Злочини у сфері господарської діяльності кримінально-правова характеристика

Злочини у сфері господарської діяльності кримінально-правова характеристика 15.10.2016 20:47

Злочини у сфері господарської діяльності

кримінально-правова характеристика

київ

ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА 2003

УДК 343.53 ББК 67.408 Д81

Рецензенти: о.М. КОСТЕНКО — доктор юридичних наук, професор, завідувач відділу проблем кримінального права, кримінології та судоустрою Інституту держави і права ім. В.М.Корецького НАН України.

В.О. НАВРОЦЬКИЙ — доктор юридичних наук, професор кафедри кримінального права та кримінології Львівського національного університету ім. Івана Франка

Рекомендовано до друку Вченою радою Запорізького державного університету (протокол № 2 від 1 жовтня 2002 року)

Дудоров О.О.

Д81      Злочини у сфері господарської діяльності: кримінально-правова

характеристика: Монографія. — К.: Юридична практика, 2003. — 924 с.

ISBN 966-8042-02-6

У книзі дається докладна кримінально-правова характеристика злочинів у сфері гос подарської діяльності, відповідальність за які передбачена розділом VII Особливої части ни КК України 2001 року, наводиться їх класифікація. Юридичний аналіз складів зло чинів здійснюється з широким залученням положень господарського, фінансового та іншого регулюючого законодавства і матеріалів правозастосовчої практики. Використа но зарубіжний та вітчизняний історичний досвід кримінально-правової протидії еко номічним злочинам. Розглянуті як конкретні питання кваліфікації злочинів, так і пробле ми вдосконалення кримінального законодавства.

Книга розрахована на працівників судових і правоохоронних органів, адвокатів, юрисконсультів та інших практикуючих юристів, викладачів, аспірантів і студентів юри дичних навчальних закладів, наукових співробітників, підприємців.

УДК 343.53 ББК 67.408

ISBN 966-8042-02-6         © Дудоров О.О., 2003

Своїм батькам,

Олексію Івановичу і Станіславі Володимирівні Дудоровим,

присвячую цю книгу.

Автор

ПЕРЕДНЄ СЛОВО

Книга, яку читач тримає в руках, присвячена актуальній і в сучасних умовах одній з найбільш складних проблематик в курсі особливої части ни кримінального права — відповідальності за злочини у сфері госпо дарської діяльності. Як відомо, перехід України до ринкової моделі роз витку суспільства призвів до істотних змін кримінального законодавст ва і передусім в частині регламентації відповідальності за злочини, пов'язані з економікою. 1 вересня 2001 р. набрав чинності новий КК Ук раїни, у зв'язку з чим перед кримінально-правовою доктриною постало завдання осмислити законодавчі зміни і новели, чимало з яких сто сується характеристики злочинів у сфері господарської діяльності, дати з їх приводу роз'яснення і рекомендації. Видані останнім часом науко во-практичні коментарі до Кримінального кодексу від 5 квітня 2001 р. значною мірою виконали дане завдання, однак з притаманними для цьо го різновиду юридичної літератури особливостями. Цілком природні і виправдані обмеження обсягу тексту при коментуванні КК як великого законодавчого акта фактично не дозволяють докладно розглянути пи тання, які цього потребують. До того ж сам по собі стиль науково-прак тичного коментарю, як правило, виключає детальний розгляд питань вдосконалення законодавства, звернення до матеріалів практики та їх аналіз, наукову полеміку і обґрунтування власної позиції автора, вико ристання історичних екскурсів і порівняльно-правових матеріалів, без чого серйозний науковий аналіз правових проблем видається просто не можливим.

У запропонованій читачам книзі дається докладна кримінально-пра вова характеристика злочинів у сфері господарської діяльності, відповідальність за які передбачено розділом VII Особливої частини КК України 2001 p., наводиться їх класифікація. Юридичний аналіз кон кретних складів злочинів здійснюється розгорнуто і поглиблено — з ши роким залученням законодавства, що регулює господарську діяльність, матеріалів правозастосовчої практики (як опублікованої, так і нео-публікованої), за допомогою яких ілюструються законодавчі і теоретичні положення, з використанням зарубіжного та власного історичного досвіду кримінально-правової протидії економічним злочинам. Звернен ня до матеріалів конкретних кримінальних справ, на думку автора, по силює практичне значення книги, робить її більш привабливою для чи тачів, дає змогу переводити розгляд теоретичних кримінально-правових питань у практичну площину і водночас дозволяє (завдяки оцінці зроб леної кваліфікації та обставин справи) з'ясовувати проблеми, які потре бують наукового осмислення.

Юридичний аналіз складу злочину здійснюється у книзі з урахуванням усталеної у кримінально-правовій доктрині послідовності і передба чає з'ясування таких моментів: суспільна небезпека злочину; його без посередній об'єкт і предмет; форма і змістовна характеристика суспільне небезпечного діяння; характеристика суспільне небезпечних наслідків; специфіка причинового зв'язку; факультативні ознаки об'єктивної сто рони; суб'єкт злочину; форма вини; мотив і мета злочину; його кваліфіковані види. Питання відмежування від суміжних злочинів та кваліфікації за сукупністю, за загальним правилом, розглядаються не окремо, в кінці відповідного параграфа, а під час аналізу тих чи інших ознак складу злочину.

Працюючи над книгою, автор намагався не обмежуватись розгля дом питань кваліфікації злочинів у сфері господарської діяльності. Докладно розкриваючи зміст ознак конкретного складу злочину, він прагнув зрозуміти і розповісти про те, чому законодавець криміналізував відповідне діяння або змінив у новому КК його опи сання, а також звернути увагу читача на проблеми кримінальної відповідальності. З цією метою у роботі досить детально викладають ся спірні точки зору, стосовно яких автор пропонує своє бачення то го, як слід вирішувати ті чи інші кримінально-правові проблеми. Зо крема у книзі зроблено ряд зауважень, спрямованих на вдосконален ня КК та практики його застосування. Робота над книгою зайвий раз переконала автора в обґрунтованості тези про те, що жодні еко номічні, соціологічні та кримінологічні дослідження феномену еко номічної злочинності не здатні замінити копітку працю юриста-догма-тика. Автор намагався донести до читача виважений, поміркований підхід науковця, позбавлений тих крайнощів, які нерідко притаманні висловлюванням представників, з одного боку, бізнесу, а, з іншого, правоохоронних органів з питань кримінальної відповідальності за злочини у сфері господарської діяльності.

Звертаючись там, де це було доречним, до кримінального законо давства країн — учасниць СНД і країн з традиційною ринковою еко номікою, автор виходив з того, що основне призначення порівняльно-правових досліджень полягає у досягненні кращого розуміння за рубіжного досвіду і вдосконаленні на цій підставі національного зако нодавства. Не викликає сумнівів та обставина, що саме у сфері про тидії економічним злочинам критичне і вибіркове запозичення досвіду зарубіжного законодавця могло б бути найбільш корисним для України.

Складність проблематики злочинів у сфері господарської діяль ності як обраного об'єкта дослідження зумовлена низкою чинників, серед яких варто відзначити, зокрема, нечіткість і суперечливість за конодавчих формулювань певних ознак складів злочинів, відсутність у доктрині і практиці єдиних підходів у тлумаченні цих ознак, відсутність або недостатність практики застосування окремих статей КК. Не можна не згадати і традиційну бланкетність диспозицій пере важної більшості норм, розміщених у розділі VII Особливої частини КК. Звідси численні звернення у книзі до положень і понять госпо дарського, цивільного, фінансового, митного та іншого регулюючого законодавства, яке, на жаль, зазнає постійних змін, що у свою чергу впливає на обсяг поведінки, забороненої під загрозою КК, і має обов'язково враховуватись при з'ясуванні змісту кримінально-право вих норм. Автор прагнув зорієнтувати читача у великій кількості за конодавчих та інших нормативних актів, приписи яких мають безпо середнє значення для реалізації статей КК, присвячених злочинам у сфері господарської діяльності. Видається, що завдяки цій обставині книгу буде корисно і цікаво прочитати не лише криміналістам, а й фахівцям з інших галузей права. В основному нормативні акти вико ристані станом на 1 грудня 2002 р. Офіційні видання, в яких вони публікувались, у книзі не наводяться, оскільки у роботі із законодав ством автор орієнтувався на електронну базу даних "Нормативні ак ти України".

Запропонована робота розрахована на широку читацьку аудиторію. Автор має надію, що книга буде корисною насамперед для суддів і працівників правоохоронних органів, які повсякденно займаються практичним застосуванням кримінально-правових норм про відповідальність за злочини у сфері господарської діяльності, а також для адвокатів та інших практикуючих юристів. За особистими спосте реженнями автора, саме у цієї категорії правників досить часто вини кають пов'язані з кримінально-правовою характеристикою господарсь ких злочинів питання, несвоєчасні або неправильні відповіді на які по роджують стан невизначеності, невпевненості у прийнятті рішень, а нерідко і порушення законності. Видається, що книга, у тому числі за вдяки наведеній у ній поширеній бібліографії, дозволяє створити до сить повне уявлення про сучасний стан відповідного напряму вітчиз няної кримінально-правової доктрини. Тому автор сподівається на те, що його праця зацікавить викладачів кримінального права і особливо тих з них, хто читає спецкурси з проблематики економічної злочин ності, аспірантів і студентів юридичних (а, можливо, і економічних) навчальних закладів, наукових співробітників. Завдяки висловленим у книзі міркуванням і пропозиціям щодо вдосконалення Кримінального кодексу, вона може знадобитись особам, які займаються законотвор чою діяльністю. Нарешті, ще однією категорією потенційних читачів є підстави визнати підприємців, ознайомлення яких з такою, на перший погляд, вузькоспеціалізованою юридичною літературою може бути ко рисним в плані кращого розуміння меж дозволеного і недозволеного та недопущення проявів кримінальне караної поведінки під час проведен ня бізнесової діяльності.

Автор висловлює щиру подяку своїм вчителям — доц. Андруш-ку П.П., доц. Андрусіву Г.В., проф. Володьку М.В., доц. [Гуку О.Щ, доц. Єфремову С.О., доц. [Кобзаренку П.В.|, доц. Лиховій С.Я., проф. Матишевському П.С.|, проф. Туркевич І.К., доц. Фесенку Є.В., доц. Шапченку С.Д., проф. Яценку С.С., які, викликавши у студента, а згодом аспіранта Олександра Дудорова інтерес до кримінального права, надихнули його на творчу діяльність і дозволили пройти серйозну на укову школу кафедри кримінального права та кримінології Київського національного університету їм. Тараса Шевченка.

Хотілось би також подякувати рецензентам книги — проф. Костен ку О.М. і проф. Навроцькому В.О. за зроблені ними зауваження і поба жання, врахування яких на етапі підготовки книги до друку дозволило суттєво поліпшити її якість.

Автор вдячний ректору Азовського регіонального інституту уп равління при Запорізькому державному університеті проф. Котляревсь кому М.Б. за створення належних умов для наукової роботи.

Окрема подяка видавництву "Юридична практика" за сприяння у ви данні цієї книги.

Автор сподівається на доброзичливе ставлення до своєї праці з боку юридичної громадськості, з вдячністю сприйме конструктивні зауважен ня фахівців, які обов'язково врахує у подальшій науковій діяльності. Відгуки на книгу прохання надсилати за адресою: Дудорову Олександру Олексійовичу, а/с 154, м. Бердянськ, Запорізька обл., 71118 або елек тронною поштою за адресою: pravo@ariu.berdyansk.net

ЗМІСТ

Переднє слово              З

Глава 1. Поняття 1 система злочинів у сфері господарської діяльності   .11

Глава 2. Злочини проти порядку обігу грошей, цінних паперів, інших доку 
ментів        25

§   1.  Виготовлення,  зберігання,  придбання,  перевезення,  пересилання, ввезення   в   Україну   з   метою   збуту   або   збут   підроблених   грошей,

державних цінних паперів чи білетів державної лотереї         25

§   2.   Виготовлення,   збут   та   використання   підроблених   недержавних

цінних паперів             51

§ 3. Порушення порядку випуску (емісії) та обігу цінних паперів    . .59
§ 4. Незаконні дії з документами на переказ, платіжними картками та
іншими засобами доступу до банківських рахунків, обладнанням для їх виго 
товлення 77

§ 5. Підроблення знаків поштової оплати і проїзних квитків                91

Глава 3. Злочини проти системи оподаткування  97

§   1.   Ухилення   від   сплати   податків,   зборів,   інших   обов'язкових

платежів       97

§   2.   Незаконне   виготовлення,   зберігання,   збут   або   транспортування

з метою збуту підакцизних товарів          204

§ 3. Незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут
незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного
збору чи контрольних марок          237

Глава 4. Злочини проти системи бюджетного регулювання              254

§ 1. Порушення законодавства про бюджетну систему України . . . .254 § 2. Видання нормативно-правових або розпорядчих актів, які змінюють доходи і видатки бюджету всупереч встановленому законом порядку . . .281

Глава 5. Злочини проти системи валютного регулювання                  286

§ 1. Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті   286

§ 2. Незаконне відкриття або використання за межами України валютних
рахунків       325

Глава 6. Злочини проти порядку переміщення предметів через митний кор 
дон України           338

§ 1. Контрабанда          338

Глава 7. Злочини проти порядку зайняття підприємницькою та іншою гос 
подарською діяльністю     412

§   1.   Порушення   порядку   зайняття   господарською   та   банківською

діяльністю    412

§ 2. Зайняття забороненими видами господарської діяльності             448

§ 3. Фіктивне підприємництво   464

§ 4. Легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих
злочинним шляхом   505

§ 5. Порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом . . . .558 § 6. Порушення законодавства, що регулює виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування, експорт, імпорт обладнання чи

сировини для їх виробництва    569

§   7.   Порушення   правил  здачі  дорогоцінних  металів  і  дорогоцінного
каміння       578

Глава 8. Злочини проти прав і законних інтересів кредиторів            592

§ 1. Фіктивне банкрутство         592

§ 2. Доведення до банкрутства  605

§ 3. Приховування стійкої фінансової неспроможності          621

§ 4. Незаконні дії у разі банкрутства         625

§ 5. Шахрайство з фінансовими ресурсами             645

Глава 9. Злочини проти добросовісної конкуренції і антимонополістичної

діяльності    703

§ 1. Протидія законній господарській діяльності                    703

§ 2. Порушення антимонопольного законодавства                716

§ 3. Змова про зміну чи фіксування цін або примушування до їх змін чи

фіксування                   727

§ 4. Незаконне використання товарного знака         742

§ 5. Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей,

що становлять комерційну таємницю       772

§ 6. Розголошення комерційної таємниці 787

Глава 10. Злочини проти прав і законних інтересів споживачів          793

§ 1. Обман покупців та замовників          793

§ 2. Фальсифікація засобів вимірювання                812

§ 3. Випуск або реалізація недоброякісної продукції             819

§ 4. Незаконне    виготовлення,    збут    або    використання    державного
пробірного клейма     . .834

Глава 11. Злочини проти порядку приватизації     842

§ 1. Незаконна приватизація державного, комунального майна   . . . .842

§ 2. Незаконні дії щодо приватизаційних паперів   861

§ 3. Недотримання особою обов'язкових умов щодо приватизації державного, комунального майна або підприємств та їх подальшого використання . .866

Висновки      878

Бібліографія                890

 

 

СКОРОЧЕННЯ, ЩО ВЖИВАЮТЬСЯ У КНИЗІ

АРК — Автономна Республіка Крим АПК — агропромисловий комплекс БК — Бюджетний кодекс України ВАС — Вищий арбітражний суд України ВАТ — відкрите акціонерне товариство ВВП — валовий внутрішній продукт ВМД — вантажна митна декларація ВОІВ — Всесвітня організація інтелектуальної власності ВСУ — Верховний Суд України

ГДПІ — Головна державна податкова інспекція України Держкомкордон — Державний комітет у справах охорони державного кордону України

Держпідприємництво — Державний комітет з питань регуляторної політики та підприємництва України

Держпромполітики — Державний комітет промислової політики України Держстандарт — Державний комітет стандартизації, метрології та сер тифікації України

ДКЦПФР — Державна комісія з цінних паперів і фондового ринку України ДМС — Державна митна служба України ДП — дочірнє підприємство

ДПА — Державна податкова адміністрація України ЗАТ — закрите акціонерне товариство ЗЕД — зовнішньоекономічна діяльність ЕОМ — електронно-обчислювальна машина ІСІ — інститут спільного інвестування

КАП — Кодекс України про адміністративні правопорушення КБ — комерційний банк КК — Кримінальний кодекс України КНР — Китайська Народна Республіка КМУ — Кабінет Міністрів України КПК — Кримінально-процесуальний кодекс України КРУ — контрольно-ревізійне управління КСП — колективне сільськогосподарське підприємство КСУ — Конституційний Суд України КТМ — Кодекс торговельного мореплавства України MB — міський відділ

МВС — Міністерство внутрішніх справ України МВФ — Міжнародний валютний фонд

МЗЕЗторг — Міністерство зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України Мінфін — Міністерство фінансів України

Мінекономіки — Міністерство економіки та з питань європейської інте грації України

Мінпаливенерго — Міністерство палива та енергетики України Мінпромполітики — Міністерство промислової політики України МК — Митний кодекс України Модельний Кримінальний кодекс — Модельний Кримінальний кодекс, рекомендаційний законодавчий акт для Співдружності Незалежних Дер жав (ухвалений 17 лютого 1996 р. на сьомому пленарному засіданні Міжпарламентської асамблеї держав — учасниць СНД) МОЗ — Міністерство охорони здоров'я України МОН — Міністерство освіти і науки України НАН — Національна академія наук України НБУ — Національний банк України

НКРЕ — Національна комісія регулювання електроенергетики України ООН — Організація Об'єднаних Націй ОП — орендне підприємство п. — пункт

ПДВ — податок на додану вартість пп. — підпункт ПП — приватне підприємство р. — рік

РВ — районний відділ РЄ — Рада Європи РФ — Російська Федерація с. — сторінка

СБУ — Служба безпеки України СП — спільне підприємство ст. — стаття

ТзОВ — товариство з обмеженою відповідальністю ТН — товарна номенклатура ФДМУ — Фонд державного майна України ч. — частина

ЦВК — Центральний виконавчий комітет ЦК — Цивільний кодекс Української РСР

ГЛАВА 1. ПОНЯТТЯ І СИСТЕМА ЗЛОЧИНІВ У СФЕРІ ГОСПОДАРСЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

Відповідальність за злочини у сфері господарської діяльності передбачена нормами, об'єднаними у розділ VII Особливої частини Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. Цей розділ КК, маючи назву "Злочини у сфері господарської діяльності", нараховує 38 статей (ст.ст. 199-235). Кількість юридичних складів злочинів перевищує зазначену цифру, оскільки у переважній більшості статей містяться ознаки не лише основних, а й кваліфікованих складів. До того ж деякі статті передбачають відповідальність не за один, а за кілька самостійних складів злочинів.

З певними застереженнями можна сказати, що розділ VII Особливої частини КК 2001 р. є правонаступником глави VI Особливої частини КК 1960 р. (назва глави — "Господарські злочини"). Новий КК по-іншому вирішує питання про родовий об'єкт ряду кримінальне караних діянь. Так, до злочинів у сфері господарської діяльності віднесені деякі посягання, які раніше на законодавчому рівні розглядались як злочини проти держави і відповідальність за які була передбачена ст.ст. 70, 79, 80-1, 80-3 і 80-4 попереднього КК. Йдеться про контрабанду, виготовлення або збут підроблених грошей чи цінних паперів, приховування валютної виручки, порушення законодавства про бюджетну систему, видання нормативних актів, які змінюють доходи і видатки бюджету всупереч встановленому законом порядку. Злочини, передбачені ст.ст. 157-163-1 КК 1960 р. (порушення ветеринарних правил, незаконна порубка лісу, незаконне полювання, порушення законодавства про континентальний шельф тощо), з огляду на їх екологічну спрямованість цілком виправдано не визнаються посяганнями у сфері господарської діяльності і розцінюються як злочини проти довкілля, відповідальність за які встановлена у розділі VIII Особливої частини КК 2001 р.

У новому КК закономірно не знайшлося місця нормам, за допомогою яких раніше забезпечувалась кримінально-правова охорона соціалістичної системи господарювання. Маються на увазі, зокрема, ст.ст. 147-2, 147-3, 154, 155-2, 155-3 попереднього КК, які передбачали караність злочинно-недбалого використання або зберігання сільськогосподарської техніки, злочинно-недбалого зберігання зерна та насіння олійних культур, спекуляції, одержання незаконної винагороди від громадян за виконання робіт, пов'язаних з обслуговуванням населення, порушення правил торгівлі. Тут доречно нагадати, що, скажімо, стаття КК 1960 р. про спекуляцію фактично захищала монополію держави на торговельну діяльність, тогочасну розподільчу систему, була спрямована проти будь-якої приватної ініціативи у сфері торгівлі. Обмежуючи вільний торговельний оборот між громадянами, ця норма фактично суперечила приписам цивільного законодавства, відповідно до яких продаж громадянами належного їм майна здійснюється за цінами, встановленими за погодженням сторін. Матеріальна вигода як природна і невідчужувана ознака цивільноправового договору купівлі-продажу завдяки існуванню норми КК про спекуляцію трансформувалась у мету наживи — об'єкт кримінально-правової заборони.

Варто зазначити, що істотна декриміналізація посягань у господарській сфері, зумовлена відмовою від командно-адміністративних методів управління і переходом економіки України на ринкові рейки, відбулася не лише у зв'язку з ухваленням та набранням чинності КК 2001 p., а й набагато раніше — у першій половині 90-х років минулого століття. Саме тоді була скасована кримінальна відповідальність, зокрема, за такі діяння, як приписки та інші перекручення звітності про виконання планів, заняття приватнопідприємницькою діяльністю, комерційне посередництво, незаконна переуступка жилого приміщення, скуповування в державних чи кооперативних магазинах хліба та інших продуктів харчування для згодовування худоби та птиці, незаконний відпуск бензину чи інших паливно-мастильних матеріалів. Водночас попередній КК у 90-ті роки доповнюється низкою норм, покликаних прореагувати на появу в економічній сфері нових суспільне небезпечних діянь — з'являються статті про відповідальність за ухилення від сплати податків, порушення порядку заняття підприємницькою діяльністю, незаконну торговельну діяльність, шахрайство з фінансовими ресурсами, фіктивне підприємництво, розголошення комерційної таємниці, порушення порядку емісії та обігу цінних паперів, штучне підвищення і підтримання високих цін на товари народного споживання і послуги населенню, приховування банкрутства, фіктивне банкрутство та ін. Майже всі з цих кримінально-правових норм з більшими або меншими змінами перейшли у КК 2001 р.

Треба пам'ятати, що виключення тієї чи іншої статті з кримінального закону не завжди означає декриміналізацію раніше передбаченого нею злочинного діяння, оскільки його ознаки можуть охоплюватись диспозицією іншої норми КК. Як приклади можна навести ситуацію із самогоноварінням, яке, не дивлячись на відсутність у новому КК норми, аналогічної ст. 149 КК 1960 р. ("Виготовлення спиртних напоїв і торгівля ними"), навряд чи може вважатись повністю декриміналізованим (більш докладно це питання розглядається у § 2 глави 3 книги), а також згадати незаконну торговельну діяльність, яка охоплювалась диспозицією ст. 155-6 КК 1960 p., а зараз за наявності до цього підстав підпадає під дію ст. 202 КК 2001 р. (детальніше про це говориться у § 1 глави 7 книги).

З урахуванням ринкових реалій та інших поважних обставин у КК 2001 р. з'явився ряд нових статей, наприклад, ст. 204 ("Незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів"), ст. 209 ("Легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом"), ст. 214 ("Порушення правил здачі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння"), ст. 221 ("Незаконні дії у разі банкрутства"), ст. 229 ("Незаконне використання товарного знака"), ст. 233 ("Незаконна приватизація державного, комунального майна"). Тут доречно навести висловлювання М.В.Талан про те, що за новелами кримінальної відповідальності за господарські злочини можна простежити історію економічного розвитку держави, визначити пріоритети її економічної політики1.

Пов'язана з ухваленням нового КК зміна умов притягнення до кримінальної відповідальності за діяння, які визнавались раніше і визнаються наразі господарськими злочинами, загалом зводиться до таких моментів: 1) у КК 2001 р. законодавець відмовився від конструювання кримінально-правових норм з адміністративною преюдицією; 2) запроваджено інші параметри показників, які характеризують предмети злочинних посягань і суспільне небезпечні наслідки (наприклад, у примітці до ст. 212 КК суттєво збільшені значні, великі та особливо великі розміри коштів, які відіграють роль ознак основного, кваліфікованого та особливо кваліфікованого складу злочину "ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів"); 3) замість словосполучення "підприємницька діяльність" у тексті розділу VII Особливої частини КК здебільшого вживається формулювання "господарська діяльність"; 4) деякі діяння, відповідальність за які раніше передбачалась однією і тією ж статтею КК, зараз описуються різними статтями КК (наприклад, статті 148-8 КК 1960 р. у новому КК відповідають ст. 223 і ст. 224, які передбачають караність відповідно порушення порядку випуску (емісії) та обігу цінних паперів і виготовлення, збуту та використання підроблених недержавних цінних паперів). Конкретні зміни, яких зазнав кримінальний закон в частині регламентації відповідальності за злочини у сфері господарської діяльності, як правило, висвітлюються на початку кожного параграфа книги, в якому аналізується кожна із 38 статей, що складають розділ VII Особливої частини КК.

Питання про визначення поняття господарських злочинів (злочинів у сфері господарської діяльності), їх родовий об'єкт та про класифікацію цих злочинів традиційно належать в юридичній літературі до числа дискусійних. У стислій формі розглянемо, як вирішувались дані питання у вітчизняній кримінально-правовій доктрині напередодні прийняття нового КК України.

П.П.Андрушко об'єкт господарських злочинів визначив як врегульовані державою відносини між членами суспільства з приводу виробництва і реалізації товарів, продукції різного призначення, виконання робіт і надання послуг, тобто як правовідносини у сфері господарської діяльності, які складають систему господарювання. За безпосереднім об'єктом науковець поділяв господарські злочини на шість основних груп: 1) злочини, що посягають на встановлений порядок здійснення підприємницької діяльності та окремих її видів; 2) злочини, що посягають на фінансову діяльність; 3) злочини, що посягають на встановлений порядок виготовлення і використання документів у господарській діяльності; 4) злочини, що посягають на встановлений порядок реалізації споживачам товарів і надання послуг; 5) злочини, що посягають на свободу

1 Талан М.В. Система преступлений в сфере экономической деятельности // Налоговые и иные экономические преступления. Сб. науч. статей. Вып. 3 / Под ред. Л.Л.Кругликова. — Ярославль: Яросл. гос. ун-т, 2001. — С. 33

 

підприємницької діяльності; 6) злочини, що посягають на відносини у сфері сільськогосподарського виробництва. Господарські злочини визначаються як передбачені кримінальним законом суспільне небезпечні посягання на врегульовані державою відносини у сфері господарської (підприємницької) діяльності з виробництва суб'єктами господарювання товарів та іншої продукції, виконання робіт, надання послуг та посягання на фінансову діяльність держави1.

Звертає на себе увагу та обставина, що запропонована П.П.Андрушком дефініція господарських злочинів включає в себе окрему вказівку на посягання на фінансову діяльність держави. При цьому об'єкт господарських злочинів, як зазначалось вище, обмежується відносинами з приводу виробництва і реалізації товарів, виконання робіт, надання послуг, і відносини, пов'язані з фінансовою діяльністю держави, в ньому не виокремлюються. Така, на перший погляд, неузгодженість не є випадковою, якщо згадати, що в одній із своїх статей П.П.Андрушко ще у 1998 р. висунув ідею виділення у новому КК України окремого розділу "Злочини, що посягають на фінансову діяльність та бюджетну систему". Відзначалось, що не всі господарські злочини, які містились у главі VI Особливої частини КК 1960 р. "Господарські злочини", пов'язані саме з порушенням підстав і порядку здійснення підприємницької діяльності. "... оскільки обов'язок сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів виникає не лише у зв'язку із здійсненням підприємницької діяльності, то і ухилення від їх сплати посягає на фінансову діяльність держави по формуванню доходно!' частини бюджету, встановлений порядок сплати платниками податків тих обов'язкових платежів до бюджетів, які визначаються державою"2.

Ю.М.Сухов, присвятивши дисертаційне дослідження кримінальній відповідальності за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, визнав за необхідне включити до складу родового об'єкта господарських злочинів фінансову діяльність держави та інших суб'єктів, а також конкретизувати у складі цього об'єкта фінансові зобов'язання негосподарської сфери. На думку вченого, родовим об'єктом господарських злочинів є суспільні відносини, що виникають між державою, господарськими суб'єктами та іншими особами з приводу здійснення господарської діяльності, виробництва та придбання товарів, виконання робіт, надання послуг, фінансової діяльності, а також з приводу володіння певним майном чи майновими правами, якщо перебування такого майна чи прав у власності особи породжує для неї фінансові, у тому числі податкові обов'язки перед державою. Видовим об'єктом злочинів, передбачених ст.ст. 80-1, 80-3, 80-4, 148-2, 148-5 КК 1960 p., названо фінансову діяльність та бюджетну систему3.

