад, контракт, укладений за до­помогою телетайпу або факсу, задовольняє письмовій формі.

3. Спочатку у нашому національному законодавстві це положення було ускладнено правилом, яке отримало у доктрині позначення як особлива вимога щодо порядку підписання контрактів, коли від кож­ної сторони вимагалося по два підписи під контрактом – керівника та головного бухгалтера відповідної юридичної особи. Проте, згідно із Законом України «Про внесення зміни до статті 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 21.10.99 р. ситуація пев­ною мірою змінилася на краще, оскільки у цьому Законі зазначено, що контракт укладається суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності або його представником у простій письмовій формі, якщо інше не передбачено міжнародним договором України чи законом.

Якщо взяти до уваги положення ч. 1 ст. 639 чинного ЦК Украї­ни, за яким договір може бути укладеним у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом, та правила ч. 2 ст. 671 чинного ЦК України, згідно з якою договір у письмовій формі може бути укладений шляхом складання одного документа, підписаного сторонами, або шляхом обміну листами, телеграмами, телетайпограмами, телефонограмами, за допомогою факсимільно­го, електронного чи іншого зв'язку або іншим способом, який до­зволяє достовірно встановити, що документ виходить від сторони за договором, то є підстави очікувати, що можливість виникнення колізійних проблем, пов'язаних з формою контракту в Україні, значною мірою буде зменшена.

4. Складнішою стає ситуація в тих випадках, коли щодо конт­рактів вимагається спеціальна форма. Наприклад, згідно зі ст. 6571 чинного ЦК України, договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладеться у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації. Подібні нор­ми, які мають імперативний характер, відомі всім правовим систе­мам і недотримання їх вимог призводить до нікчемності договору.

Юридичне значення нікчемного договору полягає, як зазначено у рішенні арбітражу за позовом об'єднання «Союзнафтоекспорт» проти компанії «Джок Ойл» (Бермуди), в тому, що кожна зі сторін зобов'язана повернути іншій все отримане за угодою, а коли не­можливо повернути отримане, то відшкодувати його вартість гро­шима, якщо інші наслідки недійсності угоди не встановлені зако­ном (двостороння реституція). Причому, якщо однією зі сторін отриманий товар вже використаний, проте не сплачений, необхід­но застосовувати односторонню реституцію, тобто - відшкодуван­ня грошової суми за товар, переданий іншій стороні, втім не опла­чений нею кредиторові.

Відтепер частини шоста-п'ятнадцята ст. 6 із Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» виключені. Статтею 31 Закону від 23.06.2005 р. встановлено: якщо інше не передбачено законом, форма правочину має відповідати вимогам права, яке за­стосовується до змісту правочину, але достатньо дотримання ви­мог права місця його вчинення, а якщо сторони правочину знахо­дяться в різних державах, - права місця проживання сторони, яка зробила пропозицію, якщо інше не встановлено договором. Але, якщо хоча б однією стороною зовнішньоекономічного договору є громадянами України або юридична особа України, такий договір у письмовій формі незалежно від місця його укладення, якщо інше не встановлено законом або міжнародним договором України.

5. Коли мова йде про недійсність договору міжнародної купів­лі-продажу товарів, то, як зазначає М. П. Бардіна, однією з най­більш серйозних підстав визнання такого договору недійсним є так званий порок (вада) суб'єкта, що має вияв в укладенні угоди особою, яка не має належної правоздатності, або в ухваленні уго­ди представником чи органом юридичної особи з перевищенням меж наданих йому повноважень. І далі: відповідні питання по­винні регулюватись виключно національним правом, яке визначається на підставі застосовних колізійних норм. Інакше кажучи. це означає, на думку іншого вченого - М. М. Богуславського, що до відносин представництва не застосовується право, яке підля­гає застосуванню до договору, укладеного через посередника.

Значною мірою право, що підлягає застосуванню до представни­цтва, визначається на підставі самостійних колізійних прив'язок, Слід зазначити, що дані питання у Законі від 23.06.2005 р. ви­рішено таким чином. По-перше, згідно зі ст. 34 Закону порядок видачі, строк дії, припинення та правові наслідки припинення до­віреності визначаються правом держави, у якій видана довіреність. По-друге, відповідно до ст. 28 юридична особа не може посилати­ся на обмеження повноважень її органу або представника на вчинення правочину, яке не відповідає праву держави, у якій інша сторона має місце перебування або знаходження, крім випадків, коли інша сторона знала або за всіма обставинами не могла не зна­ти про такі обмеження.

 

4. Колізійні питання, що мають відношення до змісту контрактів

1. Як уже зазначалось, контракт – це угода сторін щодо міжна­родної купівлі-продажу товарів і, як така, вона являє собою дії суб'єктів права, що спрямовані на встановлення, зміну або припи­нення взаємних цивільних прав та обов'язків. Зазначалось і те, що головним питанням стосовно контракту є вибір права, якому це£ контракт підпорядковується. Внаслідок цього встановлення прав зобов'язань, які повинні знайти своє відображення в тексті конт­ракту, обумовлюється, головним чином, нормами обраного за принципом lex vоluntatis права. Проте у випадках, коли сторони не скористалися принципом автономії волі чи скористалися ним незаналежним чином, постає наступна проблема: правове регулювання питань, які в сукупності складають зміст певного контракту, у різних національних законодавствах є різним, як різними бувають і засоби колізійного регулювання. Ними можуть бути і закон дер­жави продавця (lex venditoris), і закон місця виконання договору (lex loci solutionis), і закон місця укладення договору (lex loci actus), і інші формули прикріплення.

Зазначені суттєві відмінності у національно-правових засобах регулювання питань, пов'язаних зі змістом контрактів, труднощі визначенням права, що підлягає застосуванню до них, та неоднозначність колізійного регулювання вказаних питань призводять до і того, що контрагенти намагаються регламентувати свої відносини за контрактом якнайдетальніше, а це вкрай ускладнює процес укладання контрактів. З іншого боку, намагання окремих держав спростити ситуацію шляхом укладання відповідних двосторонніх угод є хоча і корисним засобом, проте таким, який не здатен раз і назавжди вирішити комплекс складних питань, пов'язаних з міжнародною купівлею-продажем товарів.

Ця ситуація настільки складна, що стала навіть предметом спеціального обговорення Генеральною Асамблеєю Організації Об'єднаних Націй, яка ще 17.12.1966р. (резолюція ГА ООН № 2205 (XXI)) зазначила, що розходження, які існують у законах різних держав у питаннях міжнародної торгівлі, становлять одну з перепон на шляху подальшого розвитку цієї торгівлі.

Всім цим якраз і обумовлюється необхідність застосування в даній сфері механізмів багатосторонньої уніфікації правових норм, які були б здатні замінити собою широке коло існуючих націо­нальних норм регулювання торгівлі, звузивши у такий спосіб кіль­кість існуючих розбіжностей.

2. Взагалі-то процес уніфікації правових норм щодо міжнарод­ної купівлі-продажу товарів почався ще до зазначеного розгляду питання на сесії Генеральної Асамблеї ООН і знайшов своє від­творення у трьох конвенціях:

• Гаазька конвенція від 15.06.1955 р. про право, застосовне до міжнародної купівлі-продажу товарів (інколи до її назви додають словосполучення «рухомих матеріальних речей»);

• Гаазька   конвенція   1964р.   про   уніфікований   закон   щодо укладення договорів міжнародної купівлі-продажу товарів;

• Гаазька конвенція 1964 р. про уніфікований закон щодо між­народної купівлі-продажу товарів.

Але особливо зосереджувати свою увагу на цих Конвенціях не слід, і не тільки тому, що Україна участі в них не бере. Значно більш суттєвим є те. що, по-перше, Конвенція 1955 р. широкого розповсю­дження не знайшла. По-друге, 14.04.1980р. у Відні було прийнято Конвенцію ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів, згідно зі ст. 99 якої держави, що дають згоду на обов'язковість для них цієї Конвенції, беруть одночасно на себе зобов'язання денонсу­вати обидві Конвенції 1964 р,, якщо вони є їх учасниками.

Конвенція ООН набула загальної чинності 1.01.1988 р. Україна приєдналася до неї 23.08.1989р. і з 1.02.1991 р. ця Конвенція є чинною для нашої держави, її учасниками сьогодні є більш, ніж 170 держав, тому вона не без підстав вважається «конституцією» міжнародного торгового права.

Конвенція складається зі 101-ї статті, що згруповані в 4 розділи: «Сфера застосування і загальні положення», «Укладення догово­ру», «Купівля-продаж товарів» та «Заключні положення».

У тій частині Конвенції, яка регулює власне відносини сторін за контрактом, визначаються зобов'язання продавця, зокрема щодо поставки товарів та передачі документів на них, кількості та якості товару, зобов'язань покупця, у тому числі з приводу цін та при­йняття поставки. В ній встановлено правила щодо строків вико­нання, способів правового захисту на випадок невиконання сторо­нами договору своїх зобов'язань та положення стосовно переходу ризику випадкової загибелі чи пошкодження товарів.

Окрему главу Конвенції становлять норми, які містять спільні вимоги як щодо продавця, так і стосовно покупця. В ній вирішу­ються такі питання, як можливі порушення договору, поставка то­вару окремими партіями, відшкодування збитків, відсотків з про­строчених сум тощо. Загальні правила щодо відшкодування збит­ків за Конвенцією зводяться до такого.

По-перше, сторона не несе відповідальності за невиконання будь-якого із своїх зобов'язань, якщо доведе, що воно було викликане пе­решкодою поза її контролем і що від неї нерозумно було очікувати прийняття до уваги цієї перешкоди під час укладення договору або уникнення чи подолання цієї перешкоди чи її наслідків (ст. 79).

По-друге, загальною формулою відповідальності, у випадках її настання, є вимога, за якою збитки становлять суму, що дорівнює цій шкоді, включаючи упущену вигоду, якої зазнала інша сторона внаслідок порушення договору. Такі збитки не можуть перевищу­вати шкоди, яку сторона, що порушила договір, передбачала чи повинна була передбачити в момент укладання договору як мож­ливий наслідок його порушення, враховуючи обставини, про які вона в той час знала чи повинна була знати (ст. 74).

Конвенція майже не містить колізійних норм і загальні принци­пи її побудови, відповідно до ст. 7, можна звести до того, що: при тлумаченні цієї Конвенції належить враховувати її міжнародний характер та необхідність сприяти досягненню однакового її засто­сування й додержання сумлінності в міжнародній торгівлі. Питан­ня, що стосуються предмета регулювання цієї Конвенції, які безпосередньо в ній не вирішені, підлягають вирішенню згідно Із загальними принципами, на яких вона ґрунтується, а за умови від­сутності таких принципів – згідно з правом, застосовним відповід­но до норм міжнародного приватного права,

3. Щодо «загальних принципів», то з цього приводу можна послатись на розроблені під егідою УНІДРУА «Принципи міжна­родних комерційних договорів» 1994 р. Вони мають факультатив­ну дію, тобто будуть застосовними лише тоді, коли сторони зроб­лять у контракті спеціальне застереження про те, що вони підпо­рядковують свої відносини цим Принципам, Адміністративна рада УНІДРУА зазначила, що Принципи є доволі гнучкими, аби врахо­вувати постійні зміни, що відбуваються в результаті розвитку тех­нології та економіки, і стосуються практики торгівлі, яка перети­нає кордони. Водночас вони покликані забезпечити чесність міжнародних комерційних відносин шляхом прямого формулювання загального обов'язку сторін діяти на засадах добросовісності і чесної ділової практики та встановленням в окремих випадках стандартів розумної поведінки. Однак дані Принципи містять теж лише матеріально-правові норми стосовно укладення, виконання, а також припинення договору, внаслідок чого питання про засто­сування колізійного методу «відповідно до норм міжнародного приватного права» залишилось без вирішення.

Цю прогалину намагались усунути шляхом розробки уніфікації різних колізійних правил. Так, 22.12.1986р. було укладено Гаазьку конвенцію про право, застосоване до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів. Ця Конвенція повинна застосовуватися до будь-якої купівлі-продажу рухомих речей, коли він ускладнений іноземним елементом. До речі, вона розповсюджується і на продажі, які були здійснені на аукціоні або біржі. Головним правилом щодо вибору права, яке підлягає застосуванню до такого контракту, є по­ложення, за яким договір купівлі-продажу товарів регулюється пра­вом, яке було обрано сторонами. Причому, угода сторін щодо тако­го права повинна бути явно вираженою або прямо випливати з умов Договору та поведінки сторін в їх сукупності. Якщо ж сторони не здійснили належним чином вибір права, то тоді договір купІвлі-продажу регулюється правом держави, в якій продавець має своє комерційне підприємство в момент укладання договору.

На жаль, ця Конвенція поки що поділяє участь однойменної Конвенції 1955 p., бо тільки дві держави дали згоду на ЇЇ обов'язковість та ще три підписали, внаслідок чого вона загальної чинності не набрала.

4. Що стосується звичаю, як вже зазначалось, у Конвенції 1980р. міститься правило (ст. 9), за яким сторони зв'язані будь-яким звичаєм, щодо якого вони домовилися, та практикою, яку вони встановили в своїх відносинах. Причому, за відсутності ін­ших домовленостей вважається, що сторони мали на увазі застосу­вання до їх договору чи до його укладення звичаю, про який вони знали чи мали знати і який в міжнародній торгівлі широко відомий і постійно додержується сторонами в договорах такого роду й від­повідній галузі торгівлі.

Зазначена стаття, отже, відкриває широкі можливості для засто­сування у сфері міжнародної купівлі-продажу товарів міжнарод­них звичаїв та сталої практики регулювання відносин. Найбільш відомою кодифікацією міжнародних звичаїв у даній сфері є Інкотермс (international Commercial Terms) - міжнародні правила тлу­мачення торговельних термінів, які вперше були опубліковані Міжнародною торговою палатою у 1936 p., після чого неодноразо­во переглядались. Останній раз перегляд цих правил відбувся у 2011р.

Взагалі ці правила застосовуються лише у випадках, коли сто­рони за контрактом підпорядкували свої відносини Інкотермс з використанням відповідною застереження, проте, як зазначалось (див. гл. 2,4.4), на території України вони введені в дію Указом Президента України як обов'язкові для застосування всіма суб'єк­тами господарювання.

5.  Практика ділового обороту знаходить своє, відтворення у вигляді різних типових форм контрактів, проформ, загальних умов тощо, які розробляються як самими учасниками  міжнародного обороту, так і їх об'єднаннями чи міжнародними організаціями. Наприклад,   у  США   майже   половина   асоціацій   імпортерів   та близько 40% асоціацій експортерів використовують у міжнародній торгівлі типові форми контрактів. Під егідою Європейської еконо­мічної комісії ООН також розроблено декілька десятків подібних документів, зокрема - загальні умови експортних поставок облад­нання та машин, поставок на експорт споживчих товарів тривалого використання і т. ін., які знайшли широке розповсюдження і засто­сування у міжнародній торговельній практиці.

Слід зауважити також, що стала практика відносин може мати і будь-яку іншу форму. Наприклад, у міжнародних відносинах існує правило, за яким форс-мажорні обставини повинні бути підтвер­джені національними торговими палатами і у разі наявності відпо­відного документа строки виконання зобов'язань продовжуються на період дії таких обставин. До речі, таке правило відтворено і у ст. 14 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 2.12.1997р.

6.  На особливу увагу заслуговує питання про виконання дого­вору купівлі-продажу товарів шляхом грошових розрахунків, точ­ніше - платежів в іноземній валюті. Справа в тому, що стосовно контрактів прийнято розрізняти валюту ціни (валюту контракту) та валюту платежу.

Валюта ціни - це грошова одиниця, в якій визначена ціна то­вару. Зрозуміло, що ціна товару є необхідною змістовною обста­виною, без визначення якої договір купівлі-продажу взагалі не може бути укладеним. Відомо, що з різних причин національні за­конодавці вимагають, щоб грошові зобов'язання у контрактах міс­тилися в їх відповідних валютних одиницях. Саме це і є підставою для застосування до контракту спеціальної колізійної прив'язки -lex monetal (закон валюти боргу), за якою контракт у відповідній частині може бути підпорядкованим праву держави валюти боргу.

Проте, оскільки міжнародні контракти зазвичай укладаються на тривалий термін, на день виконання зобов'язання (платежу) реаль­ний зміст фінансового зобов'язання може змінитися. Цю можливість якраз і прийнято позначати у якості валютних ризиків, котрі поділяються на курсові (втрати, що виникають внаслідок коли­вання курсів валют на міжнародному ринку) та інфляційні ризики (знецінення валют внаслідок інфляції). Звідси й випливає питання, яке сформульовано Н. Ю. Єрпильовою так: що є предме­том грошового зобов'язання - надання певної кількості грошових одиниць чи певної «купівельної здатності», що в них відтворена? Поступово доктрина й практика МПрП схилилися до схвальної відповіді саме щодо реальної вартості грошового зобов'язання, коли передбачається можливість здійснення фактичних розрахун­ків у більш стійкій валюті, що отримала назву валюти платежу. Втім, і щодо цієї валюти вироблені спеціальні засоби, спрямовані на захист від можливих коливань курсу, які отримали назву захис­них застережень (protective clauses). Цитований вище автор ви­окремлює такі види захисних застережень:

•   золоте застереження (розмір платежу у той чи іншій спосіб, прирівнюється до золотого еквіваленту);

•    валютне застереження (сума платежу змінюється пропорцій­но зміну курсу валюти платежу), різновидом якого є мультивалютне застереження, коли прирівняння суми платежу здійснюється до «корзини» валют;

•   індексне застереження (сума платежу ставиться в залежність від індексів цін на світових товарних ринках);

•   застереження про перегляд контрактної ціни (встановлюють­ся певні межі допустимих коливань цін за поставками товару, коли передбачене більш різке коливання стає підставою для перегляду контрактної ціни);

•   ескалаторне застереження (встановлення у контракті умовної ціни, яка підлягає перегляду залежно від ступеня змін ціноутворюючих факторів).

У зв'язку з валютними застереженнями слід мати на увазі, що за сталою практикою у контрактах містяться доповнення, згідно з якими при зміні курсового співвідношення між валютами ціни і платежу виграш або програш, що внаслідок цього виникає, сторо­ни ділять навпіл .

7. Певною мірою зазначені питання знайшли відображення у новому цивільному законодавстві нашої держави. Так, згідно зі ст. 524 ЦК України, зобов'язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні. Однак сторонам дозволяється визначи­ти грошовий еквівалент зобов'язання і в іноземній валюті. Проте, відповідно до правил ст. 533 ЦК України, грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях. Використання іноземної валюти, а також платіжних документів а іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається лише у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.

До речі, питання розрахунків в іноземній валюті поки що регу­люються в Україні Законом «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» від 23.09.1994 р. та Указом Президента Украї­ни від 4.10.1994 р. № 566 «Про заходи щодо упорядкування розра­хунків за договорами, укладеними суб'єктами підприємницької діяльності України».

За Законом від 23.06.2005 р. (ст. 32), як вже зазначалося, зміст правочину може регулюватися правом, яке обрано сторонами, якщо інше не передбачено законом. У разі відсутності вибору права до змісту правочину застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок із правочином. Якщо інше не передбачено або не випливає з умов, суті правочину або сукупності обставин справи, то правочин більш тісно пов'язаний з правом держави, у якій сторона, що повин­на здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту правочину, має своє місцепроживання або місцезнаходження.

Причому, відповідно до ст. 33 цього Закону, дійсність правочи­ну, його тлумачення та правові наслідки недійсності правочину визначаються правом, що застосовується до змісту правочину.

 

Контрольні запитання

 

1.  Що слід розуміти під зовнішньоекономічним договором і чим він відрізняється від зовнішньоекономічного контракту?

2.  Які питання регулюються зобов'язальним статутом?

3.  Як визначається право країни, що підлягає застосуванню до зовнішньоторговельного контракту?

4.  Якими є колізійні питання стосовно форми такого контракту?

5.  Як  здійснюється   правове  регулювання  змістовних   питань контрактних зобов'язань у сучасному МПрП?

6.  Що Вам відомо про захисні застереження у контрактах?