1    Кримінальне право України: Особлива частина: Підручник для студентів юрид. вузів і фак. /
Г.В.Андрусів,   П.П.Андрушко,   С.Я.Лихова   та   ін.;   За   ред.   П.С.Матишевського,   С.С.Яценка,
П.П.Андрушка. — К.: Юріяком Інтер, 1999. — С.402-404

2    Андрушко П. Злочини у сфері господарської діяльності за чинним Кримінальним кодексом та
проектом      КК:      проблеми      систематизації,      криміналізації      та      декриміналізації      //
Предпринимательство, хозяйство и право. — 1998. — №12. — С. 18

3    Сухов Ю.М. Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів: проблеми
відмежування від суміжних злочинів та кваліфікації за сукупністю: Дис. ... канд. юрид, наук. —
Київ, 2000. — С. 51-52

 

Л.П.Брич зазначає, що відносини у сфері оподаткування виходять за межі господарських. Ухиленням від сплати податків шкода заподіюється не лише системі оподаткування, а й іншим сферам життя — обороноздатності, соціальному забезпеченню, науці. Крім цього, ухилення від оподаткування може бути вчинено не лише у зв'язку з господарською діяльністю. Науковець послідовно обстоює положення про фінансові відносини як самостійний об'єкт кримінально-правової охорони та про необхідність виділення в Особливій частині КК глави "Злочини проти фінансових інтересів держави'*, яку доцільно розмістити після глави "Злочини проти національної безпеки"1.

В.О.Навроцький під родовим об'єктом господарських злочинів розуміє систему господарства України, яка складається з фактичної (сукупності наявних сфер, галузей господарської діяльності) і функціональної сторін (принципів, за якими здійснюється господарювання в державі). Господарські злочини визначаються львівським науковцем як передбачені нормами КК суспільне небезпечні посягання, які заподіюють істотну шкоду системі господарювання. За об'єктом господарські злочини поділяються на три групи: 1) посягання на інтереси споживачів; 2) перешкоджання правомірній підприємницькій діяльності; 3) порушення порядку заняття господарською діяльністю. Остання із названих груп у свою чергу включає в себе такі підрозділи: а) злочинне ставлення до матеріальних ресурсів; б) фінансові зловживання; в) порушення заборон та обмежень у сфері господарства2.

Зауважу, що з теоретичної точки зору, думка про віднесення деяких фінансових зловживань до посягань саме на систему господарства може викликати заперечення. Показово, що сам В.О.Навроцький, відзначаючи у відзиві на автореферат кандидатської дисертації Н.М.Ляпунової "Кримінальна відповідальність за приховування банкрутства та фіктивне банкрутство" невдалість визначення родового об'єкта господарських злочинів як ринкової системи господарювання, що відбиває ринкові відносини, засновані на врегульованій нормами права взаємодії всіх суб'єктів підприємництва, пише, що далеко не всі господарські злочини посягають саме на ринкову систему господарювання. Принаймні, на думку вченого, це стосується ухилення від сплати податків, деяких інших посягань.

Видається, що наведені вище міркування П.П.Андрушка, Л.П.Брич, В.О.Навроцького і Ю.М.Сухова не втратили свою актуальність, не дивлячись на те, що у новому КК України ідея виділення окремої глави про відповідальність за злочини проти фінансових інтересів держави втілення не знайшла. З огляду на те, що у розділі VII Особливої частини КК 2001 р. досить потужно представлений блок кримінально-правових норм фінансового спрямування (маю на увазі передусім статті про злочини проти систем оподаткування, бюджетного і валютного регулювання), вважаю, що визначення злочинів у сфері господарської діяльності має включати вказівку на весь спектр взятих під кримінально-

1    Брич Л.П., Навроцький В.О. Кримінально-правова кваліфікація ухилення від оподаткування
в Україні. — К.: Атіка, 2000. — С. 153-156

2    Навроцький В.О. Кримінальне право. Особлива частина: Курс лекцій. — К.: Знання, 2000. —
С. 354-358

 

правову охорону соціальних цінностей і не повинне обмежуватись врахуванням лише тих відносин, які складаються з приводу виробництва, розподілу, обміну і споживання товарів, робіт, послуг.

М.Й.Коржанський господарськими називає злочини, які посягають на суспільні відносини, що утворюють систему господарювання і визначають порядок виробництва, розподілу і використання матеріальних цінностей, благ і природних ресурсів. Під безпосередніми об'єктами господарських злочинів вчений розуміє різні сфери господарювання — торгівлю, сільське господарство, фінансово-кредитну систему тощо. При цьому М.Й.Коржанський у своєму курсі лекцій вважає непотрібним проводити систематизацію господарських злочинів за об'єктом і віддає перевагу аналізу цих злочинів у порядку розташування статей про них у тексті КК1.

О.І.Перепелиця родовий об'єкт господарських злочинів визначає як систему суспільних відносин, що складаються у сфері економічної діяльності держави, а саме відносин, які виникають в процесі виробництва, розподілу, обміну і споживання матеріальних благ і послуг. Вирішуючи питання про систематизацію господарських злочинів, науковець звертається до поняття видового (підгрупового) об'єкта, який, на його думку, дозволяє в межах значної групи суспільних відносин виокремити невеликі, специфічні групи таких відносин, що забезпечують різні напрями діяльності суб'єктів господарювання. Запропонована О.І.Перепелицею система господарських злочинів виглядає таким чином: 1) злочини у сфері підприємницької діяльності; 2) злочини, пов'язані з проявами монополізму і недобросовісної конкуренції; 3) злочини у сфері фінансової діяльності держави; 4) злочини у сфері торгівлі і обслуговування населення2.

В.Р.Мойсик, критикуючи наведену вище класифікацію, зауважує, що більшість злочинів, виділених О.І.Перепелицею у групи 2 і 4, за своєю суттю є одночасно злочинами у сфері підприємницької діяльності. Адже таке широке поняття, як "сфера підприємницької діяльності", охоплює і торгівлю, і обслуговування населення, і обмеження монополізму. Крім цього, шахрайство з фінансовими ресурсами, віднесене до злочинів у сфері підприємництва, є підстави визнавати злочином у сфері фінансової діяльності держави3. Поділяючи міркування В.Р.Мойсика про спірність окремих положень класифікації, наведеної О.І.Перепелицею, відзначу водночас конструктивність ідеї звернення до поняття видового (підгрупового) об'єкта як до критерію поділу господарських злочинів на певні види (групи). В одній із наступних праць, присвяченій питанням відповідальності за злочини у сфері господарської діяльності за проектом нового КК України, О.І.Перепелиця дещо уточнив власну позицію, по-перше, вказавши, що до фінансових слід відносити злочини у сфері обігу

1    Коржанський М.Й. Кримінальне право України: Частина Особлива. — К.: Генеза, 1998. —
С. 259-260

2    Перепелица   А.И.   Уголовная   ответственность   за   хозяйственные   преступления   в   сфере
предпринимательской деятельности: Комментарий к действующему законодательству. — Харьков:
Рубикон, 1997. — С. 5-7

3    Мойсик В. Р. Про об'єкт і предмет шахрайства з фінансовими ресурсами // Вісник Верховного
Суду України. — 2002. — № 1. — С. 35

 

грошей і цінних паперів, митні, валютні, податкові і бюджетні злочини, по-друге, позначивши відповідну групу посягань як злочини, пов'язані з порушенням прав споживача1.

Автори колективної монографії "Боротьба з господарськими злочинами" також переконані у тому, що систематизація великої групи однорідних кримінально-правових норм має здійснюватись на основі комплексного врахування особливостей родового, видових та безпосередніх об'єктів конкретних злочинів. Визначаючи родовий об'єкт господарських злочинів як суспільні відносини у сфері економіки, вчені виділяють у цьому об'єкті три великі комплекси суспільних відносин, взятих під охорону кримінальним правом. Як наслідок пропонується така система господарських злочинів: 1) злочини, які посягають на валютно-фінансову систему країни; 2) злочини, які посягають на встановлений порядок зайняття підприємництвом та законні інтереси підприємців; 3) злочини, які порушують законні права споживачів. Зроблено слушний висновок про те, що в сучасних умовах недоцільно виділяти злочини у сфері промислового виробництва, сільського господарства, торгівлі, послуг чи якоїсь іншої діяльності у сфері матеріального чи нематеріального виробництва. Адже будь-яка подібна діяльність прибуткового характеру є підприємництвом, а тому злочинні посягання у цій сфері цілком можуть бути об'єднані в одну групу2.

Є. Л.Стрельцов під господарським злочином розуміє вчинене приватною або посадовою особою при здійсненні господарської діяльності умисне або необережне суспільне небезпечне діяння, що завдає істотної шкоди цій корисній діяльності. Подібним чином визначається і злочин у сфері підприємництва. З огляду на положення про відсутність в сучасній Україні цілісної системи господарювання, робиться висновок про те, що родовим об'єктом господарських злочинів має визнаватись нормальна господарська діяльність, яка ототожнюється з підприємництвом. В залежності від видового об'єкта господарські злочини поділяються одеським вченим на такі групи: 1) злочини у сфері підприємництва; 2) злочини у сфері послуг; 3) злочини у фінансово-кредитній сфері; 4) злочини у сфері сільського господарства. Водночас господарські злочини, що порушують нормальне здійснення підприємництва, Є.Л.Стрельцов поділяє на: 1) загальні злочини в підприємництві (порушують загальні норми і правила здійснення підприємництва, можуть здійснюватись у будь-якій сфері чи галузі господарської діяльності — промисловості, сільському господарстві, транспорті тощо); 2) спеціальні злочини в підприємництві (здійснюються у будь-якій сфері чи галузі господарської діяльності, але мають специфіку, породжувану особливостями тієї чи іншої галузі або сфери господарювання, наприклад, злочини у сфері послуг). Пропонується ще одна, третя класифікація господарських злочинів, в основу якої покладено стадії

1    Перепелица А.И. Ответственность за преступления в сфере хозяйственной деятельности по проекту
нового  Уголовного кодекса Украины //  Фінансова злочинність.  Матеріали міжнар.  наук.-практ.
семінару, Харків, 12—13 лютого 1999 р. / Ред. кол.: Борисов B.I. та ін. — Харків: Право, 2000. —
С. 7-14

2    Боротьба з господарськими злочинами / Ф.А.Лопушанський, В.П.Філонов, Ю.Л.Титаренко та
ін. — Донецьк, 1997. — С. 15-22

 

 

(етапи) підприємницької діяльності: 1) злочини, що скоюються на початковому етапі здійснення підприємництва; 2) злочини, що скоюються на етапі здійснення підприємницької діяльності; 3) злочини, що скоюються на етапі завершення підприємницької діяльності. Також науковець висунув пропозицію виділити у самостійний розділ Особливої частини КК злочини у фінансово-кредитній сфері1.

На мій погляд, ставлення до назви розділу VII Особливої частини Кримінального кодексу України 2001 р. — "Злочини у сфері господарської діяльності" не може бути однозначним. З одного боку, законодавцю, справді, можна закидати те, що ця назва, не відображаючи родовий об'єкт відповідних злочинів як основу побудови Особливої частини КК, чітко не показує, які саме соціальні цінності поставлені під охорону за допомогою кримінально-правових норм, об'єднаних у даний розділ КК. Невдалість назви останнього посилюється, якщо виходити з того, що у сфері господарської діяльності можуть бути скоєні злочини, які не є власне господарськими, наприклад, одержання хабара, службове підроблення, шахрайство, привласнення або розтрата майна, грубе порушення законодавства про працю. Тобто небезпідставною є думка, згідно з якою використання широкого, не досить визначеного формулювання "злочини у сфері..." для позначення назв розділів Особливої частини КК не дозволяє чітко виокремити певні групи кримінальне караних діянь. З іншого боку, позицію українського законодавця можна зрозуміти і певною мірою виправдати, якщо згадати, які досить різнопланові і, скажімо так, не дуже однорідні посягання виявились об'єднаними в одне ціле у розділі під уточненою назвою "Злочини у сфері господарської діяльності". Подібним чином розмірковує російський вчений В.І.Тюнін, на думку якого саме різнохарактерність описаних у главі 22 КК РФ діянь не дозволила піти традиційним шляхом при визначенні назви цієї глави — так, як це зроблено в інших випадках. Назва глави "Злочини у сфері економічної діяльності" не вказує на об'єкт посягання, а лише окреслює межі, в яких скоюються відповідні діяння2.

Аналізуючи положення нового КК України, В.М.Киричко, О.І.Перепелиця і В.Я.Тацій визначають злочин у сфері господарської діяльності як умисне діяння у цій сфері, що заподіює шкоду суспільним відносинам, які складаються з приводу виробництва, розподілу, обміну і споживання товарів, робіт, послуг. Саме такі суспільні відносини визнаються харківськими правознавцями родовим об'єктом злочинів у сфері господарської діяльності. Залежно від безпосереднього об'єкта посягання зазначені злочини поділяються на такі види: 1) злочини у сфері кредитно-фінансової, банківської і бюджетної систем України (ст.ст. 199, 200, 201, 207, 208, 210—212, 204, 215, 216 КК); 2) злочини у сфері підприємництва, конкурентних відносин та іншої діяльності

1    Стрельцов Е.Л. К вопросу о родовом объекте хозяйственных преступлений // Актуальные
проблемы государства и права. Сб. науч. трудов. Вып. 1. — Одесса, 1994. — С. 162; Кримінальне право.
Особлива частина. Підручник / Ю.В.Александров, ВЛ.Антипов, М.В.Володько та ш. — К.: НАВСУ—
"Правові джерела", 1998. — С. 301—307; Стрельцов Є.Л. Економічні злочини: внутрідержавні та
міжнародні аспекти: Навчальний посібник. — Одеса: Астропринт, 2000  — С. 242-265

2    Тюнин   В.И.   Система   преступлений   в   сфере   экономической   деятельности   (история   и
современность) // Российский следователь. — 2000. — № 6. — С. 25

 

господарюючих суб'єктів (ст.ст. 202, 203, 205, 206, 209, 213, 214, 228-232 КК); 3) злочини у сфері банкрутства (ст.ст. 218-221 КК); 4) злочини у сфері використання фінансових ресурсів та обігу цінних паперів (ст.ст. 222-224 КК); 5) злочини у сфері обслуговування споживачів (ст.ст. 217, 225-227 КК); 6) злочини у сфері приватизації державного та комунального майна (ст.ст. 233-235 КК)1.

Наведена класифікація викликає деякі зауваження. Так, бюджетні злочини, відповідальність за які передбачена ст.ст. 210, 211 КК (група 1), очевидно, є підстави визнавати злочинами у сфері використання фінансових ресурсів (група 4), а передбачене ст. 222 КК шахрайство з фінансовими ресурсами (група 4) можна відносити до злочинів у сфері кредитно-фінансової і банківської систем (група 1). Ст. 199 КК в частині незаконних дій з державними цінним паперами (група 1), поза всяким сумнівом, є злочином у сфері обігу цінних паперів (група 4). Вбачається відсутність чітких критеріїв розмежування злочинних посягань, які входять до першої і четвертої груп. Вважаю також, що безпосередні об'єкти злочинів, об'єднаних у першу і другу групи, досить істотно відрізняються. У зв'язку з цим запропонована класифікація злочинів у сфері господарської діяльності потребує подальшої деталізації і уточнення.

В оглядовій статті В.Я.Тація і В.В.Сташиса, присвяченій загальній характеристиці КК України 2001 p., вказується, що розділ VII Особливої частини "Злочини у сфері господарської діяльності" передбачає відповідальність за декілька груп посягань: 1) посягання в сфері підприємницької діяльності; 2) посягання в сфері фінансової діяльності; 3) посягання на інтереси споживачів товарів і послуг2.

A.M.Бойко вважає, що в сучасних умовах родовим об'єктом злочинів, відповідальність за які передбачена нормами розділу VII Особливої частини КК, виступає господарський механізм держави. У зв'язку з цим під злочинами у сфері господарської діяльності пропонується розуміти суспільно небезпечні діяння, які посягають на охоронювані кримінальним законом складові господарського механізму держави, заподіюючи їм істотну шкоду3.

Викладачі кафедри кримінального права та кримінології Київського національного університету імені Тараса Шевченка П.П.Андрушко, С.Д.Шапченко і С.С.Яценко поділяють злочини у сфері господарської діяльності, як це випливає з підготовленої даними науковцями програми -курсу "Кримінальне право України. Особлива частина", на таки види: 1) злочини, що посягають на встановлений порядок здійснення господарської діяльності та окремих її видів (ст.ст. 202-204, 213, 214, 205, 218-221 КК); 2) злочини, що посягають на фінансову діяльність (ст.ст. 212, 222, 207, 208, 201, 209 КК); 3) злочини, що

1    Кримінальне   право   України.   Особлива   частина:   Підручник   /   За   ред.   МЛ.Баженова,
В.В.Сташиса, В.Я.Тація. — К.: Юрінком Інтер, X.: Право, 2001. — С. 154-156

2    Таций В., Сташис В. Новый Уголовный кодекс Украины // Законность. — 2002. — № 1. — С. 52

3    Бойко A.M. Про поняття та систематизацію злочинів у сфері господарської діяльності // Новий
Кримінальний кодекс України: Питання застосування і вивчення: Матер, міжнар. наук.-практ.
конф. Харків, 25-26 жовтня 2001 р. / Ред. кол. Сташис В.В, (голов, ред.) та ін. — К.-Х,: Юрінком
Інтер, 2002. — С. 131

 

 

посягають на встановлений порядок виготовлення і використання документів в господарській діяльності (ст.ст. 199, 200, 223, 224, 215, 216 КК); 4) злочини, що посягають на встановлений порядок формування та витрачання бюджетних коштів (ст.ст. 210, 211 КК);

5)   злочини,   що   посягають   на   встановлений   порядок   реалізації
споживачам   товарів   і   надання   послуг   (ст.ст. 225-227,   217   КК);

6)    злочини,    що   посягають   на   свободу   господарської   діяльності
(ст.ст. 228-232, 206 КК); 7) злочини, що посягають на відносини у сфері
приватизації державного чи комунального майна (ст.ст. 233-235 КК)1.

Наведена система злочинів у сфері господарської діяльності видається більш вдалою порівняно з класифікацією, запропонованою харківськими криміналістами, є виваженою і добре продуманою, хоч, звичайно, і вона може викликати запитання в плані обґрунтованості віднесення конкретного посягання до того чи іншого виду злочинів. Скажімо, незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів (ст. 204 КК), на мою думку, молена розцінювати як злочин, що посягає на фінансову діяльність, а легалізація майна, здобутого злочинним пі ляхом (ст. 209 КК), мабуть, все-таки не у всіх своїх проявах шкодить передусім фінансовій діяльності.

Н.О.Гуторова в плані вдосконалення законодавства висуває і обґрунтовує положення про необхідність виокремлення в Особливій частині КК розділу "Злочини проти державних фінансів". При цьому кримінальне карані посягання на приватні фінанси розглядаються науковцем як господарські злочини. З урахуванням видового об'єкта у названий розділ пропонується включити статті про відповідальність за три групи злочинів: 1) посягання на відносини щодо мобілізації грошових коштів до державних централізованих і децентралізованих фондів фінансових ресурсів; 2) посягання на відносини у сфері розподілу, перерозподілу і використання державних централізованих і децентралізованих фондів фінансових ресурсів; 3) посягання на відносини щодо регулювання грошового обігу, валютного регулювання та валютного контролю2.

О.Е.Радутний, присвятивши дисертаційне дослідження кримінально-правовій охороні комерційної таємниці, поділяє злочини у сфері господарської діяльності на п'ять груп (типів): 1) злочини в сфері підприємницької діяльності (ст.ст. 202, 203, 205, 206, 213, 214 КК); 2) злочини, пов'язані з виявом монополізму і недобросовісної конкуренції (ст.ст. 228—232 КК); 3) злочини в сфері фінансових інтересів держави та інших учасників господарської діяльності (ст.ст. 199-201, 204, 207-212, 215-222 КК); 4) злочини в сфері торгівлі і обслуговування населення (ст.ст. 225-227 КК); 5) злочини в сфері приватизації (ст.ст. 233-235 КК)3.

1    Кримінальне право України: Практикум: Навч. посібник / Кер. авт. кол. Яценко С.С. — К.:
Юрінком Інтер, 2002. — С.45-47

2    Гуторова Н.О. Кримінально-правова охорона державних фінансів України: Монографія. — X.:
Вид-тво Нац. ун-ту внутр. справ, 2001. — С. 83—89, с. 338-339

3    Радутний   О.Е.   Кримінальна   відповідальність   за   незаконне   збирання,   використання   та
розголошення відомостей, що становлять комерційну таємницю (аналіз складів злочинів): Дис. ...
канд. юрид. наук. — Харків, 2002. — С, 67-69

 

В цілому класифікація О.Е.Радутного виглядає стрункою і переконливою, хоч і вона викликає деякі побажання, основне з яких, на мій погляд, полягає у необхідності більш детальної систематизації злочинів, пов'язаних з фінансовими інтересами (група 3).

Пропонуючи власну класифікацію злочинів у сфері господарської діяльності, виходжу з того, що критерієм поділу цих злочинів на види (групи) має виступати видовий (підгруповий) об'єкт злочинів. Саме такий підхід дозволяє в межах всієї сукупності злочинів, передбачених нормами, об'єднаними у розділ VII Особливої частини КК, виділити окремі групи більш-менш близьких один до одного посягань, які мають спільний для них об'єкт. Як зазначає В.Я.Тацій, видовий об'єкт сприяє виділенню тих невеликих груп відносин, на які посягають однорідні господарські злочини. Виділення окремих підгруп (видів) господарських злочинів, на думку науковця, надає системі більшої стрункості, посилює її практичну значущість1. В юридичній літературі видовий об'єкт визначається як підгрупа близьких, подібних соціальних благ, що входить у більш широку групу однорідних, однопорядкових цінностей. Видовий об'єкт — це об'єкт виду (підгрупи) дуже близьких за характером злочинів2. Займаючи проміжне становище між родовим і безпосереднім об'єктами, будучи частиною родового об'єкта і знаходячись з останнім у співвідношенні "вид"—"рід", видовий об'єкт дає змогу виокремити специфічні групи злочинних посягань на близькі, взаємопов'язані соціальні цінності.

Отже, в залежності від видового об'єкта злочини у сфері господарської діяльності пропоную класифікувати таким чином:

1)      злочини  проти  порядку  обігу  грошей,   цінних  паперів,   інших документів:    виготовлення,    зберігання,    придбання,    перевезення, пересилання, ввезення в Україну з метою збуту або збут підроблених грошей,   державних   цінних   паперів   чи   білетів   державної   лотереї (ст. 199 КК);    виготовлення,    збут    та    використання    підроблених недержавних цінних паперів (ст. 224 КК); порушення порядку випуску (емісії) та обігу цінних паперів (ст. 223 КК); незаконні дії з документами на  переказ,   платіжними  картками  та  іншими  засобами  доступу  до банківських рахунків, обладнанням для їх виготовлення (ст. 200 КК); підроблення знаків поштової оплати і проїзних квитків (ст. 215 КК);

2)      злочини   проти   системи   оподаткування:   ухилення   від   сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів (ст. 212 КК); незаконне виготовлення,   зберігання,   збут   або   транспортування   з   метою   збуту підакцизних товарів (ст. 204 КК); незаконне виготовлення, підроблення, використання   або   збут   незаконно   виготовлених,    одержаних   чипідроблених марок акцизного збору чи контрольних марок (ст. 216 КК);

3)      злочини   проти   системи   бюджетного   регулювання:   порушення законодавства про бюджетну систему України (ст.  210 КК);  виданнянормативно-правових  або розпорядчих актів,  які змінюють доходи івидатки бюджету всупереч встановленому законом порядку (ст. 211 КК);

 

1    Таций В.Я. Ответственность за хозяйственные преступления. Объект и система. — X.: Вищашкола, 1984. — С. 87-88

2    Курс уголовного права. Общая часть. Том 1: Учение о преступлении. Учебник для вузов / Подред. Н.Ф.Кузнецовой и И.М.Тяжковой. — М.: ЗЕРЦАЛО, 1999. — С. 209

 

4)   злочини проти системи валютного регулювання: ухилення  відповернення   виручки   в   іноземній   валюті   (ст.   207   КК);   незаконневідкриття або використання за межами України валютних рахунків(ст. 208 КК);

5)   злочини  проти  порядку  переміщення  предметів  через  митний кордон України: контрабанда (ст. 201 КК);

6)   злочини  проти  порядку зайняття підприємницькою  та  іншоюгосподарською діяльністю: порушення порядку зайняття господарськоюта банківською діяльністю (ст. 202 КК); зайняття забороненими видамигосподарської   діяльності   (ст.   203   КК);   фіктивне   підприємництво(ст. 205 КК);   легалізація   (відмивання)   грошових   коштів   та   іншогомайна, здобутих злочинним шляхом (ст. 209 КК); порушення порядкуздійснення   операцій   з   металобрухтом   (ст.   213   КК);   порушеннязаконодавства,  що регулює виробництво, експорт, імпорт дисків длялазерних систем зчитування, експорт, імпорт обладнання чи сировинидля   їх   виробництва   (ст.    203-1    КК);    порушення    правил   здачідорогоцінних металів і дорогоцінного каміння (ст. 214 КК);

7)   злочини проти прав і законних інтересів кредиторів: фіктивнебанкрутство  (ст. 218   КК);   доведення   до  банкрутства  (ст.   219  КК);приховування стійкої фінансової неспроможності (ст. 220 КК); незаконнідії у разі банкрутства (ст. 221 КК); шахрайство з фінансовими ресурсами(ст. 222 КК);

8)   злочини проти добросовісної конкуренції і антимонополістичноїдіяльності: протидія законній господарській діяльності (ст.  206 КК);порушення антимонопольного законодавства (ст.  230 КК);  змова про
зміну чи фіксування цін або примушування до їх зміни чи фіксування(ст. 228 /КК); незаконне використання товарного знака (ст. 229 КК);незаконне збирання з метою використання або використання відомостей,що   становлять   комерційну   таємницю   (ст.   231   КК);   розголошеннякомерційної таємниці (ст. 232 КК);

9)    злочини   проти   прав   і   законних  інтересів   споживачів:   обманпокупців    та    замовників    (ст.    225    КК);    фальсифікація    засобіввимірювання   (ст.   226   КК);   випуск   або   реалізація   недоброякісної
продукції (ст. 227 КК); незаконне виготовлення, збут або використаннядержавного пробірного клейма (ст. 217 КК);10)       злочини проти порядку приватизації:  незаконна приватизаціядержавного,   комунального  майна  (ст.   233  КК);   незаконні  дії  щодоприватизаційних    паперів    (ст.    234    КК);    недотримання    особоюобов'язкових умов щодо приватизації державного, комунального майнаабо підприємств та їх подальшого використання (ст. 235 КК).

Численність виокремлених видів (груп) злочинів у сфері господарської діяльності можна пояснити різнохарактерністю, неоднорідністю посягань, норми про відповідальність за які виявились розміщеними у розділі VII Особливої частини КК, а також прагненням автора до максимальної конкретності і деталізації, що виключало б довільність у розташуванні тієї чи іншої статті. В цілому вважаючи наведену вище класифікацію злочинів у сфері господарської діяльності оптимальною, такою, що ґрунтується на чинному кримінальномузаконодавстві і дозволяє показати специфіку кожної із виділених груп злочинних посягань, водночас зазначу, що і ця класифікація — певною мірою умовність, яка на досконалість і остаточність претендувати, звичайно, не може. Так, шахрайство з фінансовими ресурсами, віднесене автором до злочинів проти прав і законних інтересів кредиторів, в тій частині, в якій цей злочин полягає у незаконному одержанні пільг щодо податків або спробі їх одержання, є посяганням на систему оподаткування. Незаконне використання товарного знака, яке розцінюється як злочин проти добросовісної конкуренції, водночас є підстави розглядати як посягання на права і законні інтереси споживачів. Злочин, передбачений ст. 216 КК, лише в частині протиправних дій з марками акцизного збору шкодить саме системі оподаткування, а в іншій частині має визнаватись злочином проти порядку обігу документів у господарській сфері. Визначаючи у названих і подібних випадках місце тієї чи іншої статті у запропонованій системі злочинів, автор був вимушений враховувати таке явище, як багатооб'єктність, яке означає, що в одній статті КК поєднуються посягання на декілька різних об'єктів, і врешті-решт віддавати перевагу якомусь одному об'єкту. Стає зрозумілим, що для того, щоб побудувати близьку до ідеальної систему злочинів у сфері господарської діяльності, варто класифікувати не кримінально-правові норми, які передбачають відповідальність за ці злочини, а самі юридичні склади злочинів.

Теоретична значущість проблеми систематизації юридичних складів злочинів у сфері господарської діяльності сумнівів не викликає, як і д^мка про те, що докладний розгляд цієї проблеми може і повинен стати предметом окремих кримінально-правових досліджень (нагадаю, що свого часу саме з проблематики систематизації господарських злочинів були захищені докторські дисертації П.Т.Некіпеловим, Б.М.Леонтьєвим, В.Я.Тацієм). У даній роботі автор вирішив зосередити свої зусилля на іншому — на розгорнутій і поглибленій кримінально-правовій характеристиці кожного із складів злочинів, ознаки яких описані у розділі VII Особливої частини КК, на формулюванні рекомендацій по застосуванню кримінального закону, а також на з'ясуванні недоліків чинного КК в частині регламентації відповідальності за господарські злочини і висуненні на цій підставі конкретних пропозицій щодо вдосконалення кримінального законодавства.

Даючи підсумкове визначення злочинів у сфері господарської діяльності, на мою думку, треба уникати узагальнених формулювань типу "ринкова система господарювання", "господарський механізм держави", "нормальне функціонування системи господарювання", "сфера господарювання" тощо, які вимагають подальших тлумачень і роз'яснень. Вважаю, що у даному питанні варто орієнтуватись на сукупність зазначених вище видових об'єктів злочинів у сфері господарської діяльності, виходити з кримінально-правових реалій у вигляді певною мірою штучного і еклектичного утворення, яким є розділ VII Особливої частини КК України 2001 р. Вказівка у визначенні цих злочинів на суспільну небезпеку є зайвою, оскільки ця ознака притаманна будь-якому злочину (ч.І ст. 11 КК). Вважаю за недоцільневказувати у дефініції на заподіяння істотної шкоди певним соціальним цінностям, по-перше, через те, що ряд складів господарських злочинів сконструйований за типом формальних, по-друге, з урахуванням того, що питання про правильність криміналізації деяких злочинів у сфері господарської діяльності вирішується фахівцями неоднозначно.

Таким чином, під злочинами у сфері господарської діяльності пропоную розуміти передбачені нормами розділу VII Особливої частини Кримінального кодексу посягання на порядок обігу грошей, цінних паперів, інших документів, на системи оподаткування, бюджетного і валютного регулювання, порядок переміщення предметів через митний кордон, порядок зайняття підприємницькою та іншою господарською діяльністю, права і законні інтереси кредиторів і споживачів, добросовісну конкуренцію і антимонополістичну діяльність, а також на порядок приватизації.

 

 

ГЛАВА 2. ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ПОРЯДКУ ОБІГУ ГРОШЕЙ, ЦІННИХ ПАПЕРІВ, ІНШИХ ДОКУМЕНТІВ

§ 1. Виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання,

ввезення в Україну з метою збуту або збут підроблених грошей,

державних цінних паперів чи білетів державної лотереї

Ст. 199 КК України 2001 р. є відображенням на законодавчому рівні фальшивомонетництва — проблеми, з якою людство має справу ще з тих часів, коли натуральний товарообмін був замінений на грошовий обмін. Відомо, що в історії траплялись випадки, коли фальшуванням грошей займались не просто окремі приватні особи, а цілі держави, які у такий спосіб намагались послабити економіку своїх суперників. Можна згада ти хоча б операцію під кодовою назвою "Бернгард", яку у роки другої світової війни провела проти Великобританії фашистська Німеччина. За допомогою ув'язнених із концтабору Заксенхаузен — колишніх типо-графських працівників, художників, граверів і банківських службовців вдалося налагодити виробництво фальшивих фунтів стерлінгів, які че рез територію третіх країн запускались в обіг. Врешті-решт уряд Бри танської імперії, неспроможний вилучити всі підробки з обігу, був ви мушений піти на повну заміну грошових знаків Англійського банку.

Професор Київського університету Святого Володимира М.Ф.Владімирсь-кий-Буданов писав про те, що встановлення у Росії у XVI столітті криміна льної відповідальності за фальшування грошей стало результатом запрова дження монетної регалії — виключного права держави чеканити металеві монети1. Тривалий час покарання за фальшивомонетництво носило жорсто кий і певною мірою символічний характер: крім відрубування кінцівок, особам, винним у злочині, вливали в горлянку розплавлене олово або мідь.

У кримінально-правовій доктрині дореволюційної Росії караність фальшивомонетництва здебільшого обґрунтовувалась не з точки зору за хисту фіскальних інтересів держави, інтересів казни, а з погляду теорії громадської довіри до грошових знаків як знарядь економічного оборо ту, що випускаються і охороняються державою. Стверджувалось, що введення на ринок фальшивих грошових знаків, особливо у значній кількості, загалом підриває у суспільстві довіру до цих знаків з огляду на труднощі відрізнити фальшиві грошові знаки від справжніх, у зв'яз ку з чим правильне укладання майнових угод гальмується, зростає ри зик у справах, а отже і розмір відсотків на капітал, іншими словами, ко ливається нормальний плин всього економічного обороту2.

Суспільна небезпека злочину, передбаченого ст. 199 КК України 2001 p., полягає в тому, що це діяння ускладнює регулювання грошово го обігу в країні, посилює інфляцію, дестабілізує функціонування фінан сово-кредитної системи, погіршує макроекономічну ситуацію, здатне за подіяти майнової шкоди державі, громадянам і юридичним особам. Фальшивомонетництво порушує прерогативу держави на випуск грошо-

 

1    Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. — Ростов-на-Дону: Феникс, 1995.

—  С. 345

2    Белогриц-Котляревский Л.С. Учебник русского уголовного права. Общая и Особенная части.

—  К., 1903. — С. 598

 

вих знаків і державних цінних паперів, дискредитує владні структури, знижує довіру до офіційних грошових знаків країни на внутрішньому і зовнішньому ринках.

Не дивлячись на 25-річний досвід запровадження електронних гро шей у промислове розвинених країнах, на готівку, як і раніше, припа дає переважна частина розрахунків у сфері роздрібної торгівлі і послуг. Тим більше це стосується сучасної України.

Поширеність господарського злочину, що розглядається, засвідчують наступні статистичні дані, оприлюднені керівними співробітниками Го ловного управління державної служби боротьби з економічною зло чинністю МВС України. Лише за 2000 р. з обігу було вилучено понад 14 тис. підроблених банкнот національної валюти на суму 236,7 тис. грн. (домінували банкноти номіналом 10 і 20 грн. зразка 1992 р.) та понад 1,2 тис. банкнот доларів США на суму, що перевищує 116 тис. грн. Покладено край діяльності 19 підпільних майстерень, знешкоджено 106 злочинних угруповань фальшивомонетників, на роз гляд судів направлено 512 кримінальних справ стосовно 836 осіб. Ста ном на 2000 рік відсоток підробленої національної валюти у загальному обсязі готівкової гривні в Україні становив 0,01. Протягом січня-квітня 2001 р. органи внутрішніх справ вилучили з обігу 3208 фальшивих банкнот національної валюти на суму більше 57 тис. грн. і 340 підроб лених банкнот доларів США на суму понад 32 тис.1.

Вилученням з обігу фальшивих грошових знаків займаються не лише органи внутрішніх справ, а й банківські установи. Новітнє обладнання дозволяє злочинцям виготовляти підробки високої якості, а тому вони досить часто виявляються вже у банках під час інкасації готівкової ви ручки. У 1998 р. банківська система вилучила фальшивок на суму 190 тис. грн., у 1999 р. — на суму 95 тис. грн., а у 2000 р. — на суму 130 тис. грн.2.

Злочин, передбачений ст. 199 КК, є конвенційним, значною мірою (проте не повністю) носить міжнародний характер. Підписана 20 квітня 1929 р. у Женеві і ратифікована ЦБК СРСР 3 травня 1931 р. Міжнарод на конвенція по боротьбі з підробкою грошових знаків є чинною для Ук раїни на підставі Закону від 12 вересня 1991 р. "Про правонаступництво України". Під грошовими знаками Женевська конвенція розуміє папе рові гроші, включаючи банківські білети, і металеву монету, що беруть участь в обігу в силу закону. Визначення предмета злочину у КК України за рахунок додаткової вказівки у ст. 199 на державні цінні папери і біле ти державної лотереї є більш широким, тобто в цій частині національний законодавець вимушений долати цілком зрозумілу обмеженість міжна родно-правового документа, прийнятого більш як 70 років тому.

Ст. З Женевської конвенції проголошує злочином: 1) будь-які обманні дії із виготовлення або зміни грошових знаків незалежно від способу, використаного для досягнення результату; 2) збут підроблених грошових

1    Закон і бізнес. — 17-23 березня 2001 р. — № 11; Юридичний вісник України. — 13-19 квітня
2000 р. — № 15; Рудик О.І. Боротьба з фальшивомонетшщтвом, фальшуванням грошей: стан та напрям 
ки протидії // Економічні злочини: попередження і боротьба з ними. Міжвідомчий науковий збірник.
Том 25 / За ред. А.І.Комарової, М.О.Потебенька, В.П.Пустовойтенка та ін. — К.} 2001. — С. 369

2    Бизнес. — 5 февраля 2001 г. — № 6

 

знаків; 3) дії, спрямовані на збут, ввезення до країни або отримання чи придбання для себе підроблених грошових знаків особою, яка розуміє характер цих знаків; 4) замах на перераховані вище правопорушення і співучасть у них; 5) обманні дії з виготовлення, отримання або придбан ня знарядь чи інших предметів, призначених для виготовлення підроб лених грошових знаків або для зміни грошових знаків.

Рамкове рішення Європейського Союзу 2000 р. про боротьбу з підроб ленням грошей, яке задумувалось у зв'язку із запровадженням евро як до повнення до Женевської конвенції 1929 p., містить зобов'язання для країн — членів валютного союзу встановити кримінальну відповідальність за введення в обіг фальшивих евро і за підготовку до такого введення не залежно від громадянства злочинця та місця скоєння злочину1.

Безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 199 КК України, є фінансово-кредитна система України в частині встановленого порядку випуску та обігу грошей, державних цінних паперів і білетів державної лотереї. У разі вчинення кримінальне караних дій з підробленою інозем ною валютою об'єктом злочину слід визнавати також монополію відповідної держави на єдину грошову систему, встановлений порядок виконання Україною міжнародно-правових зобов'язань.

Предметом злочину законодавець називає: 1) національну валюту Ук раїни у вигляді банкнот чи металевої монети; 2) іноземну валюту; 3) дер жавні цінні папери; 4) білети державної лотереї.

Для кваліфікації за ст. 199 КК необхідно, щоб перераховані вище предмети були підробленими. Складом даного злочину не охоплюються випадки випуску в обіг грошових знаків, відмінних від офіційної грошо вої одиниці, хоч зрозуміло, що і такі дії здатні завдати шкоди системі грошового обігу конкретної країни, руйнують бюджет, призводять до економічного сепаратизму окремих територій. Не випадково ст. 32 Зако ну України від 20 травня 1999 р. із змінами "Про Національний банк України" забороняє випуск та обіг на території України інших, крім гривні, грошових одиниць і використання грошових сурогатів як засобу платежу. Принагідне зазначу, що ст. 442-4 КК Франції передбачає по карання у вигляді п'яти років тюремного ув'язнення і штрафу у розмірі 500 тис. франків за запускання в обіг будь-якого недозволеного грошо вого знака з метою заміни монет або банкнот, що офіційно обертаються у Франції. Подібний припис містився у ст. 87-1 КК РРФСР 1960 р. За провадження у 1994 р. цієї норми було зумовлене появою так званих "регіональних грошей", призначених компенсувати дефіцит готівки у період гіперінфляції та невизначеності правового статусу суб'єктів Російської Федерації.

Видається, кримінально-правовий досвід Франції і Росії міг би бути корисним і для нас, адже, за інформацією фахівців-нумізматів, у пи танні обігу грошових сурогатів Україна не пасе задніх. Нині відомо близько 12 тис. неофіційних грошових знаків, виготовлених у 515 насе лених пунктах понад 1750 підприємствами і організаціями. Сурогатні

1 Бубнофф Б. Основні напрями гармонізації кримінального права у Європі з огляду на положен ня Хартії основних прав Європейського Союзу (2000 р.) // Юридичний вісник України. — 15-21 червня 2002 р. — № 24

 

гроші, як правило, випускаються на короткий термін з метою економії державної готівки для виплати зарплати, проведення внутрішніх розра хунків у закритих виробництвах, обміну на товари тощо1. У пресі спра ведливо ставиться питання про наведення належного порядку у грошо вому обігу країни, звертається увага на те, що внаслідок запровадження грошових сурогатів поза сферою державного регулювання і контролю обертаються величезні суми тіньових капіталів.

На сьогоднішній день прийняття службовою особою рішення про ви пуск в обіг неофіційних грошових знаків як дія, що явно виходить за межі наданих їй прав чи повноважень, за наявності всіх ознак складу злочину має кваліфікуватись за ст. 365 КК як перевищення влади або службових повноважень.

В історичному аспекті цікаво нагадати, що проблема неофіційних гро шових знаків знаходила оригінальне, так би мовити, класове відобра ження в юридичній літературі 20-х років. У коментарі до ст. 85 КК Ук раїни 1922 p., присвяченої караності фальшування грошей, зазначалось, що не є кримінальне караною підробка грошових знаків Денікіна та інших контрреволюційних урядів2.

Предметом злочину, передбаченого ст. 199 КК, є грошові знаки, які: 1) перебувають в обігу і є законним платіжним засобом на території Ук раїни або відповідної іноземної держави; 2) вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обміну на грошові знаки, які вве дено в обіг. На це звертається увага у п. 2 постанови Пленуму Верхов ного Суду України від 12 квітня 1996 р. № 6 із змінами "Про практику розгляду судами кримінальних справ про виготовлення або збут підроб лених грошей чи цінних паперів".

У п. З цієї постанови роз'яснюється, що грошові знаки, які вилучені з обігу і не підлягають обміну на грошові знаки, що вводяться в обіг, і мають лише колекційну цінність (скажімо, монети старої чеканки, гроші, скасовані грошовими реформами), не є предметом розглядувано го злочину, їх підроблення за наявності до цього підстав може розгляда тись як шахрайство. Таким же чином вирішувалось питання у дорево люційній літературі. В ній зазначалось, що підроблення таких, що вий шли з обігу, історичних монет і асигнацій, якщо воно становить засіб об ману іншого і виманювання його майна, може дати місце застосуванню постанов про шахрайство3.

Наведений вище підхід ґрунтується на тому, що зашкодити фінансо во-кредитній системі країни спроможне фальшування тільки тих грошо вих знаків, які перебувають в обігу, або підлягають обміну на останні.

На відміну від КК, у тексті якого вживається термін "національна ва люта України", конституційне і фінансове законодавство використовує інше поняття — "грошова одиниця України". Нею є гривня (ст. 99 Кон ституції України), що дорівнює 100 копійкам. Готівка знаходиться в обігу у вигляді грошових знаків — паперових банкнот номінальною

1    Долженко Г. Сурогатні гроші // Урядовий кур'єр. — 16 липня 2002 р. — № 127

2    Уголовный кодекс советских республик. Текст и постат. комментарий С.Канарского. 2-е изд.

—  К.: Госиздат Украины, 1925. — С. 193

3    Фойницкий И. Мошенничество по русскому уголовному праву. Часть П. — С.-Петербург, 1871.

—  С. 270

 

вартістю 1, 2, 5, 10, 20, 50, 100 і 200 грн. та металевих монет номінальною вартістю 1, 2, 5, 10, 25 та 50 копійок. Гривня (банкноти і монети) як національна валюта є єдиним законним платіжним засобом на території України, приймається усіма фізичними і юридичними особамибез будь-яких обмежень на всій території України за всіма видами платежів, а також для зарахування на рахунки, вклади, акредитиви та дляпереказів. Про це говориться у ст. 35 Закону "Про Національний банкУкраїни". А у ст. 92 Конституції України встановлено, що засади створення і функціонування грошового обігу, статус національної валютивстановлюються виключно законами України.

Банкноти і монети є безумовними зобов'язаннями НБУ і забезпечу ються всіма його активами. Саме НБУ, основною функцією якого є за безпечення стабільності грошової одиниці, належить виключне право введення в обіг гривні і розмінної монети, організація їх обігу та вилу чення з обігу. У ч. 5 ст. 39 Закону "Про Національний банк України" зазначається, що виготовлення з метою введення в обіг або введення в обіг підроблених грошових знаків тягне за собою відповідальність згідно з законодавством України. НБУ і комерційні банки зобов'язані вилуча ти фальшиві, підроблені або такі, що не мають необхідних ознак платіжності, грошові знаки.

Предметом злочину є будь-які монети, які випускаються Банкнотно-монетним двором НБУ, у тому числі пам'ятні та ювілейні монети. Обіг таких монет регламентується Інструкцією про організацію виготовлення, випуск в обіг і реалізацію пам'ятних та ювілейних монет України, за твердженою постановою Правління НБУ від 7 листопада 2000 р. № 438.

Іноземна валюта як предмет аналізованого злочину — це іноземні гро шові знаки у вигляді банкнот, казначейських білетів і монет. Правила ви користання готівкової іноземної валюти на території України затверджені постановою Правління НБУ від 26 березня 1998 р. № 119 із змінами.

Відповідно до Класифікатора іноземних валют, затвердженого поста новою Правління НБУ від 4 лютого 1998 р. № 34 (у редакції постанови Правління НБУ від 2 жовтня 2002 р. № 378), іноземні валюти поділя ються на три групи: 1) вільно конвертовані валюти, які широко викори стовуються для здійснення платежів за міжнародними операціями та продаються на головних валютних ринках світу (наприклад, англійські фунти стерлінгів, долари США, японські єни, евро); 2) вільно конверто вані валюти, які не використовуються широко для здійснення платежів за міжнародними операціями та не продаються на головних валютних ринках світу (грузинські ларі, ізраїльські нові шекелі, латвійські лати, польські злоті, російські рублі тощо); 3) неконвертовані валюти (зокре ма єгипетсткі фунти, узбецькі суми, азербайджанські манати).

Визнаним "королем" фальшивомонетників вважається долар США, на який, як свідчить судова практика, припадає до 80 % всієї продукції даної нелегальної галузі виробництва. Американською поліцією за реєстровано понад три тисячі зразків — варіантів фальшивих доларів. Підробленої американської валюти, виявленої у 87 країнах Європи, Азії та Латинської Америки, конфісковано вже на 500 млн доларів. За да ними дослідження, проведеного експертами Мінфіну та Федеральної резервної системи США, на сьогодні у світі обертається від 70 млн до 150 млн фальшивих доларів, тобто кожні три із 10 тис. банкнот, що пе ребувають в обігу, є підробленими. При цьому 60 % фальшивок обер тається за межами США1. Для позначення підроблених грошових знаків, які практично нічим не відрізняються від справжньої іноземної валюти, Інтерпол навіть запровадив спеціальний термін — "супердо-лар". Під час виготовлення "супердоларів" у повному обсязі здійснюється весь технологічний процес справжніх банкнот, використо вуються здебільшого ті ж матеріали, що й при виготовленні оригіналів, відтворюються практично всі елементи захисту. Як не дивно, але зло чинцям сприяє шанобливе ставлення американців до власних традицій: тривалий час не дуже складні для відтворення зображення на банкно тах і засоби захисту залишаються незмінними, до того ж платіжну си лу зберігають і старі грошові знаки. У зв'язку з цим закономірною ви глядає заява представника Секретної служби США по боротьбі з фаль-шивомонетництвом Д. Маккіна про те, що найближчим часом вільні від малюнків і цифр місця на традиційно зелених доларових купюрах бу дуть пофарбовані в інші кольори2. Причиною нововведення названо ту легкість, з якою за допомогою сучасної комп'ютерної техніки можна виготовити підроблені долари США.

Наказом МВС, Генеральної прокуратури, СБУ, Держкомкордону, Держмитслужби і ДПА України від 9 січня 1997 р. № 3/1/2/5/2/2 за тверджено Інструкцію про порядок використання правоохоронними ор ганами можливостей Національного центрального бюро Інтерполу в Ук раїні у попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів. Згідно з п. 2.2 цієї Інструкції, у разі виявлення на території України фальшивих грошових знаків іноземних держав Експертно-криміналістичне уп равління МВС України чи центральний криміналістичний підрозділ іншого правоохоронного органу протягом 5 діб після завершення відповідного криміналістичного дослідження інформує Національне цен тральне бюро (НЦБ). У повідомленні до НЦБ зазначаються: 1) назва країни та грошового знака; 2) кількість купюр та їх номінальна вартість; 3) спосіб підробки; 4) дані про те, чи були аналогічні підробки зареєстровані раніше; 5) обставини вилучення; 6) номер кримінальної, оперативно-розшукової справи, матеріалу перевірки та орган, у провад женні якого вони знаходяться; 7) дані про особу, у якої вилучено фаль шиві грошові знаки. На підставі одержаних матеріалів НЦБ готує і над силає інформацію до Генерального секретаріату Інтерполу.

Відповідно до ст. 5 Міжнародної конвенції по боротьбі з підробкою грошових знаків 1929 р. держави — її учасниці у протидії фальшивомо-нетництву не повинні встановлювати різні каральні заходи в залежності від того, вчинено підроблення національних або іноземних грошових знаків. Однак окрема вказівка у ст. 199 КК на іноземну валюту пояс нюється не лише виконанням Україною взятих на себе міжнародно-пра вових зобов'язань і тим, що у структурі сучасного фальшивомонет-ництва значну питому вагу складає підроблення саме іноземної валюти.

1    Юридичний вісник України. — 13-19 квітня 2000 р. — № 15

2    Раскрась доллар! // Налоговая полиция. — 2002. — № 8

 

Виготовлення підробленої іноземної валюти, яка використовується у міжнародних розрахунках, обмінюється на вітчизняні грошові знаки, врешті-решт завдає шкоди фінансово-кредитній системі України, а отже має тягнути кримінальну відповідальність.

Визнає іноземну валюту предметом фальшивомонетництва і за рубіжний законодавець. Так, у ст. 387 КК Іспанії, розміщеній у главі І ("Про фальшивомонетництво і підробку штемпельних товарів") розділу XVIII ("Про фальсифікації"), зазначається, що до національної валюти прирівнюються гроші Європейського Союзу та іноземні гроші. Ст. 6 гла ви 14 КК Швеції (назва глави — "Про злочини, пов'язані з фаль сифікацією") встановлює відповідальність за підробку банкноти або мо нети, яка перебуває в обігу як у межах, так і за межами Королівства. § 152 КК ФРН передбачає, що §§ 146-151 цього Кодексу, присвячені відповідальності за підробку грошових знаків, цінних паперів, знаків оплати, їх збут і використання, а також за підготовку до підробки, за стосовуються також щодо грошей, знаків оплати і цінних паперів іно земної валютної зони. КК Японії містить окрему статтю (ст. 149), яка встановлює покарання для того, хто підроблює або видозмінює іноземні монети, паперові гроші або банківські білети, які знаходяться в обігу всередині країни.

Тут варто зауважити, що дії особи, яка виготовила підроблену інозем ну валюту, мають кваліфікуватись за ст. 199 КК України незалежно від того, до якої групи Класифікатора НБУ належить підроблена іноземна валюта, а також чи є країна, грошові знаки якої підроблюються, учас ницею Женевської конвенції 1929 р. Принаймні наш кримінальний за кон з цього приводу ніяких застережень не містить.

На мою думку, та обставина, чи є країна, валюта якої фаль сифікується, учасницею Міжнародної конвенції по боротьбі з підробкою грошових знаків, має значення для вирішення питання про чинність КК України у просторі, а саме для реалізації універсального принципу дії кримінального закону. Відповідно до ст. 8 КК іноземці або особи без гро мадянства, які не проживають постійно в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають відповідальності за КК України у випадках, передбачених міжнародними договорами. Звідси випливає, що у тому разі, коли вказані особи (принцип громадянства стосовно них не діє) за кордоном (територіальний принцип "не спрацьовує") вчинили фальшу вання іноземної валюти та інші дії з нею, відповідальність за ст. 199 КК України може наставати лише за умови, що країна, чиї гроші підробле но, є учасницею міжнародного договору — Женевської конвенції 1929 р. В інших випадках має вирішуватись питання про застосування екстра диції (ст. 10 КК України).

Не є предметом злочину, що розглядається, документи на переказ, платіжні картки та інші засоби доступу до банківських рахунків, знаки поштової оплати і проїзні квитки, марки акцизного збору і контрольні марки для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів і фонограм, недержавні цінні папери, документи, які надають права або звільняють від обов'язків, жетони чи інші замінники грошових знаків, які використовуються у метро, гральних закладах тощо, їх підроблення може кваліфікуватись за ст.ст. 200, 215, 216, 224, 358 КК або як той чи інший злочин проти власності.

Наступним предметом злочину, передбаченого ст. 199 КК, є державні цінні папери. Легальна дефініція поняття цінних паперів наводиться у ст. 1 Закону від 18 червня 1991 р. із змінами "Про цінні папери і фондо ву біржу". Цінними паперами визнаються грошові документи, що засвідчують право володіння або відносини позики, визначають взаємовідносини між особою, яка їх випустила, та їх власником і перед бачають, як правило, виплату доходу у вигляді дивідендів або процентів, а також можливість передачі грошових та інших прав, що випливають з цих документів, іншим особам. У ст. З даного Закону зазначається, що в Україні можуть випускатися такі види цінних паперів: акції; облігації внутрішніх та зовнішніх державних позик; облігації місцевих позик; облігації підприємств; казначейські зобов'язання республіки; ощадні сер тифікати; інвестиційні сертифікати; векселі; приватизаційні папери.

У проекті нового Цивільного кодексу України міститься інше, більш до сконале визначення цінного паперу. Під ним розуміється документ вста новленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право, здійснення або передача якого можливі тільки у разі пред'явлення цінного паперу. На відміну від Закону "Про цінні папери і фондову біржу", в якому, як показано вище, міститься вичерпний перелік цінних паперів, проект нового ЦК, визначаючи види цінних паперів, закріплює інший підхід. Тут вживаються такі терміни: облігація, вексель, чек, ощадний сертифікат, коносамент, варант, акція та інші документи.

Зрозуміло, що згаданий у ст. 199 КК термін "державні цінні папери" за своїм змістом є вужчим порівняно з поняттям "цінні папери". На за конодавчому рівні питання про те, які саме цінні папери треба розгля дати як державні, не вирішується (за винятком приватизаційних па перів, які проголошуються особливим видом державних цінних па перів). Поставлене питання вирішується в порядку судового і доктри-нального тлумачення. Відповідно до п. 2 постанови Пленуму ВСУ від 12 квітня 1996 р. № 6 "Про практику розгляду судами кримінальних справ про виготовлення або збут підроблених грошей чи цінних паперів" до державних пропонується відносити цінні папери, які випускаються і забезпечуються державою.

Вважаю, що державними потрібно визнавати не ті цінні папери, які належать державі на праві власності, а ті цінні папери, емітентом яких виступає держава — вона від свого імені випускає цінні папери і зо бов'язується виконувати обов'язки, що випливають з умов їх емісії. З урахуванням цієї змістовної характеристики, яка у свою чергу випливає із законодавчого визначення поняття "емітент цінних паперів" (ч. 1 ст. 2 Закону "Про цінні папери і фондову біржу"), до державних цінних паперів є підстави відносити: 1) облігації внутрішніх та зовнішніх дер жавних позик; 2) казначейські зобов'язання республіки; 3) привати заційні папери; 4) деякі векселі.

Більш складно вирішити питання про належність облігацій місцевої позики. Облігацією визнається цінний папір, який засвідчує внесення її власником грошових коштів і підтверджує зобов'язання відшкодувати йому номінальну вартість цього цінного паперу у передбачений в ньому строк з виплатою фіксованого процента (якщо інше не передбачено умо вами випуску). У даному разі, на мій погляд, не повинна братись до ува ги як така, що не узгоджується з Конституцією України та законодав чими актами, прийнятими пізніше, ст. 31 Закону від 7 лютого 1991 р. "Про власність", згідно з якою державна власність поділяється на за гальнодержавну і комунальну (власність адміністративно-територіаль них одиниць). Згідно з п. 1.3 Положення про порядок випуску та обігу облігацій місцевих позик, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі — ДКЦПФР) від 13 жовтня 1997 р. № 48, рішення про випуск облігацій місцевої позики прий мається Верховною Радою АРК, сільською, селищною, міською, район ною, обласною, міст Києва та Севастополя радами. Відповідно до ст. 7 Бюджетного кодексу України від 21 червня 2001 р. державний бюджет України та місцеві бюджети є самостійними. Держава коштами держав ного бюджету не несе відповідальності за бюджетні зобов'язання органів влади АРК та органів місцевого самоврядування і навпаки.

Враховуючи закріплену у Конституції України та інших законодав чих актах відокремленість органів місцевого самоврядування від держа ви, те, що емітентом облігацій місцевої позики виступає відповідна ра да, яка і повинна виконувати відповідні обов'язки за рахунок коштів місцевих бюджетів, треба дійти висновку, що виготовлення з метою збу ту, збут або використання іншим чином підроблених облігацій місцевої позики як недержавних цінних паперів треба кваліфікувати не за ст. 199, а за ст. 224 КК.