 

Укладач:  

к.ю.н., доцент, професор кафедри

цивільно-правових дисциплін

навчально-наукового інституту права

та психології НАВС                                                     Н.В.Плахотнюк

 

 

 

 

 

НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ ВНУТРІШНІХ СПРАВ

Навчально-науковий інститут права та психології

 

Кафедра цивільно-правових дисциплін

 

ЗАТВЕРДЖУЮ

Завідувач кафедри

цивільно-правових дисциплін навчально-наукового інституту права та психології НАВС

_________________В.І.Лебідь

«___»________________2012 р.

                

 

ПЛАН-КОНСПЕКТ ПРОВЕДЕННЯ

ЛЕКЦІЙНОГО ЗАНЯТТЯ

 

ТЕМА  №6. Спадкові відносини в МПП. Трудові відносини в МПП  

З дисципліни:«Міжнародне приватне право»

 

Категорія слухачів: студенти навчально-наукового інституту права та психології НАВС

Навчальна мета: домогтися обізнаності студентів в правильності процесу застосування колізійної норми та встановленні змісту норм застосовного іноземного права.

Виховна мета: сприяти формуванню наукового світогляду щодо природи кваліфікації іноземного права.

 

Розвивальна мета: розвивати самостійність студентів в сфері кваліфікації іноземного права.

 

Навчальний час: 1 година.

 

Навчальне обладнання, ТЗН: дошка, крейда.

 

Наочні засоби: Закон України «Про міжнародне приватне право».

 

Міжпредметні та міждисциплінарні зв’язки: Теорія держави і права; цивільне право, трудове право.

 

План лекції (навчальні питання):

Вступна частина – 0 хв.

Основна частина – 35 хв.

Лекція 6: Спадкові відносини в МПП. Трудові відносини в МПП

                                                                                 (1 година)

ПЛАН:

1. Правове регулювання спадкових відносин. Основні колізійні питання,

 пов’язані зі спадкуванням.

2. Міжнародно-правове регулювання питань праці.

3. Регулювання питань праці на рівні національних законодавств.

 

Заключна частина – 5 хв.

 

Література:                

Наукова:

1. Ануфриева Л.П.  Международное частное право. В 3-х томах. - М., 2001-2002.
2. Арсиян Б.В. Международно-правовое регулирование труда иностранцев: (на примере нормотворческой деятельности   МОТ  и  ООН.). //  Международное публичное и частное право. - 2003.- №1. - С.25-31.
3. Бирюков П.Н.   Ещё раз о международном частном праве // Меж­дународное публичное и частное право. - 2005.- № 3.- С. 31-35.
4. Гріненко О. Новий погляд на захист прав громадян України щодо вчинення нотаріальних дій за кордоном // Підприємництво, господарство і право. - 2003. - №8. - С. 48-50.
5. Ерпылёва Н.Ю. Международное частное право. - М.: Проспект, 2004.
6. Кудашкин В.В. Международные частные отношения в системе социально-экономических отношений общества // Государство и право. - 2004.- № 7.- С. 60-67.
7. Лунц Л.А.  Курс международного частного права.- М.: Спак., 2002. 
8. Плахотнюк Н.В. Міжнародне приватне право як форма взаємодії міжнародної та національних правових систем // Людина, суспільство, держава: публічно-правовий аспект. – 2012. – С. 286-288.
9. Смирнова Е.С. Проблемы правового статуса иностранцев в условиях глобализации. – М., 2003.
10. Степанюк А. Зовнішня форма правового регулювання в міжнародному приватному праві // Вісник Академії правових наук України. - 2005. - №4. - С. 145-154.
11. Ткаченко Е. Почём нынче коллизия? Анализ положений Закона Украины «О международном частном праве» // Юридическая практика. - 2005.- № 30. - С. 6. 
12. Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право. Навчальний посібник. - К.: Атіка, 2008.
13. Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: теоретичні і прикладні аспекти. - К.: МАУП.- 2004.

Нормативна:

1. Конституція України. Прийнята на п’ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1996. - № 30.

15.Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року // Голос України. – 2003. - № 47-48.

1. Закон України "Про міжнародне приватне право" – Відомості Верхов­ної Ради України. – 2005. - № 32.

 

ТЕКСТ ЛЕКЦІЇ

1. 1.     Правове регулювання спадкових відносин. Основні колізійні

питання, пов’язані зі спадкуванням

Із великої кількості питань, що виникають у процесі спадкуван­ня, в подальшому будуть розглянуті лише деякі, а саме ті, що по­стають у МПрП найчастіше.

1. Склад спадщини. Зміст спадкування, яким би чином воно не визначалось, зводиться до правонаступництва у зв'язку зі смертю фізичної особи. Однак, що конкретно має бути об'єктом правона­ступництва, тобто з чого саме складається спадщина, у різних за­конодавствах вирішується по-різному.

У багатьох законодавствах цей об'єкт позначається як все май­но, що залишилось після померлого. Дещо інакше склад спадщини визначається у чинному ЦК України (ст. 1218), за якою до складу спадщини входять усі права та обов'язки, що належали спадкодав­цеві на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок його смерті. В наступній статті міститься перелік прав та обов'язків, що нерозривно пов'язані з особою спадкодавця, внаслідок чого вони не входять до складу спадщини. Це, зокрема:

• особисті немайнові права;

• право   на   участь   у   товариствах   та   право   членства   в об'єднаннях громадян, якщо інше не встановлено законом або їх установчими документами;

•   право на відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або ін­шим ушкодженням здоров'я;

•   права на аліменти, пенсію, допомогу або інші виплати, вста­новлені законом;

•   права та обов'язки особи як кредитора або боржника (якщо вони є нерозривно пов'язаними з особою спадкодавця і у зв'язку з цим не можуть бути виконані іншою особою).

Особлива ситуація з визначенням складу спадщини має місце в англо-американському праві, якому відомий інститут так званих пер­ших грошей. Наприклад, у США це право на перші долари, за яким один з подружжя, що пережив іншого, успадковує все майно помер­лого, якщо воно не перебільшує фіксованої вартості, розмір якої, як зазначає О. С. Скарідов, коливається від 2 тис. дол. у штаті Нью-Йорк до 100 тис. дол. в Південній Дакоті. Зрозуміло, інші спадкоємці за­лучаються до успадкування тільки у випадках, коли спадщина за вар­тістю перебільшує встановлені відповідним правом суми.

2.   Правовий режим майна у складі спадщини. У більшості держав світу у складі спадщини виокремлюють рухоме та нерухоме майно з різним режимом успадкування: нерухомість підкоряється закону місця її знаходження, тим часом як успадкування рухомого майна підпорядковується особистому закону спадкодавця (Франція, Бельгія, Англія, США, КНР та ін.). В інших державах (Австрія, Гре­ція, Італія, Португалія, Японія та ін.) регулювання спадкових відно­син засновується на підставі єдності всіх компонентів, що склада­ють спадщину, і до неї в цілому застосовується або закон громадян­ства спадкодавця, або закон місця його останнього проживання.

3.  Форма спадкового розпорядження. Існує два головних різно­види спадкового розпорядження – успадкування за законом або за за­повітом. У різних правових системах ці різновиди використовуються:

• одночасно;

• поодинці (або тільки успадкування за законом, або тільки за заповітом);

• альтернативно (на вибір спадкодавця).

Однак, деяким законодавствам відома така форма спадкового розпорядження, як договір про успадкування. Причому, подібні договори відрізняються один від одного залежно від того, хто цей договір виконує, чи самі спадкоємці, чи тільки один з них, чи для цього призначається спеціальна особа («лушеприказник», «адміні­стратор» тощо).

4. Форма заповіту. Взагалі під заповітом (will) у МПрП розумі­ється волевиявлення спадкодавця, спрямоване на визначення юри­дичної долі його майна після смерті, то складене у формі, яка приписана законом. Таким чином, особливість заповіту полягає в тому, що він є хоча і односторонньою, проте цивільно-правовою угодою, внаслідок чого до форми такої угоди у різних державах висуваються різні вимоги. В одних для чинності заповіту вимага­ється нотаріально посвідчена письмова форма спадкового розпорядження, тим часом як в інших перевага віддається так званій олографічній формі, коли власноручно складений заповіт вважа­ється справжнім волевиявленням спадкодавця, яке не потребує ніякого посвідчення. Наприклад, згідно зі ст. 922 Цивільного коде­ксу Нідерландів, заповіт, укладений підданим Королевства Нідер­ландів, повинен маги олографічну форму, навіть якщо заповіт укла­дено закордоном. Тобто, форма заповіту за цією статтею визнача­ється виключно правом Нідерландів². З іншого боку, у Франції, наприклад, заповіт може бути укладений у формі публічного акта.

5. Визначення спадкоємців. Це питання є одним із самих складних в успадкуванні, тому що в різних правових системах по-різному вирішуються питання про коло родичів, які мають право брати участь в успадкуванні (класи, або так звані парантсли роди­чів). Не існує єдності й у питанні про те, чи входить до цього кола той із подружжя, що пережив покійного, чи він виокремлюється з нього кола, отримуючи спеціальний статус. До того ж, як правило, зазначених класів родичів існує декілька, внаслідок чого встановлюється спеціальний порядок і процедура призову їх до успадкування. Нарешті, в різних правових системах не завжди співпада­ють системи розподілу спадщини між спадкоємцями в цих класах.

Існують і деякі інші, менш значимі, розбіжності у правовому регулюванні спадкових відносин. Необхідність знайомства з усіма такими питаннями в сучасній Україні обумовлюється зокрема тим, що як стверджується, за кордоном зараз мешкає біля 30 млн на­ших співвітчизників, внаслідок чого відповідні питання неоднора­зово виникали і постійно будуть виникати на практиці.

1. Складність уніфікації зазначених вище та інших розбіжнос­тей у національному регулюванні спадкових відносин, які відріз­няються значним консерватизмом, зумовлює не досить велику кількість міжнародних договорів у цій сфері. На універсальному рівні можна назвати такі конвенції:

• Гаазька конвенція про колізії законів стосовно форми спад­кових розпоряджень від 5.10.1961 р.

• Гаазька конвенція  про  міжнародне  управління  спадковим майном від 2.S0.1973 р. та

• Вашингтонська конвенція, що передбачає уніфікований за­кон про міжнародний заповіт від 26.10.1973 р,

Україна в жодній із зазначених конвенцій участі не бере.

Тільки перша з цих конвенцій набрала чинності (біля тридцяти держав-учасниць). У ній, в інтересах спадкодавця, перелічено цілу низку правопорядків, за приписами яких щодо форми може бути складеним спадкове розпорядження. Зокрема його може бути складено у формі, передбаченій законом:

• місця укладення заповіту (lex loci actus),

• держави, громадянином якої був заповідач на момент укла­дення заповіту або смерті;

• держави місця проживання в час укладення заповіту або смерті;

• держави, в якій заповідач мав постійне місце проживання в час укладення заповіту або смерті.

Що стосується успадкування нерухомого майна, то достатньо, щоб заповіт відповідав вимогам закону місця знаходження неру­хомості (lex situs).

Конвенцією встановлено, що питання про те, чи мав заповідач доміцилій в тій чи іншій державі, вирішується за правом відповідної держави, та передбачено право держав не застосовувати уніфікова­ний закон у випадку, коли він суперечить їх публічному порядку.

Незважаючи на те що Вашингтонська конвенція не набрала чинності (а для цього достатньо, щоб всього п'ять держав стани її учасницями), положення цієї Конвенції в цілому схвально сприй­маються у доктрині МПрП. Зокрема Л. Г. Варшоломгдзе зазначає, що встановлена нею міжнародна форма заповіту в цілому відпові­дає двом основним вимогам: не порушує національного законо­давства договірної країни і дає максимальні гарантії заповідачеві щодо його волевиявлення. По-перше, міжнародний заповіт гарантує правову захищеність заповідача шляхом усунення про­блеми пошуку застосовного права серед країн, що прийняли його. По-друге, заповідач, обравши цю форму, може бути впевненим у тому, що вона буде визнана чинною в усіх договірних країнах. По­трете, виключається відмова від міжнародного заповіту, якщо він укладений за формальними вимогами іноземної держави. Нарешті, важливою практичною перевагою міжнародного заповіту є те, то він може складатися будь-якою мовою .

2. Дещо успішнішими є уніфікації спадкових норм, здійснені на регіональному рівні, серед яких найвідомішими, знов-таки, зали­шаються Кодекс Бустаманте (1928) та Мінська конвенція (1993).

У кодексі Бустамантс регулюванню спадкових відносин при­свячено глави III-V Розділу III, в яких містяться норми щодо ус­падкування взагалі, про заповіти та про процедуру успадкування. Загальним (ст. 144) є правило, за яким успадкування як за законом, так і за заповітом, включаючи питання призвання до успадкуван­ня, розміру спадкових зборів та матеріальної дійсності спадкових розпоряджень, будуть регулюватись, за встановленими Кодексом винятками, особистим законом спадкодавця незалежно від характеру майна та місця його знаходження.

Що стосується Мінської конвенції, то в ній, перш за все, вста­новлено принцип рівності успадкування громадян Договірних Сторін як за законом, так і за заповітом, на територіях інших Дого­вірних Сторін (принцип національного режиму). Право на успад­кування рухомого майна визначається за законодавством Договір­ної Сторони, на території якої спадкодавець мав своє останнє постійне місце проживання, а щодо нерухомого майна - законодавством Договірної Сторони, на території якої це майно знахо­диться. Здатність особи до укладення та скасування заповіту, а та­кож форма заповіту та його скасування визначаються правом тієї країни, де спадкодавець мав місце проживання в момент складен­ня акту. Проте, заповіт чи його скасування не можуть бути визнані недійсними через недотримання форми, якщо вона задовольняє вимогам права місця його складення.

За Конвенцією у справах про успадкування рухомого майна компетентними є установи Договірної Сторони, на території якої мав місце проживання спадкодавець у момент смерті, а щодо не­рухомого майна - установи Договірної Сторони, на території якої це майно знаходиться.

3. Питанням успадкування присвячена книга шоста чинного ЦК України. Головні положення цієї книги зводяться до такого.

Спадкуванням визнається перехід прав та обов'язків (спадщи­ни) від фізичної особи, яка померла (спадкодавця), до інших осіб (спадкоємців), і воно здійснюється за заповітом або за законом. Спадкоємцями за заповітом і за законом можуть бути фізичні осо­би, які є живими на час відкриття спадщини, а також особи, які були зачаті за життя спадкодавця і народжені живими після від­криття спадщини. Спадкоємцями за заповітом можуть бути також юридичні особи та Інші учасники цивільних відносин.

Цивільним законодавством передбачено певний пріоритет запо­віту, оскільки встановлено, що право на успадкування мають особи, визначені у заповіті, і тільки у разі його відсутності, визнання не­дійсним, неприйняття спадщини або відмови від її прийняття спад­коємцями за заповітом, а також у разі неохоплення заповітом усієї спадщини право спадкування за законом одержують особи, зазна­чені у статтях 1261-1265 цього Кодексу. На думку наших дослідни­ків, це пояснюється тим, що заповіт безпосередньо пов'язаний із правом приватної власності - правом розпорядження.

Кодексом детально регулюються питання усунення від права на спадкування та ті, що пов'язані з особливостями майна, яке входить до складу спадщини (земельні ділянки, суми заробітної плати і т. ін.).

4.  Окрема глава (85) присвячена у Кодексі спадкуванню за запо­вітом, під яким розуміється особисте розпорядження фізичної особи на випадок своєї смерті. Заповідач може призначити своїми спадко­ємцями одну або кілька фізичних осіб, незалежно від наявності у нього з цими особами сімейних, родинних відносин, а також інших учасників цивільних відносин, або, без зазначення причин, позбави­ти права на спадкування будь-яку особу з числа спадкоємців за за­коном (окрім осіб, які мають право на обов'язкову частку у спад­щині), а також зробити у заповіті заповідальний відказ.

Право на обов'язкову частку у спадщині (половину частки, яка належала б кожному з них у разі спадкування за законом) мають неповнолітні, повнолітні непрацездатні діти спадкодавця, непраце­здатна вдова (вдівець) та непрацездатні батьки.

Подружжя маг право скласти спільний заповіт щодо майна, яке належить йому на праві спільної сумісної власності (так званий спадковий договір). До речі, у вітчизняній літературі відзначається, що спадковий договір е давнім цивілістичним інститутом, відомим законодавству багатьох європейських країн. Основна правова суть спадкового договору, укладеного подружжям з третьою особою, полягає у переході права на спадкування до тих осіб, які визначені за спільною волею подружжя, і водночас у збереженні для того з подружжя, кому судилося померти останнім, звичних для нього умов життя. Запроваджується своєрідне двоступеневе спадкування: після смерті одного з подружжя спадщина переходить до другого. А після його смерті - до тих, хто визначений у заповіті .

Заповіт складається у письмовій формі, із зазначенням місця та часу його складання, має бути особисто підписаний заповідачем і посвідчений нотаріусом або іншими посадовими, службовими особами у встановленому Кодексом порядку. Законом гарантуєть­ся таємниця заповіту або його скасування (яке може бути зроблене заповідачем у будь-який час).

Виконання заповіту здійснюється або особою, якій це доручено за­повідачем, або яка призначена нотаріусом за місцем відкриття спад­щини, якщо заповідач не призначив виконавця заповіту або якщо ви­конавець заповіту відмовився від виконання заповіту чи був усунений від його виконання і якщо цього потребують інтереси спадкоємців.

Що стосується спадкування за законом, то воно здійснюється почергово, коли кожна наступна черга спадкоємців одержує право на спадкування у разі відсутності спадкоємців попередньої черги, усу­нення їх від права на спадкування, неприйняття ними спадщини або відмови від її прийняття, за окремими винятками, передбаченими ст. 1259 Кодексу. Встановлені наступні черги спадкоємців за законом:

• в першу чергу право на спадкування мають діти спадкодавця (у тому числі усиновлені або зачаті за життя спадкодавця та народжені після його смерті), той з подружжя, який його пережив, та батьки;

• у другу чергу це право мають рідні брати та сестри спадкодавця, його баба та дід як з боку батька, так і з боку матері;

• у третю чергу право на спадкування мають рідні дядько та тітка спадкодавця;

• у четверту чергу спадкують особи, які проживали зі спадко­давцем однією сім'єю не менш як п'ять років до часу відкриття спадщини (день смерті особи або проголошення її померлою);

• у п'яту чергу це право отримують інші родичі спадкодавця до шостого ступеня споріднення включно (причому родичі ближ­чого ступеня споріднення усувають від права спадкування родичів подальшого ступеня споріднення) та утриманці спадкодавця, що не були членами його сім'ї.

Кодексом встановлено спадкування за правом представлення (за померлого родича), визнана рівність часток спадкоємців за за­коном та право спадкоємців укладати між собою угоду щодо зміни розміру частки у спадщині когось із них. Прийняття спадщини або презюмується (щодо осіб, які постійно проживали зі спадкодав­цем), або здійснюється за спеціальною заявою до нотаріальної контори протягом шести місяців з часу відкриття спадщини.

6. За відсутності належних широко визнаних уніфікацій, право­ве врегулювання відносин у сфері спадкування, як і в інших сфе­рах, що охоплюються МПрП, здійснюється за допомогою колізій­ного методу. На практиці найбільш застосовними колізійними прив'язками є такі:

• особистий закон спадкодавця (як закон громадянства, так і закон доміцилію);

• закон місця знаходження майна;

• закон місця смерті спадкодавця.

Що стосується нашого колізійного регулювання, то воно, мабуть, завдяки особливостям відносин, є одним із самих повних. Ним передбачається, по-перше, що іноземні громадяни в нашій державі у сфері спадкування користуються безумовним національним режи­мом. По-друге, визнаються всі спадкові права громадян України, які виникли на підставі відповідних іноземних законів.

Окрім того:

Українські нотаріуси вчинюють акти та посвідчують докуме­нти, які є необхідними для здійснення відповідних прав. Для цього вони як приймають та розглядають документи, складені відповідно до вимог іноземного права, так і складають засвідчувальні написи у такій формі, якщо тільки це не протирічить основам встановленого в Україні правопорядку (ст. 98 Закону України «Про нотаріат»).

(2) Судові органи України встановлюють факти існуючих ро­динних відносин, необхідні для здійснення спадкоємства за інозем­ним законом, які тепер вже відомі і чинному ЦК, такі, наприклад, як споріднення типу «дядько - племінник» або навпаки.

(3) Наші співвітчизники мають право на консульський захист своїх спадкових прав, що виникли закордоном. За наявності відпо­відної консульської конвенції консул України може, наприклад, прийняти за кордоном спадкове майно для передачі його спадко­ємцю в Україні.