Відповідно до ст. 14-1 Закону "Про цінні папери і фондову біржу" облігації зовнішніх державних позик України — це цінні папери, які розміщуються на міжнародних та іноземних фондових ринках і підтверд жують зобов'язання України відшкодувати пред'явникам цих облігацій їх номінальну вартість з виплатою доходу відповідно до умов випуску облігацій. Облігації зовнішніх державних позик України можуть деноміну-ватися у конвертованій іноземній валюті. Облігації зовнішніх державних позик України випускаються процентними, дисконтними та можуть бути іменними або на пред'явника, з вільним або обмеженим колом обігу.

Емітентом облігацій зовнішніх державних позик України є держава в особі Міністерства фінансів України. Грошові кошти, одержані від розміщення облігацій зовнішніх державних позик України, спрямову ються виключно до Державного бюджету України. Рішення про випуск облігацій зовнішніх державних позик в межах передбачених законом про Державний бюджет України на відповідний рік зовнішніх джерел фінансування дефіциту бюджету приймається КМУ щодо кожного випу ску. Умовами випуску облігацій зовнішніх державних позик України визначаються загальний обсяг випуску, номінальна вартість однієї облігації, валюта, в якій деномінуються облігації, строк виплати та розмір доходу, строк погашення тощо.

Облігації внутрішніх державних позик як предмет злочину, що роз глядається, — це визначені чинним законодавством цінні папери, яки ми оформляються боргові зобов'язання України, що розміщуються на її території, і випускаються відповідно до умов, визначених постановами КМУ (п. 1.1 Положення про технічний порядок проведення аукціонів з розміщення облігацій внутрішньої державної позики, затвердженого по становою Правління НБУ від 15 квітня 1999 р. № 186). Випускаються облігації внутрішніх державних позик, які можуть бути короткостроко вими або середньостроковими, процентними або безпроцентними, щорічно в межах встановленого законом граничного розміру державно го внутрішнього боргу на відповідний рік.

Державні облігації випускаються у вигляді записів на відповідних ра хунках у системі електронного обігу цінних паперів. Кожний такий ви пуск оформлюється глобальним сертифікатом на відповідний рахунок. Сертифікат зберігається у НБУ. Державна облігація у вигляді електрон ного запису вважається придбаною з моменту реєстрації її набувача у по рядку, визначеному НБУ (п. З Основних умов та порядку розміщення облігацій внутрішньої державної позики 2000 року, затверджених по становою КМУ від 10 квітня 2000 р. № 626; п. 12 Основних умов випу ску процентних облігацій внутрішньої державної позики 2000 року, за тверджених постановою КМУ від 22 вересня 2000 р. № 1455).

Відповідно до ст. 15 Закону "Про цінні папери і фондову біржу" каз начейські зобов'язання України — це вид цінних паперів на пред'явни ка, які розміщуються виключно на добровільних засадах серед населен ня, засвідчують внесення їх власниками грошових коштів до бюджету і дають право на одержання фінансового доходу. Випускаються такі види казначейських зобов'язань: 1) довгострокові — від 5 до 10 років; 2) се-редньострокові — від 1 до 5 років; 3) короткострокові — до 1 року.

Постановою КМУ від 10 січня 2002 р. № 15 затверджено Умови випу ску, обігу, виплати виграшу та погашення казначейських зобов'язань. Номінальна вартість зобов'язань становить 50 грн., термін їх обігу — 24 місяці з дня випуску. Казначейські зобов'язання випускаються вісьмома серіями (від А до Н) обсягом 50 млн грн. кожна. Форма бланків та терміни випуску цих цінних паперів встановлюються Мінфіном України. Казначейські зобов'язання мають 8 купонів, випла та виграшу за якими здійснюється кожні три місяці. Генеральним аген том розміщення, доставки, інкасації, обслуговування обігу, погашення та знищення казначейських зобов'язань є Ощадбанк. Виплата виграшу та погашення казначейських зобов'язань здійснюється, якщо їхня справжність не викликає сумнівів і на них відсутні сліди підробки. У разі виникнення таких сумнівів казначейські зобов'язання вилучаються і надсилаються на експертизу до Держзнака Мінфіну України.

Приватизаційні папери як предмет злочину, передбаченого ст. 199 КК, є особливим видом державних цінних паперів, які засвідчують право власника на безоплатне одержання у процесі приватизації частки майна державних підприємств, державного житлового фонду, земельного фон ду. Приватизаційні папери можуть бути лише іменними. Для їх випуску використовуються бланки спеціального зразка, затверджені НБУ. Умови зберігання, обліку та погашення приватизаційних паперів встановлюють ся під час їх випуску НБУ. Про це говориться у ст. 1 і ст. З Закону від 6 березня 1992 р. із змінами "Про приватизаційні папери" вн-чених постановами т-: ведення аукціонів з [ки. затвердженого по-^ё 186). Випускаються ъ бути короткостроко ве безпроцентними, его розміру державно-

Вирішуючи питання про те, чи можна визнавати предметом аналізо ваного злочину компенсаційні сертифікати, які видавались громадянам з метою компенсувати знецінення їх заощаджень, треба мати на увазі лист ДКЦПФР від 5 червня 1997 р. № 2098 "Стосовно визначення пра вового статусу компенсаційного сертифіката". Тут зазначається, що на відміну від приватизаційних паперів компенсаційні сертифікати випус каються на пред'явника, вільно обертаються на ринку шляхом купівлі-продажу, не відповідають визначенню цінних паперів взагалі і привати заційних паперів зокрема. У зв'язку з цим підроблення компенсаційних сертифікатів під дію ст. 199 і ст. 224 КК не підпадає і має кваліфікува тись за ст. 358 КК ("Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, їх збут, використання підроблених документів").

Щодо векселів, то до державних цінних паперів треба віднести, зокре ма, векселі Державного казначейства. Основними нормативними актами, які регулюють випуск та обіг названих цінних паперів, є: Порядок засто сування векселів Державного казначейства, затверджений постановою КМУ від 27 червня 1996 р. № 689; Інструкція про порядок видачі, обліку і погашення векселів Державного казначейства України, затверджена на казом Мінфіну України від 9 грудня 1997 р. № 269. Векселедавцем і платником за казначейськими векселями виступає Державне казначейст во України. Вказані векселі випускаються на пред'явника на суму 5 тис. або 10 тис. грн. Відсотки на вексельні суми не нараховуються.

Окрема вказівка на білети державної лотереї як предмет аналізовано го злочину з'явилась у ст. 79 попереднього КК (вона є аналогом ст. 199 КК 2001 р.) на підставі Закону від 21 вересня 2000 р. "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з метою запровадження дер жавного контролю за здійсненням лотерейної діяльності". Тому неточ ним слід визнати висловлювання Н.О.Гуторової про те, що відповідальність за вчинення дій з білетами державної лотереї було вперше введено в межах ст. 199 нового КК1.

До набрання чинності Законом від 21 вересня 2001 р. у правозасто-совчій практиці керувались роз'ясненням, яке містилось у п. З постано ви Пленуму ВСУ "Про практику розгляду судами кримінальних справ про виготовлення або збут підроблених грошей чи цінних паперів". Тут зазначається, що оскільки білети будь-якої грошово-речової лотереї не належать до державних цінних паперів, їх підроблення з метою збуту чи з метою отримання за ними незаконного виграшу слід кваліфікувати як готування до шахрайства, а збут підробленого білета грошово-речової ло тереї, на який випав виграш, чи отримання за ним виграшу — як закінчене шахрайство.

Вважаю, що наведений вище підхід зберігає свою актуальність — в частині кваліфікації дій з підробленими білетами недержавних лотерей. Варто, однак, уточнити, що у тому разі, коли підроблений лотерейний білет відчужується не з метою обманного заволодіння чужим майном < наприклад, передається як сувенір особі, яка усвідомлює справжній ха рактер цього предмета), про кримінально-правову оцінку вчиненого як

1 Гуторова Н.О. Кримінально-правова охорона державних фінансів України. — X.: Вид-во Нац.

гз-ту внутр. справ, 2001. — С. 186

 

шахрайства мова, звичайно, не йде. Якщо особа збуває підроблений нею білет недержавної лотереї тому, хто планує з використанням цього пред мета заволодіти чужим майном (скажімо, незаконно отримати виграш), дії вказаних осіб мають кваліфікуватись з урахуванням правил про співучасть у злочині — в залежності від обставин справи у закінченому або незакінченому шахрайстві.

Схиляюсь до думки про те, що білети лотерей, яких немає підстав розцінювати як державні, не повинні визнаватись недержавними цінни ми паперами, тобто предметом злочину, передбаченого ст. 224 КК. Ад же особа, яка проводить лотерею, не бере на себе зобов'язання поверну ти кошти, отримані під час продажу лотерейних білетів. Останні вільно обертаються і дають лише право на можливий виграш. Лотерейні біле ти, на які виграш не випав, втрачають будь-яку цінність, а отже не мо жуть претендувати на те, щоб називатись цінним папером — докумен том, що посвідчує певне майнове право. Ю.В.Солопанов дотепно заува жував, що, якщо сприйняти протилежний підхід, то цінним папером треба визнавати і квиток на футбольний матч, оскільки після матчу він може слугувати підставою для отримання пам'ятних подарунків, які бу дуть розігруватись на стадіоні1.

З урахуванням положень чинного Закону "Про цінні папери і фондо ву біржу", який містить вичерпний перелік цінних паперів, лотерейний білет немає підстав визнавати цінним папером і в тому разі, коли на ньо го випадає виграш. Щоправда, у цивілістичній літературі з цього питан ня можна знайти і іншу думку, згідно з якою білет грошово-речової ло тереї, на який випав виграш, є цінним папером, оскільки він містить зо бов'язання емітента сплатити пред'явнику лотереї певну грошову суму або надати конкретну річ2.

Для правильної кваліфікації злочинів, пов'язаних з цінними папера ми, конче необхідно, щоб у новому Цивільному кодексі України чітко вирішувалось питання про те, які саме документи визнаються цінними паперами.

Та обставина, що у ст. 199 КК 2001 p., як і у ст. 79 КК 1960 p., йдеть ся про підроблення білетів тільки державної лотереї, означає нерівність кримінально-правового захисту інтересів різних господарюючих суб'єктів, які займаються лотерейною діяльністю. Такий дис кримінаційний підхід щодо недержавних лотерей, по-перше, не узгод жується із засадами ринкової економіки, згідно з якими всі суб'єкти господарювання незалежно від форми власності повинні мати однакові права в економічній сфері, по-друге, є не зовсім логічним з огляду на те, що лотереї, які іменуються державними, насправді проводяться не упов новаженими державними органами, а певними суб'єктами господарської діяльності на підставі одержаних ліцензій.

Наведені вище міркування про безпідставність і нелогічність дис кримінаційного підходу вітчизняного законодавця цілком доречні і що до неоднакового кримінально-правового захисту державних і недержав-

1    Солопанов Ю.В. Ответственность за фальшивомонетничество. Уч. пособие. — M.t 1963. — С. 22

2    Гражданское право Украины. В 2-х частях. Часть 1 / Под ред. А.А.Пушкина, В.М.Самойлен-
ко. — X.: Основа, 1996. — С. 184

36

них цінних паперів, підроблення яких кваліфікується за різними стат тями КК (ст. 199, ст. 224) і відповідно тягне за собою призначення істот но різного покарання. Принагідне зауважу, що у ст. 273 Модельного Кримінального кодексу держав — учасниць СНД йдеться про виготов лення, зберігання з метою збуту і збут будь-яких підроблених цінних па перів. Подібний варіант вирішення проблеми охорони сфери обігу цінних паперів у КК України цілком узгоджувався б із закріпленою у чинному законодавстві рівноправністю всіх форм власності і рівністю усіх суб*єктів права власності перед законом (ст. 13 Конституції Ук раїни), враховував би те, що держава, емітуючи цінні папери, бере участь у зобов'язальних правовідносинах, виступає як суб'єкт цивільно го права. Достатньо ознайомитись із серйозними аналітичними огляда ми, скажімо, діяльності держави в особі Мінфіну з випуску облігацій1 для того, щоб переконатись у тому, що держава у даному разі виступає як повноцінний учасник господарської діяльності, позбавленої будь-якої імперативності і спрямованої на залучення позичкових коштів.

З огляду на зазначене вище, важко погодитись з думкою Н.О.Гуторо-вої підтримати рішення законодавця щодо чіткого розмежування в різних статтях КК відповідальності за посягання на державні і недер жавні (приватні) фінанси, а саме щодо виокремлення ст. 224 КК, при свяченої незаконним діянням із недержавними цінними паперами2. На ведена позиція є тим більше незрозумілою, зважаючи на те, що в іншо му місці своєї монографії науковець цілком правильно, на мій погляд, стверджує, що за умов ринкової економіки при здійсненні господарської діяльності повинні бути забезпечені рівні умови для всіх суб'єктів гос подарювання — як для держави, так і для юридичних і фізичних осіб3. Очевидно, що ця теза повинна не просто проголошуватись, а відповідним чином враховуватись, зокрема, при конструюванні уніфікованої кримінально-правової норми про відповідальність за фальсифікацію цінних паперів різних емітентів.

У відзиві В.О.Навроцького як офіційного опонента на дисертацію Н.О.Гуторової "Проблеми кримінально-правової охорони державних фінансів України", подану на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук, зазначається, що ідея дисертанта диверсифікувати кримінально-правову охорону публічно-правових і приватно-правових відносин у фінансовій сфері викликає ряд запитань. Зокрема, у разі реалізації цієї ідеї створиться небезпека дублювання статей КК, що передбачатимуть відповідальність за злочини, які будуть суміжними за всіма ознаками, крім об'єкта і, частково, предмета. Тобто виникне ситуація, яка лише нещодавно у зв'язку з прийняттям нового КК була розв'язана щодо злочинів проти власності. А послідовний розвиток положення про виділення з розділу КК "Злочини у сфері господарської діяльності" всіх норм, які встановлюють відповідальність за посягання на інтереси держави, може мати наслідком "розмивання" одного із центральних за значенням розділів Особливої частини КК.          

1    Здравствуйте, я — Бонд. Обзор рынка облигаций за I квартал 2002 года // Бизнес. — 8 апреля
JSQ02 г. — № 14; Долговая скупка // Украинская Инвестиционная Газета. — 19 марта 2002 г. — № 11

2    Гуторова И.О. Вказана праця. — С. 186

3    Гуторова И.О. Вказана праця. — С. 79

 

Повертаючись до аналізу предмета злочину, описаного у ст. 199 КК, зазначу, що лотереєю визнається господарська операція, яка передбачає продаж гравцю права на участь у розігруванні призу за випадковою вірогідністю за кошти або в обмін на інші цінності, а також безоплатне отримання такого призу у власність, у разі визнання гравця переможцем (п. 1.33 ст. 1 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" у ре дакції Закону від 22 травня 1997 р. із змінами). Лотерея є різновидом азартної гри — гри, участь у якій дозволяє набувати грошей, іншого май на або майнових прав і результат якої визначається діями, цілком або ча стково заснованими на випадку; при цьому учасник гри ризикує позба витися ставки, внесеної за право участі у грі (п.1.3 Інструкції про умови і правила провадження підприємницької діяльності (ліцензійні умови) зі створення та утримання гральних закладів, організації азартних ігор та контроль за їх дотриманням, затвердженої наказом Ліцензійної палати України від 11 вересня 1998 р. № 86). Лотерея з певною внесеною сумою коштів учасника розглядається як гра випадку, тобто азартна гра, ре зультат якої визначається діями, цілком заснованими на випадку.

Положення про порядок реєстрації випуску і проведення державних грошових лотерей в Україні затверджено постановою КМУ від 27 квітня 1998 р. № 574. Відповідно до п. 2 цього Положення державною грошовою лотереєю є лотерея, умови якої передбачають наявність призового фонду у розмірі не менш як 50 % від суми отриманих доходів, а також відрахувань до Державного бюджету України у розмірі не менш як ЗО % від доходів, що залишаються у розпорядженні після виплати грошового фонду. Під ос таннім треба розуміти сукупність призів, які підлягають виплаті перемож цям лотереї відповідно до оприлюднених умов її проведення.

Білетом державної лотереї є документ суворого обліку, виготовлений за ліцензією Мінфіну України, який дає право особі взяти участь у дер жавній лотереї — розігруванні відповідного призу — та отримати цей приз у власність у разі визнання гравця переможцем. Наприклад, пред метом злочину, що розглядається, є білети лотерей "Укр. Спортлото 5 із 36", "Лото-Забава", "Ощадбанк — дітям України", "Телефортуна".

В Указі Президента України від 10 вересня 2002 р. № 813/2002 "Про деякі заходи щодо регулювання лотерейної діяльності" вказується на не обхідність посилити державне регулювання такої діяльності, зокрема шляхом запровадження державної монополії на випуск та проведення ло терей, припинення проведення недержавних лотерей, у тому числі за рішеннями органів місцевого самоврядування. КМУ доручалось в місяч ний строк забезпечити затвердження ліцензійних умов провадження діяльності з випуску та проведення лотерей, виходячи саме з таких за сад. У внесеному до Верховної Ради України проекті Закону "Про дер жавне регулювання діяльності з випуску та проведення лотерей і грошо вих розіграшів" принцип державної монополії у даній сфері тлумачиться як заборона на запровадження та проведення на території України всіх видів лотерей, крім тих, які зареєстровані державою у визначеному по рядку, та обмеження конкуренції між лотереями для досягнення держа вою вигоди від їх проведення. Операторами державних лотерей виступа тимуть суб'єкти господарювання, які пройшли конкурсний відбір, тобто,

38

як і раніше, лотереї матимуть назву державних зовсім не тому, що відповідну діяльність провадять державні організації.

Наказом Мінфіну і Держшдприємництва України від 12 грудня 2002 р. № 128/1037 затверджено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей та Порядок контролю за додер жанням Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей. Встановлено, що в Україні діють виключно дер жавні лотереї, які поділяються на такі види: державні лотереї бінго, дер жавні лотереї того, державні миттєві лотереї, державні розрядні лотереї, державні числові лотереї. Саме поняття державної грошової лотереї зали шилось незмінним. Лотереї випускаються та проводяться операторами відповідно до затверджених ними умов. Оператором визнається суб'єкт гос подарювання, установчими документами якого передбачено випуск та про ведення лотерей, який відповідає вимогам, визначеним Ліцензійними умо вами, і який одержав ліцензію Мінфіну на провадження діяльності з випу ску та проведення лотерей. Мінфін має право відмовити у видачі ліцензії на провадження відповідної господарської діяльності у зв'язку із недостовірни ми даними у документах, поданих заявником для отримання ліцензії, невідповідністю заявника Ліцензійним умовам або невідповідністю умов ви пуску та проведення лотереї вимогам чинного законодавства.

Лотерея може проводитись не тільки із застосуванням лотерейних білетів, а й через електронне обладнання, використання якого дозволяє заміняти лотерейні білети іншими документами або в інший спосіб засвідчувати участь у грі та надавати право на одержання виграшу. Однак Інші, крім безпосередньо білетів державних лотерей, засоби проведення ло терей предметом розглядуваного злочину не визнаються, їх підроблення за наявності до цього підстав може кваліфікуватись за ст. 358 КК, розгляда тись як готування до шахрайства за обтяжуючих обставин.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 199 КК, полягає у таких активних діях, вказаних законодавцем альтернативно: 1) виготовлення підробленої національної валюти України у вигляді банкнот чи металевої монети, іноземної валюти, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї; 2) зберігання; 3) придбання; 4) перевезення; 5) пересилання; 6) ввезення в Україну або 7) збут вказаних підроблених предметів.

Поняття виготовлення підроблених грошових знаків, державних пінних паперів і білетів державної лотереї охоплює як повну імітацію зказаних предметів, так і істотну фальсифікацію справжніх грошей, пінних паперів і лотерейних білетів. Часткова підробка може набувати £юрми переробки цифрового або (та) буквеного номіналу справжньої банкноти, зміни номера або серії облігації, підробки підпису або відбит ка печатки на цінному папері, фальсифікації інших реквізитів грошових Інаків, державних цінних паперів і білетів державної лотереї.

Так, недоліки дизайну окремих різновидів національної валюти сприяли зростанню кількості випадків часткової підробки гривні. Банкноти зразка 1992, 1994 і 1995 років мають практично однакові розміри, їх дизайн досить схожий — однакове розташування портрета, місцезнаходження водяного зна ка, зображення номіналу тощо. Завдяки цьому досягається досить високий рівень часткової підробки гривень, при якій номінал банкнот змінюється з

39

меншого на більший (наприклад, з банкноти вартістю 1 гривня зразка 1994 р. за допомогою доклеювання або домальовування зображень більшого цифрово го та текстового номіналу отримують банкноту номіналом у 100 гривень). Зрозуміло, що у разі часткової підробки гривні для інкримінування ст. 199 КК підроблення грошового знака має бути не примітивним, а досить високої якості, здатним ввести в оману звичайних громадян.

Правила платіжності банкнот і монет Національного банку України, затверджені постановою Правління НБУ від 31 березня 1999 р. № 152, розрізняють фальшиві і перероблені грошові знаки. Фальшивими визна ються банкноти і монети, які виготовлені будь-яким способом (включа ючи промисловий) всупереч встановленому законодавством порядку і які імітують (фальсифікують) платіжні банкноти і монети, виготовлені на замовлення НБУ і введені ним в обіг. До перероблених належать банкноти, на яких змінені шляхом наклеювання, малювання, друкуван ням тексту і (або) цифр зображення, що визначають номінал, рік зразка (емісії), банк-емітент, інші реквізити, і які за зовнішнім виглядом мо жуть бути сприйняті як справжні грошові знаки вищого номіналу або іншого року зразка. І фальшиві, і перероблені грошові знаки можуть бу ти предметом злочину, що розглядається.

Особливості підроблення бездокументарних цінних паперів висвітлю ються у наступному параграфі книги. Фальшиві монети можуть виготов лятись шляхом лиття, штампування, гальванопластики.

Спосіб виготовлення підроблених предметів, не впливаючи на кваліфікацію за ст. 199 КК, враховується при призначенні покарання, а та кож має важливе значення для усунення причин і умов, які сприяють вчи ненню цього злочину. В історичному аспекті доречно нагадати, що ст. 127 Кримінального уложення Росії 1903 p., регламентуючи відповідальність за підроблення монети, цінних паперів і знаків, передбачала можливість при значення більш м'якого покарання у тому разі, коли злочин вчинювався способом, що не створював небезпеки значного поширення підробок.

У криміналістичній літературі до найбільш поширених способів виго товлення фальшивих грошових знаків належать такі прийоми: 1) спосіб поліграфічного друку — характеризується виготовленням відповідних форм (кліше банкнот) і отриманням за їх допомогою відбитків; вва жається найбільш небезпечним, оскільки дозволяє забезпечувати висо кий рівень схожості фальшивок з оригіналом, а також виготовлення підроблених грошей у великій кількості; 2) спосіб копіювання — перед бачає розм'якшення фарби справжнього грошового знака і отримання з нього відбитку, спочатку дзеркального, а потім нормального; 3) фото графічний спосіб — ґрунтується на фотографуванні справжніх банкнот; 4) спосіб малювання1.

В сучасних умовах широке розповсюдження отримав електро графічний спосіб, заснований на використанні комп'ютерів, сканерів, повнокольорової копіювальне-розмножувальної техніки, її виробники, реагуючи на це, на протязі останніх років обладнують копіювальні апа рати спеціальними пристроями, які у разі отримання з допомогою

1 Криминалистика: Расследование преступлений в сфере экономики / Под ред. В.Д.Грабовско-го, А.Ф.Губина. — Ниж. Новгород, 1995. — С. 117-118

40

техніки копій банкнот блокують її роботу або дозволяють отримувати лише абсолютно чорні копії.

Під час узагальнення судової практики у даній категорії криміналь них справ, проведеного Верховним Судом України, було встановлено, що істотним криміногенним фактором останнім часом виступає вдоскона лення копіювальної, розмножувальної техніки та її безконтрольне вико ристання. Всупереч встановленому порядку придбання і використання друкарських машин, устаткування металографського та орловського способів друку, перфораційних та друкарських нумераторів усіх видів, повнокольорових копіювальних апаратів і принтерів відбувається без відповідного дозволу Мінфіну України, без повідомлення про це органів внутрішніх справ і належної реєстрації1.

Істотними ознаками підроблених грошових знаків, зокрема, визнають ся: відсутність водяних знаків, рельєфних зображень, оптичного ефекту, ультрафіолетового, інфрачервоного та магнітного захистів, інших захис них елементів; поява на лініях згину банкнот білих смуг, що є результа том обсипання фарби; проступания під шаром фарби структури паперу; однакові серії і номери на банкнотах; відсутність напівтонів у зобра женні, його блідість або розпливчастість; неможливість прочитати мікро-тексти, деформація дрібних елементів; невідповідність цифрового номіна лу буквеному та іншим зображенням на банкноті; розбіжність малюнків на лицьовому та зворотному боках купюри; наявність цяточок-"мара-шок" у місцях, вільних від зображення.

Питання про те, чи є грошові знаки, державні цінні папери або біле ти державної лотереї підробленими, який спосіб підробки при цьому ви користовувався, чи не були раніше гроші, цінні папери або лотерейні білети з аналогічними ознаками підробки предметом криміналістичного дослідження та інші подібні питання (зокрема про тип використаного паперу та характеристики застосованої техніки) вирішуються криміналістичною експертизою.

У п. 12 постанови Пленуму ВСУ "Про практику розгляду судами кримінальних справ про виготовлення або збут підроблених грошей чи пінних паперів" роз'яснюється, що аналізований склад злочину потрібно вбачати в діях тієї особи, яка свідомо придбаває підроблені гроші чи дер жавні цінні папери з метою їх подальшого збуту і для надання їм більшої подібності із справжніми предметами вносить додаткові підроб ки, які створюють можливість перебування фальшивок в обігу. Ви лається, що зазначене стосується і білетів державної лотереї.

Вироком Дніпропетровського обласного суду П., К. і К-го було засуд жено за виготовлення і замах на збут підроблених доларів США. Вказані особи, придбавши у не встановленої слідством особи 1900 підроблених доларів США, з метою їх наступного збуту додатково підробили 100-до-ларові купюри: імітували захист у вигляді наклейки, намалювали во локна червоного, синього і зеленого кольорів, а також обробили всі ку пюри металевим порошком. Судова колегія у кримінальних справах

1 Верещак В.М. Питання, що стосуються розгляду кримінальних справ про фальшивомонет-зпщтво // Коментар судової практики в кримінальних та адміністративних справах. Постанови Пле нуму Верховного Суду України (1995-1997). - К.: Юрінком Інтер, 1998. — С. 6-7

41

Верховного Суду України, розглянувши справу у касаційному порядку, виключила з обвинувачення вказівку на виготовлення фальшивих гро шей, мотивуючи свою позицію тим, що засуджені придбали вже підроб лені долари, а здійснене ними незначне поліпшення зовнішнього вигля ду фальшивих купюр фактично не вплинуло на їх якість1.

На мій погляд, кримінально-правова оцінка дій особи, яка поліпши ла якість грошових знаків, цінних паперів або лотерейних білетів з ме тою надання їм достовірнішого вигляду і подальшому збуту, має дава тись із посиланням на ст. 199 КК. У наведеному вище прикладі позиція обласного суду, який інкримінував особам підроблення іноземної валю ти, виглядає більш обґрунтованою порівняно з підходом, закріпленим в ухвалі Верховного Суду України.

У плані кращого розуміння вжитого у ст. 199 КК поняття "виготовлен ня" потребує окремого розгляду питання про відмежування аналізованого складу злочину від шахрайства. Для кваліфікації дій винного за ст. 199 КК треба встановити, що підроблені гроші, державні цінні папери або білети державної лотереї мають суттєву схожість з відповідними оригіналами за формою, розміром, кольором, основними реквізитами. Винна особа прагне досягнути мети збуту фальшивок у звичайних умовах, коли можливість ви явлення підробки ускладнюється або зовсім виключається.

При вирішенні питання про наявність або відсутність в діях особи складу злочину, що розглядається, у судовій практиці враховуються такі об'єктивні і суб'єктивні критерії: 1) художнє оформлення грошово го знака чи державного цінного паперу, яке передбачає певний ступінь завершення зображення, а саме: відповідного орнаменту і наявності ос новних реквізитів (портрет, барельєф, пам'ятник) та їх узгодженості із словами і цифрами, які визначають номінал грошового знака чи цінно го паперу; 2) якість відтворення, котра передбачає такий ступінь графічної та кольорової точності зображення, який дає винній особі підставу вважати можливим перебування виготовлених нею предметів в обігу (п. 5 постанови Пленуму ВСУ від 12 квітня 1996 р. № б).

У тих випадках, коли очевидна невідповідність виготовленого грошо вого знака, державного цінного паперу або білета державної лотереї відповідному оригіналу виключає участь підробки в обігу, а інші обста вини справи свідчать про те, що умисел винної особи був спрямований лише на обман окремих громадян з метою заволодіння їхнім майном, такі дії мають кваліфікуватись не за ст. 199, а за ст. 190 КК як шахрай ство. Іншими словами, якщо у пересічного громадянина сумніви у справжності того чи іншого предмета не виникнути не можуть, кваліфікація вчиненого як фальшивомонетництва виключається. Гру бий обман як характеристика шахрайського заволодіння чужим майном може полягати, скажімо, у збуті підробленого грошового знака в умо вах, які ускладнюють виявлення підробки (у темну пору доби, особі з ва дами зору, малолітньому або особі у стані сильного сп'яніння тощо), чи у розрахунку на елементарну неуважність чи недосвідченість потерпіло го, який має лише приблизне уявлення про те, як насправді виглядає той чи інший предмет. Для інкримінування ст. 199 КК зазвичай не ви-

1 Верещак В.М. Вказана праця. — С. 9 42

магається повна схожість фальшивки з оригіналом, адже, скажімо, ряд захисних елементів просто не може бути сприйнятий органами чуттів людини без спеціальних пристроїв. Разом з тим лише за наявності висо кого рівня схожості з оригіналом підробка здатна потрапити в грошовий обіг, функціонувати там більш-менш тривалий час, завдаючи тим самим шкоди фінансово-кредитній системі.

Таким чином, вирішальну роль для правильної кваліфікації відіграє оцінка можливості участі підробки в обігу поряд із справжніми предме тами. З цього приводу відомий дореволюційний криміналіст О.Лохвиць-кий писав, що визначити межу, де закінчується незграбна робота, а де розпочинається справжня підробка, де закінчується шахрайство, а де розпочинається злочинне фальшування монети або кредитних білетів, заздалегідь неможливо; це є питанням факту, повністю залежним від розсуду суду1.

Як і колись, проблема відмежування фальшування грошей від шах райства значною мірою носить суб'єктивний характер, а вирішення її на практиці нерідко пов'язане з істотними труднощами. Наведу характер ний приклад.

Вироком Дніпропетровського обласного суду від 20 липня 2000 p. H. і М. були засуджені, у тому числі за ч. 2 ст. 79 КК 1960 р. за те, що за по переднім зговором з особою, кримінальну справу щодо якої виділено в ок реме провадження у зв'язку з її розшуком, з використанням комп'ютер ної техніки виготовили з метою збуту підроблені білети НБУ — купюри вартістю 10 і 20 грн. Судовою колегією у кримінальних справах Верхов ного Суду України дії Н. і М. перекваліфіковані на ч. 2 ст. 143 поперед нього КК. В ухвалі Верховного Суду зазначається, що при відмежуванні виготовлення з метою збуту підроблених грошей від шахрайства необхідно враховувати об'єктивні і суб'єктивні критерії, зокрема, умисел винних. Із показань засуджених вбачається, що вони мали намір збувати підроблені гроші окремим громадянам на ринку, розраховуючи, що ті у темну пору -оби не зможуть відрізнити підроблену купюру від справжньої. У справі встановлено, що саме у такий час вони збули підроблені гроші. Про те, що умисел засуджених був спрямований на шахрайство, свідчить і висновок технічної експертизи, згідно з яким усі купюри мають однакові серійні номери. У судовому засіданні експерт пояснив, що підроблені купюри відрізнялись від справжніх за відтінком фарби, розміром, відсутністю рельєфу і відблиску. На думку експерта, ступінь підроблення грошей був невисоким, а невідповідність підроблених купюр справжнім — очевид ною. Таким чином, умисел винних був спрямований лише на обман окре-*шх громадян, а не на заподіяння шкоди фінансово-кредитній системі *:раїни, у зв'язку з чим дії засуджених кваліфіковані як шахрайство, вчи нене за попереднім зговором групою осіб2.

У п. 8 постанови Пленуму ВСУ від 12 квітня 1996 р. № 6 зазна чається, що у разі збуту іноземної валюти, в якій підроблено лише ци-зровий номінал купюри, дії особи, котра її збула, треба кваліфікувати «х шахрайство.

- Лохвицкий А. Курс русского уголовного права. — С.-Петербург, 1871. — С. 477-478 : Рішення Верховного Суду України. — 2001. — С. 84-86

43

Дане роз'яснення ґрунтується на тому, що обіг іноземної валюти із неузгодженими між собою цифровим та буквеним номіналами не здатен заподіяти шкоди фінансово-кредитній системі, однак може призвести до протиправного і безоплатного заволодіння майном окремих громадян. Аналогічним чином має вирішуватись питання стосовно підробки національної валюти України. Адже будь-який громадянин знає, яким чином має виглядати справжня гривня, а тому випадки підробки лише цифрового та (або) буквеного номіналів без зміни на банкнотах інших зо бражень, очевидно, не повинні кваліфікуватись за ст. 199 КК.

Вироком Київського обласного суду Д., С., І. та Г. було засуджено за ч. 2 ст. 79 КК 1960 р. Вказані особи шляхом наклеювання на дві справжні 10-доларові купюри вирізаних ксерокопій цифрових і прописних фраг ментів виготовили дві підроблені купюри номіналом 100 доларів кожна, од ну з яких збули на ринку. У постанові Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. зазначається, що застосований спосіб підробки не змінив 10-доларові купюри настільки, щоб вони після збуту могли перебу вати в обігу. Виходячи з того, що умисел засуджених був спрямований на обман обмеженого кола осіб з метою заволодіння їх майном, Пленум пере кваліфікував їхні дії на норму про шахрайство (ч. 2 ст. 143 КК 1960 р.)1.

З ч. 1 ст. 79 на ч. 2 ст. 143 попереднього КК перекваліфікувала судо ва колегія у кримінальних справах Верховного Суду України дії М., за судженого Сумським обласним судом. М. був визнаний винним, зокрема у тому, що збув у рахунок погашення боргу 100-доларову банкноту США, підроблену шляхом наклеювання на справжню 1-доларову купю ру вирізаних цифрових фрагментів2.

Про досить унікальний випадок, показовий у плані відмежування фальшивомонетництва від шахрайства, пише російський вчений Б.В.Волженкін. Під час розслідування однієї кримінальної справи у Санкт-Петербурзі було встановлено, що особи намагалися збути підроб лені 100-доларові купюри США нового зразка, які із зовнішнього боку нічим не відрізнялись від справжніх, за виключенням однієї обставини. У лівому нижньому куті підроблених банкнот дрібним шрифтом англійською мовою було надруковано: "Це не є грошові засоби, законні засоби платежу"**. Поділяючи висновок Б.В.Волженкіна про те, що на явність такого "стороннього" напису на банкнотах кримінально-правову оцінку вчиненого як фальшування грошей виключає, все ж зазначу, що звичайний громадянин чи то України, чи то Росії не зобов'язаний зна ти англійську мову, а також орієнтуватись у тому, як саме виглядає той чи інший президент СІЛА, будівля Капітолію, Казначейства США, Біло го Дому або Палацу Незалежності.

Характерно, що ні ст. 79 КК 1960 p., ні ст. 199 КК 2001 р. не визна ють ступінь подібності підроблених предметів до справжніх грошей, цінних паперів і лотерейних білетів ознакою складу злочину "фальши-вомонетництво". І викладена вище позиція у питанні його відмежував -ня від шахрайства, яка, до речі, не є новою для кримінального права, —

1    Вісник Верховного Суду України. - 1997. — № 1. — С. 15

2    Рішення Верховного Суду України. — 1998. — С. 81-82

3    Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступ 
ления). — СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 375-376

44

 

т

результат судового і доктринального тлумачення закону. В юридичній літературі ще 20-х років минулого століття загальна зовнішня схожість підроблених грошей із справжніми розглядалась як ознака фальшивомо-нетництва. Стверджувалось, що без такої схожості мета використати фальшиві гроші як справжні є недосяжною, а тому відповідальність ма ла наставати хіба що за шахрайство1. Поділяв такий підхід і дорево люційний криміналіст Л.С.Белогриць-Котляревський, котрий допускав певну грубуватість підробки, яка однак не повинна була виходити за мінімальні межі схожості фальшивки із справжнім грошовим знаком і була здатна ввести в оману не якогось невігласа, а звичайну людину2.

Злочин, що розглядається, у формі виготовлення підроблених грошо вих знаків, державних цінних паперів і білетів державної лотереї виз нається закінченим з моменту виготовлення хоча б одного грошового знака, цінного паперу чи лотерейного білета незалежно від того, вдало ся винному здійснити збут фальшивки чи ні. Такий підхід зумовлений тим, що зробити висновок про ступінь схожості підробки з оригіналом, а отже і дати правильну кримінальне-правову оцінку вчиненому можна лише після фактичного отримання хоча б одного підробленого предмета.

Як готування до злочину, передбаченого ст. 199 КК, за наявності до нього підстав можуть розцінюватись, наприклад, такі дії, як закупівля матеріалів для виготовлення фальшивок (паперу, фарби, реактивів то-то), придбання або пристосування спеціальної техніки (пресів, фотоапа ратури, комп'ютерів, копіювально-розмножувальної техніки та ін.), по шук і вивчення фахової літератури, отримання відповідних консуль тацій, виготовлення форм та інших пристосувань для підроблення гро шей і цінних паперів.

Порушення посадовими особами правил відкриття поліграфічних і штемпельно-граверних підприємств, придбання і збуту поліграфічного устаткування, розмножувальних апаратів, шрифтів і матриць, а також порушення правил використання, обліку і зберігання поліграфічного ус таткування, розмножувальних апаратів, шрифтів і матриць особами, зІлповідальними за додержання цих правил, визнається адміністратив ним проступком (ст. 189 КАП). Вказані вище порушення тягнуть за со бою адміністративну відповідальність за умови, що у вчиненому не вба чається умисного створення умов для скоєння фальшивомонетництва. У такому разі дії винної особи кваліфікуються за ст. 14, ст. 199 КК, а за наявності до цього підстав — і за ст. 364 КК ("Зловживання владою або г-тужбовим становищем").

Під зберіганням підроблених грошей, державних цінних паперів і білетів державної лотереї потрібно розуміти умисні дії, пов'язані із пе ребуванням вказаних предметів у володінні винного (він може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі тощо). Перенесення фальшивок — одна з форм їх зберігання. На кваліфікацію за ст. 199 КК не впливає час і місце зберігання підробок, а також те, є особа, яка їх зберігає, власником даних предметів чи ні.

1    Трайнин А.Н. Уголовное право. Часть Особенная. — М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1927. —
Г   152

2    Белогриц-Котляревский Л.С. Вказана праця. — С. 602-604

45

Придбання — це отримання винним підроблених грошей, цінних па перів або лотерейних білетів будь-яким способом (купівля, отримання в обмін на інші предмети, прийняття як оплати за надані послуги або ви конану роботу, одержання як подарунку або оплати боргу тощо). Варто зазначити, що злочином за ст. 199 КК є лише таке придбання, при яко му особа усвідомлює справжній характер набутих нею предметів і робить це для того, щоб надалі запустити їх в обіг поряд і під виглядом справжніх грошей, цінних паперів чи лотерейних білетів.

Перевезення підроблених грошей, державних цінних паперів і білетів державної лотереї полягає у переміщенні їх транспортом (наземним, водним, повітряним) з одного місця в інше як у межах території Ук раїни, так і за цими межами. Для визнання перевезення підробок зло чином не має значення те, чи є особа власником або користувачем транс портного засобу (наприклад, пасажиром). Байдужим є також спосіб транспортування і відстань, на яку перевезено предмети.

Пересилання — це переміщення предметів, перерахованих у ст. 199 КК, шляхом відправлення поштою, багажем, посильним або іншим способом з одного місця в інше. Злочин у цій формі вважається закінченим з моменту відправлення відповідного багажу, листа чи по силки незалежно від того, отримав їх адресат чи ні. Якщо злочин не був доведений до кінця з незалежних від винного причин (наприклад, остан нього було затримано під час оформлення квитанції на відправлення по силки, бандеролі чи вантажного контейнера), його дії потрібно кваліфікувати як замах на вчинення злочину.

Ввезенням в Україну треба визнавати переміщення підроблених гро шей, державних цінних паперів і білетів державної лотереї через дер жавний кордон України на її територію, поєднане з використанням будь-яких транспортних засобів.

Збут — це сплатне або безоплатне умисне відчуження підроблених грошей, державних цінних паперів і білетів державної лотереї незалеж но від способу (використання як засобу платежу, продаж, розмін, обмін, дарування, передача у борг або у рахунок погашення боргу, програш в азартних іграх, використання як предмета застави тощо). Не охоплю ються поняттям збуту випадки, коли особа, яка володіє підробками, в силу тих чи інших обставин (наприклад, внаслідок викрадення) втрачає їх. Однак за наявності до цього підстав вона може притягуватись до відповідальності за ст. 199 КК за зберігання певних предметів з метою збуту. Не можна розглядати як збут викидання підробок, у тому числі у загальнодоступних місцях.

Невдалу спробу сплатити за товар за допомогою підроблених грошових знаків або обміняти їх на іноземну валюту треба визнавати замахом на злочин, передбачений ст. 199 КК. Однак якщо ці дії скоїла особа, яка ви готовила фальшивку, вчинене є закінченим злочином — виготовленням підроблених грошей з метою збуту, а невдала спроба збуту включається в обсяг обвинувачення і враховується при призначенні покарання.

Знайшовши на вулиці білет НБУ номіналом 20 грн. і усвідомлюючи, що банкнота є підробленою, Р. спробував розрахуватись нею під час придбання двох пляшок пива. Після того, як продавцю пива, яка не ма-

46

ла здачі, не вдалося розміняти фальшивку у касі станції метро, Р. було затримано працівником міліції. Згідно з висновком криміналістичної експертизи, вилучена у Р. купюра виготовлена не підприємством, що ви готовляє випуск грошових знаків для НБУ, а електрографічним спосо бом — за допомогою ЕОМ на струменевому принтері. Враховуючи те, що Р. не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, Київський міський суд кваліфікував його дії за ст. 17, ст. 79 КК 1960 р. як замах на збут підробленого білета НБУ1.

На відміну від ст. 224 КК диспозиція ст. 199 КК не передбачає таку форму вчинення злочину, предметом якого є державні цінні папери, як використання їх іншим чином, що є вадою чинного КК і зайвим аргу ментом на користь уніфікованого кримінально-правового захисту сфери обігу державних і недержавних цінних паперів.

Збут підроблених грошей, державних цінних паперів і білетів державної лотереї може супроводжуватись заподіянням майнової шкоди чужій влас ності. У судовій практиці панує підхід, згідно з яким вчинене у подібних випадках з урахуванням специфіки об'єкта і предмета злочину, що розгля дається, повністю охоплюється складом злочину "фалыпивомонетництво". У п. 15 постанови Пленуму ВСУ від 12 квітня 1996 р. № 6 вказується, що заволодіння особою внаслідок збуту підроблених грошей чи державних цінних паперів чужим майном додаткової кваліфікації за статтями про відповідальність за розкрадання цього майна не потребує. Наявність такого факту підвищує ступінь суспільної небезпеки вчиненого і повинна врахову ватись судом при призначенні покарання. Так само вирішується питання у п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду Російської Федерації "Про судову практику у справах про виготовлення або збут підроблених грошей і цінних паперів", викладеної у редакції постанови Пленуму від 17 квітня 2001 р. № 1. Тут зазначається, що незаконне придбання особою чужого майна в ре зультаті здійснених нею операцій з фальшивими грошима або цінними па перами охоплюється складом злочину, передбаченим ст. 186 КК РФ ("Ви готовлення або збут підроблених грошей або цінних паперів"), і додаткової кваліфікації за статтями, що передбачають відповідальність за розкрадан ня, не потребує. На користь наведеної позиції можна навести міркування про те, що матеріальна шкода, яка заподіюється внаслідок проведення роз рахункових операцій за участю підробки, є невіддільною від функціональ них властивостей грошей як законного засобу платежу, а тому не потребує самостійної кримінально-правової оцінки.

На мою думку, праві ті науковці, які ставлять під сумнів обґрунто ваність викладеного вище підходу. Б.В.Волженкін, виходячи з того, що склад злочину "фальшивомонетництво" не передбачає заподіяння шко ди відносинам власності і що збут підроблених грошей і цінних паперів не обов'язково пов'язаний із протиправним і безоплатним заволодінням чужим майном, пропонує кваліфікувати вчинене, якщо таке заво лодіння відбулося, за сукупністю злочинів2. Підтримує такий підхід С.Скляров, який, дослідивши поставлене питання з точки зору конку ренції кримінально-правових норм, доводить, що норму про фальшиво-

1    Юридическая практика. — 27 апреля 2000 г. — № 17

2    Волженкин Б.В. Вказана праця. — С. 377

47

монетництво немає підстав визнавати спеціальною щодо норми про ша храйство, а тому було б неправильно у зв'язку з цим віддавати їй пере вагу у разі заволодіння чужим майном внаслідок використання підроб лених грошей чи цінних паперів1. М.І.Хавронюк переконаний у тому, що суспільна небезпека посягання на відносини, пов'язані із здійснен ням права власності, як додатковий факультативний об'єкт фалыпиво-монетництва аналізованою статтею КК не врахована, у зв'язку з чим дії винного у ситуації, що розглядається, мають кваліфікуватися за су купністю злочинів2.

Поділяючи таку позицію, зазначу, що у разі обманного заволодіння чужим майном внаслідок збуту підробленого грошового знака, держав ного цінного паперу або білета державної лотереї винний завдає шкоди двом різним об'єктам — фінансово-кредитній системі і праву власності. При цьому вказані об'єкти не перебувають між собою у відносинах підлеглості і жоден з них не є частиною іншого. На мій погляд, відсутні підстави для того, щоб стверджувати, що шкода, заподіяна власнику майна, начебто входить у комплекс негативних наслідків, передбачених ст. 199 КК, а суспільна небезпека фальшивомонетництва нібито включає в себе елемент шахрайського посягання на чужу власність. Не можна не враховувати і різницю у законодавчих конструкціях складів злочинів, передбачених ст. 190 і ст. 199 КК, перший з яких є матеріальним, а дру гий побудований як формальний склад. Таким чином, обманне заво лодіння чужим майном внаслідок збуту підроблених грошових знаків, державних цінних паперів або білетів державної лотереї не охоплюється повністю кримінально-правовою нормою про фалыпивомонетництво і ут ворює ідеальну сукупність злочинів, передбачених ст.ст. 199, 190 КК.

Суб'єктом злочину, описаного у ст. 199 КК, є фізична осудна особа, якій виповнилось 16 років.

У порядку реалізації універсального та реального принципів чинності КК України у просторі (ст. 8 КК) за ст. 199 КК у певних випадках мо жуть відповідати іноземці та особи без громадянства, котрі не прожива ють постійно в Україні, які вчинили даний злочин за межами України.

За збут підроблених грошей, державних цінних паперів і білетів дер жавної лотереї до відповідальності мають притягуватись три категорії осіб: 1) ті, хто виготовляє підробки, або їх співучасники; 2) особи, які спеціально отримують фальшивки від підроблювачів для їх розповсюд ження; 3) особи, які випадково придбали підроблені гроші, державні цінні папери і лотерейні білети (наприклад, з ними розрахувались у та кий спосіб за проданий товар), а згодом, усвідомивши їх справжній ха рактер, запускають підробки в обіг.

У п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 квітня
1996 р. № 6 вказується, що особа, яка в момент одержання грошей чи
державних цінних паперів не усвідомлювала, що вони підроблені, а ви 
явивши підробку, збула їх як справжні, повинна нести відповідальність
залежно від обставин за фалыпивомонетництво або шахрайство. 

1    Скляров С. Как квалифицировать последствия сбыта поддельных денег или ценных бумаг //
Российская юстиция. — 2002. — № 10. — С. 47-48

2    Дудоров О.О., Мельник МЛ., Хавронюк M.It Злочини у сфері підприємництва. Навчальний
посібник. — К.: Атіка, 2001. — С. 78

48

Зрозуміло, що суспільна небезпека дій випадкового набувача підробки суттєво поступається суспільній небезпеці збуту, вчиненого особами, які спеціально займаються виготовленням і запусканням підробок в обіг. Вва жаю, що збут випадковим набувачем одиничної підробленої купюри з ура хуванням конкретних обставин справи може розглядатись як діяння, яке через малозначність не становить суспільної небезпеки (ч. 2 ст. 11 КК).

Треба сказати, що з питання про коло осіб, здатних відповідати у кримінальному порядку за збут підроблених грошей, в літературі вис ловлена й інша точка зору. Так, Ю.В.Солопанов пропонував розмежову вати подальшу передачу підроблених грошей, які вже знаходяться в обігу, і власне збут підроблених грошей. Вчений вважав недоцільним притягнення до відповідальності осіб, які, випадково придбавши підроб лену купюру, передають її далі, оскільки такі дії не є запусканням фаль шивки в обіг. Крім цього, кримінальне переслідування випадкових на бувачів перешкоджає пошуку головних винуватців — підроблювачів грошей і осіб, які займаються їх збутом1.

У дореволюційній Росії поставлене питання вирішувалось на законо давчому рівні. В Уложенні про покарання кримінальні та виправні 1845 р. передбачалось, що на особу, яка, випадково отримавши фальши ву монету і знаючи достовірно, що вона є фальшивою, передає її іншій особі під виглядом справжньої, накладається покарання, встановлене за вчинення шахрайства2.

Ст. 386 КК Іспанії встановлює, що той, хто добросовісно придбаває фальшиві гроші, здійснює їх збут або розповсюдження після того, як взнає про їх фальшивість, карається арештом на строк від дев'яти до п'ятнадцяти вихідних днів і штрафом на суму від шести до двадцяти чо тирьох місячних заробітних плат за умови, що вартість підроблених гро шей перевищує 50 тис. песет (станом на 1 січня 2002 р. обмінний курс складав: за один евро — 166, 386 іспанських песет). Звертає на себе ува гу та обставина, що дане покарання за суворістю значно поступається покаранням, які мають призначатись особам, котрі збувають або розпов сюджують підроблені гроші, діючи у змові з фальшивомонетниками і контрабандистами, та особам, котрі вводять фальшивки в оборот, спеціально придбавши їх для цього.

Аналогічним чином вирішує проблему кримінальної відповідальності випадкових набувачів фальшивок КК ФРН. Якщо у § 146 ("Підробка грошових знаків") йдеться про збут в якості справжніх фальшивих гро шей, вчинений тими, хто їх підробив, фальсифікував або придбав з ме тою збуту, то § 147 ("Збут підроблених грошових знаків") встановлює менш суворе покарання для осіб, які в інших випадках, крім перерахо ваних у попередньому параграфі, збувають підроблені гроші під вигля дом справжніх. Істотне пом'якшення кримінальної відповідальності для випадкових набувачів підробок передбачає також ст. 245 КК Болгарії, § 167 КК Данії, ст. 312 КК Польщі.

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 199 КК України, ха рактеризується прямим умислом: винний розуміє суспільну небезпеку і

1    Солопанов Ю.В. Вказана праця, — С. 59-62

2    Лохвицкий А. Вказана праця. — С. 480

49

протиправний характер своїх дій і бажає їх вчинити. Особа, яка фактич но запускає в обіг підроблений грошовий знак, державний цінний папір або білет державної лотереї, не усвідомлюючи при цьому справжній ха рактер відповідного предмета (наприклад, вона отримала купюру у ма газині як здачу), кримінальній відповідальності не підлягає.

Якщо фальшивки необережно потрапляють в обіг внаслідок невико нання або неналежного виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, вчинене може кваліфіку ватись за ст. 367 КК як службова недбалість.

Обов'язковою суб'єктивною ознакою виготовлення, зберігання, прид бання, пересилання, ввезення в Україну підроблених грошей, держав них цінних паперів і білетів державної лотереї є мета збуту, тобто ба жання винної особи запустити підробки в обіг під виглядом справжніх предметів. На наявність такої мети можуть вказувати: характер облад нання, яке використовується для виготовлення фальшивок; кількість останніх; характер підготовчих дій; намагання винної особи досягти значної подібності підробки із справжніми предметами; відповідна домо вленість з особою, яка придбала фальшивки; зізнання обвинуваченого (підсудного) і показання свідків; інші обставини.

Відсутність або невстановлення мети збуту відповідальність за ст. 199 КК виключає. Наприклад, виготовляючи підроблені гроші, особа демонструє свої здібності як художника, жартує, поповнює власну колекцію або фаль шивки потрібні для досягнення певної корисної мети, скажімо, для поста новки театральної вистави. Зрозуміло, що такі і подібні їм дії позбавлені суспільної небезпеки, не завдають шкоди системі грошового обігу, злочином не визнаються і визнаватись не повинні. У зв'язку з цим навряд чи можна погодитись із висловленою в юридичній літературі пропозицією виключити вказівку на мету збуту із кримінально-правової норми про фальшивомонет-ництво1. Проблема посилення ефективності протидії фальшуванню грошей, державних цінних паперів і білетів державної лотереї має вирішуватись шляхом поліпшення діяльності правоохоронних органів, запровадження дієвого контролю за оборотом відповідної техніки і обладнання, а не за ра хунок соціально і юридичне необгрунтованих змін кримінального закону.

Кваліфікуючими ознаками злочину згідно з ч. 2 ст. 199 КК є по вторність, вчинення його за попередньою змовою групою осіб або у велико му розмірі. Особливо кваліфікуючими ознаками у ч. З ст. 199 КК названі вчинення злочину організованою групою або в особливо великому розмірі.

Повторність має місце у тому разі, коли аналізований злочин вчиняє особа, яка раніше вже скоювала діяння, передбачене будь-якою частиною ст. 199 КК. При цьому не має значення те, засуджувалась за нього особа чи ні. Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК повторність як різновид множинності злочинів відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було знято або погашено.

Згідно з ч. 2 ст. 28 КК злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або

1 Воробей О. Підробка сучасних паперових грошових знаків // Право України. — 2001. — № 6. — С. 107

50

більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. При цьому між учасниками групи — співвико-навцями фальшивомонетництва може існувати розподіл ролей, який на кваліфікацію за ч. 2 ст. 199 КК не впливає. Скажімо, одні співучасни ки безпосередньо займаються виготовленням підробок, інші обслугову ють техніку, забезпечують сировиною і розроблюють технологію, а треті зберігають, перевозять або пересилають виготовлені підробки.

У ч. З ст. 28 КК зазначається, що злочин визнається вчиненим ор ганізованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи. Між учасника ми такої групи також може існувати розподіл ролей. Кваліфікація дій незалежно від їх характеру, вчинених особами — учасниками організо ваної групи, здійснюється за ч. З ст. 199 без посилання на ст. 27 КК.

У примітці до ст. 199 КК вказується, що дії, передбачені цією стат тею, вважаються вчиненими у великому розмірі, якщо сума підробки у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів гро мадян, а в особливо великому розмірі — якщо сума підробки у чотири ста і більше разів перевищує такий мінімум.

На нелогічність підходу, зараз закріпленого у примітці до ст. 199, на етапі опрацювання проекту КК вказував М.І.Хавронкж. Вчений слушно звертав увагу на проблематичність визначення вартості підроблених гро шей, державних цінних паперів і лотерейних білетів, адже вказані підроблені предмети власної вартості не мають і не можуть мати1. У п. 16 постанови Пленуму ВСУ від 12 квітня 1996 р. № 6 також зазна чається, що підроблені гроші і цінні папери підлягають знищенню як предмети, що вилучені з обігу і не мають цінності.

Підтримуючи прагнення законодавця диференціювати кримінальну відповідальність за фалыпивомонетництво в залежності від характерис тики предмета цього злочину, водночас вважаю за доцільне виключити примітку до ст. 199 із тексту КК. Перетворення великого та особливо ве ликого розмірів в оціночні ознаки, на мій погляд, дасть змогу правозас-тосовчим органам у кожному конкретному випадку враховувати не лише вид і номінал підробок, але і їх кількість, спосіб виготовлення фальши вок, характер використаного обладнання, обсяг злочинної діяльності, ве личину шкоди, заподіяної фінансово-кредитній системі, інші обставини.

§ 2. Виготовлення, збут та використання підроблених недержавних цінних паперів

Ч. 1 ст. 224 КК 2001 p., відтворюючи ч. З ст. 148-8 попереднього КК, встановлює відповідальність за виготовлення, збут та використання підроблених недержавних цінних паперів. До набрання чинності Зако ном України від 6 березня 1996 р. "Про внесення змін і доповнень до Кримінального кодексу України", яким ст. 148-8 КК 1960 р. було допов-

1 Дудоров О.О., Мельник М.І., Хавронюк М.І. Вказана праця. — С. 80

51

нено нормами про караність дій з підробленими недержавними цінними паперами, виготовлення підроблених цінних паперів, які випускались не державою в особі уповноважених органів, а іншими емітентами, за спрямованістю умислу могло розцінюватись як готування до шахрайст ва, а збут таких цінних паперів — як закінчене шахрайство.

Безпосереднім об'єктом злочину, що розглядається, треба вважати встановлений порядок виготовлення та обігу недержавних цінних па перів, нормальне функціонування ринку цінних паперів в Україні.

Предметом злочину, передбаченого ст. 224 КК, є недержавні цінні па пери. Питання про те, які документи вважаються цінними паперами і які з них є підстави визнавати державними цінними паперами, розгля даються у попередньому параграфі — при аналізі складу злочину "фаль-шивомонетництво".

До недержавних цінних паперів можуть бути віднесені, зокрема, акції, облігації підприємств і місцевих позик, ощадні та інвестиційні сертифікати, векселі, а також похідні цінні папери.