7. Власне колізійні питання спадкування містяться в розділі X Закону від 23.06.2005 р. Згідно зі ст. 70 спадкові відносини (з ура­хуванням положень статей 71 та 72 цього Закону, які наводяться нижче) регулюються правом держави, у якій спадкодавець мав останнє місце проживання, якщо спадкодавцем не обрано в запові­ті право держави, громадянином якої він був. Вибір права спадко­давцем буде недійсним, якщо після складання заповіту його гро­мадянство змінилося.

У наступній статті Закону встановлено цілком логічне, з точки зору МПрП, правило: спадкування нерухомого майна регулюється правом держави, на території якої знаходиться це майно, а майно, яке підлягає державній реєстрації в Україні,- правом України.

Нарешті, здатність особи на складання і скасування заповіту, а також форма заповіту і акта його скасування визначаються правом держави, у якій спадкодавець мав постійне місце проживання в мо­мент складання акта або в момент смерті. Заповіт або акт його ска­сування не можуть бути визнані недійсними внаслідок недодержан­ня форми, якщо остання відповідає вимогам права місця складання заповіту або права громадянства, або права звичайного місця пере­бування спадкодавця у момент складання акта чи в момент смерті, а також права держави, у якій знаходиться нерухоме майно.

8. Як вже зазначалося, для України є чинними двосторонні до­говори про взаємну правову допомогу, в яких інколи містяться і положення стосовно успадкування. Однак, вони не відрізняються одноманітністю, внаслідок чого у кожному окремому випадку потребують спеціального вивчення. Наприклад, хоча як Україна, так і Молдова є учасниками Мінської конвенції 1993р., вони 27.05.1993р. уклали між собою договір про взаємну правову допомогу, у ст. 37 якого міститься рішення щодо успадкування ру­хомого майна, яке відрізняється від правила Мінської конвенції, а саме: правові відносини в галузі успадкування рухомого майна ре­гулюються законодавством тієї Договірної Сторони, громадяни­ном якої був заповідач в момент смерті. А далі міститься взагалі відсутня у Мінській конвенції норма, практичну значимість якої важко переоцінити: визначення типу майна, що входить до складу спадщини, тобто того, є воно рухомим чи нерухомим, регулюється законодавством тієї Договірної Сторони, на території якої знахо­диться це майно.

 Перехід спадщини до держави

1. Усім правовим системам світу відомі ситуації, коли у випад­ках спадщини відсутні як спадкоємці за заповітом, так і спадкоєм­ці за законом. Майно, яке в таких випадках залишається, у росій­ській правовій системі позначається терміном «выморочное». У чинному цивільному законодавстві України (ст. 1277 ЦК) для цього використано термін «відумерлість спадщини». Спираючись на суверенне право здійснювати юрисдикцію в межах своєї тери­торії, держави обертають зазначене майно на свою користь.

В. Л. Толстих зауважує, що питання про природу переходу від­умерлого майна до держави відноситься до кола «вічних» спорів. Природа успадкування за заповітом зводиться до врахування дійс­них намірів спадкодавця; природа успадкування за законом ґрунтується на його передбачуваному намірі. Що стосується переходу до держави відумерлого спадкового майна, то він можливий лише в силу окупації: держава, як суб'єкт публічної влади, обертає дане майно у свою власність незалежно від ставлення до цього спадко­давця подібно до того, як це здійснюється щодо безхозного майна. На думку цитованого автора, концепція успадкування відумерлого майна призводить до неестетичних і неефективних рішень.

Сутність права «окупації», яке вперше на законодавчому рівні було відтворене у французькому Цивільному Кодексі, зводиться, таким чином, до того, що відумерла спадщина розглядається як майно, що не має власника, і, оскільки це майно знаходиться на території відповідного суверена, воно ним і «захоплюється». Звід­си випливає суттєвий юридичний наслідок: відумерла спадщина, яка знаходиться на території іноземної держави, тобто іншого суверена (наприклад, вклад в іноземному банку), на підставі цього самого права «захоплюється» відповідним іноземним сувереном. Як зазначив з цього приводу Л. А. Лунц, якщо іноземне законодав­ство, що підлягає застосуванню згідно з радянською колізійною нормою, розглядає майно, що залишилось без спадкоємців, як безхозне, то воно, у випадку знаходження на території Радянської держави, переходить у ЇЇ власність в застосуванням порядку, встановленого радянським законом. Якщо ж іноземний закон, який підлягає застосуванню, розглядає перехід майна, що залишилось без спадкоємців, до держави як спадкоємство, то радянський суд розцінює це майно як таке, що належить іноземній державі.

Можливо, зважаючи на певну делікатність цього питання, у міжнародному приватному праві відсутні універсальні уніфікації щодо підстав та порядку переходу спадщини до держави. Не регулюють­ся подібні ситуації і в Кодексі Бустаманте. У Мінській конвенції її вирішенню присвячено статтю, за якою якщо за законодавством Договірної Сторони, що підлягає застосуванню при спадкуванні, спадкоємцем є держава, то рухоме спадкове майно переходить до Договірної Сторони, громадянином якої був спадкодавець у момент смерті, а нерухоме спадкове майно залишається тій Договірній Сто­роні, на території якої воно знаходиться.

2. Підстави, за яких спадщина переходить на користь держави, є різними в різних правопорядках, і вони встановлюються на розсуд самої держави. Зі зрозумілих причин, найбільш повний перелік цих підстав містився у радянському законодавстві. Згідно зі ст. 555 ЦК України 1963 р. спадкове майно за правом успадкування переходило до держави у випадках, якщо:

1) спадкодавець все майно або його частину заповів державі;

2) у спадкодавця відсутні спадкоємці як за законом, так і за за­повітом;

3) всі спадкоємці відмовились від спадкового майна;

4) всі спадкоємці (відповідно до статей 528 та 534 цього Коде­ксу) позбавлені права на успадкування;

5) жоден із спадкоємців не прийняв спадкове майно.

Слід мати на увазі, що перший із зазначених випадків є власне спадкуванням державою за заповітом, тобто – дією, що має місце згідно з волевиявленням спадкодавця, внаслідок чого переконли­вим є рішення законодавця за новим Цивільним кодексом України, коли він цей випадок передбачив у ст. 1235 ЦК, де йде мова про право заповідача на призначення спадкоємців.

За новим ЦК України, таким чином, передбачається, що у разі відсутності спадкоємців за заповітом і за законом, усунення їх від права на спадкування, неприйняття ними спадщини, а також відмо­ви від їх прийняття суд визнає спадщину відумерлою за заявою від­повідного органу місцевого самоврядування за місцем відкриття спадщини, яка подається після спливу одного року з часу відкриття спадщини. Спадщина, визнана судом відумерлою, переходить у власність територіальної громади за місцем відкриття спадщини.

На думку О. А. Підопригори, подібне законодавче рішення ґрунтується на вимозі, за якою держава не може зазіхати на те, що на­лежить до сфери приватної власності. Саме ця ідеологічна засада зумовила виключення держави з числа спадкоємців за законом (раніше вона фактично була спадкоємцем третьої черги). Згідно з новим ЦК України, якщо спадкоємців немає, майно може бути визнано відумерлим за рішенням суду і, отже, лише як таке передано державі.

Остання вказівка закону є характерною, оскільки за нею слід розрізняти перехід спадщини до держави (за заповітом) та перехід спадщини до територіальної громади. Проте, якщо у першому ви­падку з правовими підставами переходу відповідного майна до но­вого власника все більш-менш зрозуміло, то у другому рішенні законодавця залишається не з'ясованим одне суттєве питання.

Справа в тому, що перехід спадщини у власність держави, згід­но зі світовою практикою, має місце у двох формах:

• за правом успадкування, як це встановлено у більшості дер­жав (і, зокрема, передбачалось у ЦК України 1963 p.);

• за правом «окупації» (законодавство США. Франції, Австрії тощо).

Дію цих інститутів можна проілюструвати на таких двох прикладах із судової практики. В одній справ (1954) апеляційний суд за­твердив рішення суду першої інстанції, яким були визнані обґрунтованими вимоги іспанської скарбниці стосовно пінних паперів, що знаходились в Англії та належали доміцильованому в Іспанії і по­мерлому тіш англійцю. Рішення засновувалось на тому, що спадко­давець не залишив заповіту і не мав спадкоємців за законом, а пере­хід у таких випадках майна до фіску (казни) класифікувалось за Іспанським правом як спадкоємство держави. Суд зазначив, що хоча за англійським правом це майно вважається відумерлим, вна­слідок чого має переходити до англійської скарбниці, було б непра­вильним застосовувати англійську концепцію до іноземного права.

У другому рішенні (1936) англійський суд визнав рухомість, що залишилась в Англії після англійця, доміцильованого в Туреччині, такою, що підлягає передачі до англійської скарбниці, бо за туре­цьким правом відумерле майно надходить до скарбниці як безхозне, тобто – за правом окупації.

В Законі від 23.06.2005 р. згадка про перехід до держави відумерлого майна відсутня взагалі, що аж ніяк не може розглядатись як удосконалення правового регулювання відповідного питання.

 

2. Міжнародно-правове регулювання питань праці

Інтернаціоналізація виробництва, посилення взаємозалежності національних економік і, як наслідок, виникнення та постійний розвиток міжнародного ринку праці, що охоплює різнонаправлені потоки трудових ресурсів, які перетинають національні кордони, призводять до міграції (зокрема трудової міграції) населення, що вважається однією з найхарактерніших рис минулого сторіччя. Різні автори наводять різні дані щодо сучасної кількості зареєст­рованих трудових мігрантів. Наприклад, вважається, що наприкін­ці минулого сторіччя в чужих країнах проживало 80 млн. осій, не рахуючи колишнього СРСР та Югославії, і ця цифра щорічне збільшувалась ще на один мільйон.

Слід зазначити, що запрошення робочої сили або, навпаки, по­шук місця роботи, є важливою складовою міграційного процес} якою обумовлюється рух робітників, наприклад, із країн, що роз­виваються, або колишніх «соціалістичних» країн у промислові розвинуті держави. Проте вважати зазначене єдиною причиною міграції було б неправильно. Висловлюється думка, згідно з якої сфера міжнародних трудових відносин розширюється насамперед тому, що ТНК здійснюють свою господарську діяльність у всьому світі і часто намагаються зменшити витрати шляхом використання різних рівнем заробітної плати в різних державах. До чинників міграції належать також бажання отримати належну освіту чи пройти курс навчання, необхідність возз'єднання сімей, наслідки воєнних дій, змін у характері політичного устрою держави і багато інших.

Наслідком міграції є створення більш або менш значного про­шарку іноземних громадян чи осіб без громадянства, які постійно чи тимчасово проживають на території відповідної країни, а тому бажають або вимушені вступати у трудові відносини з місцевими роботодавцями.

У зв'язку з тим, що право на труд у міжнародному публічному праві визнано одним із невід'ємних прав людини, його регулюван­ню присвячена велика кількість різних міжнародних угод. Хоча в них і не вирішуються безпосередньо питання, пов'язані з приват­ноправовими аспектами праці, однак встановлюються загальні правові режими (мінімальні стандарти) для людини взагалі або для певних категорій осіб, що знаходить своє відтворення у принципі, згідно з яким трудящі визнаються «слабкішою» стороною у трудо­вому контракті, внаслідок чого потребують спеціального захисту.

1. З точки зору регулювання правового статусу робітників-мігрантів у МПрП з міжнародно-правових угод універсального рів­ня найбільш цікавою є Міжнародна конвенція про захист прав всіх трудящих мігрантів та членів їх сімей, яку було прийнято Резолю­цією Генеральної Асамблеї ООН №45/158 від 18.12.1990р., і вона, зібравши станом на 2.05.2003 р. необхідну кількість (20) ратифіка­цій та документів про підписання або приєднання, 1.07.2003 року набула чинності. Україна в цій Конвенції участі не бере.

Конвенцією охоплюється велике коло питань, які стосуються прав і свобод цієї категорії осіб. Зокрема щодо трудових прав най­головнішими є такі положення цієї Конвенції:

• нею заборонена дискримінація прав трудящих-мігрантів у сфері трудових відносин;

• встановлено, що мігранти користуються не менш сприятли­вим поводженням, ніж громадяни держави перебування;

• трудящі-мігранти   мають  право  створювати   профспілки  у державі перебування для захисту своїх інтересів;

• у країнах, де існують обмеження щодо прийому на роботу трудящих-мігрантів. ці обмеження не повинні застосовуватись до тих мігрантів, які прожили в країні перебування більше ніж п'ять років;

• трудящий-мігрант не повинен бути позбавленим  права на проживання або отримання роботи чи висипатись з держави тільки на підставі невиконання зобов'язань за трудовим договором, якщо тільки   виконання такого зобов'язання  не було однією з умов отримання дозволу на роботу;

• по закінченню перебування у державі мігрант та члени його сім'ї мають право перевести всі свої заробітки та заощадження у свою вітчизну та вивезти все своє особисте майно;

• мігрант і члени його сім'ї мають право у будь-який час по­вернутися у державу свого походження та залишитися в ній.

2. Значну увагу правовому регулюванню питань міграції приді­ляє Міжнародна організація праці (МОП). Серед низки докумен­тів, прийнятих нею з зазначеного питання, на особливу увагу за­слуговують такі:

• Конвенція 97 про працівників-мігрантів (переглянута 1947 p.);

• Конвенція 143 про зловживання в галузі міграції і про забез­печення працівникам-мігрантам рівних можливостей І рівного став­лення, 1975 p.;

• Рекомендація 86 щодо працівників-мігрантів (переглянута в 1949р.);

• Рекомендація 151 щодо працівників-мігрантів, 1975 р. Хоча, певною мірою, цього ж питання стосуються і деякі інші конвенції МОП (157, 173 тощо).

Взагалі слід мати на увазі, що за Статутом МОП, з урахуванням Філадельфійської декларації про цілі і задачі МОП (1944 ) голов­ними завданнями МОП є:

•   регламентація робочого часу;

•   регламентація найму робочої сили;

•   боротьба з безробіттям та забезпечення повної зайнятості;

•  встановлення гарантій належної заробітної плати;

• захист трудящих від професійних хвороб, нещасних випадків на виробництві;

•   заохочення співробітництва між підприємцями та трудящими;

• забезпечення миру через досягнення соціальної справедливості. Безумовно, всі ці питання мають певне відношення і до МПрП.

Проте слід чітко розмежувати сфери регулювання міжнародного приватного та міжнародного трудового права.

3.  Міжнародна організація праці намагається вирішити постав­лені перед нею завдання шляхом створення міжнародних стандар­тів у галузі трудового права та здійснення нагляду за їх дотриман­ням в державах-членах відповідних міжнародних угод, зокрема перевіряючи стан відтворення положень цих угод в національному законодавстві.

Однак, як раніше зазначалось, міжнародні договори стають джерелом МПрП тільки тоді, коли їх положення трансформовані у національне законодавство тієї чи іншої держави, а певна держава може й не бути членом МОП або не брати участі у відповідній конвенції МОП. З іншого боку, проблема трансформації норм міжнародного (зокрема трудового) права настільки складна, що далеко не завжди норми національного законодавства повністю та належним чином відтворюють відповідні положення міжнародно­го договору. Безумовно, це може стати предметом обговорення стану виконання державою своїх міжнародних зобов'язань, проте неналежна трансформація норм міжнародного права у національне законодавство, з точки зору МПрП, ніколи не буде підставою для незастосування цього законодавства, якщо тільки колізійне регу­лювання підпорядковує йому відповідні відносини.

Таким чином, міжнародне трудове право спрямоване на вирі­шення глобального завдання: як саме покращити стан правового регулювання певних трудових відносин і у який засіб привести у відповідність до розроблених стандартів національне законодав­ство держав світу. На відміну від міжнародного трудового права МПрП вирішує цілком конкретну задачу: право якої саме держа­ви підлягає застосуванню для врегулювання певних реальних від­носин, причому перед ним зовсім не стоїть (і не може бути постав­леним) питання про те, наскільки право цієї держави відповідає міжнародним стандартам.

Тому регулювання трудових відносин в МПрП більшою мірою залежить від рішень національних законодавств, де встановлюєть­ся як правила щодо перетинання кордонів власними громадянами та іноземцями, так і умови перебування іноземців на відповідній території, зокрема умови їх допуску до працевлаштування.

 

3. Регулювання питань праці на рівні національних законодавств

1. Створювані за допомогою міжнародного трудового права стандарти слід розглядати як мінімальні. Проте, у всіх високорозвинених державах національне трудове законодавство значно пе­ревищує подібні мінімальні вимоги. До речі, це враховується са­мою Міжнародною організацією праці, у багатьох конвенціях якої міститься правило, згідно з яким жодне з конвенційних положень не зачіпає і не спричиняє шкоди нормам національного права, які є більш сприятливими для трудящих. Чи повинна держава-імпортер робочої сили розповсюдити на мігрантів положення свого трудо­вого законодавства у повному обсязі шляхом надання їм націо­нального режиму, чи вона може обмежитись встановленням для них у сфері праці якогось спеціального режиму?

На перший погляд друге рішення здається більш привабливим. Однак у випадку його застосування, по-перше, ви­мальовується можливість порушення принципу недискримінації, а як відомо, дискримінація майже за будь-якими ознаками у міжна­родному праві заборонена. По-друге, внаслідок дії механізмів кон­куренції, подібне регулювання, врешті-решт, неминуче призведе до шкоди вітчизняним робітникам, умови праці яких у цьому випадку будуть поступово погіршуватись.

2. Розв'язання цієї проблеми держави намагаються знайти шля­хом прийняття спеціальних імміграційних законів, в яких вони встановлюють правила і процедури в'їзду в країну іноземців, отримання ними візи, виду на проживання, права на працю, поря­док і умови працевлаштування, надання медичної допомоги, здійс­нення медичного та іншого страхування. Головним інструментом імміграційної політики приймаючих держав у напрямі небажаного притоку трудових ресурсів на національні ринки праці залишаються так звані імміграційні квоти.

Коли іммігрант відповідає вимогам, встановленим імміграцій­ним законодавством певної держави, зазвичай передбачається, що дозвіл на в'їзд для заняття трудовою діяльністю (віза для праці за трудовим контрактом) надається при наявності запрошення робо­тодавця або власне трудового договору, завізованих імміграційним чи іншим відповідним органом. За відсутності зазначеного дого­вору, роботодавець може укладати трудовий договір з іноземним робітником знов-таки лише з дозволу вказаних органів.

Дозвіл на перебування і працю в країні видасться, як правило, на строк до одного року, а потім, на прохання роботодавця, щоріч­но поновлюється. Проте далі, згідно з нормами міжнародного пра­ва, у національних законодавствах встановлюється певний строк безперервної роботи (у Великобританії це 4 роки, у Німеччині та Франції – 10 років і т. ін.), за спливом якого мігрант отримує право на безстроковий дозвіл щодо перебування і працевлаштування у відповідній країні. Отримання останнього знімає всі існуючі у да­ній державі обмеження, які стосуються можливості отримання чи зміни місця роботи.

3. З причин, про які йшлося, уніфікованих колізійних норм щодо регулювання трудових відносин у міжнародному праві майже не існує. Деякі уніфіковані положення, щоправда, містяться у Євро­пейській конвенції про право, що застосовується до договірних зо­бов'язань (1980 p.). Наприклад, в ній міститься дві спеціальних нор­ми, що стосуються порядку вирішення трудових спорів. Так. згідно зі ст. 17 Конвенції, пророгаційні угоди (про них див. гл. 22.4.2) зо­бов'язують сторони лише в тих випадках, коли вони укладені після виникнення спору. Ті ж з них, які укладені до виникнення спору, дійсні лише за умови, що вони є більш сприятливими для наймано­го робітника, який може обирати між цими угодами та юрисдикційними положеннями статей 2 і 5 Конвенції. Окрім того, спори за по­зовами, що випливають з трудових договорів, можуть розглядатися в судах звичайного або постійного місця роботи, а якщо робітник здійснює трудову діяльність в різних державах, то він може зверну­тись з позовом за місцезнаходженням підприємства, з яким укладе­но трудовий договір. Однак, по-перше, ця Конвенція чинності так і не набрала. По-друге, вона укладена в межах ЄС, тобто буде мати особливу сферу застосування.

За таких обставин, зрозуміло, відповідні питання зараз вирішу­ються або шляхом загального застосування колізійного методу, на підставі двосторонніх домовленостей держав.

4.  Основною колізійною прив'язкою, яку використано у ряді законодавств держав світу, є закон держави місця роботи (lex loci laboris), що є природним наслідком надання трудящим-мігрантам національного режиму. В. Л. Толстих слушно зауважила, що оскі­льки трудові відносини не розщеплюються в межах колізійного регулювання, а більшість законодавців прив'язують трудові відно­сини до права держави місця виконання робітником трудової функ­ції, багато традиційних колізійних проблем (зворотне відсилання, «шкутильгаючі» відносини, публічний порядок тощо) у процесі регулювання трудових відносин не виникає. Менш розповсюдженими,   проте   застосовними,   залишаються    ще   дві   колізійних прив'язки:

• закон держави, яка направила робітника на працю (lex loci delegatiotiis), головним чином, випадки відрядження на роботу за кордон;

• принцип автономії волі. Дію цього принципу стосовно тру­дових відносин взагалі-то обмежено національними імперативни­ми нормами, проте його застосування дозволяється судовою прак­тикою Великобританії, Італії, Канади, Албанії та деяких Інших країн. Причому, на думку деяких авторів, цей принцип є осново­положним   у   міжнародному   праві   трудових   договорів, хоча В. Л. Толстих вважає застосовність цього принципу до трудових відносин спірним.

5.  Ще однією особливістю трансграничних трудових відносин є та, за якою робітник може здійснювати свої трудові обов'язки у де­кількох або, навіть, багатьох державах, що має місце, зокрема, у сфері торгового мореплавства. У цих випадках, якщо тільки сторо­нами не досягнуто згоди щодо права, якому їх відносини підкоря­ються, використовуються деякі додаткові колізійні прив'язки, такі як закон місця знаходження роботодавця або закон прапора судна.

Слід мати на увазі, що статутом трудового договору охоплю­ються всі аспекти трудових відносин, починаючи від їх виникнен­ня та здійснення і закінчуючи питаннями порушення договору. Цей статут регулює також питання наслідків для трудового дого­вору, що виникають в результаті зміни власника або переходу під­приємства в інші руки. Що стосується заходів, спрямованих на покращення умов праці, то згідно з пануючою у доктрині точкою зору, вони повинні регулюватися за правом країни, в якій вони запроваджуються.

6. Навіть та невелика кількість законодавчих приписів, яка міс­титься в нашому національному праві щодо регулювання трудових відносин за участю іноземного елемента поки що залишається та­кою, що здатна поставити більше запитань, ніж отримати на них відповіді. Так, за ст. 43 Конституції України кожен (тобто – і іно­земець, за буквальним текстом Конституції) має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Проте, згідно ч. 2 цієї статті, це право Україна гарантує лише своїм громадянам. І одразу виникає запитання: чому за межами зазначеної гарантії опиняються особи без громадянства та іноземці, які на законних підставах постійно проживають в Україні?

У Законі України «Про правовий статус іноземців» зазначено, що іноземці мають рівні з громадянами України права та обов'язки в трудових відносинах, якщо інше не передбачено законодавством України та міжнародними договорами України. На­віть коли врахувати положення останньої частини цієї статті, де відтворено відоме міжнародному праву обмеження, за яким іноземці не можуть призначатись на окремі посади або займатися певною трудо­вою діяльністю, якщо відповідно до законодавства України призна­чення на ці посади або заняття такою діяльністю пов'язане з належні­стю до громадянства України, то постає щонайменше два питання.

Чи дійсно іноземці мають рівні з громадянами України права та обов'язки в трудових відносинах?

І якщо вже так, то чи означає це, що вони користуються в Україні національним режимом, оскільки вказівки на підпорядко­ваність їх відносин українському праву в тексті цього Закону не міститься?

Названою статтею встановлено також правило, за яким інозем­ні, які постійно проживають в Україні, мають право працювати на підприємствах, в установах і організаціях або займатися іншою трудовою діяльністю на підставах і в порядку, встановлених для громадян України. У цьому випадку формула «на підставах і в порядку, встановлених для громадян України» є або недостатньою, або взагалі зайвою. Наведу дві гіпотетичних ситуації.

У першій з них іноземець, який постійно проживав і працював в Україні, виїхав на постійне проживання до іншої держави, де, в межах строку позовної давності, звернувся з позовом до робото­давця, наприклад, про відшкодування суми неотриманої заробітної плати, але в суд держави свого нового місця проживання. Знову виникає два запитання.

• Який суд є компетентним на розгляд відповідної справи?

• Який саме закон повинен застосовувати цей компетентний суд? Друга ситуація уявляється ще більш складною. Іноземець, який постійно проживає в Україні, працює у філії іноземного підприєм­ства, що є самостійною юридичною особою (або ж, що ще гірше, не є такою), і звернувся з позовом в український суд, посилаючись на порушення своїх трудових прав роботодавцем. Запитується:

• Чи має український суп компетенцію на розгляд відповідної справи?

• Оскільки «підстав і порядку» працевлаштування громадян України в іноземних підприємствах не вироблено, то право якої держави повинен застосувати суд України, якщо він буде визна­ний компетентним?

З урахуванням приведених роз'яснень, наведу без будь-яких коментарів останнє положення цієї статті: іноземці, що іммігрува­ли в Україну для працевлаштування на визначений термін, можуть займатися трудовою діяльністю відповідно до одержаного у вста­новленому порядку дозволу на працевлаштування.

7. Проте проблема трудових відносин з іноземним елементом має й інший аспект. Йдеться про правове положення наших співвіт­чизників, які виїхали працювати за кордон. Щодо цього аспекту проблеми у ст. 10 Закону України «Про зайнятість населення» від 1.03.1991 р. зазначено, що громадяни України мають право займа­тися трудовою діяльністю у період тимчасового перебування за кордоном, якщо вона не суперечить чинному законодавству України і країни перебування.

Знову постають питання:

• чому громадяни України мають це право тільки у період тим­часового перебування за кордоном? До речі, такого обмеження на трудову діяльність не знає Міжнародний пакт про економічні, соці­альні та культурні права 1966 p., учасником якого є Україна;

• хіба законодавство країни перебування стосовно умов працевлаштування повинно корегувати свої положення щодо іноземців з огляду на положення держави громадянства мігранта?

Норми аналізованої статті Закону взагалі здатні певною мірою дивувати. Наприклад, у ч. 2 ст. 10 Закону зазначено, що інтереси громадян України, які тимчасово працю­ють за кордоном, захищаються угодами, що укладаються між Україною та іншими державами. Це що, натяк іноземному законо­давцю, щоб він вивів наших співвітчизників з-під захисту права держави перебування? Чи це пропозиція відповідному законодав­цю встановити заборону щодо громадян України укладати трудові договори з місцевими роботодавцями на постійних засадах? Чи, нарешті, це взагалі щось інше?

8. До речі, двосторонніх міжнародних договорів України із за­значених питань існує не так вже багато. У вітчизняній літературі зазначено, що Україною укладено двосторонні договори про пра­цевлаштування і соціальний захист громадян з Молдовою (1993), Росією (1993), Білоруссю (1995), Вірменією (1995), Латвією (1997) та договори про взаємне працевлаштування працівників з Поль­щею (1994), Чехією (1996) і Литвою (1997). Ще декілька подібних договорів було укладено пізніше.

Про зміст питань, що вирішуються за такими договорами, можна скласти уяву на прикладі Угоди між Урядом Російської Федерації та Урядом України про трудову діяльність і соціальний захист грома­дян Росії та України, які працюють за межами своїх держав, 1993 р.

Цією Угодою передбачено, зокрема, таке.

1. Робітники країни виїзду, які працюють на території Сторони працевлаштування, користуються правами і несуть зобов'язання за законодавством цієї Сторони (включаючи питання трудових від­носин, колективних договорів, оплати праці, робочого часу і часу для відпочинку, захисту та умов праці і т. ін.).

2.  Трудовий стаж, включаючи стаж, що нараховується у пільгово­му порядку та інший подібний стаж, взаємно визнається Сторонами.

3.  Нарахування зазначеного стажу здійснюється за законодав­ством Договірної" Сторони, де робота виконувалась.

4.  Сторони  визнають дипломи, свідоцтва та інші документи державного зразка про рівень освіти та кваліфікацію, що видані відповідними компетентними органами, без легалізації.

У доктрині зазначається, що в цих договорах передбачаються й колізійні норми, зокрема з прив'язкою до законодавства держави місця працевлаштування з таких питань, як оформлення трудового договору, віку, з якого допускається прийняття на роботу, обсягу прав та обов'язків сторін тощо.

9.  На мій погляд, більш досконалим є колізійне регулювання трудових відносин у договорах України про взаємну правову до­помогу у тих випадках, коли воно в цих договорах міститься. У якості прикладу пошлюсь на спільну ст. 42 договорів про взаєм­ну правову допомогу України з Республікою Молдова та Респуб­лікою Польща, зміст якої зводиться до такого.

Сторони трудових відносин можуть підкорити їх обраному за взаємною згодою законодавству. Якщо вибір законодавства не здійснено, тоді укладення, зміна, скасування і закінчення трудових відносин, а також вимоги, що випливають з них, регулюються за­конодавством тієї Договірної Сторони, на території якої робота є, була або мала бути виконана. Якщо працівник виконує роботу на території однієї Договірної Сторони на підставі трудових відно­син, які пов'язують його з головним підприємством на території іншої Договірної Сторони, укладення, зміна і закінчення трудових відносин, а також вимоги, що випливають з них, регулюються законодавством цієї Договірної Сторони.

Слід зауважити, що останнім часом робляться спроби уніфіку­вати окремі питання, що випливають з трудових відносин, на ре­гіональному (у нашому випадку – в межах СНД) рівні. Наприклад, Законом України від 1.07.1999 р. ратифіковано Угоду про взаєм­ний залік до загального трудового стажу та вислуги років служби в органах і установах прокуратури в державах-учасницях СНД.

10.  З викладеного вище випливає, що й нашого законодавства цілком стосується докір: колізійні норми вітчизняного права, що регулюють трудові відносини, недостатньо повно регулюють всі можливі ситуації, з якими може спіткатися вітчизняний правозастосовник. Удосконалити стан речей намагалися розробники кни­ги VIII проекту нового ЦК України, в якій запропоновано окрему статтю (1589), де передбачались такі положення.

Сторони трудового договору можуть у письмовій формі обрати право країни, що застосовується до трудового договору. Ця пропо­зиція супроводжувалась слушною новелою, за якою такий вибір не може погіршувати становище працівника порівняно з імператив­ними нормами права країни, яке підлягало б застосуванню за від­сутності вибору права.

Далі зазначена стаття пропонувала рішення деяких інших колі­зійних питань, які висвітлювалися раніше. Передбачалося, напри­клад, що в разі відсутності вибору права сторонами договору до трудових відносин застосовується:

• право країни, у якій працівник звичайно виконує свою робо­ту за договором, навіть якщо він перебуває у відрядженні на пев­ний строк для роботи за кордоном;

• право країни, у якій знаходиться звичайне місце діяльності підприємця, через якого був найнятий працівник, якщо працівник переважно здійснює роботу не в одній країні;

• при здійсненні роботи на судні або в літаку право країни прапора або іншого розпізнавального знака, під яким судно або літак курсує, якщо з усіх обставин не випливає, що трудові відно­сини мають більш тісний зв'язок із правом іншої країни. До речі, останнє правило позначається в доктрині як «відступне застере­ження» на користь права третьої держави, і воно зобов'язане своїм виникненням застосуванню принципу гнучкого колізійного регулювання до трудових відносин.

Жодна з цих пропозицій нашим законодавцем поки що не сприйнята.

У розділі VIII Закону від 23.06.2005 p., який мас назву «Колі­зійні норми щодо трудових відносин», містяться три статті. У пер­шій з них (ст. 52) сформульовано загальне правило, згідно з яким до трудових відносин застосовується право держави, у якій вико­нується робота, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України. Наступні статті Закону містять винятки з цього загального правила.

Відповідно до ст. 53 цього Закону трудові відносини громадян України, які працюють за кордоном, регулюються правом України в разі, якщо:

- громадяни України працюють у закордонних дипломатичних установах України;

- громадяни України уклали з роботодавцями – фізичними або юридичними особами України трудові договори про виконання роботи за кордоном, у тому числі в їх відокремлених підрозділах, якщо це не суперечить законодавству держави, на території якої виконується робота;

- це передбачено законом або міжнародним договором України.

Ст. 54 Закону, навпаки, містить норму, за якою трудові відно­сини іноземців та осіб без громадянства, які працюють в Україні, не регулюються правом України в разі, якщо:

- іноземці та особи без громадянства працюють у складі дипломатичних представництв іноземних держав або представництв міжнародних організацій в Україні, якщо інше не передбачено міжнародним договором України;

- іноземці та особи без громадянства за межами України уклали з іноземними роботодавцями – фізичними чи юридичними особа­ми трудові договори про виконання роботи в Україні, якщо інше не передбачено договорами чи міжнародним договором України.

Не важко бачити, що відповідей на більшість з тих питань, про які вище йшлося, Закон від 23.06.2005 р. не містить.

 

Контрольні запитання

 

1. Якими є основні колізійні питання, що виникають при успад­куванні за сучасним МПрП?

2.   Яким чином регулюються спадкові відносини у МПрП?

3.   Що Вам відомо про регулювання спадкових відносин за но­вим ЦК України?

4.   Коли і в які засоби спадщина переходить до держави?

5. Назвіть принципові положення Міжнародної конвенції про захист прав усіх трудящих-мігрантів та членів їх сімей?

6. У чому полягають особливості правового регулювання пи­тань праці мігрантів у МПрП?

7. Які колізійні питання у сфері трудових відносин виникають у МПрП і в які способи вони вирішуються?

8. Що Ви можете сказати про стан їх врегулювання у нашому національному законодавстві?

 

Укладач:  

к.ю.н., доцент, професор кафедри

цивільно-правових дисциплін

навчально-наукового інституту права

та психології НАВС                                                     Н.В.Плахотнюк

 

 

 

 

 

 

 

 

НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ ВНУТРІШНІХ СПРАВ

Навчально-науковий інститут права та психології

 

Кафедра цивільно-правових дисциплін

 

ЗАТВЕРДЖУЮ

Завідувач кафедри

цивільно-правових дисциплін навчально-наукового інституту права та психології НАВС

_________________В.І.Лебідь

«___»________________2012 р.

                

 

ПЛАН-КОНСПЕКТ ПРОВЕДЕННЯ

ЛЕКЦІЙНОГО ЗАНЯТТЯ

 

ТЕМА  №7. Шлюбно-сімейні  відносини в МПП

З дисципліни:«Міжнародне приватне право»

 

Категорія слухачів: студенти навчально-наукового інституту права та психології НАВС

Навчальна мета: домогтися обізнаності студентів в правильності процесу застосування колізійної норми та встановленні змісту норм застосовного іноземного права.

Виховна мета: сприяти формуванню наукового світогляду щодо природи кваліфікації іноземного права.

 

Розвивальна мета: розвивати самостійність студентів в сфері кваліфікації іноземного права.

 

Навчальний час: 1 година.

 

Навчальне обладнання, ТЗН: дошка, крейда.

 

Наочні засоби: Закон України «Про міжнародне приватне право».

 

Міжпредметні та міждисциплінарні зв’язки: Теорія держави і права; цивільне раво; сімейне право.

 

План лекції (навчальні питання):

Вступна частина – 5 хв.

Основна частина – 35 хв.

Лекція 7: Шлюбно-сімейні відносини в МПП

                                                                     (1 година)

ПЛАН:

1. Укладення шлюбу за законодавством різних держав.

2. Особисті немайнові та майнові відносини подружжя.

3. Недійсність шлюбу та його припинення.

 

Заключна частина – 0 хв.

 

Література:                

Наукова:

1. Ануфриева Л.П.  Международное частное право. В 3-х томах. - М., 2001-2002.
2. Ануфриева Л.П. Некоторые проблемы нового российского регулирования по международному частному праву // Ж-л российского права. - 2003.- №3. - С. 37-46.
3. Байбороша Н. С. Правовое регулирование заключения брака в международном семейном праве: проблемы и реалии // Актуальные проблемы международного публичного и международного частного права: сборник научных трудов. – Минск, 2009. – С. 205-225.
4. Бирюков П.Н.   Ещё раз о международном частном праве // Меж­дународное публичное и частное право. - 2005.- № 3.- С. 31-35.
5. Законодательное регулирование развода в зарубежных странах [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://lawyers-portal.ru/index.php?option=com_content&view=article&id=165:2011-10-09-14-51-55&catid=17:2011-10-09-14-48-55&Itemid=18
6. Зелинская Л.  Развод в Германии  [Електронний ресурс] // Русский портал в Германии. – 2012. – Режим доступу: http://www.russian24.de/semeynoe-pravo/razvod-v-germanii-eheschedung-in-deutschland.html
7. Кириченко К. А. Однополая семья в России: что дает нам действующее зако­нодательство?: практическое пособие. - 3-е изд., испр. и доп. – СПб., 2012. – 72 с.
8. Кудашкин В.В. Международные частные отношения в системе социально-экономических отношений общества // Государство и право. - 2004.- № 7.- С. 60-67.
9. Лунц Л.А.  Курс международного частного права.- М.: Спак., 2002.
10. Малєєва Ю. Шлюб з іноземцем: особливості укладення та розірвання [Електронний ресурс] // Юридична практика. – 2011. – № 50. – Режим доступу: http://www.yurpractika.com/
11. Особенности заключения брака в зарубежных странах [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://lawyers-portal.ru/index.php?option=com_content&view=article&id=162:2011-10-09-14-49-30&catid=17:2011-10-09-14-48-55&Itemid=18
12. Ткаченко Е. Почём нынче коллизия? Анализ положений Закона Украины «О международном частном праве» // Юридическая практика. - 2005.- № 30. - С. 6. 
13. Черняк Ю. Умови визнання і виконання іноземних судових рішень про стягнення аліментів (в аспекті міжнародних договорів України) // Право України. – К., 2010. – № 4. – С. 292-298
14. Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право. Навчальний посібник. - К.: Атіка, 2008.
15. Шлюбний договір: його зміст, порядок укладення, правове значення, внесення змін до умов договору, розірвання. Визнання шлюбного договору недійсним. Використання адвокатом шлюбного договору при розірванні шлюбу [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://advocatesanswers.in.ua/index.php/xi-/233-2011-05-02-10-25-26
16. Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: теоретичні і прикладні аспекти. - К.: МАУП.- 2004.

Нормативна:

1. Конституція України. Прийнята на п’ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1996. - № 30.
2. Конвенция о взыскании за границей алиментов 1956 года [Електронний ресурс] // Міністерство юстиції України. – Режим доступу: http://www.minjust.gov.ua/0/10153 
3. Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах від 07.10.2002 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/997_619

20.Сімейний Кодекс України від 01.10.2002  [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/2947-14.

21.Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року // Голос України. – 2003. - № 47-48.

1. Закон України "Про міжнародне приватне право" – Відомості Верхов­ної Ради України. – 2005. - № 32.

 

ТЕКСТ ЛЕКЦІЇ

1. Укладення шлюбу за законодавством різних держав

Інститут шлюбу, який є правом інтимного самовизначення осіб, породжує цілий комплекс різноманітних особистих та майнових прав, що виникають внаслідок його укладення або розірвання, до цих пір несе на собі відбиток історичних, економічних, етнографіч­них, культурних, релігійних та інших традицій, які притаманні тому чи іншому суспільству. Наприклад, в одних суспільствах реалізу­ється концепція так званого полігамного шлюбу, тим часом як в ін­ших шлюб розглядається лише як добровільний моногамний союз чоловіка й жінки. Тому, як зазначає Г. Ю. Федосеєва, сфера сімей­но-шлюбних відносин є унікальною, бо ні процес уніфікації, ні існування міжнародних звичаїв не здатні стерти ту специфіку в регу­люванні, котра обумовлена національними нормами, що сягають коренями в історичні та релігійні традиції різних народів і націй .

З іншого боку, процеси міграції населення, розвиток ділових, культурних, наукових, нарешті – звичайних стосунків між пред­ставниками різних держав призводять до непоодиноких випадків укладення змішаних шлюбів, тобто шлюбів між особами, що є іно­земцями стосовно один одного. А в таких випадках гостро поста­ють питання щодо шлюбної дієздатності, кола прав і обов'язків подружжя як щодо один одного, так і щодо дітей або батьків та низки інших аспектів відносин, породжуваних шлюбом.