Відповідно до ст. 4 Закону "Про цінні папери і фондову біржу" акцією визнається цінний папір без установленого строку обігу, що засвідчує дольову участь у статутному фонді акціонерного товариства, підтверд жує членство в акціонерному товаристві та право на участь в управлінні ним, дає право його власникові на одержання частини прибутку у ви гляді дивіденду, а також на участь у розподілі майна при ліквідації акціонерного товариства. Акції можуть бути іменними та на пред'явни ка, привілейованими та простими.

Акція повинна містити такі реквізити: фірмове найменування акціонерного товариства та його місцезнаходження, найменування цінного паперу — "акція", її порядковий номер, дату випуску, вид акції та її номінальну вартість, ім'я власника (для іменної акції), розмір ста тутного фонду акціонерного товариства на день випуску акцій, а також кількість акцій, що випускаються, строк виплати дивідендів та підпис голови правління акціонерного товариства або іншої уповноваженої на це особи, відбиток печатки акціонерного товариства. До акції може до даватися купонний лист на виплату дивідендів.

У ст. 10 Закону "Про цінні папери і фондову біржу" зазначається, що облігації підприємств випускаються підприємствами усіх передбачених законом форм власності, об'єднаннями підприємств, акціонерними та іншими товариствами і не дають їх власникам права на участь в уп равлінні. На відміну від акцій облігація засвідчує внесення її власником коштів і підтверджує зобов'язання відшкодувати йому номінальну вартість даного цінного паперу в зазначений термін з виплатою фіксова ного відсотка, якщо інше не передбачено умовами випуску облігацій. Облігації випускаються для залучення додаткових коштів. Законодавст во забороняє емісію облігацій для формування і поповнення статутного фонду підприємства-емітента, а також для покриття збитків, пов'язаних з їхньою господарською діяльністю.

Облігації можуть випускатися іменними і на пред'явника, процентни ми і безпроцентними (цільовими), такими, що вільно обертаються, або з обмеженим колом обігу. Облігації підприємств повинні мати такі

52

реквізити: найменування цінного паперу — "облігація", фірмове найме нування і місцезнаходження емітента облігацій; фірмове найменування або ім'я покупця (для іменної облігації); номінальну вартість облігації; строки погашення, розмір і строки виплати процентів (для процентних облігацій); місце і дату випуску, а також серію і номер облігації; підпис керівника емітента або іншої уповноваженої на це особи, відбиток печат ки емітента. Крім основної частини, до облігації може додаватися купон ний лист на виплату процентів. Обов'язковим реквізитом цільових облігацій є зазначення товару (послуг), під який вони випускаються.

Ощадний сертифікат — це письмове свідоцтво банку про депонування грошових коштів, яке засвідчує право вкладника на одержання після закінчення встановленого строку депозиту і процентів по ньому (ст. 18 Закону "Про цінні папери і фондову біржу").

Ощадні сертифікати видаються строкові (під певний договірний про цент на визначений строк) або до запитання, іменні та на пред'явника. Іменні сертифікати обігу не підлягають, а їх продаж (відчуження) іншим особам є недійсним.

Ощадні сертифікати повинні мати такі реквізити: найменування цінного паперу — "ощадний сертифікат"; найменування банку, що ви пустив сертифікат, та його місцезнаходження; порядковий номер сер тифіката, дату випуску, суму депозиту, строк вилучення вкладу (для строкового сертифіката); найменування або їм*я держателя сертифіката (для іменного сертифіката); підпис керівника банку або іншої уповнова женої на це особи, відбиток печатки банку. Дещо інший перелік реквізитів ощадних сертифікатів наводиться у Правилах здійснення де позитних операцій для банківських депозитів, затверджених постановою Правління НБУ від 7 липня 1997 р. № 216 (у редакції постанови Правління НБУ від ЗО червня 1998 р. № 250).

Різновидом ощадних сертифікатів є ощадні сертифікати ВАТ "Дер жавний ощадний банк України", номіновані в іноземній валюті. Це письмові свідоцтва даного банку про депонування грошових коштів, які засвідчують права вкладників на одержання після закінчення встанов леного строку депозитів та процентів за ними. Емітентом сертифікатів виступає Державний ощадний банк України, який від свого імені випу скає сертифікати і зобов'язується виконувати обов'язки, що випливають з умов випуску таких цінних паперів. Положення про порядок реєстрації випуску ощадних сертифікатів відкритого акціонерного това риства "Державний ощадний банк України", номінованих в іноземній валюті, та інформації про їх випуск затверджено рішенням Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку від 25 жовтня 1999 р. № 216.

До набрання чинності Законом України від 15 березня 2001 р. "Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)" такі цінні папери, як інвестиційні сертифікати випускались інвестиційними фондами і компаніями відповідно до Положення про інвестиційні фонди та інвестиційні компанії, затвердженого Указом Президента України від 19 лютого 1994 р. № 55.

Зараз інвестиційні сертифікати випускаються компаніями з управління активами пайових інвестиційних фондів. Такі цінні папери засвідчують

53

право власності інвестора на частку у зазначених фондах. Інвестиційний сертифікат надає кожному його власникові однакові права.

Пайовий інвестиційний фонд — це активи, що належать інвесторам на праві спільної часткової власності, перебувають в управлінні компанії з управління активами та обліковуються останньою окремо від резуль татів її господарської діяльності. Як інститут спільного інвестування пайовий інвестиційний фонд провадить діяльність, пов'язану з об'єднан ням (залученням) грошових коштів інвесторів з метою отримання при бутку від вкладення їх у цінні папери інших емітентів, корпоративні права та нерухомість.

Відповідно до ст. 21 Закону "Про цінні папери і фондову біржу" век сель — це цінний папір, який засвідчує безумовне грошове зобов'язан ня векселедавця сплатити після настання строку визначену суму грошей власнику векселя (векселедержателю). Випускаються такі види век селів: простий, переказний.

Простий вексель містить такі реквізити: найменування — "вексель"; просту і нічим не обумовлену обіцянку сплатити визначену суму; зазна чення строку платежу; зазначення місця, в якому повинен здійснитись платіж; найменування того, кому або за наказом кого платіж повинен бути здійснений; дату і місце складання векселя; підпис того, хто видає документ (векселедавця). Переказний вексель повинен містити, крім пе рерахованих вище реквізитів, також: просту і нічим не обумовлену про позицію сплатити певну суму; найменування того, хто повинен платити (платника).

Законодавство України про обіг векселів складається із Женевської кон венції 1930 року, якою запроваджено Уніфікований закон про переказні векселі та прості векселі, з урахуванням застережень, обумовлених додат ком II до цієї Конвенції, та із Женевської конвенції 1930 року про врегулю вання деяких колізій законів про переказні векселі та прості векселі, Же невської конвенції 1930 року про гербовий збір стосовно переказних век селів і простих векселів, Закону "Про приєднання України до Женевської конвенції 1930 року, якою запроваджено Уніфікований закон про переказні векселі та прості векселі", Закону "Про приєднання України до Женевської конвенції 1930 року про врегулювання деяких колізій законів про пере казні векселі та прості векселі", Закону "Про приєднання України до Же невської конвенції 1930 року про гербовий збір стосовно переказних век селів і простих векселів", Закону від 5 квітня 2001 р. "Про обіг векселів в Україні", Цорядку проведення банками операцій з векселями, затверджено го Головою Правління НБУ 25 лютого 1993 p., інших нормативних актів.

Векселі (переказні і прості) складаються у документарній формі на бланках з відповідним ступенем захисту від підроблення, форма та по рядок виготовлення яких затверджуються Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку за погодженням з НБУ з урахуванням норм Уніфікованого закону, і не можуть бути переведені у бездокументарну форму (знерухомлені). Положення про вимоги до стандартної (типової) форми виготовлення вексельних бланків затверджене рішенням ДКЦПФР від 22 листопада 2001 р. № 338. Система захисту вексельних бланків від підроблення включає в себе: елементи захисту паперу (бага-

54

тотоновий водяний знак, захисні волокна тощо); елементи захисту, які досягаються використанням спеціальних способів друку (орловський оф сетний друк, ірисний друк та ін.), спеціальних елементів дизайну (на приклад, антисканерні сітки, мікротексти) і спеціальних фарб (напри клад, флуоресцентних, термохромних).

Недержавним цінним паперам слід визнавати депозитний сертифікат НБУ. Це — один з монетарних інструментів, що є борговим цінним па пером НБУ в бездокументарній формі, який засвідчує розміщення в НБУ коштів банків та їх право на отримання внесеної суми і процентів після закінчення встановленого строку. Випуск, розміщення та розра хунки за депозитними сертифікатами здійснюються лише в без готівковій формі в грошовій одиниці України (пп. 1.1, пп. 1.3 п. 1 По ложення про депозитний сертифікат Національного банку України, за твердженого постановою Правління НБУ від 9 вересня 2002 р. № 335).

Визначення похідних пінних паперів наводиться у ст. 1 Закону від ЗО жовтня 1996 р. із змінами "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні". Похідними є цінні папери, механізм випуску та обігу яких пов'язаний з правом на придбання чи продаж протягом терміну, визначеного договором (контрактом), цінних паперів, інших фінансових та (або) товарних ресурсів.

До похідних цінних паперів треба відносити, зокрема, деривативи, які бувають фондовими, валютними і товарними. До деривативів нале жать форвардний і ф'ючерсний контракти, опціони. Визначення цих по нять містяться у ст. 1 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств'* (у редакції Закону від 22 травня 1997 р. із змінами), а по становою КМУ від 19 квітня 1999 р. № 632 затверджено Положення про вимоги до стандартної (типової) форми деривативів.

Форвардний контракт — це стандартний документ, який засвідчує зо бов'язання особи придбати (продати) цінні папери, товари або кошти у визначений час та на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією цін такого продажу під час укладення такого форвардного контракту.

Ф'ючерсним контрактом визнається стандартний документ, який засвідчує зобов'язання придбати (продати) цінні папери, товари або ко шти у визначений час та на визначених умовах у майбутньому, з фіксацією цін на момент виконання зобов'язань сторонами контракту.

Опціон — це стандартний документ, який засвідчує право придбати (продати) цінні папери (товари, кошти) на визначених умовах у майбут ньому, з фіксацією ціни на час укладення такого опціону або на час та кого придбання за рішенням сторін контракту.

Згідно зі ст. 5 Закону від 10 грудня 1997 р. "Про Національну депо зитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Ук раїні", підтвердженням права власності на цінні папери є сертифікат. Положення про вимоги до сертифікатів цінних паперів, випущених у до кументарній формі, затверджено рішенням ДКЦПФР від 31 липня 1998 р. № 95 із змінами. Сертифікатом є бланк цінного паперу, який ви дається власнику цінного паперу (цінних паперів), містить визначені за конодавством реквізити та назву виду цінного паперу (акція, облігація тощо) або найменування "сертифікат акцій (облігацій тощо)" і засвідчує

55

право власності на цінний папір (цінні папери). Виробники сертифікатів повинні постійно вдосконалювати технології захисту від підроблення цих документів. Зокрема, розмір і колір геометричного фону мають бу ти такими, щоб уникнути можливості копіювання і сканування. Виго товлення сертифікатів зумовлене економічною доцільністю, тим, що друкування самих цінних паперів є заходом, який дорого коштує.

З викладеного вище випливає, що сертифікат є не цінним папером, а документом, який підтверджує право власності особи на певну кількість тих чи інших цінних паперів. Деякі цивілісти однак вважають по-іншо му і, визнаючи сертифікат власне цінним папером, пропонують виклю чити із законодавства поняття сертифіката цінних паперів як зайве і не потрібне1 .

У разі знерухомлення цінних паперів, тобто переведення їх із доку ментарної (паперової) у бездокументарну (електронну) форму, чи у разі емісії цінних паперів у бездокументарній формі право власності на них підтверджує виписка з рахунка у цінних паперах, яку зберігач зо бов'язаний надати власнику цінних паперів. Вказана виписка не може бути предметом угод, що тягнуть за собою перехід права власності на цінні папери.

Вважаю, що сертифікат цінних паперів, виписка з рахунка у цінних паперах та інші подібні документи (зокрема виписки з рахунків депози тарного обліку, виписки із реєстрів власників іменних цінних паперів), не будучи власне цінними паперами, не повинні визнаватись предметом злочину, передбаченого ст. 224 КК. їх підроблення, а також використан ня за наявності до цього підстав має кваліфікуватись за ст. 358 або ст. 366 КК. Протилежний підхід означав би розширювальне тлумачення кримінального закону.

З огляду на зазначене вище, суперечливою виглядає позиція Д.Д.Бай-рактара. Автор, з одного боку, переконливо доводить, що тимчасові свідоцтва, які до випуску сертифікатів підтверджують право власності на цінні папери, самі не є цінними паперами, а, з іншого боку, розгля дає вказані свідоцтва як предмет злочинів, передбачених ст. 79 і ч. З ст. 148-8 КК 1960 рА

З урахуванням того, що на фондовому ринку здебільшого обертають ся не самі цінні папери, а їх замінники, бажано доповнити ст. 224 КК окремою вказівкою на відповідні документи і насамперед це доцільно зробити щодо сертифікатів цінних паперів та виписок з рахунків у цінних паперах.

З об'єктивної сторони злочин, що розглядається, полягає у таких діях: 1) виготовлення підроблених недержавних цінних паперів; 2) їх збут; 3) використання таких цінних паперів іншим чином.

Виготовлення підроблених цінних паперів означає як повне створення документів, які із зовнішнього боку значною мірою нагадують справжні цінні папери, так і фальсифікацію останніх. Спосіб виготовлення підро-

1    Баринов А. Понятие и юридическая природа сертификатов ценных бумаг // Юрист. — 2001.
— № 10. — С. 52-55

2    Байрактар Д.Д. Кримінальна відповідальність за виготовлення з метою збуту чи використан 
ня підроблених цінних паперів // Держава і право. Вип. 10. — К., 2001. — С. 286

56

бок (малювання, копіювання з використанням комп'ютерної техніки то що) може бути різним, визначається характером і видом підроблюваного цінного паперу і на кваліфікацію за ст. 224 КК не впливає.

Для відмежування аналізованого злочину від шахрайства необхідно, по-перше, щоб винна особа у той чи інший спосіб підроблювала цінні па пери реально існуючих емітентів, по-друге, щоб якість підробки була до сить високою і дозволяла винному сподіватись на її збут чи інше вико ристання у звичайних умовах обігу цінних паперів.

У тому разі, коли пінний папір існує у без документарній формі, тоб то у вигляді здійсненого зберігачем облікового запису, який підтверджує право власності на цінний папір, підробленням у плані відповідальності за ст. 224 КК, очевидно, треба визнавати відкриття фіктивного рахунка у цінних паперах, а також внесення перекручених відомостей до ра хунків у цінних паперах, що їх ведуть депозитарії та зберігачі цінних паперів. Подібні дії потребують кваліфікації за сукупністю злочинів, пе редбачених ст. 224 і ст. 361 КК ("Незаконне втручання в роботу елек тронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), систем та комп'ютерних мереж"). У даному разі має місце ідеальна сукупність, коли особа одним діянням виконує два різні склади злочинів.

З поставленого питання в юридичній літературі висловлена й інша точ ка зору, згідно з якою підроблення записів на рахунках у цінних паперах у разі бездокументарної форми випуску цінних паперів треба кваліфікува ти не за ст. 224, а за ст. 361 або ст. 364 КК ("Зловживання владою або службовим становищем")1. Не визнає предметом виготовлення і збуту підроблених цінних паперів так звані бездокументарні цінні папери, що існують у вигляді електронних записів у пам'яті ЕОМ, Б.В.Волженкін2.

На мій погляд, ст. 224 КК України, в якій йдеться про виготовлення підроблених недержавних цінних паперів і яка не конкретизує форму існування цінних паперів, носить універсальний характер, а отже сфера її застосування не повинна обмежуватись лише документарною формою випуску цінних паперів.

Поняття збуту в аналізованому складі злочину за своїм змістом співпадає з таким же поняттям, вжитим у ст. 199 КК і розглянутим у попередньому параграфі книги.

Використання іншим чином підроблених недержавних цінних паперів означає вчинення з такими предметами різноманітних (за винятком збу ту) дій, у тому числі пов'язаних з отриманням певних прав, пільг, пере ваг або із звільненням від обов'язків. Це може бути, наприклад, вико ристання цінних паперів як засобу платежу чи предмета застави, вне сення їх як внеску до статутного фонду господарського товариства, за стосування під час сплати податків, зборів, інших обов'язкових пла тежів у випадках, передбачених законодавством, реалізація прав акціонера — на отримання дивідендів або частки майна підприємства-емітента у разі його ліквідації, на участь в управлінні акціонерним то вариством, на отримання інформації про його діяльність тощо.

1    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред.
М.І.Мельника, М.І.Хавронкжа. — К.: Каннон, А. С. К., 2001. — С. 599

2    Волженкин Б.В. Вказана праця. — С. 372

57

Використання підроблених недержавних цінних паперів для незаконного і безоплатного заволодіння чужим майном або придбання права на майно дис позицією ст. 224 КК не охоплюється і за наявності до цього підстав має до датково кваліфікуватись за відповідною частиною ст. 190 КК як шахрайство.

Видача так званих "бронзових" (фіктивних) векселів, за якими не сто ять поставлені товари, виконані роботи або надані послуги, вчинена з метою збільшити борг підприємства — потенційного банкрута, не підпа дає під дію ст. 224 КК і з урахуванням обставин справи може кваліфіку ватись за ст. 219 ("Доведення до банкрутства") або за ст. 221 КК ("Неза конні дії у разі банкрутства").

Злочин, передбачений ст. 224 КК, побудований як формальний склад і визнається закінченим з моменту вчинення однієї з трьох дій, які аль тернативно складають його об'єктивну сторону.

Суб'єкт злочину є загальним. Це — фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку. За збут або використання підробок іншим чином має відповідати як той, хто виготовив підроблений цінний папір або був співу часником такого виготовлення, так і непричетна до підроблення особа.

Виготовлення підроблених недержавних цінних паперів, вчинене службовою особою з використанням службового становища (скажімо, керівним працівником спеціалізованого поліграфічного підприємства), потребує додаткової кваліфікації за ст. 364 КК — за наявності всіх оз нак цього складу злочину.

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 224 КК, характеризується прямим умислом. Обов'язковою ознакою виготовлення недержавних цінних паперів є мета збуту, відсутність або невстановлення якої виключає інкримінування аналізованої статті. Мотиви, не впливаючи на кваліфікацію за ст. 224 КК, враховуються при призначенні покарання, а у певних випад ках можуть свідчити про наявність у скоєному також ознак іншого складу злочину, наприклад, шахрайства або ухилення від оподаткування.

Кваліфікуючими ознаками злочину згідно з ч. 2 ст. 224 КК є по вторність та заподіяння великої матеріальної шкоди.

У примітці до ст. 224 КК роз'яснюється, що повторність має місце у разі скоєння даного злочину особою, яка раніше вчинила виготовлення, збут та використання підроблених недержавних цінних паперів (ст. 224 КК), або виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пе ресилання, ввезення в Україну з метою збуту або збут підроблених гро шей, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї (ст. 199 КК). Таким чином, кримінальну відповідальність посилює повторність як тотожних, так і однорідних злочинів. При цьому не має значення те, чи була особа раніше засуджена за ст. 199 або ст. 224 КК.

Матеріальна шкода вважається великою, якщо вона у триста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 224 КК).

Особливо кваліфікуючим ознаками злочину згідно з ч. З ст. 224 КК є вчинення його організованою групою та заподіяння особливо великої ма теріальної шкоди. У примітці до аналізованої статті вказується, що це шкода, яка у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

58

§ 3. Порушення порядку випуску (емісії) та обігу цінних паперів

Ст. 223 КК 2001 p., складаючись з двох частин і в цілому повторюю чи формулювання ч. 1 і ч. 2 ст. 148-8 КК 1960 p., фактично містить опи сання двох окремих складів злочинів. У ч. 1 статті йдеться про випуск (емісію) громадянином або службовою особою суб'єкта господарської діяльності цінних паперів у формі їх відкритого розміщення без реєстрації емісії у встановленому законом порядку, а в ч. 2 передбачено караність, по-перше, внесення громадянином або службовою особою суб'єкта господарської діяльності в документи, які подаються для реєстрації емісії цінних паперів, завідомо недостовірної інформації, по-друге, затвердження таких документів, якщо ці дії заподіяли велику ма теріальну шкоду інвесторові. Для зручності юридичного аналізу автор надалі у цьому параграфі вживатиме термін "злочин" в однині, ро зуміючи під ним кримінальне каране порушення порядку випуску цінних паперів, яке може набувати однієї з двох форм.

Запровадження у 1994 р. кримінальної відповідальності за дії, зараз передбачені ст. 223 КК, було зумовлено становленням і розвитком в Ук раїні ринку цінних паперів, введенням державного контролю за ним, не обхідністю адекватно реагувати на правопорушення у сфері обігу цінних паперів, забезпечити захист потенційних інвесторів. Як слушно зазначає Б.В.Яцеленко, здійснення операцій на фондовому ринку пов'язане із значним ризиком придбання в обмін на наданий реальний капітал цінних паперів, що не забезпечені ніяким майном. Шкода від подібних угод нерідко стає можливою внаслідок поширення завідомо неправдивої інформації, яка стосується випуску (емісії) цінних паперів1.

Перша половина 90-х років минулого століття з її економічною не стабільністю і гіперінфляцією ознаменувалась в Україні справжнім бу мом у вигляді появи і активної діяльності інвестиційних компаній, довірчих товариств та інших фінансових посередників. Побудовані здебільшого за принципом піраміди ці структури, здійснюючи залучен ня коштів населення і випускаючи різноманітні цінні папери, допуска ли численні порушення законодавства про емісію та обіг цінних паперів — здійснювали незареєстрований випуск цінних паперів, подавали до уповноважених органів неправдиві відомості, не використовували залу чені кошти як інвестиції тощо, внаслідок чого мільйони вкладників за знали майнових і моральних збитків.

Про значення ринку цінних паперів для економіки України, а отже і про необхідність його належного кримінально-правового захисту свідчать дані, наведені наприкінці 2001 р. в одному з інтерв'ю головою Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку О.М.Мозговим. На сьогоднішній день в Україні майже третина населення (17,2 млн гро мадян) через створення акціонерних товариств є власниками цінних па перів. У 2001 р. номінальна капіталізація ринку акцій досягла 26,6 % від номінального валового внутрішнього продукту. Приблизно 3/4 про мислового потенціалу країни функціонує у вигляді акціонерних това-

1 Уголовное право. Особенная часть: Учебник / Под ред. А.И. Рарога. — М.: Триада Лтд, 1996. - С. 187

59

риств. У 2001 р. ДКЦПФР зареєструвала 1229 випусків акцій із реаль ним залученням коштів на суму 5,6 млрд грн., а всього з 1996 р. було зареєстровано емісій акцій на суму 62,7 млрд грн. З 1996 по 2000 р. за реєстровано 52 емісії облігацій на загальну суму 461 млн грн.1.

Сказане дозволяє дійти висновку про необхідність забезпечити надійний правовий захист інтересів інвесторів та неухильне виконання встановлених правил поведінки на національному ринку цінних паперів. Отже, соціальна обумовленість кримінально-правової заборони, втіленої у ст. 223 КК 2001 p., сумнівів не викликає.

Основним безпосереднім об'єктом злочину, що розглядається, потрібно визнати встановлений законодавством порядок випуску цінних паперів, який є важливим елементом фінансово-кредитної сис теми країни і який забезпечує її стабільність і розвиток. Порушення цього порядку здатне не лише погіршити, дестабілізувати загальну еко номічну ситуацію в Україні, перешкодити залученню інвестицій, а й за вдати майнової шкоди інвесторам — громадянам і юридичним особам, у зв'язку з чим додатковим об'єктом даного посягання вважаю право власності.

Диспозиція ст. 223 КК носить описово-бланкетний характер і для з'ясування суті забороненої поведінки передбачає звернення до відповідних нормативно-правових актів. Тут доречно назвати основні за конодавчі акти, які забезпечують правове регулювання випуску та обігу цінних паперів. Це передусім такі закони України — від 18 червня 1991 р. "Про цінні папери і фондову біржу", від ЗО жовтня 1996 р. "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні", від 10 грудня 1997 р. "Про Національну депозитарну систему та особливості електрон ного обігу цінних паперів".

Важливу роль у регламентації діяльності з цінними паперами відігра ють нормативно-правові акти спеціального державного органу — Дер жавної комісії з цінних паперів та фондового ринку України (далі у цьо му параграфі — ДКЦПФР). Положення про Державну комісію з цінних паперів та фондового ринку затверджено Указом Президента України від 25 вересня 2002 р. № 861/2002.

З точки зору відповідальності за ст. 223 КК треба пам'ятати, що саме
на ДКЦПФР покладено виконання, зокрема, таких завдань: встановлю 
вати вимоги щодо випуску (емісії) та обігу цінних паперів і їх похідних,
інформації про випуск та розміщення цінних паперів; встановлювати за
погодженням з НБУ додаткові вимоги щодо випуску цінних паперів ко 
мерційними банками; встановлювати стандарти випуску цінних паперів,
інформації про випуск цінних паперів, що пропонуються для відкрито 
го продажу; здійснювати реєстрацію випусків цінних паперів та інфор 
мації про такий випуск; перевіряти під час реєстрації відповідність по 
даних для реєстрації документів вимогам законодавства України, вести
загальний реєстр випуску цінних паперів; здійснювати контроль за ви 
пуском та обігом цінних паперів (крім приватизаційних); розроблювати
та організовувати виконання заходів, спрямованих на запобігання пору-
шенням законодавства про цінні папери.

1 Украинская Инвестиционная Газета. — 25 декабря 2001 г. — № 52

60

У рішенні ДКЦПФР від 29 вересня 2000 p. № 149 із змінами "Про пе редачу повноважень з реєстрації випуску акцій до територіальних уп равлінь Комісії" роз'яснюється, реєстрацію випуску яких саме акцій здійснює не центральний апарат ДКЦПФР, а її територіальні органи.

Предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 223 КК, з урахуванням ха рактеру описаного у цій нормі діяння, мають визнаватись ті цінні папе ри, на які поширюється процедура емісії у формі відкритого розміщен ня, їх загальна кількість і вартість на кваліфікацію не впливає, однак може слугувати підставою для застосування положення про відсутність суспільної небезпеки діяння через його малозначність (ч. 2 ст. 11 КК). Предметом злочину, караність якого передбачена ч. 2 ст. 223 КК, є до кументи, які подаються для реєстрації емісії будь-яких цінних паперів.

На відміну від РФ, в якій поняття емісійних цінних паперів закріпле но на законодавчому рівні (ст. 2 Федерального закону РФ від 22 квітня 1996 р. "Про ринок цінних паперів"), в Україні такий різновид цінних паперів є наразі об'єктом лише доктринального дослідження. Так, О.Онуфрієнко під емісійними розуміє цінні папери, які закріплюють су купність прав, що підлягають посвідченню, уступці та безумовній ре алізації з дотриманням встановлених законом форм і порядку, які розміщуються випусками як в документарній, так і в бездокументарній формі, при цьому всередині одного випуску всі цінні папери мають рівний об'єм і строки реалізації прав незалежно від часу набуття. Емісійні цінні папери можуть вільно обертатися на вторинному ринку, при цьому до нового власника емісійних цінних паперів переходить уся сукупність прав, посвідчених ними1.

Згідно зі ст. 22 Закону "Про цінні папери і фондову біржу", випуск у формі відкритого продажу таких цінних паперів, як акції та облігації підприємств дозволяється тільки з моменту реєстрації цього випуску в уповноваженому державному органі, яким є ДКЦПФР та її тери торіальні органи. Після реєстрації випуску цінних паперів емітенту ви дається свідоцтво встановленого зразка, яке є підставою для друкуван ня бланків сертифікатів цінних паперів, якщо цінні папери випускають ся у документарній формі. У тому разі, коли цінні папери випускають ся у бездокументарній формі, свідоцтво є підставою для оформлення гло бального сертифіката. Реєстрація інформації про випуск акцій є підста вою для оформлення тимчасового глобального сертифіката.

Загальний реєстр випуску цінних паперів ведеться ДКЦПФР. Реєстрація випуску або інформації про випуск не може розглядатись як гарантія вартості цих цінних паперів.

Відкритий продаж означає, що цінні папери призначені для розміщення між громадянами і юридичними особами, коло яких зазда легідь визначити неможливо. Вимога про обов'язкову реєстрацію у вста новленому порядку поширюється також на акції акціонерних товариств, створюваних у процесі приватизації. Видається, що охоплюється аналізованою статтею незареєстрована емісія ощадних сертифікатів банків, однак не всіх, а лише сертифікатів на пред'явника.

1 Онуфрієнко О. До питання про критерії класифікації цінних паперів // Предпринимательст во, хозяйство и право. — 2000. — № 3. — С. 40-41

61

Не є предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 223 КК, акції закритих акціонерних товариств, хоча емісія таких акцій підлягає обов'язковій реєстрації. Положення про порядок реєстрації випуску акцій закритих акціонерних товариств затверджене рішенням ДКЦПФР від 11 червня 2002 р. № 167. Документи для реєстрації випуску акцій ЗАТ повинне по дати до реєструвального органу не пізніше 60 календарних днів з дати державної реєстрації статуту або змін до статуту товариства, пов'язаних із зміною розміру статутного капіталу. Емісія акцій закритих акціонерних товариств не набуває форми відкритого розміщення, оскільки відповідно до ст. 25 Закону від 19 вересня 1991 р. із змінами "Про господарські то вариства" такі акції повністю розподіляються між засновниками при ство ренні ЗАТ, не можуть розповсюджуватися шляхом підписки, купуватися та продаватися на біржі. Водночас має рацію А.М.Ришелюк, який ставить питання про доцільність криміналізадії випуску без реєстрації акцій за критих акціонерних товариств1. Свою позицію науковець обґрунтовує тим, що такі дії завдають охоронюваним суспільним відносинам не мен шої шкоди, ніж вже криміналізовані діяння, оскільки і в цьому разі відбувається випуск в обіг незареєстрованих акцій, які після їх первинно го розміщення можуть купуватися і продаватися так само, як акції, що розповсюджуються шляхом відкритої підписки.

Справді, згідно з ч. 2 ст. 28 Закону "Про господарські товариства", акції як відкритого, так і закритого акціонерного товариства можуть бу ти придбані на підставі договору з їх власниками або держателями за ціною, що визначається сторонами, або за ціною, що склалася на фон довому ринку, а також у порядку спадкоємства громадян чи правонас-тупництва юридичних осіб та з інших підстав, передбачених законодав ством. У зв'язку з цим занадто категоричним виглядає твердження про те, що "акції закритого акціонерного товариства відкритому продажу не підлягають"2. Останнім часом фахівці з корпоративного управління пе реконані у тому, що законодавство не забороняє акціонеру ЗАТ реалізу вати свої акції так, як йому заманеться, і що практично єдиним спосо бом контролю з боку великих акціонерів за складом учасників є пере творення ЗАТ у неакціонерну форму господарського товариства3.

Повертаючись до проблем кримінальної відповідальності, зауважу, що та обставина, що вчинюваним на ринку цінних паперів правопору шенням, суспільна небезпека яких є приблизно однаковою, дається принципово різна юридична оцінка (за ч. 1 ст. 223 КК або за ч. 1 ст. 13 Закону "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні"), є вадою чинного законодавства, яку варто усунути, виключивши з ч. 1 ст. 223 КК вказівку на форму відкритого розміщення цінних паперів.

До речі, Федеральним законом РФ від 4 березня 2002 р. "Про внесен ня змін і доповнень до Кримінального кодексу Російської Федерації в ча стині посилення кримінальної відповідальності за злочини на ринку цінних паперів" істотно змінено редакцію ст. 185 КК, яка передбачає

1    Боротьба зі злочинністю у сфері підприємницької діяльності (кримінально-правові, криміно 
логічні, кримінально-процесуальні та криміналістичні проблеми). — Харків: Право, 2001. — С. 57-58

2    Байрактар Д.Д. Деякі питання щодо визначення предмета злочину, який передбачає порушен 
ня порядку випуску та обігу цінних паперів // Держава і право. Вип.11. — К., 2001. — С. 466

3    Арсеньев М. ЗАОчная ставка // Бизнес. — 3 июля 2002 г. — № 22

62

відповідальність за зловживання під час емісії цінних паперів. Як окре мий різновид таких зловживань виділено розміщення цінних паперів, випуск яких не пройшов державну реєстрацію. Вважається, що ця кримінально-правова норма кореспондує вимозі регулюючого законодав ства, згідно з якою емітент має право на розміщення цінних паперів ли ше після реєстрації їх випуску. Характерно, що змінена диспозиція ст. 185 КК РФ не конкретизує форму незареєстрованого розміщення цінних паперів, і на відміну від ст. 275 Модельного Кримінального ко дексу держав — учасниць СНД (назва статті — "Зловживання при випу ску (емісії) цінних паперів") не містить вказівки на публічне розміщен ня емітованих цінних паперів.

Предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 223 КК України, крім акцій відкритих акціонерних товариств і облігацій підприємств, визна ються інвестиційні сертифікати пайових інвестиційних фондів та акції корпоративних інвестиційних фондів.

Вказані цінні папери можуть бути емітовані одним із двох способів: 1) шляхом відкритого продажу, тобто відчуження особам, коло яких зазда легідь не визначене; 2) шляхом приватного розміщення, тобто розміщення у формі безпосередньої пропозиції цінних паперів заздалегідь визначеному колу осіб. Відкритим продажем визнається будь-яке відчуження цінних паперів з використанням прилюдної пропозиції — це повідомлення про відкритий продаж цінних паперів, зроблене у засобах масової інформації або іншим чином та звернення до невизначеної кількості осіб.

Особливості емісії цінних паперів інститутів спільного інвестування закріплені у ст.ст. 39-44 Закону від 15 березня 2001 р. "Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)". Компанія з управління активами інституту спільного інвестування має право здійснювати первинне розміщення цінних паперів тільки за умо ви реєстрації проспекту їх емісії.

Вважаю, що до предмета злочину, який розглядається, не можна відносити акції та облігації іноземних емітентів. Поясню свою думку. За тверджене рішенням ДКЦПФР від 20 листопада 1997 р. № 29 Положен ня про порядок реєстрації акцій та облігацій іноземних емітентів в Ук раїні поширює свою дію на ті цінні папери, які вже емітовані за кордо ном і які пропонуються для обігу на територію України. Серед доку ментів, які мають бути подані для державної реєстрації цінних паперів іноземних емітентів, вказане Положення називає, зокрема, документ, що підтверджує реєстрацію випуску іноземних цінних паперів в країні їх по ходження відповідною державною установою, яка регулює обіг цінних паперів. А в ч. 1 ст. 223 КК мова йде про випуск цінних паперів без реєстрації емісії, тобто про дії, внаслідок яких цінні папери вперше після своєї появи передаються у власність певних осіб. Отже, незареєстрований у встановленому порядку обіг на території України акцій та облігацій Іноземних емітентів ознак аналізованого складу злочину не містить і має розцінюватись як адміністративний проступок, передбачений ч. 1 ст. 13 Закону "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні". Та ка ж юридична оцінка має даватись порушенню порядку обігу цінних па перів українських емітентів за кордоном. Даний порядок встановлено

63

Тимчасовим положенням про порядок надання дозволу на обіг акцій або облігацій підприємств — українських емітентів за межами України, за твердженим рішенням ДКЦПФР від 17 жовтня 1996 р. № 36. Для того щоб отримати відповідний дозвіл, емітент зобов'язаний подати, зокрема, свідоцтво про випуск відповідних цінних паперів, екземпляр друковано го органу з опублікованою інформацією про випуск цінних паперів, но таріально засвідчену копію глобального сертифіката емісії. Тобто і в да ному разі правопорушенню у вигляді несанкціонованого обігу цінних па перів передує вже проведена у встановленому порядку емісія цінних па перів, що відповідальність за ч. 1 ст. 223 КК виключає.

Не визнаються предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 223 КК, ті цінні папери, випуск або видача яких не підлягають реєстрації та (або) відкритому розміщенню. Зокрема це стосується векселів, облігацій дер жавних позик, казначейських зобов'язань, іменних ощадних сер тифікатів.

В юридичній літературі суперечливо вирішується питання про відне сення до предмета аналізованого злочину облігацій місцевих позик. А.М.Ришелюк, виходячи з того, що порядок реєстрації випуску цих цінних паперів визначається нормативно-правовими актами ДКЦПФР, а не законом, який такої реєстрації не передбачає, не визнає облігації місце вих позик предметом злочину, описаного у ч. 1 ст. 223 КК1. П.П.Андруш-ко з урахуванням того, що емісія облігацій всіх видів (підприємств, місце вих позик та ін.) здійснюється шляхом відкритої підписки, визнає вказані цінні папери предметом розглядуваного злочину2.

Поділяючи другий із наведених вище підходів, все ж вважаю, що да ну проблему кваліфікації варто вирішити на законодавчому рівні: або виключити з ч. 1 ст. 223 КК вказівку на термін "закон" і тоді злочином визнаватиметься емісія певних цінних паперів без її реєстрації у вста новленому порядку; або у відповідних законодавчих актах, присвячених ринку цінних паперів, закріпити положення про обов'язковість реєстрації випуску облігацій місцевих позик. Тим більше, що з перехо дом до ринкової економіки відбувається зміна акцентів у пошуку дже рел надходжень до місцевих бюджетів, а зазначений вид цінних паперів досить широко розповсюджений у більшості країн світу, де він відіграє помітну роль у формуванні бюджетів органів місцевого самоврядування. На сьогодні порядок реєстрації їх емісії передбачається і регулюється Положенням про порядок випуску та обігу облігацій місцевих позик, за твердженим рішенням ДКЦПФР від 13 жовтня 1997 р. № 48.

Під документами в плані відповідальності за ч. 2 ст. 223 КК треба ро зуміти документи, які надаються до уповноваженого державного органу для того, щоб зареєструвати випуск цінних паперів. Законодавець у да ному разі не уточнює, що емісія має відбуватися у формі відкритого розміщення, тобто цінні папери можуть бути передані набувачам у будь-який спосіб. У ч. З ст. 22 Закону "Про цінні папери і фондову біржу" за-

1    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001р. / За ред.
М.І.Мельника, М.І.Хавронкжа. — К.: Каннон, А.С.К., 2001. — С. 595

2    Андрушко П.П. Кримінальна відповідальність за порушення порядку випуску (емісії) та обігу
цінних паперів (Коментар до ст. 148-8 Кримінального кодексу України) // Юридичний вісник Ук 
раїни. — 5-11 квітня 2001 р. — № 14

64

значається, що емітент зобов'язаний надати органу, який реєструє ви пуск цінних паперів або інформацію про випуск цінних паперів, баланс та довідку про фінансовий стан, підтверджені аудитором (аудиторською фірмою). Насправді цим справа не обмежується. Досить поширені пе реліки документів, необхідних для реєстрації випуску цінних паперів або інформації про випуск, містяться у відомчих нормативних актах ДКЦПФР, деякі з яких називались вище.

Наприклад, у п. 4.2 розділу 4 Положення про порядок реєстрації ви пуску акцій відкритих акціонерних товариств і облігацій підприємств, затвердженого наказом ДКЦПФР від 20 вересня 1996 р. № 210 (у ре дакції рішення ДКЦПФР від 9 лютого 2001 р. № 18), зазначається, що для реєстрації випуску акцій акціонерне товариство, за загальним пра вилом, подає до реєструвального органу такі документи: 1) заяву про реєстрацію випуску акцій; 2) протокол або належним чином засвідчену виписку з протоколу загальних зборів (установчих зборів — при першо му випуску) у частині: затвердження результатів підписки на акції (у разі перевищення або недосягнення оголошеного рівня підписки та в разі прийняття рішення про випуск акцій іншим ніж загальні збори акціонерів, органом товариства) із зазначенням кількості та відсотка го лосів осіб, які голосували за прийняття такого рішення; затвердження статуту товариства (змін до статуту) із зазначенням кількості та відсот ка голосів акціонерів, що брали участь у зборах, та кількості голосів, які голосували за прийняття такого рішення; 3) статут або зміни до статуту емітента, пов'язані зі збільшенням розміру статутного фонду, чи їх но таріально засвідчені копії; 4) проміжну фінансову звітність за звітний період, що передував кварталу, у якому подаються документи для реєстрації випуску акцій у складі балансу, та звіту про фінансові резуль тати (для банків — звіту про прибутки та збитки), засвідчену підписами та печатками емітента та аудитора (аудиторської фірми), а також висно вок аудитора (аудиторської фірми) (якщо акціонерним товариством вис тупає банк, то висновок аудитора не подається); 5) копію свідоцтва про державну реєстрацію акціонерного товариства; 6) копії свідоцтв про реєстрацію попередніх випусків акцій; 7) копію платіжного доручення про доплату державного мита в сумі відповідної різниці (у разі переви щення фактичного обсягу випуску акцій над запланованим розміром).

Специфічні переліки документів передбачені для випадків реєстрації випуску акцій у разі збільшення розміру статутного фонду за рахунок реінвестиції дивідендів та у разі зменшення розміру статутного фонду акціонерного товариства (відповідно п. 4.3 та п. 4.4 розділу 4 Положен ня про порядок реєстрації випуску акцій відкритих акціонерних това риств і облігацій підприємств).

Згідно з п. 5.1 розділу 5 вказаного нормативного акта, для реєстрації ви пуску облігацій та інформації про їх випуск емітент подає до реєструвально го органу наступні документи: 1) заяву про реєстрацію випуску та інформації про випуск облігацій підприємства; 2) інформацію про випуск облігацій. Інформація подається до реєструвального органу в двох примірниках і по винна бути пронумерована, прошнурована та засвідчена підписом керівника та печаткою емітента, а також підписами та печаткою аудитора (аудиторсь-

>—108          65

кої фірми). Якщо емітент користується послугами торговця цінними папера ми щодо розміщення даного випуску облігацій, інформація також засвідчується підписом та печаткою торговця цінними паперами; 3) копію платіжного доручення про сплату державного мита за реєстрацію інформації про випуск цінних паперів у розмірі, передбаченому чинним законодавст вом; 4) рішення про випуск облігацій, що оформлено протоколом, засвідче не підписом керівника та печаткою емітента, який має містити відомості про: фірмове найменування та місцезнаходження емітента облігацій; відо мості про статутний фонд; відомості про господарську діяльність емітента; службові особи емітента; найменування контролюючого органу (аудиторсь кої фірми); дані про розміщення раніше випущених цінних паперів; мету ви пуску облігацій; вид облігацій (іменні чи на пред'явника); форму випуску облігацій (документарна або бездокументарна); загальну суму випуску; кількість і номінальну вартість облігацій; кількість учасників голосування; порядок випуску облігацій; порядок виплати доходу за облігаціями; строки повернення коштів при відмові від випуску облігацій; строки продажу відповідних товарів або надання відповідних послуг за цільовими облігаціями; порядок повідомлення про випуск та розміщення облігацій; по рядок оплати облігацій; 5) проміжну фінансову звітність за звітний період, що передував кварталу, в якому подаються документи для реєстрації інфор мації про випуск облігацій, у складі балансу та звіту про фінансові резуль тати (для банків — звіту про прибутки та збитки), засвідчену підписами та печатками емітента та аудитора (аудиторської фірми), а також висновок ау дитора (аудиторської фірми); 6) баланс та звіт про фінансові результати (для банків — звіт про прибутки та збитки), засвідчені підписами та печатками емітента та аудитора (аудиторської фірми), довідку про фінансовий стан та висновок аудитора (аудиторської фірми) за звітний рік, що передував року, у якому подаються документи для реєстрації інформації про випуск облігацій; 7) копії свідоцтв про реєстрацію попередніх випусків цінних па перів; 8) копію свідоцтва про державну реєстрацію підприємства.

Визначаючи коло документів, які подаються для реєстрації емісії цінних паперів, треба враховувати вимоги й інших нормативних актів — Положення про порядок реєстрації випуску акцій та інформації про їх емісію під час реорганізації товариств, затвердженого рішенням ДКЦПФР від ЗО грудня 1998 р. № 221; Положення про порядок реєстрації випуску акцій відкритих акціонерних товариств, створених у процесі приватизації та корпоратизації, затвердженого рішенням ДКЦПФР від 11 квітня 2000 р. № 39; Положення про порядок реєстрації випуску акцій акціонер ного товариства при зміні номінальної вартості та кількості акцій без зміни розміру статутного фонду, затвердженого рішенням ДКЦПФР від 14 верес ня 2000 р. № 125; Положення про порядок збільшення (зменшення) розміру статутного фонду акціонерного товариства, затвердженого рішен ням ДКЦПФР від 8 квітня 1998 р. № 44 (у редакції рішення ДКЦПФР від 16 жовтня 2000 р. № 158), тощо. Наприклад, для реєстрації випуску акцій ВАТ, створених у процесі приватизації державних підприємств, до реєстру-вального органу, крім інших документів, потрібно подати копію рішення державного органу приватизації разом з іншими засновниками підприємства про створення товариства і копію акта оцінки вартості май-

66

на підприємства, складеного за чинною методикою оцінки вартості об'єктів приватизації (п.2 рішення ДКЦПФР від 18 березня 2002 р № 102 "Щодо реєстрації випуску акцій відкритих акціонерних товариств, створених у процесі приватизації державних, орендних підприємств і підприємств із змішаною формою власності").

Під час реєстрації емісії інвестиційних сертифікатів пайового інвес тиційного фонду або емісії акцій корпоративного інвестиційного фонду до ДКЦПФР подається проспект емісії цінних пайерів інституту спільного інвестування (ІСІ). Цей документ підписується керівником і головним бухгалтером компанії з управління активами ІСІ. Вказані осо би несуть відповідальність за достовірність інформації, яка міститься у проспекті емісії. Переліки відомостей, які мають зазначитись у про спекті емісії цінних паперів ІСІ, а також переліки документів, які не обхідно подати для реєстрації випуску, встановлюються нормативно-правовими актами ДКЦПФР. Так, рішенням ДКЦПФР від 8 січня 2002 р. № 7 затверджено Положення про порядок реєстрації випуску акцій корпоративного інвестиційного фонду з метою здійснення спільно го інвестування при їх розміщенні шляхом прилюдної пропозиції, а рішенням ДКЦПФР від 8 січня 2002 р. № 10 — Положення про поря док реєстрації випуску інвестиційних сертифікатів пайового інвес тиційного фонду при їх розміщенні шляхом прилюдної пропозиції.

Переліки документів, які подаються для реєстрації фондових дерива-тивів (опціонів, фьючерских контрактів тощо), та зміст реквізитів їх сер тифікатів, які також подаються до реєструвального органу, встановлені Правилами випуску та обігу фондових деривативів, затвердженими рішенням ДКЦПФР від 24 червня 1997 р. № 13.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 223 КК, полягає у випуску (емісії) цінних паперів у формі їх відкритого розміщення без реєстрації емісії в ДКЦПФР та її територіальних органах.

Ст. 1 Закону "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Ук раїні" визначає обіг цінних паперів як укладання та виконання щодо них угод, які не пов'язані з їх випуском. Враховуючи те, що діяння, караність яких передбачена ст. 223 КК, порушують саме порядок емісії цінних па перів, вважаю за доцільне виключити з назви цієї статті слова "та обігу". Це дозволить усунути невідповідність між змістом диспозиції кримінально-зравової норми та ЇЇ назвою. Таку ж пропозицію висуває В.Щавінський, слушно зауважуючи, що злочин, передбачений ст. 223 КК, вчинюється на етапах, які передують обігу цінних паперів на фондовому ринку1.

Під випуском цінних паперів в плані відповідальності за ч. 1 ст. 223 КК треба розуміти сукупність дій, які вчинюються емітентом та Іабо) за його дорученням торговцем цінних паперів і які полягають у фактичному запусканні в обіг цінних паперів. Це, зокрема, передача акцій відкритих акціонерних товариств особам, які зробили заявки на їх придбання під час проведення відкритої передплати на них, продаж або інша передача цінних паперів у власність юридичним особам і гро мадянам, коло яких неможливо визначити заздалегідь. В літературі за-

1 Щавінський В. Теоретичні міркування щодо назви статті 223 Кримінального кодексу України Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 6. — С. 89

67

значається, що досить поширеним порушенням під час створення акціонерних товариств у процесі приватизації є емісія акцій без належ ної реєстрації. Причинами цього називається як небажання керівників державних підприємств створювати можливу конкуренцію відносно своїх прав на підприємства, так і низький рівень правосвідомості1.

Можна сказати, що у ч. 1 ст. 223 КК поняття випуску (емісії) ототож нюється з поняттям розміщення, яким є відчуження цінних паперів їх первинним власникам шляхом укладення цивільно-правових договорів. У разі емісії цінних паперів у документарній формі набувачу пере дається сертифікат цінних паперів, який містить реквізити відповідного виду цінних паперів певної емісії, дані про кількість цінних паперів та який засвідчує сукупність прав, наданих цими цінними паперами.

Тут автор хотів би зазначити, що понятійний апарат КК 2001 р. в ча стині регламентації відповідальності за злочини, пов'язані з цінними па перами, певною мірою не узгоджується з термінологією регулюючого за конодавства. Зокрема, це стосується тлумачення поняття "випуск цінних паперів", співвідношення термінів "випуск", "емісія", "розміщення". А тому намагаючись зрозуміти суть заборони, передбаче ної ст. 223 КК, кримінальне-правова доктрина вимушена давати власні тлумачення відповідних понять, які інколи не зовсім чітко "вписують ся" в матерію законодавства про фондовий ринок.

Відкрите розміщення як обов'язкова характеристика розглядуваного злочину має особливості в залежності від виду емітованих цінних па перів. Так, випуск акцій відкритих акціонерних товариств включає в се бе ряд послідовних дій: 1) прийняття рішення про емісію акцій; 2) реєстрація інформації про випуск акцій, яка пов'язана з подачею до рееструвального органу певного переліку документів; 3) публікація за реєстрованої у ДКЦПФР інформації про випуск цінних паперів (інфор мація публікується у повному обсязі в органах преси Верховної Ради Ук раїни чи КМУ або офіційному виданні фондової біржі не менш як за 10 днів до моменту передплати на цінні папери); 4) проведення перед плати на акції; 5) подання до рееструвального органу звіту про наслідки передплати на акції (подається не пізніше ніж через 15 днів після закінчення строку передплати або після дати її дострокового припинен ня); 6) реєстрація проведеного випуску акцій у реєструвальному органі.

Таким чином, інформація про емісію акцій, будучи умовою легітимності відповідних дій, реєструється раніше порівняно із власне випуском акцій, що, на перший погляд, дозволяє дійти висновку про наявність закінчено го складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 223 КК, і в разі емісії акцій без зареєстрованої інформації про неї. О.І.Перепелиця дотримується проти лежної позиції і стверджує, що реєстрація інформації про випуск цінних паперів не є необхідною ознакою об'єктивної сторони даного злочину2. На уковець, однак, допускає певну непослідовність. Характеризуючи надалі внесення у відповідні документи з а від ом о неправдивої інформації і затвер-

1    Денисов О. Некоторые последствия приватизационного правоприменения // Бизнес. Бухгалте 
рия. — 28 октября 2002 г. — № 44/1-2

2    Перепелица А. И. Уголовная ответственность за преступления в сфере финансовой деятельнос 
ти и обращения ценных бумаг. Комментарий к действующему законодательству. — X.: Одиссей,
1998. — С. 22

68

дження таких документів, вчений пише, що ці дії, як правило, вчинюють ся при підготовці документів або до реєстрації інформації про випуск (емісію) цінних паперів, або безпосередньо до реєстрації (випуску) цінних паперів1. Але ж ч. 2 ст. 148-8 КК 1960 р. (ч. 2 ст. 223 КК 2001 p.), як і частина перша цієї статті, безпосередньо не згадувала (не згадує і зараз) до кументи, які подаються для реєстрації саме інформації про випуск цінних паперів. Л.Дорош, дослідивши положення законодавства про порядок емісії цінних паперів, звертає увагу на те, що в юридичній літературі інко ли неправильно визначається момент закінчення аналізованого злочину. На її думку, злочин, описаний у ч. 1 ст. 148-8 КК 1960 p., є закінченим з моменту емісії цінних паперів без реєстрації саме випуску, а не інформації про нього2. З тим, щоб усунути ґрунт для суперечливого тлумачення кримінального закону і більш точно описати ознаки аналізованого складу злочину, вважаю за доцільне конкретизувати у тексті ч. 1 ст. 223 КК те, що злочином є випуск цінних паперів без реєстрації емісії або (та) реєстрації інформації про емісію у встановленому порядку. Відповідним чином варто поліпшити і диспозицію ч. 2 ст. 223 КК.

Запропоновані зміни КК узгоджуються з положеннями регулюючого за конодавства. Згідно з ч. 2 ст. 22 Закону "Про цінні папери і фондову біржу", якщо подані для реєстрації акції та облігації підприємств пропо нуються для відкритого продажу, то емітент зобов'язаний подати реєстру-вальному органу для реєстрації також інформацію про випуск цих цінних паперів. У ст. ЗО Закону "Про господарські товариства" вказується, що за сновники відкритого акціонерного товариства (емітенти) зобов'язані опублікувати відповідно до вимог чинного законодавства інформацію про випуск акцій, зміст та порядок реєстрації якої встановлюються ДКЦПФР. Випуск облігацій підприємств включає в себе одночасно реєстрацію їх емісії та інформації про випуск вказаних цінних паперів; крім цього, не пізніше ніж через 10 днів після погашення облігацій емітент подає до реєструвального органу звіт про наслідки погашення облігацій.

Відповідно до ст. 4 Закону "Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні" цінні папери, обіг яких дозволено в Україні, і цінні папери, на які поширюється дія за конів України, можуть випускатися як у документарній (паперовій), так і в бездокументарній (електронній) формі. Бездокументарна форма цінно го паперу — це здійснений зберігачем (комерційним банком або торговцем цінними паперами) обліковий запис, який є підтвердженням права влас ності на цінний папір. У разі емісії цінних паперів (крім приватизаційних паперів певних видів) емітент оформляє глобальний сертифікат, що відповідає загальному обсягу зареєстрованого випуску, і передає його на зберігання в обраний ним депозитарій. Після цього цінні папери через си стему електронних розрахунків переміщуються на рахунки їх набувачів. Підтвердженням права власності на цінні папери у разі їх емісії у бездо кументарній формі є виписка з рахунка в цінних паперах, яку зберігач зо бов'язаний надавати власнику цих цінних паперів. П. 3.7 Норм та правил

1    Перепелица А.И. Вказана праця. — С. 26-27

2    Дорош Л. Актуальні проблеми захисту ринку цінних паперів в Україні // Вісник Академії
правових наук України. — 2000. — № 3. — С. 172-173

69

обліку цінних паперів у Національній депозитарній системі, затвердже них рішенням ДКЦПФР від 13 квітня 2000 р. № 40, визначає рахунок у цінних паперах як згруповану у зберігача за певним власником цінних па перів сукупність пасивних аналітичних рахунків усіх випусків цінних па перів, що належать цьому власнику на праві власності.

З урахуванням викладеного вище, злочином, передбаченим ч. 1 ст. 223 КК, у разі без документарної емісії цінних паперів має визнаватись неза-реєстроване у встановленому порядку відкриття емітентом емісійного рахун ка у цінних паперах та перерахування цих паперів на рахунок набувача.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 223 КК, належить до формальних складів. Він визнається закінченим з моменту скоєння активних дій, які полягають у відкритому розміщенні певних цінних паперів і які поєдну ються з бездіяльністю у вигляді непроведения реєстрації емісії в органах ДКЦПФР. На мою думку, має рацію А.М.Ришелюк, який вважає, що цей злочин є закінченим з моменту передачі емітентом чи торговцем цінними паперами третій особі хоча б однієї незареєстрованої акції, облігації, сертифіката цінних паперів чи будь-якого іншого документа, який засвідчує право власності на цінний папір, або ж з моменту пере рахування покупцеві чи іншому набувачеві хоча б однієї одиниці неза-реєстрованих без документарних цінних паперів1.

Виготовлення партії незареєстрованих цінних паперів, вчинене з ме тою їх подальшого відкритого розміщення, ознак об'єктивної сторони аналізованого злочину не містить і за спрямованістю умислу може роз глядатись як готування. Проте згідно з ч. 2 ст. 14 КК (положення про декриміналізацію готування до злочину невеликої тяжкості) такі дії не тягнуть за собою кримінальної відповідальності.

Початок проведення передплати на цінні папери (зокрема видача за сновниками письмових зобов'язань про продаж відповідної кількості акцій тим, хто вніс на відповідний рахунок не менше 10 % їх вартості), відкриття емісійних рахунків для випуску цінних паперів у бездокумен-тарній формі та інші подібні дії можуть розглядатись як замах на вчи нення злочину і кваліфікуватись за ст. 15, ч. 1 ст. 223 КК.

Ухвалюючи КК 2001 p., законодавець, на жаль, не усунув колізію між кримінальним та адміністративним законодавством в частині встановлення відповідальності за емісію цінних паперів без її належної реєстрації. За такі дії наразі одночасно передбачено як кримінальну (ч. 1 ст. 223 КК), так і адміністративну відповідальність — у ч. 1 ст. 13 Закону "Про державне ре гулювання ринку цінних паперів в Україні" сформульовано склад адміністративного проступку "здійснення операцій по випуску в обіг або розміщенню не зареєстрованих відповідно до чинного законодавства цінних паперів". Тобто питання про притягнення правопорушника до адміністра тивної або кримінальної відповідальності фактично вирішується виключно за розсудом уповноважених службових осіб, що є неприпустимим.

На мій погляд, у даній ситуації перевагу треба віддавати Криміналь ному кодексу як законодавчому акту, прийнятому пізніше. Не викликає сумнівів і те, що законодавство України має встановлювати чіткі прави-

1 Боротьба зі злочинністю у сфері підприємницької діяльності (кримінально-правові, криміно логічні, кримінально-процесуальні та криміналістичні проблеми). — Харків: Право, 2001. — С.59

70

ла вирішення подібних колізій, а вдосконалена ч. 1 ст. 223 КК повинна містити вказівку на чітку криміноутворюючу ознаку (наприклад, на суспільне небезпечні наслідки).