Нарешті, слід наголосити й на тому, що в сучасній Україні, вна­слідок проголошення курсу на побудову так званого відкритого суспільства, подібні питання давно вже переросли межі суто «ака­демічних» і перейшли до кола невідкладних практичних завдань. Немалу роль стосовно цього відіграв і розпад колишнього СРСР, який водночас перетворив велику кількість шлюбних та сімейних відносин, що раніше регулювались внутрішнім радянським зако­нодавством, у відповідні відносини за участю іноземних осіб. Як вважає В. Л. Толстих, сімейні відносини є складними як за своїм суб'єктним складом, так і за змістом.

 

1. Коли мова йде про укладення шлюбу, слід, насамперед, розріз­няти матеріальні вимоги щодо вступу до шлюбу та формальні умо­ви дійсності шлюбу. Під матеріальними вимогами вступу до шлюбу розуміються шлюбна дієздатність, а також існуючі в певних правових системах обмеження на можливість укладення шлюбу.

Повна шлюбна дієздатність виникає з моменту досягнення пев­ного віку, який, зазвичай, є різним для чоловіків і жінок. Так, згідно зі ст. 22 Сімейного кодексу України, шлюбний вік для жінки вста­новлюється у сімнадцять, а для чоловіків - у вісімнадцять років. Проте, у різних правових системах шлюбний вік не співпадає за своїми межами. Наприклад, у Франції, він складає для чоловіків 18 років, а для жінок – 15 років, в той час як законодавством Йеме­ну цей вік взагалі визначається індивідуально у кожному окремому випадку. Наприклад, десятирічний хлопчик і дев'ятирічна дівчина можуть бути визнані повнолітніми і, відповідно, мати право укласти шлюб, за умови досягнення ними статевої зрілості.

Ситуація зі шлюбною дієздатністю осіб у МПрП має певну складність. З одного боку, важко сперечатись з Л. Раапе, який за­значив, що не наша справа вирішувати, чи має жінка-іноземка по­трібну для укладення шлюбу фізичну та духовну зрілість. Проте, з іншого, ми не повинні забувати про свій правопорядок, і якщо за­конодавці притримуються у цьому питанні принципово різних то­чок зору, суд не повинен забувати про інститут застереження про публічний порядок.

Слід мати на увазі й те, що як положення стосовно шлюбної дієздатності, так і обмеження стосовно можливостей на укладення шлюбу, про які мова піде нижче, встановлюються у національних законодавствах імперативне, внаслідок чого, аби уникнути неба­жаних правових наслідків, що можуть мати місце, слід використовувати положення про дію імперативних норм у МПрП. Це питання особливо актуально постає у випадках ви­знання у певній державі шлюбу, укладеного за участю іноземців за кордоном.

Безумовною вимогою для укладення шлюбу є та, за якою особи, які мають намір його укласти, не повинні знаходитися у іншому законному (зареєстрованому) шлюбі. До речі, це, мабуть, єдина ви­мога, яка формулюється майже в усіх правопорядках однаково.

Ще однією вимогою щодо осіб, які укладають шлюб, є те, що вони не повинні бути родичами або свояками. Проте, останні відносини не за всіма законодавствами є перешкодою до укладен­ня шлюбу. Родинні відносини як такі, що унеможливлюють укла­дення шлюбу, хоча і відомі всім правопорядкам, однак визнача­ються по-різному: в одних це тільки прямі родичі, в інших І прямі, і побічні, при чому коло і тих і інших може визначатися по-різному. Наприклад, в одних правопорядках заборонено шлюб між дядьками та племінницями, тітками та племінниками (ЦК Франції), в інших – ні; бокові кровні родичі не можуть укладати шлюб до третього ступеня споріднення (Франція), до четвертого – Болгарія, або тільки до другого – Україна, тим часом як в Угорщині подібний шлюб взагалі буде визнаним дійсним і т. ін.

За законодавством великої кількості держав безумовною вимо­гою для укладення шлюбу є добровільно і належним чином ви­словлена згодана його укладення, хоча в інших, наприклад за за­конодавством Йемену, вона ніякого значення не має.

Нарешті, в законодавствах окремих держав існують і специфіч­ні вимоги щодо укладення шлюбу.Так, за ЦК Іспанії не можуть укладати шлюб особи, які визнані винними у смерті подружжя; за ЦК деяких держав встановлено «траурний строк», протягом якого жінка не може вийти заміж після смерті чоловіка чи розірвання шлюбу з ним (у Франції він дорівнює 300 днів, у Німеччині – 10 місяців тощо); низкою законодавств передбачено більш або менш широке коло хвороб, які перешкоджають укладенню шлюбу. В. Л. Толстих добавляє, що деякими законодавствами забороня­ється укладення шлюбу між особами похилого віку й молодими людьми, між особами різної конфесійної приналежності, між спів­учасниками перелюбства.

На останнє зауважу, що у більшості держав під шлюбом розу­міється «союз чоловіка і жінки», хоча в деяких державах це не є обов'язковим. Наприклад, у Голландії дозволеними є одностаттєві шлюби.

2.  Під формальними умовами дійсності шлюбу розуміються вимоги, які є обов'язковими для процедури його здійснення. За цими умовами всі держави світу можуть бути розподіленими на такі групи:

• держави, в яких офіційно визнається тільки шлюб, зареєст­рований у державних органах (Франція, Бельгія, Голландія тощо);

• держави, де офіційно визнається як громадянський, так і цер­ковний шлюб, коли право вибору форми укладення шлюбу зали­шено на розсуд осіб, що укладають шлюб (Австралія, Англія, Бра­зилія та ін.);

• держави, в яких укладення шлюбу можливе лише у церков­ній формі (Греція, Кіпр та деякі інші);

• держави, де визнаються шлюби «common law marriage» (за загальним правом – деякі штати США, ряд провінцій Канади). У цьому випадку достатньо добровільного волевиявлення стати чо­ловіком і жінкою та фактичного початку виконання шлюбних від­носин.

У названих групах держав діють різні правила укладення шлю­бу. В Англії шлюб можливий після спливу 48 годин з моменту по­дання заяви, у Франції – після 10 днів. В одних правопорядках піс­ля подання заяви необхідне оголошення про майбутній шлюб, в інших – це не вимагається; одні законодавства передбачають ін­ститут заручин, інші – ні; в одних правопорядках має місце попе­редня перевірка заяви з видачею відповідним чиновником дозволу (сертифікату) на укладення шлюбу, в інших цього не вимагається; за одними правилами необхідним є попереднє медичне обстежен­ня, за іншими воно не потрібне; нарешті, в одних законодавствах на шлюб з іноземцями необхідним є попередній дозвіл органів державної влади (Індія, Ірак, Італія, Швеція тощо), в інших цього не вимагається.

3. З наведених даних випливає, що умови укладення шлюбу в різних державах досить часто можуть не співпадати, внаслідок чо­го шлюб, укладений з дотриманням всіх вимог в межах певного правопорядку, зовсім не обов'язково буде визнаним в іншому, а це призводить до виникнення явища, яке отримало назву «шкутиль­гаючих шлюбів», що з міжнародно-правової точки зору, вкрай небажано. За очевидною неможливістю створення матеріально-правових уніфікацій щодо всіх зазначених та інших особливостей процесу укладання шлюбу, міжнародне приватне право зосереди­ло свою увагу на уніфікації колізійного регулювання відповідних питань. У зв'язку з цим можна назвати такі універсальні конвенції:

•   Нью-Йоркську конвенцію про згоду на вступ у шлюб, міні­мальний шлюбний вік, реєстрацію шлюбу від 10.12.1962 р.;

•   Гаазьку конвенцію про укладення і визнання дійсності шлю­бів від 14.03.1978р.

Однак ці конвенції, з одного боку, не знайшли (особливо друга) широкого розповсюдження, а з іншого – Україна в них участі не бере.

Найбільш відомими регіональними уніфікаціями є Кодекс Бустамантс, учасником якого є 15 латиноамериканських держав, та Мінська конвенція (10 держав СНД). Зокрема в Мінській конвенції (ст. 26) встановлено, що умови укладання шлюбу визначаються для кожного з майбутнього подружжя окремо за законодавством тієї Договірної Сторони, громадянином якої він є, а для осіб без громадянства – законодавством Договірної Сторони, яка є місцем їх постійного проживання. Крім того, стосовно перешкод на укладення шлюбу повинні бути дотриманні вимоги законодавства До­говірної Сторони, на території якої укладається шлюб.

4. З урахуванням зазначеного більш цікавим є питання визна­чення колізійної норми, яка підлягає застосуванню щодо укладен­ня шлюбу, та особливості формулювання таких норм у різних на­ціональних законодавствах. За останньою ознакою виокремлю­ються щонайменше три системи законодавчих актів.

Найстарішого і, мабуть, найпоширенішою є система lex loci celebratioms, за якою вирішальне значення надається місцю укла­дення шлюбу. Головні принципи цієї системи зводяться до таких двох положень:

• шлюб, дійсний у місці його укладення, є дійсним у будь-якому іншому місці;

• навпаки, шлюб, недійсний у місці його укладення, повинен бути визнаним недійсним будь-де.

Якщо друга частина формули заперечень не викликає, то щодо першої відомі обмеження. Наприклад, у Кодексі Бустаманте з цьо­го приводу зазначено, що держава, законодавство якої вимагає для шлюбу здійснення релігійного обряду, може відмовити у визнанні дійсності шлюбів, укладених їх громадянами за кордоном без до­тримання зазначеної форми.

Інша система підкоряє шлюб особистому закону особи, що йо­го укладає.

Ця система маг той суттєвий недолік, що залишається не зовсім зрозумілим, який саме закон повинен застосовуватись у випадку змішаних шлюбів. Аби усунути це непорозуміння, останнім часом національні законодавці формулюють правило на кшталт того, що відтворено у ст. 37 угорського Указу про міжнародне приватне право: якщо особисті закони осіб, які укладають шлюб, є різними, шлюб буде дійсним лише у тому випадку, коли дотримані мате­ріально-правові умови його укладення за особистим законом кож­ної з цих осіб. Що стосується формальних вимог дійсності шлюбу, то вони визначаються за правом, яке с дійсним у місці та під час укладення шлюбу .

Останньою, є так звана змішана система визнання шлюбу, ко­ли застосовним вважається або закон громадянства, або закон до­міцилію, або, нарешті, комбінація одного з цих законів та закону місця укладення шлюбу.

Яскравим прикладом застосування цієї системи є так звана шка­ла Кегеля, що запроваджена в німецькому цивільному законодавстві і яка замінила традиційну для цієї системи права колізійну прив'язку до громадянства чи місцезнаходження чоловіка. Ця шка­ла передбачає прив'язки в такій послідовності: спільне дійсне громадянство подружжя; за його відсутності – останнє спільне грома­дянство, якщо один з подружжя його зберіг; за відсутності такого останнє сумісне місце проживання, якщо один з подружжя мешкає там і зараз; за відсутності всіх цих елементів – найтісніший зв'язок із правом певної держави. Таким чином, створюється реальна мож­ливість вибору прив'язок, а отже, і можливість легального та ефек­тивного вирішення колізійної проблеми.

5. Коли йдеться про змішані шлюби, слід мати на увазі, що се­ред них окремо виділяється такий різновид, як закордонний шлюб. Під ним розуміється шлюб громадянина відповідної держави з іноземною особою, та шлюб громадян цієї держави між собою, які укладені поза межами території відповідної держави. Під це поняття підпадає і шлюб двох іноземців, який укладається в третій країні. В багатьох законодавствах такі випадки регулюються спе­ціально.

Найбільш поширеною формою укладання подібних шлюбів є так звані консульські шлюби, тобто шлюби, що укладаються в дип­ломатичних або консульських установах відповідних держав за кордоном. Для того щоб такі шлюби отримали визнання на тери­торії держави перебування консула, необхідно щоб консул мав на це повноваження своєї держави та згоду держави акредитації на те, щоб консул укладав ці шлюби на її території як між громадя­нами держав, які досягли відповідної згоди, так і громадянином своєї держави з особою із третьої держави. Подібна «легалізація» діяльності консула забезпечується шляхом укладення між відповід­ними державами консульських конвенцій, коли на засадах взаєм­ності в них вирішуються всі відповідні питання.

6. Щодо українського національного регулювання процедури укладення шлюбу слід зазначити, що згідно зі ст. 21 Сімейного кодексу України шлюбом є сімейний союз жінки та чоловіка, заре­єстрований у державному органі реєстрації актів цивільного стану. Релігійний обряд шлюбу не породжує відповідних юридичних прав і зобов'язань, окрім випадків, коли цей обряд відбувся до створення або відновлення зазначених державних органів. Держа­вна реєстрація шлюбу підтверджується Свідоцтвом про шлюб, зразок якого затверджує Кабінет Міністрів України.

Шлюб в Україні ґрунтується на вільній згоді жінки і чоловіка, які можуть одночасно перебувати лише в одному шлюбі. У шлюбі між собою не можуть перебувати:

• особи, які є родичами прямої лінії споріднення;

• рідні як повнорідні (що мають спільних батьків), так і неповнорідні (мають тільки спільну матір або тільки спільного батька) брат і сестра;

• двоюрідні брат та сестра, рідні тітка, дядько та племінник чи племінниця;

• усиновлювач та усиновлена ним дитина.

Про реєстрацію шлюбу до зазначеного вище органу подається заява, а особи, що цю заяву подали, повинні повідомити одна одну про стан свого здоров'я, причому, держава забезпечує створення умов для медичного обстеження зазначених осіб.

Особи, які подали заяву про реєстрацію шлюбу, вважаються зарученими. Заручини не створюють обов'язку вступу в шлюб. Проте, особа, яка у подальшому відмовилась від шлюбу, зобов'язана від­шкодувати іншій стороні витрати, що були нею понесені у зв'язку з припливанням до реєстрації шлюбу та весілля, за винятком випадків, коли ця відмова була викликана протиправною, аморальною поведін­кою нареченої чи нареченого або приховуванням певних істотних обставин (тяжка хвороба, наявність дитини, судимість тощо).

Шлюб реєструється після спливу одного місяця від дня подання відповідної заяви. Однак, у разі вагітності нареченої, народження нею дитини, а також якщо є безпосередня загроза для життя наре­ченої або нареченого, шлюб реєструється у день подання заяви. Шлюб є підставою для виникнення прав та обов'язків подружжя.

Що стосується нашої держави, то слід мати на увазі, що змішані шлюби, про які йдеться, на території України дозволялись не зав­жди. Відповідно до Указу Президії Верховної Ради колишнього СРСР від 15.12.1946 р. вони були заборонені. На думку А. А. По­пова, це, певною мірою, пояснювалось епідемією змішаних шлю­бів, які укладалися військовослужбовцями окупаційних військ на окупованих територіях. Ним же наводиться приклад стосовно бри­танських окупаційних військ, службовці яких за три роки (1947-1950) уклали 7500 шлюбів з німкенями.

Скасована ця заборона була 26.11.1953р. після смерті «вождя народів». Натомість, для укладення такого шлюбу у кожному окре­мому випадку зацікавлена особа повинна була отримати спеціаль­ний дозвіл. Проте,в Указі від 26.11.1953 р. не було зазначено жод­ного владного органу, на який покладалось би зобов'язання цей дозвіл надавати. Тому принципово така ситуація в Україні була спрощена тільки після проголошення нею незалежності, а точніше – з прийняттям нового Сімейного кодексу.

Однак, те колізійне регулювання питань, пов'язаних з укладен­ням шлюбу, що в цьому кодексі містилося, з прийняттям Закону від 23.06.2005 р. змінено.

Згадувані вище положення Мінської конвенції в ст. 55 зазначе­ного Закону відтворено у такий спосіб: право на шлюб визначається особистим законом кожної з осіб, які подали заяву про укладення шлюбу. У разі укладення шлюбу в Україні застосовуються вимоги Сімейного кодексу України щодо підстав недійсності шлюбу. На­ступною статтею встановлено, що форма і порядок укладення шлю­бу в Україні між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства. а також між іноземцями або особами без грома­дянства визначаються правом України.

Законом від 23.06.2005 р. встановлено також, що шлюб між громадянами України, якщо хоча б один з них проживає за межами України, може укладатися в консульській установі або дипломатич­ному представництві України згідно з правом України. Укладення шлюбу між іноземцями в консульській установі або дипломатично­му представництві відповідних держав в Україні регулюється пра­вом акредитуючої держави.

Окремо (ст. 58) в Законі регулюються питання дійсності шлюбу, укладеного за межами України. Шлюб між громадянами України, шлюб між громадянином України та іноземцем, шлюб між грома­дянином України та особою без громадянства, що укладений за ме­жами України відповідно до права іноземної держави, с дійсним в Україні за умови додержання щодо громадянина України вимог Сі­мейного кодексу України щодо підстав недійсності шлюбу. Шлюб між іноземцями, шлюб між іноземцем та особою без громадянства, шлюб між особами без громадянства, що укладені відповідно до права іноземної держави, є дійсними в Україні.

Нарешті (ст. 60), Законом встановлені правові наслідки шлюбу. Вони визначаються спільним особистим законом подружжя, а за його відсутності – правом держави, у якій подружжя мало останнє спільне місце проживання, за умови, що хоча б один з подружжя все ще має місце проживання у цій державі, а за відсутності тако­го – право, з яким обидва з подружжя мають найбільш тісний зв'язок іншим чином. Подружжя, яке не має спільного особистого закону, може обрати право, що буде застосовуватися до правових наслідків шлюбу, якщо подружжя не має спільного місця прожи­вання або якщо особистий закон жодного з них не збігається з правом держави їхнього спільного місця проживання. Зазначений вибір права обмежений лише правом особистого закону одного з подружжя (без застосування частини другої статті 16 цього Зако­ну, а угода про вибір права припиняється, якщо особистий закон подружжя стає спільним).

 

2. Особисті немайнові та майнові відносини подружжя

1. Особисті немайнові права та обов'язки подружжя є похід­ними від прав і свобод людини взагалі, зокрема вони випливають зі ст. 16 Загальної декларації прав людини, а потім були відтворені та розвинені у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права 1966 р. Внаслідок цього такі права здебільшого мають відношення до міжнародного публічного права. Проте, іс­нує два особливих питання, що стосуються саме сфери МПрП, а тому саме вони стануть предметом подальшого розгляду.

Першим з них є питання щодо вибору громадянства у шлюбі, яке стає особливо актуальним у випадках змішаних шлюбів. Оскі­льки, крім всього іншого, воно має суттєве значення для можливо­го у подальшому вибору громадянства дітей, це питання знайшло своє вирішення на універсальному рівні у такий спосіб.

Згідно з Нью-Йоркською конвенцією про громадянство одру­женої жінки від 20.02.1957 р. держави-учасники домовились, що ні укладення шлюбу, ні його розірвання, ні зміна громадянства чо­ловіком протягом шлюбу не будуть автоматично впливати на гро­мадянство жінки. Проте, у випадку подання прохання щодо зміни жінкою у таких шлюбах громадянства, у національних законодав­ствах буде передбачено спрощений порядок натуралізації. До речі, дана Конвенція набула загальної чинності 11.08.1958 р.

Л. А. Попов слушно зауважує, що ця Конвенція є чинною і для України. Але він помиляється, вважаючи, що ця чинність випли­ває з факту правонаступництва. Справа в тому, що від імені Украї­ни цю Конвенцію було підписано 15.10.1957р., а потім, згідно з Указом Президії Верховної Ради колишньої УРСР від 25.09.1958 р. ратифіковано, внаслідок чого вона набула чинності для України ще 03.03.1959р.

Другим є питання, пов'язане зі становищем осіб у шлюбі. Згід­но зі згадуваною вище ст. 16 Загальної декларації прав людини чоловіки і жінки користуються однаковими правами як під час укладення шлюбу, так і під час знаходження в шлюбі або при його розірванні. Між тим, дане положення не є. беззаперечним з точки зору різних правових систем. Навіть не торкаючись питання про правовий статус одруженої жінки в країнах мусульманського пра­ва, зазначу, що у досить великій кількості держав главою сім'ї вважається чоловік, який, наприклад у Франції, має право контро­лювати листування своєї дружини.

2. У новому українському законодавстві підкреслено принцип рівності прав і обов'язків подружжя шляхом встановлення рівності прав на материнство і батьківство, на повагу до своєї індивідуаль­ності, на фізичний і духовний розвиток, на зміну прізвища, на роз­поділ обов'язків та спільне вирішення питань життя сім'ї, рівний обов'язок турбуватися про сім'ю. У ст. 56 Сімейного кодексу України виокремлено право дружини та чоловіка на особисту сво­боду. Згідно з нею дружина та чоловік мають право на вибір місця свого проживання, на припинення шлюбних відносин, а примушу­вання до припинення шлюбних відносин або до їх збереження, в тому числі примушування до статевого зв'язку за допомогою фі­зичного або психічного насильства вважається порушенням цього права і може мати наслідки, встановлені законом.

Колізійним регулюванням зазначених відносин можна вважати ст. 22 Закону від 23.06.2005 р., за якою до особистих немайнових прав застосовується право держави, у якій мала місце дія чи інша обставина, що стала підставою для вимоги про захист таких прав, якщо інше не передбачено законом. Конкретних вказівок ні щодо особистих немайнових відносин подружжя, ні стосовно питань, пов'язаних із громадянством, цей Закон не містить.

3. Що стосується майнових прав, то міжнародному приват­ному праву відомі різні системи шлюбного режиму майна по­дружжя.

• Система роздільного майна чоловіка та жінки. Хоча вона має назву «англійська система», запроваджено її не тільки у державах англо-американського права, а й у таких країнах, як, наприклад, Австрія або Італія.

• Управління всім майном чоловіком (Німеччина, Швейцарія, Японія тощо).

• Система спільного майна подружжя (Нідерланди, ПАР, Пор­тугалія, Бразилія та ін.).

• Система спільного нажитого у шлюбі майна (Іспанія, латиноамериканські країни).

• Система спільного рухомого та спільно нажитого у шлюбі майна (Франція, Бельгія, Люксембург).

З огляду на велику кількість цих систем, була зроблена спроба їх уніфікації в Гаазькій конвенції про право, застосовне до режи­мів власності подружжя від 14.10.1978 р., в якій Україна участі не бере. Згідно з Конвенцією режим власності подружжя регулюється внутрішнім правом, яке визначене подружжям до шлюбу.  По­дружжя може визначити лише одне з таких прав:

• право будь-якої держави, громадянином якої с один з по­дружжя під час такого визначення;

• право тієї держави, у якій один з подружжя має своє звичай­не місце проживання під час такого визначення;

• право першої з держав, в якій один з подружжя придбає нове звичайне місце проживання після шлюбу.

Якщо подружжя до укладення шлюбу не визначило застосовне право, режим їх власності регулюється внутрішнім правом держа­ви, в якій обоє з подружжя придбали своє перше звичайне місце проживання після укладення шлюбу. Якщо подружжя не мас свого звичайного місця проживання в одній і тій же державі та спільного громадянства, режим їх власності регулюється внутрішнім правом тієї держави, з якою, беручи до уваги всі обставини, вона найбільш тісно пов'язана. Під час шлюбу подружжя може підкорити режим їх власності внутрішньому праву іншому, ніж те, що застосовува­лось раніше.

Може, саме як реакцію на зазначену кількість різних систем слід розглядати інститут шлюбного контракту, який знаходить все більш широке розповсюдження у національних законодавствах.

4. Що стосується Мінської конвенції, то в ній цим питанням присвячено ст. 27, за якою особисті та майнові правовідносини подружжя визначаються за законодавством Договірної Сторони, на території якої вони мають спільне місце проживання. Якщо ж один з подружжя проживає на території однієї Договірної Сторо­ни, а другий – на території іншої Договірної Сторони, проте обид­ва вони мають одне й те ж громадянство, їх особисті та майнові правовідносини визначаються за законодавством тієї Договірної Сторони, громадянами якої вони є.

Якщо один з подружжя є громадянином однієї Договірної Сто­рони, а другий – іншої Договірної Сторони, але один з них проживає на території однієї з цих Сторін, а другий – на території іншої Сто­рони, то їх особисті та майнові правовідносини визначаються за за­конодавством Договірної Сторони, на території якої вони мали свое останнє спільне місце проживання, а за його відсутності – за зако­нодавством Договірної Сторони, установа якої розглядає справу.

Правовідносини подружжя щодо нерухомого майна регулю­ються законодавством Договірної Сторони, на території якої це майно знаходиться.

5.  У нашому сімейному законодавстві викладено загальну нор­му, за якою майно, набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності незалеж­но від того, що один з них не мав з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба то­що) самостійного заробітку (доходу). Вважається, що кожна річ. набута за час шлюбу, крім речей індивідуального користування, є об'єктом прав спільної сумісної власності подружжя. При чому, об'єктами цього права можуть бути будь-які речі, за винятком тих, які виключені із цивільного обороту.

Дружина та чоловік мають рівні права на володіння, користу­вання і розпорядження майном, що належить їм на праві спільної сумісної власності, якщо інше не встановлено домовленістю між ними. Розпоряджаються вони цим майном теж за взаємною зго­дою, як можуть за такою ж згодою розділити це майно.

Окремо (гл. 10 Сімейного кодексу України) викладені поло­ження щодо шлюбного договору, яким регулюються майнові від­носини між подружжям, визначаються їхні майнові права та обов'язки. Шлюбний договір не може регулювати особисті відно­сини подружжя і за ним не може передаватись у власність одному з подружжя нерухоме майно та інше майно, право на яке підлягає державній реєстрації.

Шлюбний договір укладається у письмовій формі і нотаріально посвідчується. Якщо його укладено до реєстрації шлюбу, такий договір набирає чинності у день реєстрації шлюбу, а якщо він укладається подружжям – у день його нотаріального посвідчення. Його може бути змінено подружжям за спеціальною угодою, яка теж підлягає нотаріальному посвідченню. Розірвання або визнання шлюбного договору недійсним може бути здійснено за рішенням суду за наявністю встановлених законом підстав.

У шлюбному договорі може бути визначене майно, яке дружи­на, чоловік передає для використання на спільні потреби сім'ї, а також правовий режим майна, подарованого подружжю у зв'язку з реєстрацією шлюбу; міститись домовленість про можливий поря­док поділу майна, зокрема і в разі розірвання шлюбу; встановлено порядок користування житлом, що належить другому з подружжя, та звільнення житлового приміщення тим, хто вселився в нього, в разі розірвання шлюбу тощо.

6,   Колізійне регулювання зазначених питань, що встановлено Законом від 23.06.2005 p., зводиться до наступного. Згідно зі ст. 59 цього Закону сторони шлюбного договору можуть обрати право, що застосовується до шлюбного договору, відповідно до частини першої ст. 61 цього Закону. Зазначена частина ст. 61 Закону пе­редбачає, що подружжя може обрати для регулювання майнових наслідків шлюбу право особистого закону одного з подружжя або право держави, у якій один з них має: звичайне місцеперебування, або, стосовно до нерухомого майна, право держави, у якій це май­но знаходиться.

У другій частині цієї ж статті уточнено, що право, вибране згід­но з частиною першою цієї статті, припиняє застосовуватися або змінюється за згодою сторін у разі зміни особистого закону або звичайного місця перебування того з подружжя, до особистого закону або звичайного місця перебування якого було прив'язане обране право. Нове право застосовується до правових відносин з моменту укладення шлюбу, якщо інше письмово не встановлено подружжям. Причому, відповідно до ст. 62 даного Закону, вибір права має бути здійснений у письмовій формі або явно випливати з умов шлюбного договору. Угода сторін про вибір права, що укладена в Україні, має бути нотаріально посвідчена.

У разі відсутності вибору права подружжям (ч. 3 ст. 61 Закону) майнові наслідки шлюбу визначаються правом, яке застосовується до правових наслідків шлюбу.

 

3. Недійсність шлюбу та його припинення

Порушення тих чисельних матеріальних вимог до укладення шлюбу, а також деяких з формальних умов, про які йшлося рані­ше, мають своїм наслідком недійсність шлюбу. Оскільки, як зазна­чалося, широко визнаних уніфікацій щодо зазначених вимог або умов не досягнуто, проблема недійсності шлюбів розв'язується на рівні національних законодавств, а у МПрП – шляхом застосуван­ня колізійного методу.

1. Щодо припинення (розірвання) шлюбу у світі існує три підходи.

Згідно з першим, відтвореним у законодавстві окремих країн (Аргентина, Ірландія, Іспанія, Колумбія) розірвання шлюбу забо­ронено майже за будь-яких підстав. Відповідно до другого, розі­рвання шлюбу можливе на підставі клопотання жінки (Єгипет, Лі­ван), чоловіка (країни мусульманського права) або будь-кого з по­дружжя, проте лише за передбачених в законі підстав, серед яких взаємна згода подружжя на розлучення не зазначена. Більшість же законодавців у цьому питанні використовують презумпцію, за якою розірвання шлюбу є особистою справою подружжя, і якщо шлюб фактично не існує, відсутні будь-які розумні причини вва­жати його існуючим юридичне.

У більшості держав для розірвання шлюбу встановлено судовий порядок. Проте в деяких (Японія, наприклад) передбачається і позасудовий порядок розірвання шлюбу. МПрП також відомі випад­ки розлучення за рішенням короля, парламенту і г, ін. Як проблема форми розірвання шлюбу у випадках змішаних шлюбів, так і, го­ловним чином, проблема вибору права, яке є застосовним до розі­рвання такого шлюбу, стали підставою для виникнення явища, що отримало назву «шкутильгаюче розірвання шлюбу», коли здійсне­не в одній державі розлучення не визнається в іншій, наприклад, на підставі застереження про публічний порядок.

Відомі англійські дослідники проблем МПрП Дж. Чешир та П. Норт наводять такий приклад. Доміцильований в Англії фран­цуз дев'ятнадцяти років одружився з англійкою, не отримавши (на порушення вимог ЦК Франції) дозволу на шлюб живого на цей час свого батька. Пізніше він на цій підставі отримав рішення французького суду про скасування зазначеного шлюбу і уклав у Франції новий шлюб. І його колишня англійська дружина уклала в Англії новий шлюб, який (знов-таки пізніше) було визнано англійським судом недійсним на тій підставі, що англійка, згідно з англійським законом, вважалася на момент укладення нового шлюбу одруженою з французом.

Спроби знайти розв'язання проблеми «шкутильгаючих розлу­чень» на уніфікованому рівні успіху не мали. Можна, щоправда, вказати на дві Гаазькі конвенції (в яких Україна участі не бере):

1) Про врегулювання колізій законів та юрисдикцію стосовно розірвання шлюбу та судового розлучення подружжя від 12 червня 1902 р. та

2) Про визнання розлучень та рішень про окреме проживання подружжя від 1.06.1970 р.

Однак, перша з цих Конвенцій свою дію припинила, а друга не зібрала великої кількості учасників.

З огляду на зазначені вище труднощі, що виникають в ситуації подібних розлучень, судова практика виробила досить просте, але дуже ефективне рішення, підставою якого є звичайний здоровий глузд: розірвання змішаного шлюбу можливе лише у випадках, коли воно задовольняє вимоги обох колідуючих національних правопорядке. До речі, ще більш жорсткий варіант цього правила відтворено у Кодексі Бустаманте: подружжя може звернутись з позовом про судове розлучення лише у тому випадку, коли це роз­лучення дозволяється як за особистим законом кожного з подруж­жя, так І за законом суду.

Цей підхід навіть отримав спеціальне позначення – кумулятив­не  застосування колідуючих законів. Щоправда, деякі автори (не без підстав) зазначають, що подібний підхід протирічить головній ідеї колізійного регулювання – вибору права серед двох чи більше колідуючих правопорядків. Проте, оскільки ця критика не супро­воджується внесенням позитивної та в такій же мірі ефективної пропозиції, судова практика цією критикою нехтує.

2. У нашому національному законодавстві розрізняються випад­ки недійсного шлюбу та шлюбу, який визнається або може бути визнаним недійсним за рішенням суду.

Недійсним є шлюб, зареєстрований:

• з особою, яка одночасно перебуває в іншому зареєстровано­му шлюбі;

• між особами, які є родичами прямої лінії споріднення, а та­кож між рідними братом і сестрою;

• з особою, яка визнана недієздатною.

У таких випадках, за заявою заінтересованої особи орган дер­жавної реєстрації актів цивільного стану анулює актовий запис про шлюб, при чому він анулюється навіть у разі смерті осіб, з якими було зареєстровано шлюб, а також розірвання цього шлюбу.

Шлюб визнається недійсним за рішенням суду:

• якщо він був зареєстрований без вільної згоди жінки або чо­ловіка;

• в разі його фіктивності.

У законі пояснюється, що згода особи не вважається вільною, зокрема, коли в момент реєстрації шлюбу вона страждала тяжким психічним розладом, перебувала у стані алкогольного, наркотич­ного, токсичного сп’яніння, в результаті чого не усвідомлювала сповна значення своїх дій і (або) не могла керувати ними, або як­що шлюб було зареєстровано в результаті фізичного чи психічного насильства. Стосовно другого випадку зазначено, що шлюб є фіктивним, якщо його укладено жінкою та чоловіком або одним з них без наміру створення сім'ї й набуття прав та обов'язків подружжя. Нарешті, шлюб може бути визнаний недійсним за рішенням су­ду, якщо він був зареєстрований:

• між усиновлювачєм та усиновленою ним дитиною за відсут­ності рішення про скасування усиновлення;

• між двоюрідними братом та сестрою, між тіткою, дядьком та племінником, племінницею;

• з особою, яка приховала свою тяжку хворобу або хворобу, небезпечну для другого з подружжя і (або) їхніх нащадків;

• з особою, яка не досягла шлюбного віку і якій не було надано права на шлюб.

Недійсним шлюб є від дня його державної реєстрації і тягне за собою встановлені в законі наслідки, хоча недійсність шлюбу не впливає на обсяг взаємних прав та обов'язків батьків і дитини, яка народилася у цьому шлюбі.

3.  За чинним сімейним законодавством України шлюб припи­няється внаслідок смерті одного з подружжя або внаслідок розі­рвання шлюбу. В останньому випадку розірвання шлюбу здійсню­ється державним органом реєстрації актів цивільного стану на під­ставі спільної заяви подружжя після спливу одного місяця від дня її подання. За заявою одного з подружжя в таких випадках шлюб розривається, якщо інший з подружжя:

• визнаний безвісно відсутнім;

• визнаний недієздатним;

• засуджений за вчинення злочину до позбавлення волі на строк не менш як три роки.

Судовий порядок розірвання шлюбу передбачено у випадках:

• фіктивного шлюбу;

• за наявністю у подружжя дітей.

На підставі рішення суду та Свідоцтва про розірвання шлюбу, зразок якого затверджує Кабінет Міністрів України, актовий запис про укладення шлюбу анулюється державним органом реєстрації актів цивільного стану.

4. За Мінською конвенцією у справах про розірвання шлюбу застосовується законодавство Договірної Сторони, громадянами якої є подружжя у момент подання заяви. Якщо один з подружжя є громадянином однієї Договірної Сторони, а другий – іншої Дого­вірної Сторони, застосовується законодавство тієї Договірної Сто­рони, установа якої розглядає справу про розірвання шлюбу.

Нагадаю, що за цією Конвенцією документи, які на території однієї Договірної Сторони виготовлені і посвідчені установою або спеціально на те уповноваженою особою в межах їх компетенції та за встановленою формою і скріплені гербовою печаткою, прийма­ються на території інших Договірних Сторін без будь-якого спеці­ального засвідчення.

5. Дещо громіздке і певною мірою казуїстичне регулювання пи­тань припинення шлюбу та визнання Його недійсним, що містило­ся в Сімейному кодексі України, в Законі від 23.06.2005 р. знач­ною мірою спрощено. Згідно зі ст. 63 цього Закону припинення шлюбу та правові наслідки припинення шлюбу визначаються пра­вом, яке діє на цей час щодо правових наслідків шлюбу. А наступ­ною статтею встановлено правило, за яким недійсність шлюбу, укладеного в Україні або за її межами, визначається правом, яке застосовувалося відповідно до статей 55 (право на шлюб) і 57 (укладення шлюбу в консульській установі або дипломатичном) представництві) цього Закону (див. вище гл. 20.1.7).

 

Контрольні запитання

 

1. Як класифікуються і які конкретно вимоги стосовно укла­дення шлюбу у МПрП Вам відомі?

2. Яким чином регулюється у МПрП питання дійсності зміша­них шлюбів?

3. Якими є і яким чином регулюються особисті немайнові від­носини подружжя?

4.  Як будуються майнові відносини подружжя за МПрП?

5.  Якими є підстави і як здійснюється припинення шлюбу у МПрП?

6.  Що Вам відомо про інститут усиновлення за МПрП?

7. Які інші питання правовідносин між батьками та дітьми по­роджують колізійні проблеми у МПрП?

 

 

Укладач:  

к.ю.н., доцент, професор кафедри

цивільно-правових дисциплін

навчально-наукового інституту права

та психології НАВС                                                     Н.В.Плахотнюк

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ ВНУТРІШНІХ СПРАВ

Навчально-науковий інститут права та психології

 

Кафедра цивільно-правових дисциплін

 

ЗАТВЕРДЖУЮ

Завідувач кафедри

цивільно-правових дисциплін навчально-наукового інституту права та психології НАВС

_________________В.І.Лебідь

«___»________________2012 р.

                

 

ПЛАН-КОНСПЕКТ ПРОВЕДЕННЯ

ЛЕКЦІЙНОГО ЗАНЯТТЯ

 

ТЕМА  №8. Міжнароднийцивільний процес. Міжнародний комерційний

                 арбітраж

З дисципліни:«Міжнародне приватне право»

 

Категорія слухачів: студенти навчально-наукового інституту права та психології НАВС

Навчальна мета: домогтися обізнаності студентів в правильності процесу застосування колізійної норми та встановленні змісту норм застосовного іноземного права.

Виховна мета: сприяти формуванню наукового світогляду щодо природи кваліфікації іноземного права.

 

Розвивальна мета: розвивати самостійність студентів в сфері кваліфікації іноземного права.

 

Навчальний час: 1 година.

 

Навчальне обладнання, ТЗН: дошка, крейда.

 

Наочні засоби: Закон України «Про міжнародне приватне право».

 

Міжпредметні та міждисциплінарні зв’язки: Теорія держави і права; цивільне право.

 

План лекції (навчальні питання):

Вступна частина – 0 хв.

Основна частина – 35 хв.

Лекція 8: Міжнародний цивільний процес. Міжнародний комерційний

                 арбітраж

                                                                                (1 година)

ПЛАН:

1. Поняття міжнародного цивільного процесу. Міжнародна підсудність.

2. Визнання та виконання іноземних судових рішень у практиці держав.

3. Поняття міжнародного комерційного арбітражу.

 

Заключна частина – 5 хв.

 

Література:                

Наукова:

1. Ануров В.Н. Юридическая природа международного коммерческого арбитража. - М., 2000.
2. Ануфриева Л.П.  Международное частное право. В 3-х томах. - М., 2001-2002.
3. Ашера Д. Международный арбитражный суд МТП // Хозяйство и
   право. - М., 1996. - № 10. - С. 162-166.
4. Бардина М.П.   Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем // Международное публичное и частное право.- 2003.- №5. - С. 17-23.
5. Васильчекова Отказ в признании и исполнении решений иностранных судов в РФ // Юридический мир. - 2005. - № 5.- С. 72-75.
6. Жерлицын Б.И. Судебные прецеденты в международном частном праве. Минер. Воды. 1998.
7. Кирххоф Ганс. Практика исполнения решений иностранных судов по коммерческим спорам в Германии // Вісник Верховного Суду України. - 2004. - № 3. - С 43-45.
8. Коннов А.Ю.  Понятие, классификация и основные виды альтернативных способов разрешения споров // Журнал Российского права. - 2004. - № 12. - С. 120-131.
9. Кудашкин В.В. Международные частные отношения в системе социально-экономических отношений общества // Государство и право. - 2004.- № 7.- С. 60-67.
10. Куликов А Л    Определения размера убытков в английском праве: основные принципы и современные тенденции регулирования // Журнал Российского права. - 2004. - № 12. - С. 112-119.
11. Лунц Л.А.  Курс международного частного права.- М.: Спак., 2002.
12. Марышева Н.И.  Вопросы кодификации международного гражданского процесса в России // Журнал Российского права. - 2004. - № 6. - С. 35-46.
13. Осавелюк Е.А. Понятие и предмет международного гражданского процесуального права // Международное публичное и частное право. - 2004. - №6. - С 20-25.
14. Притика Ю. Арбітраж у Франції: історія та сучасність // Підприємство, господарство і право. - 2003. - №9. - С. 47-50.
15. Ткаченко Е. Почём нынче коллизия? Анализ положений Закона Украины «О международном частном праве» // Юридическая практика. - 2005.- № 30. - С. 6. 
16. Толмачёва   Унификация в сфере международного коммерческого арбитража путём разработки типовых знаков // Журнал Российского права. - 2003. - №5. - С. 109-113.
17. Толстых В.Л. Применение права страны с множественностью право­вых систем в международном частном праве // Международное публичное и частное право. - Толстых В.Л. Применение права страны с множественностью право­вых систем в международном частном праве. Ж-л Международное публичное и частное право. 2003. № 2. С. 34-36.2003. - № 2. - С. 34-36.
18. Фурса С.Є. Особливості приведення до виконання рішень іноземних судів і арбітражі // Підприємництво, господарство і право. - 2003. - №9. - С. 40-46.
19. Чубарєв В.Л. Міжнародне приватне право. Навчальний посібник. - К.: Атіка, 2008.
20. Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: теоретичні і прикладні аспекти. - К.: МАУП.- 2004.

 

Нормативна:

1. Конституція України. Прийнята на п’ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 р. // Відомості Верховної Ради України. – 1996. - № 30.

22.Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року // Голос України. – 2003. - № 47-48.

1. Закон України "Про міжнародне приватне право" – Відомості Верхов­ної Ради України. – 2005. - № 32.

 

ТЕКСТ ЛЕКЦІЇ

1. 1.     Поняття міжнародного цивільного процесу. Міжнародна підсудність

Питання визначення суду, який є компетентним на розгляд справи, ускладненої іноземним елементом, отримало спеціальне позначення у якості конфлікту компетенції, і воно складає одну з фундаментальних проблем МПрП. Справа в тому, що віднайден­ням одного права (шляхом звернення до уніфікованих норм чи за­вдяки застосуванню колізійного методу), якому повинні бути під­порядковані дані фактичні відносини, лише частково вирішується та колізія, що виникла між відповідними правопорядками. Для то­го, щоб вона знайшла своє остаточне вирішення, тобто - була так би мовити «знята» з порядку денного, необхідно встановити ще суд конкретної держави, якому слід визначене матеріальне право застосувати, при чому зробити це так, щоб віднайдення компетент­ного суду задовольнило обидва колідуючих правопрядки, завдяки чому з'явилися б підстави очікувати, що. врешті-решт, це єдине рішення одного національного суду стане легітимним в обох за­інтересованих нравопорядках.

Вирішенням цього непростого завдання і займається та сфера правового регулювання, що отримала назву міжнародний цивіль­ний процес, сфера, яка, на думку X. Шака, є привабливою та набу­ваючою все більшого значення галуззю права .

І. Встановлюючи правила щодо юрисдикції своїх судів на тери­торії держави, кожна з держав, на підставі принципу суверенітету, визначає межі їх юрисдикційних повноважень не звертаючи ніякої уваги на такі ж правила, встановлені в іншій державі, якщо тільки вона не має наміру наслідувати їх як певний взірцевий варіант. Торкаючись цього питання X. Шак зазначає, що ча виключенням відповідних міжнародних договорів, правові спори не розподіля­ються якимось центральним органом між окремими державами, напроти, кожна держава, виходячи зі своїх національних правил міжнародної підсудності, бере на себе стільки правових спорів, скільки їй здається доречним. Така свобода не обмежується ніяки­ми загальними нормами міжнародного права. З іншого боку, жод­на держава не зацікавлена у марнотрацтві дорогоцінних ресурсів своїх судів на винесення рішень, котрі не будуть визнані ніде за кордоном, та й всередині держави не зможуть бути виконаними.

Звідси, цілком логічно випливає висновок, за яким відповідь на питання про те, чи має право національний суд розглядати справу, до фактичного складу якої входить іноземний елемент, слід шука-ги у своєму національному законодавстві. Саме так розмірковував ще на початку минулого сторіччя відомий російський дослідник Т. М. Яблочков, коли писав: «Суди застосовують, за відсутності відповідних державних договорів, туземні позитивні закони про підсудність. Суддя не має права і не зобов'язаний брати до уваги чужоземні норми про підсудність. Він не повинен бентежитись тим, що, можливо, його рішення не буде визнаним в іноземній державі».

Проте, якщо кожен суд саме так і буде розмірковувати, то той «конфлікт компетснцій», який у таких випадках виникне, ніколи не буде вирішеним, що за сучасних умов не є прийнятним. Яким же чином можуть бути розв'язані колізії, що виникають у міжна­родному цивільному процесі?

2. Щоб краще зрозуміти проблему міжнародної підсудності, сформулюю такі два запитання:

а)  Чи може суд певної країни розглядати позов щодо відповіда­ча, який не має постійного місця проживання в його державі?

б) Чи має право суд цієї країни розглядати справу про розірван­ня шлюбу, який було укладено між громадянином його держави та іноземцем?

Шукаючи відповіді на ці та подібні їм питання, слід мати на увазі, що взагалі-то будь-який національний суд має юрисдикцію на розгляд таких справ, якщо тільки їх сторонами є особи його державної приналежності. Тому, на мій погляд, недоречно ставити питання, як це нерідко робиться, чи має у таких випадках націо­нальний суд юрисдикцію на розгляд відповідної справи. У загаль­ному вигляді, як правило, обидва (чи декілька) судів, правові сис­теми яких вступили у колізію між собою, цю юрисдикцію мають. Більш коректно ставити питання про те, який з них є компетент­ним на розгляд саме цієї конкретної справи у кожному окремому випадку. До речі, якраз цей термін останнім часом застосовується і у міжнародних договорах України. Наприклад, ст. 29 Мінської конвенції має назву «Компетентність установ Договірних Сторін», і в ній вирішено, які саме суди є компетентними на розгляд справ про розірвання (зокрема - змішаних) шлюбів.

Слід зазначити й те, що подібне слововикористання чітко від­різняє поняття «міжнародна підсудність», коли воно використову­ється у міжнародному цивільному процесі, від аналогічного термі­на, який є застосовним у міжнародному публічному праві, де ним позначаються, як правило, такі дві ситуації:

•   підсудність справи міжнародним судовим органам;

•  спеціальна підсудність у випадках скоєння міжнародних зло­чинів, коли юрисдикція виникає, згідно з досягнутими домовлено­стями, у судових органів двох чи більше держав одночасно.

Таким чином, як я вважаю, під міжнародною підсудністю слід розуміти компетенцію судових органів певної держави на роз­гляд конкретної цивільної справи у випадках, коли до її фактич­ного складу входить той чи інший іноземний елемент. При чому, слід погодитись з В. В. Гавриловим, який зазначає, що за допомо­гою норм про міжнародну підсудність встановлюється не судовий орган, який мас право вирішити відповідний спір, а компетенція судової системи держави в цілому стосовно розгляду такої спірної ситуації. Тільки після підтвердження такої компетенції на підставі процесуального законодавства цієї держави буде визначена кон­кретна судова інстанція, яка має повноваження розглядати спір, що виник між сторонами. Однак, встановлення предметної і тери­торіальної підсудності згідно з певним національним законодав­ством вже не є проблемою власне міжнародної підсудності.

Міжнародного цивільно-процесуаль­ного кодексу поки що не створено, а спеціальних міжнародних угод у сфері міжнародного цивільного процесу (за винятком між­народного комерційного арбітражу) існує не досить значна кіль­кість. Так, як на один із нечисленних прикладів можна послатись на Угоду дсржав-учасниць СНД від 20.03.1992р. «Про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності», що була ратифікована Україною 19.12.1992 p., якою вста­новлено, що за загальним правилом позивач повинен звертатись з позовом за місцем знаходження або місцем проживання відповіда­ча, хоча, одночасно в ній містяться і окремі винятки з цього пра­вила, такий, наприклад, як положення, за яким спори про укладен­ня, зміну або розірвання договору будуть розглядатися за місцем знаходження постачальника.

Колізійний же метод, у його чистому вигляді, внаслідок публіч­ного характеру цивільно-процесуальних норм, не може бути у міжнародному цивільному процесі застосовним. Слід погодитися у цьому зв'язку із В. П. Звєковим, який зазначає, що процесуальне право - це публічне право, і дія його норм за загальним правилом виключає постановку колізійного питання та застосування в силу колізійних норм іноземних процесуальних правил. За таких умов вирішення колізій у цій сфері, яке отримало назву «визначення» або «встановлення» міжнародної підсудності, може бути здійснено лише на рівні національних законодавств або шляхом укладення відповідних міжнародних договорів. Яким же чином це робиться на практиці?

3. Визначення міжнародної підсудності на рівні національних законодавств здійснюється за допомогою використання сталих принципів (або, що одне й те ж, критеріїв), обгрунтування яких слід шукати у міжнародній звичаєвій практиці. Мета, якій форму­лювання цих критеріїв підпорядковане, полягає у забезпеченні можливості здійснення судового розгляду цивільних справ, усклад­нених іноземним елементом, та/або визнання чи виконання судо­вого рішення, винесеного в іноземній державі. Кількість таких критеріїв не є великою і найбільш поширеними з них вважаються такі.

І. Встановлений підсудності за ознакою громадянства сторін або сторони у спорі. Цей критерій є звичайним у тих випадках, коли національне законодавство вже використало у своєму колізійному праві прив'язку lex patriue, тобто його використання обу­мовлюється дотриманням певної логіки у загальній побудові наці­ональної правової системи.

IIВстановлення підсудності за ознакою місця проживання відповідача. У багатьох право порядках цей критерій відіграє роль головного саме завдяки своїй практичній спрямованості. Правило actor seguitw forum rei (позивач звертається в суд за місцем про­живання відповідача) свідомо покладає на позивача тягар подання позовної заяви у чужий для нього суд, оскільки він є тим, хто оспорює status quo. З іншого боку, місце проживання являє собою гарну прив'язку для міжнародної підсудності, оскільки позов у міс­ці, де зосереджені життєві інтереси відповідача, буде менш за все його обтяжувати, полегшуючи йому свій захист, а позивач, зазви­чай, може розраховувати на те, щоб знайти там основну частину майна, на яке може бути звернено стягнення, зауважує X. Шак.

III.  Встановлення підсудності за ознакою присутності відпо­відача або наявності його майна на території держави суду. По­винно бути зрозумілим, що фактична присутність відповідача у таких випадках ніяк не пов'язується з місцем його проживання, а наявність майна відповідача на території держави суду надає пев­ну гарантію можливого виконання в майбутньому відповідного рішення цього суду.

IV.  Інколи міжнародна підсудність, особливо у випадках з не­рухомістю, встановлюється за ознакою місця знаходження спір­ної речі. Доцільність такого критерію, скоріш за все, пояснень не вимагає.

V.  Нарешті, у якості останнього, відкритого критерію інколи виступає будь-який зв'язок спірної справи з територією відпо­відної держави. Це може бути, наприклад:

•   місце проживання споживача;

•   місце спричинення шкоди;

•   місце виконання договору і т. ін.

Майте на увазі, що незважаючи на зовнішню схожість цих кри­теріїв з деякими з колізійних прив'язок, що використовуються у матеріальному цивільному праві тих чи інших країн, ці критерії не є такими прив'язками. По-перше, питання, пов'язані з визначен­ням міжнародної підсудності, вирішуються нарівні національного законодавства імперативна По-друге, слід чітко усвідомлювати, що маючи справу з колізійною нормою, суд встановлює, чи повин­но бути застосовним право його держави, чи, навпаки, відповідна справа підкоряється праву іноземної держави і в такому випад­ку - праву якої саме держави. Між тим, коли цей суд вирішує питання, пов'язані із встановленням міжнародної підсудності, він лише окреслює межі свосї компетенції і зовсім не цікавиться пи­танням, чи існує відповідний компетентний суд в якійсь іноземній державі, чи його взагалі немає.

У зв'язку з цим можна погодитись з думкою В. Л. Толстих про те, що прив'язка колізійної норми і критерій міжнародної підсуд­ності повинні співпадати лише в тих випадках, коли це обумовле­но чітко вираженим публічним інтересом у врегулюванні певних суспільних відносин, як, наприклад, у випадках угод з нерухоміс­тю, що знаходиться на території відповідної держави, коли і колі­зійна прив'язка, і критерій міжнародної підсудності є одне й те саме правило lex rei silae.

4. Що стосується міжнародного рівня, то універсальних конвен­цій стосовно визначення міжнародної підсудності не існує взагалі. Хоча, як зазначається, вже створено спільний проект Американсь­кого інституту права та УНІДРУА «Про принципи і норми міжна­родного цивільного процесу» (2002) .

З позицій України слід зупинитися на тих регіональних угодах, учасницею яких вона є.. Таких угод, укладених в межах СНД, існує дві:

•   згадувана раніше Угода про порядок вирішення спорів, пов'яза­них із здійсненням господарської діяльності, від 20.03.1992 р. та

•   неодноразово цитована Мінська конвенція від 22.03.1993 р.

За Угодою 1992 р. компетентний суд держави-учасника СНД має право розглядати спори, що випливають з договірних чи ін­ших цивільно-правових відносин між господарюючими суб'єкта­ми або з їх відносин з державами чи іншими органами, якщо на території такої держави - учасниці СНД:

а) відповідач мав постійне місце проживання або місце знахо­дження па день заявления позову (у випадку, якщо відповідачів декілька, і вони знаходяться на території різних держав СНД, спір розглядається у одному з відповідних судів за вибором пози­вача);

б) здійснюється торгова, промислова чи інша господарська діяль­ність підприємства (філії) відповідача;

в)  виконано чи повинно бути повністю або частково виконаним зобов'язання з договору, який є предметом спору;

г)  мала місце дія чи інша обставина, що є підставою для вимоги про відшкодування шкоди;

д)  має постійне місце проживання або місце знаходження пози­вач за позовом про захист ділової репутації;

є) знаходиться контрагент-постачальник, підрядник або особа. що надає послуги (виконує роботу) і спір стосується укладення, зміни чи розірвання договорів.

Суди держав - учасниць Угоди розглядають також інші катего­рії спорів, що передані на їх розгляд за відповідною домовленістю сторін. Проте, за такою домовленістю не може бути змінена вста­новлена цією Угодою виключна компетенція стосовно певних ка­тегорій спорів, наприклад - щодо спорів про нерухомість.

За загальним правилом ст. 20 Мінської конвенції позови до осіб, що мають місце проживання на території однієї з держав-учасниць Конвенції, подаються, незалежно від громадянства, в су­ди за місцем проживання відповідача або розташування органу юридичної особи. ЇЇ представництва або філії, знов-таки з правом визначення позивачем підсудності у випадку декількох відповіда­чів з проживанням (знаходженням) у різних державах-учасницях. Згідно з Мінською конвенцією компетентними є також суди дер­жав, на території яких;

•   здійснюється торговельна, промислова або інша господар­ська діяльність підприємства (філії) відповідача;

•   виконано чи повинно бути повністю або частково виконаним зобов'язання за договором, що є предметом спору;

•   має постійне місце проживання або місце знаходження пози­вач за позовом про захист честі, гідності та ділової репутації.

Конвенцією також передбачається можливість встановлення компетенції за письмовою угодою сторін, за винятком спорів щодо нерухомості та інших, передбачених у законодавстві відповідної держави-учасниці випадків виключної підсудності.

5. Майже у кожному двосторонньому договорі, присвяченому питанням взаємної правової допомоги, у той чи інший спосіб роз­межовується компетенція судових органів відповідних держав. Оскільки в нашій державі, як вже зазначалося, склалася традиція, за якою положення чинних міжнародних договорів України мають пріоритет перед нормами національного законодавства, питання про двосторонні договори України про взаємну правову допомогу потребує спеціального розгляду у зв'язку з наступним.

У Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 р. зазначено, що згідно з Законом від І2 вересня 1991 р. «Про правонаступництво України» (ст. 7), нотами України, надісланими в сі­чні 1994 р. до посольств іноземних держав, з якими у СРСР були двосторонні договори про правову допомогу, про застосування цих договорів щодо України, поки обидві сторони не домовляться про інше, а також відповідно до Віденської конвенції про правонаступництво держав щодо договорів від 23 серпня 1978 p., яка на­була чинності для України 6 листопада 1996 р. і передбачає, що двосторонній міжнародний договір, який у момент правонаступництва держав був чинним щодо території, що є об'єктом правонаступництва, вважається чинним між новою незалежною держа­ною та іншою державою-учасницею, коли вони чітко про це домо­вились або внаслідок їх поведінки вони повинні вважатись такими, що висловили зазначену домовленість, в Україні застосовуються положення таких міжнародних угод СРСР.

Між тим, у офіційному виданні Міністерства юстиції України у розділі «Міжнародні договори колишнього СРСР, по яких оформ­лено правонаступництво України» нараховуються договори лише з п'ятьма державами. Причому, якщо вилучити з цього переліку договір СРСР з Австрійською республікою (1970), який хоча і є двостороннім, але стосується не взаємної правової допомоги, а пи­тань застосування у відносинах між цими двома державами поло­жень Гаазької конвенції з питань цивільного процесу (1954), то таких держав взагалі залишається чотири.

За наявності зазначених суперечливих рішень офіційних орга­нів судам України буде важко вирішувати питання, пов'язані з ви­значенням міжнародної підсудності по досить великої кількості справ, тому проблема з юридичною обов'язковістю для України договорів про взаємну правову допомогу колишнього СРСР по­требує додаткового вивчення.

 

 Вида міжнародної підсудності

1. За своїм характером міжнародна підсудність буває:

•   визначеною (встановленою) та

•   невизначеною.

Коли шляхом застосування одного чи декількох із зазначених виїде критеріїв законодавець визначає у внутрішньодержавному праві, в яких випадках національний суд є компетентним на роз­гляд тієї чи іншої справи, до фактичного складу якої входить іно­земний елемент, або в разі наявності міжнародного договору цісї держави з іншою (іншими), де міжнародну підсудність встановле­но за взаємною згодою, остання стає визначеною. У всіх інших випадках, а їх трапляється чимало, міжнародна підсудність зали­шається невизначеною.

Ситуація невизначеності міжнародної підсудності, тобто, коли існує цивільна справа, яка вимагає вирішення, проте не встановле­но органу, який повинен зазначене рішення прийняти, неприемна сама по собі. У міжнародному ж цивільному процесі вона отримує додаткову актуальність внаслідок того, що звичайні засоби подо­лання невизначеності, відомі правовим системам сучасності, у та­ких випадках не спрацьовують. За відсутності колізійного регулю­вання проблеми визначення міжнародної підсудності з причин, про які йшлося, у розпорядженні національних судів залишається тільки можливість звернення до:

•   судової практики;

•   доктрини або

•   міжнародного звичаю.

Якою б досконалою доктрина відповідної держави не була, по­класти її постулати в обгрунтування рішення про свою компетенцію на розгляд певної цивільної справи, ускладненої іноземним елемен­том, суд не зможе, оскільки його рішення у той чи інший спосіб за­чіпає інтереси іноземного суверена. Звичай у цьому випадку не є застосовним за його відсутністю. Що стосується судової практики, то інколи прецедент здатний допомогти у вирішенні цього питання, наприклад, коли суд на підставі колізійного регулювання прийде до висновку про необхідність застосування свого матеріального права, і, як наслідок, використає принцип lex fori, однак подібні випадки вкрай рідкі і проблему, як таку, не розв'язують.

Перш ніж продовжити розгляд цього питання, зауважу, що ви­значена міжнародна підсудність буває або виключною, або альтернативною. У випадку виключної міжнародної підсудності в законі чи міжнародному договорі зазначається суд конкретної держави, який має компетенцію на розгляд тієї чи іншої категорії цивільних справ, ускладнених іноземним елементом, з виключенням можли­вості їх розгляду в судах будь-якої іншої держави. Це, наприклад, встановлення міжнародної підсудності державою на користь своїх судів у випадках з нерухомістю, яка розташована на території від­повідної держави.

Коли міжнародну підсудність встановлено альтернативно, тоді позивачеві (і тільки йому) надається можливість вибору між судом своєї та судом іноземної держави. Необхідно підкреслити, шо у та­ких випадках позивач може здійснити свій вибір на користь інозем­ного суду, проте він не має права вибору між іноземними судами.

2. Коли мова йде про міжнародну підсудність, варто мати на увазі, що у випадку невизначеної підсудності виникає конфлікт компетенції, який може мати або «позитивну» або «негативну» форму. У першому випадку процесуальні норми двох (чи декіль­кох) держав приписують розгляд однієї і тієї ж справи саме судам цих держав, тоді як у другому - жодна з цих держав не вважає свої суди компетентними розглядати відповідну справу. Саме в остан­ньому випадку законодавці як раз і надають сторонам можливість встановити міжнародну підсудність за своєю угодою (укласти так звану пророгаційну угоду). Як зазначає X. Шак, з точки зору між­народного права не викликають сумнівів угоди про підсудність, в яких сторони свідомо обирають нейтральний forum, - оскільки бе­зумовно вітається, коли державні суди стоять на службі міжнарод­ного торгового обороту. До речі, за відсутності зазначеної угоди, відмова відповідних судів від розгляду справи у кінцевому вигляді призведе до невиконання ними службових обов'язків. Тому, як зазначається в доктрині МПрП у таких випадках пропонується вдаватись до «вимушеної» або «заміщуючої» юрисдикції.

Що стосується позитивної форми зазначеного конфлікту, то тут теж інколи виникають питання, зміст яких зводиться, головним чином, до такого: чи можливо змінити вже встановлену належним чином міжнародну підсудність? У цілому доктрина МПрП дас схвальну відповідь на подібні питання.

3. Необхідність зміни визначеної міжнародної підсудності може бути обумовлена самими різними обставинами, наприклад - знахо­дження майна відповідача в третій державі. Випадки, коли на розгляд відповідної цивільної справи у національного суду існує компетенція, але за досягнутою домовленістю сторін ця справа вилучається з ві­дання компетентного суду і передається на розгляд іноземного суду, який може мати цю компетенцію, але може і не мати її, отримали спеціальне позначення як укладення дерогаційних угод.

На думку X. Шака, ліберальному розумінню судового процесу відповідає також і допустимість угод про міжнародну підсудність, якщо тільки сторонами достатньо чітко га узгоджено висловлю­ється воля до їх укладення. Угода про підсудність являє собою до­говір, набуття чинності яким визначається матеріальним правом, а допустимість і дія - процесуальним правом.

Не зайвим буде підкреслити правовий зміст як самих цих угод, так і здійснюваної на їх підставах зміни міжнародної підсудності, що полягає у зміні правопорядків внаслідок зміни території, на якій справу буде розглянуто. Це, в свою чергу, означає, що за за­значеними угодами змінюється лише територіальна підсудність, а ні в якому разі не родова, принципи і правила встановлення якої вже визначені у тому правопорядку, суд держави якого отримав за угодою компетенцію на розгляд певної цивільної справи. Сутність сталої практики, яка внаслідок цього виникла, зводиться до того, що цивільна справа, яка передається на розгляд іноземного суду, розглядається цим судом за тією інстанцією, яка є відповідною до інстанції судової влади, яка б розглядала цю справу у випадку, якщо б міжнародну підсудність не змінювали, а не, наприклад, су­дом більш високої інстанції. Одним з нєчисельних прикладів зако­нодавчого закріплення такої практики є ЦПК Цюріха, в якому за­значено, що сторони можуть змінити за пророгаційною угодою лише територіальну, а не родову підсудність справи.

 

 

1. 2.     Визнання та виконання іноземних судових рішень у практиці держав

Брюссельською конвенцією запрова­джено систему автоматичного визнання іноземних судових рі­шень. Ця система, до речі, відома була й раніше деяким європей­ським країнам. Наприклад, за німецьким правом таке визнання передбачено як загальне правило. В Англії іноземне судове рішення не піддається ніякій загальній перевірці та й забезпечення взаєм­ності не відіграє важливої ролі.

Проте ця система не є переважаючою. Більш розповсюдженими є такі дві системи визнання і виконання іноземних судових рішень:

•   система екзекватури та

•   система так званого сумарного розгляду справи.

2. У першій із зазначених систем йдеться власне, про визнан­ня та/або виконання рішення іноземного суду як такого. Зауважу, що надання екзекватури передбачено правом більшості держав континентальної Європи, рядом латиноамериканських держав, Японії тощо. Проте система екзекватури сама знає різні варіанти процесу надання згоди на визнання та виконання іноземного судо­вого рішення.

В одних правових системах суд, який вирішує питання про на­дання зазначеної згоди, піддає іноземне рішення повній ревізії з точки зору правильності здійсненого розгляду справи за суттю, переглядаючи як її правову, так і фактичну сторони. Так, поводить себе за ЦІ Ж Бельгії суд цієї держави. Однак зазначена ревізія - це не апеляційне або касаційне провадження, її головна мета - «порів­няльне дослідження», тобто з'ясування правильності здійсненого розгляду справи на кожному з її станів з точки зору вимог саме того правопорядку, суд якого цю ревізію здійснює.

При цьому, в одних правопорядку екзекватура надається лише за умови взаємності, тим часом в інших подібна вимога відсутня. Майже всі ці правопорядки застосовують до видачі екзекватури за­стереження про публічний порядок. Досить часто в національних законодавствах присутня також вимога, за якою відповідача повин­но бути належним чином сповіщено про той судовий розгляд, який позивач має намір ініціювати в суді держави можливого визнання та/або виконання відповідного рішення. Нарешті, за одними правопорядками екзекватура надається лише для виконання іноземного судового рішення (німецький, швейцарський, японський ЦПК), в той час як в інших спеціальна постанова вимагається також і для визнання такого рішення (італійський ЦПК).

3. Для прикладу візьмемо німецьке законодавство, яке у майно­вих справах, щоб визнати на території Німеччини іноземне судове рішення, вимагає звернути особливу увагу на такі вимоги, відсут­ність чи наявність яких, відповідно, дозволяє чи перешкоджає ви­несенню рішення про екзекватуру:

а)  суди держави, до якої належить сул, що виніс рішення, за ні­мецькими законами не є компетентними на вирішення цієї катего­рії справ;

б)  відповідач-німець не брав участі у справі з тієї причини, що повістка про виклик до суду або відповідне розпорядження суду не були йому вручені ні особисто в державі провадження у справі, ні шляхом надання правової допомоги німецькими установами;

в)  іноземний суд застосував колізійну норму, яка не відповідає правилам колізійного регулювання відповідних питань, однак ли­ше у випадках, коли зазначене застосування шкодить інтересам німецької сторони у процесі;

г)  визнання рішення суперечило б «добрим звичаям» в державі або цілям, які переслідуються німецьким законом;

д)  щодо зазначеного визнання між Німеччиною та державою відповідного суду не забезпечена взаємність.

Коментуючи наведені положення, німецькі дослідники підкрес­люють, по-перше, що ЦПК Німеччини вимагає, щоб іноземне судове рішення мало законну силу. При цьому застосовується так званий принцип визнання юрисдикції іноземного суду, згідно з яким пере­віряється, чи має іноземний суд, що виніс рішення, міжнародну під­судність з точки зору німецьких законів. По-друге, коли суди виму­шені будуть звертатися до застереження про публічний порядок, за­стосування цього інституту у міжнародному цивільному процесі по­рівняно з МПрП повинно бути більш стриманим, зокрема воно не дозволяє перевірки законності іноземного судового рішення, тобто його відповідності належним процесуальним або матеріальним законам. Нарешті, по-третє, відповідач за позовом про екзекватуру у німецькому суді не може повторювати заперечення, які він, вірогідно, мав можливість висунути (або він їх висунув, проте вони були відхи­лені) під час первісного слухання справи в іноземному суді .

4.  Що стосується екзекватури на примусове виконання, то для її надання необхідним є спеціальне рішення посадових осіб округу, в якому відповідач живе або має майно. Вона надається без фор­мальної перевірки законності винесеного іноземним судом рішен­ня. Проте необхідно, щоб:

а)  відповідне рішення могло бути визнаним (тобто, щоб можли­вість його визнання принципово не виключалась хоча б за однією з тих обставин, які раніше наводились);

б) рішення, згідно з правом держави суду, набуло чинності.

5.   За системою сумарного розгляду (або системою англо-американського права) іноземне судове рішення слугує підставою для нового (на національному рівні) судового розгляду. Слід наго­лосити, що, незважаючи на наявність у назві вислову «англо...», ця система вже не є власне англійською, оскільки у Великій Бри­танії Актом 1933 р. встановлена спеціальна система реєстрації іно­земних судових рішень, яка являє собою особливий різновид сис­теми екзекватури.

Сумарний розгляд будується на припущенні, за яким сторона, на чию користь винесено рішення, має внаслідок цього певну пе­ревагу перед іншою стороною. Ця перевага знаходить свій вираз у наступному.

По-перше, при сумарному розгляді має місце перерозподіл тя­гаря доведення на користь особи, що справу виграла. По-друге, у національних законодавствах встановлюються специфічні вимоги стосовно припустимості доказів, які можуть бути використаними проти зазначеної вище презумпції. Тобто, не у будь-який спосіб можна доводити неприпустимість виконання у даній державі рішення іноземного суду, законність якого (як такого) навіть не завжди оспорюється або переглядається.

Система сумарного розгляду є досить складною, особливо у ви­значенні компетенції суду, яка залежить від тієї класифікації позо­вів, яка у відповідній правовій системі застосовується. А вона (компетенція) змінюється залежно від того, чи був позов особис­тим, чи майновим; якщо позов є особистим, то випливає він зі шлюбних відносин, чи ні і т. ін.

6. Щоб стало зрозумілішс про що йдеться, проілюструємо ситу­ацію на прикладі сумарного розгляду рішення іноземного суду щодо сплати грошової суми за торговою справою у американсько­му цивільному процесі. За позовом проти можливості виконання такого іноземного рішення на території США зацікавлена особа може посилатись (і доводити наявність) щонайменше на одну з таких обставин:

а)  іноземний суд ухвалив своє рішення без виклику відповідача у судове засідання або з Інших причин йому не було надано мож­ливості належним чином захищати свої інтереси;

б)   іноземний суд не має компетенції на розгляд відповідної справи;

в) судове рішення отримано внаслідок введення в оману;

г)  визнання або виконання іноземного судового рішення буде суперечити публічному порядку штату, суд якого здійснює сумар­ний розгляд;

д) рішення іноземного суду має карний характер або спрямова­но на забезпечення сплати податків;

є) воно не є остаточним;

ж) рішення не спрямоване на сплату певної суми грошей.

Нарешті, зауважимо, що за обома системами невірне встанов­лення змісту іноземного права, так само як і його неправильне тлумачення, не завжди є підставами для ревізії винесеного рішен­ня. Наприклад, як зазначається, в Австрії це буде визнано зазначе­ною підставою, тим часом як в Німеччині.

 

1. 3.     Поняття міжнародного комерційного арбітражу

Головною рисою арбітражу є та, за якою він являє собою недержавний орган вирішення спорів, що ви­никають у сфері комерційної діяльності. Проте у питанні, що саме являє собою арбітраж - орган для вирішення спору чи процедуру такого вирішення, у доктрині МПрП точаться тривалі дискусії.

У російській доктрині МПрП переважною є думка, за якою що­до правової природи міжнародного комерційного арбітражу існує три концепції договірна, процесуальна та змішана. У нашій віт­чизняній літературі Ю. Д. Притика відстоює точку зору про чотири таких концепції' - договірну (консснсуальну), процесуальну, змішану і автономну.

2. Корені перших двох теорій слід шукати ще у XIX сторіччі. За консенсуальною теорією арбітраж трактується як звичайні цивіль­но-правові відносини, коли арбітражна угода й арбітражне рішення розглядається як дві частини договору про арбітраж, поєднані во­лею сторін. Згідно з процесуальною теорією арбітражна угода має тільки процесуальний зміст, сутність якого полягає в тому, щоб, з одного боку, усунути підвідомчість спору державному суду, а з ін­шого - задіяти інститут третейського розгляду, який являє собою різновид цивільного процесу. У квітні Е952 р. швейцарський профе­сор Дж. Стоіссе-Хоял сформулював теорію змішаної природи арбіт­ражу, за якою арбітраж визнається «змішаним інститутом», що містить елементи договірного порядку за своїм походженням та елементи процесуально-правового порядку - за юрисдикційним ха­рактером. За останньою наймолодшою з теорій - автономною - справжня юридична природа арбітражу полягає у тому, що він є оригінальною системою, вільною від договірних та процесуальних елементів, котра дає змогу забезпечити необхідну швидкість роз­гляду справ і гарантії, на які претендують сторони.

Найбільш поширеною з цих теорій вважається змішана і саме вона знайшла відтворення у спеціальній резолюції 44-ї сесії Інсти­туту міжнародного права".

З'ясувавши зміст терміна «арбітраж», який використано у по­значенні «міжнародний комерційний арбітраж», необхідно витлу­мачити два інших терміни цього позначення.

Термін «міжнародний» у доктрині МПрП майже одностайно розуміється як позначення про те. що у спорі, який виник між сто­ронами, присутній іноземний елемент.

Що стосується терміну «комерційний», то зазвичай вказується на те, що арбітраж - це механізм для розгляду саме комерційних (гос­подарських) спорів між приватними особами (фізичними та юридич­ними), тобто приватноправових спорів. Хоча Г. Ю. Федосєєва запропонувала дещо інше бачення цього питання: цей термін, на її думку, підкреслює недержавну приналежність органів, які розгля­дають спір, обов'язковою умовою діяльності яких є наявність арбіт­ражної угоди сторін.

3. Перш, ніж спробувати сформулювати визначення міжнарод­ного комерційного арбітражу, слід наголосити й на тому, що арбіт­раж -- це не єдиний засіб позасудового врегулювання цивільно-правових спорів. К. Шміттгофф зазначає, що сторони можуть обрати для вирішення спору і узгоджувальну процедуру. Головна відмін­ність між нею та арбітражем полягає в їх спрямованості на досяг­нення різних цілей. Коли сторони звертаються до узгоджувальної процедури, це означає, що вони бажають врегулювати спір дружнім шляхом за активним сприянням третьої особи, посередника, або, щонайменше, сподіваються, що досягнення такого врегулювання ймовірне. Проте, якщо вони погоджуються на арбітраж, то це, ско­ріш за все, означає, що вони мають намір зайняти протилежну по­зицію та будуть вимагати вирішення їх спору шляхом прийняття рішення, хоча б і рішення обраних ними приватних суддів, а не су­дей, призначених державою. У цьому сенсі арбітраж ближче до су­дового розгляду, ніж до узгоджувальної процедури. Цю відмінність чітко підкреслив Ю. Д. Притика, коли зазначив, що арбітраж - це громадський орган цивільної юрисдикції".

Тобто, узгоджувальна процедура і арбітражний розгляд справи - це різні, самостійні засоби розв'язання комерційних спорів. Підтвер­дженням цього висновку є те, що Комісією ООН з права міжнарод­ної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) було розроблено дві окремі рекомендації: У згоджу вальний регламент щодо першої з зазначених процедур, який 4.12.1980 р. було схвалено Генеральною Асамблеєю ООН для практичного застосування, та Арбітражний регламент стосовно другої, який теж 15.12.1976 р. схвалила Генеральна Асамблея ООН з рекомендацією державам використовувати його як взірець при розробці свого національного законодавства.

Підводячи підсумок, можна спробувати визначити міжнародний комерційний арбітраж як спосіб вирішен­ня цивільно-правових спорів, що виникають у сфері здійснення комерційної діяльності між особами приватного права у випадках, коли ці спори ускладнені наявністю іноземного елемента, завдяки якому зазначені спори вирішуються спеціально створеними не­державними органами згідно зі встановленою сторонами спору або в інший спосіб визначеною особливою процедурою.

 

Контрольні запитання:

1.  Що слід розуміти під міжнародним цивільним процесом?

2.   Яким чином встановлюється міжнародна підсудність у су­часному МПрП?

3.   Які види міжнародної підсудності Вам відомі і яким чином здійснюється ЇЇ зміна?

4.   Які специфічні питання виникають у зв'язку з міжнародною підсудністю?

5.   Яким чином питання міжнародної підсудності вирішено у Законі від 23.06.2005 p.?

6. Яким чином можна визначити, що саме є «міжнародний ко­мерційний арбітраж»?

7.  Які вимоги, за сучасними уявленнями, висуваються до роз­гляду справ міжнародним комерційним арбітражем та до законо­давства держав у зв'язку з таким розглядом?

8.   Що Вам відомо про переваги арбітражного розгляду справ порівняно з їх судовим розглядом?

9.  Які види міжнародних комерційних арбітражїв Вам відомі?

10.  Що є арбітражною угодою і які вимоги до неї висуваються у сучасному арбітражному процесі?

 

Укладач:  

к.ю.н., доцент, професор кафедри

цивільно-правових дисциплін

навчально-наукового інституту права

та психології НАВС                                                     Н.В.Плахотнюк

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ЛІТЕРАТУРА

1. Ануфриева Л. П. Международное частное право: В 3-х т. Том I. Общая часть: Учебник. М.: БЕК, 2000. – 288 с.
2. Ануфриева Л. П. Международное частное право: В 3-х т. Том 2. Особенная часть. Учебник. – М.: БЕК, 2000.- 656 с.
3. Богуславский М. М. Международное частное право: Учебник.- 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристь. 1999. – 408 с.
4. Гаврилов В. В. Международное частное право. – М.: Норма-Инфра М, 2000. – 304 с.
5. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Пер. с фр. – М.: Междунар. отношения, 1999,- 400 с.
6. Дмитриева Г. К.. Довгерт А. С. Международное частное право: Учеб. пособие, - М.: Юристь, 1993. 167с.
7. Ерпылев Н. Ю. Международное частное право: Учеб. для вузов.--  М.: Nota Вепе, 1999, - 368 с.
8. Зевков В.П. Международное частное право: Курс лекций.-  М.: Норма - Инфра-М, 1999. – 686 с.
9. Кибенко Е. Р. Международное частное право: Учебно-практическое пособие. – X. Эспада, 2003. – 512 с.
10. Кисіль В. І. Міжнародне приватне право: питання кодифікації. – К.: Україна, 2000. – 430 с.
11. Кодифікація приватного (цивільного) права України / За ред. проф. Довгерmа А. С. – К.: Укр. центр правничих студій, 2000. – 336 с.
12. Корецкий В. М. Избранные труды. Книга 1. – К : Наук. думка, 1989. – 343 с.
13. Корецкий В. М. Очерки международного хозяйственного права. – X.: Харк. ин-т нар. хоз., 1928. – 134 с.
14. Кох X.. Магнус У., Винклер фон МоренфельсП. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. д-ра юр. наук Ю. М. Юмашева – М.: Междунар. отношения, 2001. – 480 с.
15. Лунц  Л. А. К вопросу о «квалификации» в международном частном праве / Советский ежегодник международного права, 1979. – М.. Наука, 1980. – С. 212-219.
16. Лунц Л. А. Курс международного частого права: В 3-х т. – М.: Спарк, 2002. – 1007 с.
17. Международное частное право: Учебник / Под ред Г. К. Дмитриевой. М.: Проспект, 2000. – 656 с.
18. Международное частное право: Учебник / Под ред. Г. К. Дмитриевой.- 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Проспект, 2004. – 582 с.
19. Розенберг М. Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. – М.: Книжный мир, 2000. – 832 с.
20. Садиков О.Н. Коллизионные нормы и современном международном частном праве // Советский ежегодник международного права, 1982. – М.: Наука, 1983. – С. 205-220.
21. Скиридов А. С. Международное частное право: Учеб. пособие. – СПб. Изд-во Михайлова В. А., изд-во «Нолиус». 1998. – 768 с.
22. Тихомиров IO. А. Коллизионное право: учебное и научно-практическое пособие. – М.: Ин-т законод-ва и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, 2003. – 393 с.
23. Толстых В. Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей ГК РФ. – М.: Спарк, 2002. – 244 с.
24. Филиппов Л. Г. Некоторые аспекти автономии воли в российском международном частном праве // Актуальные проблемы гражданского права. – М., 1999. – С. 422-461.
25. Чубарев В. Л. Міжнародного приватне права: Навч.посібник. – К.: Атіка, 2008. – 608 с.
26. Шак X. Международное гражданское процессуальное право: Учебник / Пер. с нем. –М.:БЕК. 2001. – 560 с.