В.О.Навроцький вважає, що у тому разі, коли має місце емісія цінних паперів, а згодом збут тих самих паперів, виникає конкуренція між нор мами, передбаченими ч. 1 та ч. З ст. 148-8 КК 1960 р. (у новому КК відповідно ч. 1 ст. 223 і ч. 1 ст. 224). "Це конкуренція частини і цілого, пріоритет в такому разі віддається нормі про ціле, скоєне кваліфікується за ч. З ст. 148-8 КК"1.

Нагадаю, що під конкуренцією частини і цілого у кримінальному праві розуміються випадки, коли існує дві або більше норми, одна з яких повністю охоплює вчинене діяння, а інші — лише його окремі частини. У такому разі застосуванню підлягає та норма, яка з найбільшою повнотою охоплює всі фактичні ознаки вчиненого діяння. На мою думку, норми про незареєстрований випуск цінних паперів та про збут підроблених недержав них цінних паперів немає підстав розглядати як конкуруючі. Адже у ч. 1 ст. 223 КК йдеться про емісію справжніх, непідроблених цінних паперів, яка, щоправда, здійснюється з порушенням встановленого порядку, а ст. 224 КК присвячена діям із підробками — предметами, які лише нагаду ють справжні цінні папери. Зрозуміло, що скоюються вказані діяння різни ми особами або однією і тією ж особою, але щодо різних предметів. Тобто незареєстрований випуск цінних паперів в жодному разі частиною збуту фальшивих цінних паперів не виступає. Хоч ст.ст. 223, 224 КК і стосують ся цінних паперів, вони описують окремі, самостійні склади злочинів, які не перебувають між собою у відносинах підлеглості за змістом, а тому міркування про конкуренцію частини і цілого у даному разі недоречні.

З цих самих причин не можна погодитись з Г.А.Матусовським, який незареєстровану емісію цінних паперів і внесення завідомо недостовірної інформації у документи, що подаються для реєстрації емісії, пов'язує із злочинною діяльністю, яка полягає у виготовленні, збуті і використанні підроблених цінних паперів2. Призначення ст. 223 КК — захистити пер винний ринок цінних паперів, під яким розуміється випуск нових цінних паперів, їх безпосереднє або опосередковане, але вчинюване вперше відчу ження інвесторам. А ст. 224 КК своїм завданням має охорону вторинного ринку, на якому обертаються вже емітовані раніше цінні папери.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 223 КК, характери зується сукупністю трьох ознак: 1) діянням у вигляді внесення у докумен ти, які подаються для реєстрації емісії цінних паперів, завідомо недо стовірної інформації або затвердження вказаних документів; 2) суспільне небезпечними наслідками у формі великої матеріальної шкоди інвесторові; 3) причиновим зв'язком між зазначеними діянням та наслідками.

Внесення у документи завідомо недостовірної інформації означає як виготовлення винним особисто сфальсифікованих документів, призначе них для передачі у реєструвальний орган, так і внесення неправдивих даних у відповідні документи, які складала інша особа. Перекручува-

1    Навроцький В.О. Кримінальне право. Особлива частина: Курс лекцій. — К.: Знання, 2000. — С. 406

2    Матусовский Г.А. Экономические преступления: криминалистический анализ. — X.: Консум,
1999. — С. 355

71

тись можуть відомості, подання яких передбачено для реєстрації як власне емісії цінних паперів, так й інформації про таку емісію.

Те, які саме відомості мають бути включені у документи, що подаються до реєструвального органу, і відповідно які дані можуть бути сфальсифіко вані, встановлено у ст. б і ст. 11 Закону "Про цінні папери і фондову біржу", інших нормативно-правових актах і передусім у документах ДКЦПФР. На приклад, згідно з п. 2.5 розділу 2 Положення про порядок реєстрації випус ку акцій відкритих акціонерних товариств і облігацій підприємств у разі за снування нового акціонерного товариства інформація про випуск акцій по винна містити такі дані: 1) повне найменування акціонерного товариства; 2) відомості про засновників, уповноважених проводити дії щодо підписки на акції, із зазначенням номерів телефонів та факсів; 3) предмет та цілі діяльності; 4) дата проведення установчих зборів; 5) розмір статутного фон ду, що передбачається сформувати; 6) внески засновників до статутного фон ду та форма здійснення внесків; 7) найменування банківської установи та но мер поточного рахунка, на який вноситимуться початкові внески; 8) дані про випуск цінних паперів, а саме: дата і номер рішення (протоколу) про випуск акцій; найменування органу, який прийняв рішення; загальна номінальна вартість акцій, на які планується здійснити підписку; мета використання фінансових ресурсів, залучених від випуску (конкретні обсяги та напрями використання); зобов'язання емітента щодо невикористання коштів, залуче них від випуску акцій, для покриття збитків товариства; кількість акцій за типами і категоріями; форма випуску акцій (документарна або бездокумен-тарна); перелік засновників із зазначенням кількості, типу і категорій на лежних їм акцій на дату прийняття рішення про випуск акцій; права, що надаються власникам простих та привілейованих акцій; номінальна вартість акцій; серії та порядкові номери акцій; адреси місць, дати початку та закінчення проведення першого етапу підписки на акції (при додатковому випуску акцій); адреси місць, дати початку та закінчення проведення друго го етапу підписки на акції (при додатковому випуску акцій); адреси місць, дати початку та закінчення підписки на акції (при першому випуску акцій); запланований курс продажу акцій; відомості щодо ринкової вартості акцій (при додатковому випуску); докладний опис порядку підписки на акції та їх оплати із зазначенням найменування банківської установи та номера поточ ного рахунка, на який буде внесено оплату за акції; порядок реалізації акціонерами свого переважного права на придбання акцій (при додатковому випуску акцій); дії, що проводяться в разі перевищення (недосягнення) за планованого рівня підписки на акції або її дострокового закінчення; найме нування торговця цінними паперами із зазначенням повної назви, місцезна ходження тощо; терміни, порядок та адреси місць виплати дивідендів за підсумками календарного року (при додатковому випуску акцій).

Для кваліфікації за. ч. 2 ст. 223 КК необхідно, щоб інформація була завідомо недостовірною, тобто не відповідала дійсності, вводила по тенційних інвесторів в оману. Конкретно це можуть бути, наприклад, неправдиві відомості про мету використання фінансових ресурсів, залу чених від випуску цінних паперів, про розмір статутного фонду господа рюючого суб'єкта, про його державну реєстрацію, про порядок виплати дивідендів, про керівників юридичної особи-емітента, про розміщення

72

раніше випущених цінних паперів, перекручені баланс та звіт про фінансові результати тощо. Внесенням завідомо недостовірної інфор мації буде також замовчування певних відомостей, які мали бути відоб ражені у документах, пов'язаних з емісією цінних паперів. Наприклад, якщо відносно емітента чи його правового попередника протягом трьох років, що передували року прийняття рішення про проведення випуску акцій або облігацій підприємств, було порушено провадження у справі про банкрутство чи здійснювались заходи щодо санації, то в інформації про випуск цінних паперів треба вказувати такі відомості.

Потенційний інвестор, ознайомившись з оприлюдненими умовами ви пуску цінних паперів, оцінює, наскільки ризикованим буде для нього придбання даних цінних паперів, яка реальна ймовірність того, що емітент не виконає свої зобов'язання або виконає їх неповністю чи не своєчасно, наскільки прибутковими є галузь, підприємство, проект то що. Очевидно, що перекручення змісту документів, які подаються для реєстрації емісії цінних паперів, здатне спонукати потенційного інвесто ра до прийняття невигідного для нього рішення вкласти гроші та інші матеріальні цінності у цінні папери і, як наслідок, може призвести до того, що введений в оману інвестор зазнає майнових втрат.

Внесення службовою особою суб'єкта господарської діяльності у доку менти, які подаються для реєстрації випуску цінних паперів, завідомо недостовірної інформації кваліфікується за спеціальною нормою — ч. 2 ст. 223 КК і додаткового інкримінування ст. 366 КК ("Службове підроб лення") як загальної кримінально-правової норми не потребує.

Документи, які подаються до ДКЦПФР для того, щоб зареєструвати емісію цінних паперів, хоч і мають певне юридичне значення, навряд чи можуть розглядатись як документи, які самі по собі надають конкретні права або звільняють від обов'язків. У зв'язку з цим ч. 2 ст. 224 КК в ча стині внесення громадянином завідомо недостовірної Інформації у доку менти, які подаються для реєстрації емісії цінних паперів, немає підстав зизнавати спеціальною кримінально-правовою нормою щодо ст. 358 КК.

Не пізніше ніж через десять календарних днів після погашення облігацій емітент подає до реєструвального органу звіт про наслідки по гашення облігацій. Внесення службовою особою суб'єкта господарської .тільності у такий звіт неправдивої інформації не охоплюється ч. 2 гт. 223 КК і кваліфікується за ст. 366 КК як службове підроблення. Для порівняння: відповідно до ст. 202 КК Казахстану окремою формою зло-чжвного порушення порядку випуску (емісії) цінних паперів виступає затвердження завідомо неправдивого звіту про випуск цінних паперів.

Вважаю, що кримінально-правова оцінка з використанням не ст. 223, * ст. 366 КК України має даватись діям, які полягають у перекрученні: 11 річного звіту емітента про фінансово-господарське становище і резуль тати діяльності (Вимоги до річного звіту емітентів цінних паперів за тверджені рішенням ДКЦПФР від 14 березня 2002 р. № 88); 2) доку ментів, які складають особливу інформацію про емітента і стосуються амін в його господарській діяльності, що впливають на вартість цінних тдперів або розмір доходів за ними (ст.ст. 24, 25 Закону "Про цінні па-Ізери і фондову біржу").

73

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 223 КК, належить до матеріальних складів і визнається закінченим з моменту заподіяння великої ма теріальної шкоди інвестору.

Відповідно до ст. 1 Закону "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні" інвестором на ринку цінних паперів вважається фізична або юридична особа, яка придбаває цінні папери від свого імені та за свій рахунок з метою одержання доходу чи збільшення вартості цінних паперів або набуття відповідних прав, що надаються власнику цінних паперів. Видається, що для кваліфікації за ч. 2 ст. 223 КК має враховуватись матеріальна шкода, заподіяна не лише якомусь одному інвестору, а всім інвесторам, які зазнали збитків внаслідок придбання цінних паперів даної емісії.

Матеріальна шкода визнається великою, якщо вона у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Про це го вориться у примітці до ст. 218 КК. Тому не зовсім зрозумілим виглядає твердження деяких авторів про те, що законодавцем не визначено конкрет но розмір шкоди, яку стосовно ч. 2 ст. 223 КК слід вважати великою і що у даному разі треба орієнтуватись на примітку до ст. 224 КК, де названо величину у триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян1.

У разі заподіяння інвесторові матеріальної шкоди, яка не є великою, особа, яка подала завідомо недостовірні відомості у ДКЦПФР або її те риторіальні органи, має притягуватись до адміністративної відповідаль ності на підставі ч. З ст. 13 Закону "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні".

Для інкримінування ч. 2 ст. 223 КК треба встановити причиновий зв'язок між внесенням перекручених даних у відповідні документи або затвердженням останніх та заподіянням великої матеріальної шкоди інвестору. Наприклад, інвестор, сприйнявши під час емісії недостовірну інформацію і придбавши цінні папери за рахунок своїх коштів, повністю або частково їх втрачає, тому що підприємство-емітент збанкрутувало, курсова вартість цінних паперів істотно знизилась тощо. Або внаслідок подання до реєструвального органу документів, в яких перекручено дані про порядок реалізації акціонерами свого рівного переважного права на придбання акцій, акціонери при додатковому випуску акцій зазнають втрат, оскільки зменшується їх частка у статутному фонді акціонерного товариства, а отже зменшується розмір дивідендів і та частина майна то вариства, яку зможе отримати акціонер у разі ліквідації підприємства. Відомо, що в сучасних умовах в Україні емісія є не лише ефективним засобом залучення додаткових фінансових коштів, а й знаряддям ме неджменту, за допомогою якого відбувається перерозподіл власності гос подарських товариств між акціонерами та особами, контрольованими чи пов'язаними з деякими учасниками господарських товариств.

Тут треба сказати, що диспозицією ст. 223 КК не охоплюється вико ристання під час здійснення операцій з цінними паперами інсайдерської інформації, хоч такі дії створюють неоднакові можливості для різних інвесторів і можуть призвести до нестабільності на ринку цінних па-

1 Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Поте-бенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Форум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — С. 373

 

перів. Про подібні зловживання на фондовому ринку починають писати сучасні друковані видання України1. Основною метою запроваджувано го правового регулювання використання інсайдерської інформації прого лошується надання всім учасникам фондового ринку рівних можливос тей доступу до інформації з тим, щоб створити належний інвестиційний клімат для внутрішніх та іноземних інвестицій в цінні папери.

Під інсайдерською інформацією розуміється певна неоприлюднена інформація про емітента, його цінні папери або договори щодо них, яка у разі її опублікування і доступу до неї широкого кола учасників фондо вого ринку могла б мати значний вплив на ціну емітованих цінних па перів. Не є інсайдерською інформацією відомості, що містять оцінку вартості цінних паперів та (або) фінансового стану емітента, якщо вони одержані виключно на основі оприлюдненої інформації або інформації, одержаної з інших джерел, не заборонених законодавством. У контексті правового регулювання використання інсайдерської інформації ставить ся питання про встановлення заборони: 1) укладати угоди, спрямовані на придбання або відчуження цінних паперів; 2) передавати інформацію іншим особам; 3) рекомендувати іншим особам купувати або продавати цінні папери відповідного емітента2.

Притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які з корисливих спо нукань зловживають інсайдерською інформацією, можливе лише після вне сення відповідних змін і доповнень до КК України (за умови, що вчинене не охоплюється ст.ст. 231, 232 КК, присвяченими захисту комерційної таємниці). З точки зору вдосконалення законодавства викликає інтерес ст. 285 КК Іспанії. Нею встановлено покарання для того, хто безпосередньо або через посередника використовує інформацію, яка має значення для коти рування будь-якого виду цінних паперів чи оборотних документів на організо ваному, офіційному або визнаному ринку і до якої винний мав доступ у зв'яз ку з професійною або підприємницькою діяльністю. Зазначені дії, а також до ставления вказаної інформації тягнуть кримінальну відповідальність за умо ви, що винний отримує для себе чи третьої особи економічну вигоду на суму понад 65 млн песет або завдає шкоди на таку ж суму.

Ст. 180 КК КНР визнає злочином купівлю або продаж цінних па перів, а також розголошення відповідної інформації до того, як інфор мація, що стосується емісії, угод з цінними паперами або інша інфор мація, що має істотне значення для котирування цінних паперів, була оголошена. До кримінальної відповідальності притягуються особи, які, по-перше, інформовані про внутрішню ситуацію щодо угод з цінними па перами або, по-друге, незаконно отримали таку інформацію. Слід відзна чити, що КК КНР, забезпечуючи комплексний захист сфери випуску та обігу цінних паперів, не обмежується встановленням відповідальності за наведені вище зловживання інсайдерською інформацією. Як злочини розглядаються також: самовільний випуск акцій і облігацій компаній і підприємств без дозволу відповідних державних органів (ст. 179); поши-

1    Арестархов О. Мухлевать — нехорошо! // Бизнес. — 12 августа 2002 г. — № 33; Степанова П.
Информация — страшная сила! Нужен ли Украине Закон "Об инсайдерской информации"? // Юри 
дическая практика. — 7 августа 2002 г. — № 32

2    Саенко В.В. Правове регулювання використання інсайдерської інформації на ринку цінних па 
перів: Автореф. дис. ... каяд. юрид. наук. — Київ, 2000. — С. 5, с. 16-17

75

рення неправдивої інформації, що вплинуло на угоди з цінними папера ми і потягло за собою дезорганізацію фондового ринку (ст. 181); махінації з котируваннями цінних паперів для отримання неправомірної вигоди або перенесення ризиків (ст. 182).

Суб'єктом злочину, передбаченого ст. 233 КК України, названо грома дянина та службову особу суб'єкта господарської діяльності.

Громадянин може притягуватись до відповідальності за ч. 1 або ч. 2 ст. 223 КК у тому разі, коли він виступає засновником комерційної юри дичної особи, якої раніше не існувало. Саме засновниками організується відкрита підписка на акції при створенні акціонерного товариства. У то му разі, коли емісію цінних паперів проводить вже зареєстрований суб'єкт господарської діяльності, до відповідальності за ст. 223 КК ма ють притягуватись його службові особи.

Визначаючи коло службових осіб — суб'єктів аналізованого злочину, треба орієнтуватись не на той перелік посадових осіб, який міститься у ст. 23 Закону "Про господарські товариства*' (голова і члени виконавчо го органу, голова ревізійної комісії, голова і члени спостережної ради), а на кримінально-правове визначення поняття службової особи (примітка до ст. 364 КК). При цьому необхідно враховувати закріплену в установчих та інших документах юридичної особи — емітента службо ву компетенцію конкретного працівника.

Притягнення особи, винної у вчиненні злочину, передбаченого у ч. 1 або ч. 2 ст. 223 КК, до кримінальної відповідальності, не виключає на кладення на юридичну особу фінансових санкцій за правопорушення на ринку цінних паперів. Ст. 11 Закону "Про державне регулювання рин ку цінних паперів в Україні" передбачає відповідальність у вигляді штрафів для юридичних осіб, зокрема, за випуск в обіг та розміщення незареєстрованих цінних паперів і за ненадання, несвоєчасне надання або надання завідомо недостовірної інформації. Правила розгляду справ про порушення вимог законодавства на ринку цінних паперів та засто сування санкцій затверджені наказом ДКЦПФР від 9 січня 1997 р. № 2.

Працівник підприємства-емітента, який, не будучи службовою особою, вносить за вказівкою свого керівництва у документи, що подаються для реєстрації емісії цінних паперів, завідомо недостовірну інформацію, має визнаватись пособником у злочині, передбаченому ч. 2 ст. 223 КК.

Дії службової особи реєструвального органу, яка сприяла вчиненню кримінальне караного порушення порядку випуску цінних паперів, по винні кваліфікуватись за ч. 5 ст. 27, ст. 223 КК як пособництво, а за на явності до цього підстав — додатково за статтею КК про відповідальність за злочин у сфері службової діяльності (наприклад, за ст. 368 — "Одер жання хабара").

Суб'єктивна сторона аналізованого злочину характеризується прямим умислом. Мотиви, не впливаючи на кваліфікацію порушення порядку випуску та обігу цінних паперів, можуть враховуватись при призначенні покарання. Психічне ставлення до заподіяння великої матеріальної шкоди (ч. 2 ст. 223 КК) може набувати форми непрямого умислу.

Випадки, коли для продажу під виглядом справжніх пропонуються цінні папери неіснуючих насправді господарюючих суб'єктів або відбувається за-

76

володіння грошовими коштами у формі передплати на акції акціонерного товариства, яке насправді ніхто не збирається створювати, треба кваліфіку вати не за ст. 223 або ст. 224, а за ст. 190 КК як шахрайство.

Перша з названих ситуацій є шахрайським обманом у предметі угоди, а друга — різновидом обману, який у кримінальному праві дістав назву не правдивих обіцянок або обману у намірах. Принагідне зазначу, що у доре волюційній юридичній літературі поширеною була думка про те, що такий обман не повинен визнаватися способом кримінальне караного шахрайст ва. І.Фойницький з цього приводу писав про те, що змістом обману можуть бути лише факти, а очікування і надії з нього виключаються. В силу цьо го принципу невиконання зобов'язань, порушення довіри, наданої винно му, та інші неправдиві обіцянки мають бути відокремлені від обману1. Обґрунтовувався такий підхід тим, що сфера майбутнього не є предметом знань. У сучасній кримінально-правовій доктрині визнається, що обман як характеристика шахрайства може стосуватись не лише минулого і сучас ного, а й майбутнього. Скажімо, винний, заволодіваючи чужим майном, обіцяє поставити товар, сплатити борг або куплений у кредит товар, пере дати гроші за призначенням або, як у ситуації, що розглядається, створи ти акціонерне товариство з усіма наслідками, що з цього випливають.

§ 4. Незаконні дії з документами на переказ, платіжними

картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків,

обладнанням для їх виготовлення

У ст. 200 КК встановлено відповідальність за підробку документів на пе реказ, платіжних карток або інших засобів доступу до банківських ра хунків, а також за придбання, зберігання, перевезення, пересилання з ме тою збуту підроблених документів на переказ чи платіжних карток або їх використання чи збут. На відміну від назви статті КК у її диспозиції об ладнання для виготовлення засобів доступу до банківських рахунків не зга дується, а тому самостійним предметом даного злочину воно не визнається. Дії із вказаним обладнанням за наявності до цього підстав можуть розгля датись як готування до підробки засобів доступу до банківських рахунків і кваліфікуватись за спрямованістю умислу за ст. 14, ст. 200 КК.

У попередньому КК України спеціальної норми про відповідальність за незаконні дії із засобами доступу до банківських рахунків не було. За наявності до цього підстав такі дії могли кваліфікуватись як шахрайст во або інший злочин проти власності, службовий підлог або підробка до кументів.

За ст. 86-1 КК 1960 р. ("Розкрадання державного або колективного майна в особливо великих розмірах") кваліфікував Ленінський район ний суд м. Луганська дії директора малого приватного підприємства "Одеса" С., який для злочинного завелодіння товарами скористався лімітованою чековою книжкою, отриманою при відкритті банківського рахунка підприємства. Знаючи про те, що на розрахунковому рахунку очолюваного ним підприємства грошових коштів немає, С. під час прид-

1 Фойницкий И. Мошенничество по русскому уголовному праву. Часть II — С.-Петербург, 1871. — С. 90

77

бання у торговельних підприємств товарів (телевізорів, телефонів та ін.) розраховувався чеками. Останні були повернуті продавцям банком без оплати, оскільки підприємство виявилось неплатоспроможним, а чеки — не забезпечені грошима1.

На необхідність внесення змін і доповнень до кримінального законодавст ва в частині встановлення відповідальності за виготовлення, збут та викори стання підроблених платіжних документів і засобів несанкціонованого досту пу до банківських рахунків вказувалось в Указі Президента України від 14 липня 2000 р. № 891 "Про заходи щодо зміцнення банківської системи України та підвищення її ролі у процесах економічних перетворень".

У 1999 р. Асоціація банків — членів EUROPAY International розроби ла законопроект, який містив описання складів злочинів у сфері викори стання банківських платіжних карток. Пропонувалось передбачити пока рання за такі діяння: неправомірне використання банківської платіжної картки, її номера, персонального ідентифікаційного коду з метою неза конного отримання доходу або привласнення майна; умисне використан ня банківської платіжної картки з метою збільшити кредиторську забор гованість, яку особа неспроможна погасити; виготовлення підроблених банківських платіжних карток, їх збут або використання; залучення іншої особи до прийому справжніх або підроблених платіжних карток під час оплати товарів чи послуг з метою незаконного одержання доходу; прийом справжніх або підроблених платіжних карток в рахунок оплати товарів або послуг, якщо особа, яка здійснює такий прийом, знає або підозрює, що картка є підробленою або отримана злочинним шляхом; ви готовлення або зберігання інструментів для підробки або копіювання банківських платіжних карток. Під такими інструментами пропонува лось розуміти будь-які матеріали, за допомогою яких можна здійснити штампування, кодування або друкування на платіжних картках2.

Як бачимо, ухвалюючи КК 2001 p., законодавець не сприйняв хоч і не позбавлений недоліків, проте комплексний підхід банкірів у питанні кримінально-правового захисту сфери обігу платіжних карток і обме жився встановленням кримінальної відповідальності лише за підробку таких платіжних інструментів та за деякі дії з ними.

Запровадження окремої статті КК, присвяченої діям із засобами доступу до банківських рахунків, засвідчує прагнення законодавця, по-перше, забез печити посилений кримінально-правовий захист нормального функціонуван ня банківської системи, по-друге, адекватним чином прореагувати на появу нових суспільне небезпечних діянь у грошово-кредитній сфері. З приводу по ширення останніх наведу лише декілька цифр. Виявляється, що фінансові втрати компаній VISA і Master Card, пов'язані з використанням платіжних карток, щорічно складають приблизно б % від вартості всіх проведених з їх допомогою операцій. У країнах Європи втрати від шахрайства з платіжними картками тільки з вересня 1999 р. по вересень 2000 р. зросли на 95 % і скла ли приблизно 400 млн евро3. Лише у IV кварталі 1999 р., на який випав всплеск карткових шахрайств, втрати українських банків за еквайрингови-

1    Архів місцевого суду Ленінського району м. Луганська. Справа № 1-786 за 1998 р.

2    Кто наносит удар первым // Бизнес. — 27 сентября 1999 г. — № 39

3    Зуева А. Внимание, мошенники // Бизнес. — 19 марта 2001 г. — № 12

78

ми операціями з картками міжнародних платіжних систем склали 0,5 млн доларів США1. За оцінками фахівців, збитки вітчизняних банків від махінацій з платіжними картками складають приблизно 1 % від оборотів за картковими рахунками2. Як з'ясувалось, у держателів платіжних карток ви никає не менше проблем, пов'язаних із забезпеченням збереження своїх гро шових коштів, ніж у власників готівки.

Безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 200 КК, треба вва жати встановлений порядок проведення грошових розрахунків, виготов лення та обігу платіжних інструментів та інших засобів доступу до банківських рахунків, майнові права та інтереси юридичних і фізичних осіб — учасників розрахункових відносин, у тому числі емітентів і дер жателів платіжних карток.

Значущість кримінально-правової охорони вказаного об'єкта в сучас них умовах посилюється у зв'язку з тим, що одним із стратегічних на прямків розвитку банківської системи України є запровадження без готівкових розрахунків у сфері торгівлі та послуг. Таке завдання визна чено Указом Президента України від 20 березня 2001 р. № 183 "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 25 січня 2001 р. "Про заходи щодо детінізації економіки України". Вважається, що використання готівки є сприятливим підґрунтям для ведення тіньо вого бізнесу. Не випадково цивілізовані країни намагаються максималь но зменшити кількість операцій з готівкою та обсяг готівкової маси в обігу, для чого вживають різні заходи — поширюється чекова форма розрахунків, розрахунки за допомогою платіжних карток тощо.

Предметом злочину є: 1) документи на переказ; 2) платіжні картки; 3) інші засоби доступу до банківських рахунків.

Визначення поняття "документи на переказ" наводиться у примітці до ст. 200 КК. Це — документи у паперовому або електронному вигляді (у тексті КК йдеться не про вигляд, а про вид), що використовуються банками чи їх клієнтами для передачі доручень або інформації на пере каз грошових коштів між суб'єктами переказу грошових коштів. Пере казом грошей є рух певної суми грошей з метою її зарахування на раху нок отримувача або видачі йому у готівковій формі.

Варто звернути увагу на те, що ст. 1 Закону від 5 квітня 2001 р. "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні" містить більш широке (порівняно із приміткою до ст. 200 КК) визначення поняття "документ на переказ", розуміючи під ним електронний або паперовий документ, що використовується банками, їхніми клієнтами, кліринговими, еквай-ринговими установами або іншими установами — членами платіжної си стеми для передачі доручень на переказ грошей.

Ст. 16 даного Закону до документів на переказ відносить розрахункові документи, документи на переказ готівки, міжбанківські розрахункові документи, клірингові вимоги та інші документи, що використовуються в платіжних системах для ініціювання переказу. У примітці до ст. 200 КК також наводиться конкретизований, проте не вичерпний пе релік документів на переказ (розрахункові документи, документи на пе-

1    Комп&ньоН. — 2001. — № 15. — С. 32

2    Бизнес. — 27 мая 2002 г. — № 21

79

реказ готівкових коштів, а також ті, що використовуються при прове денні міжбанківського переказу та платіжного повідомлення).

Форми розрахункових документів, документів на переказ готівки для банків, а також міжбанківських розрахункових документів встановлю ються НБУ.

Розрахунковий документ як предмет злочину, передбаченого ст. 200 КК, — це документ на переказ грошей, що використовується для ініціювання переказу з рахунка платника на рахунок отримувача. Ініціювання переказу здійснюється за розрахунковими документами та ких видів: 1) платіжне доручення; 2) платіжна вимога-доручення; 3) розрахунковий чек; 4) платіжна вимога. Легальні дефініції цих по нять наводяться у ст. 1 Закону "Про платіжні системи та переказ гро шей в Україні", а правила застосування вказаних платіжних інстру ментів докладно регулюються Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, яка затверджена постановою Правління НБУ від 29 березня 2001 р. № 135 із змінами.

Платіжною вимогою є розрахунковий документ, який містить вимогу стягувача або отримувача (при договірному списанні) до обслуговуючого платника банку здійснити без погодження з платником переказ визначе ної суми грошей з рахунка платника на рахунок отримувача.

Платіжна вимога-доручення — це розрахунковий документ, що містить вимогу отримувача безпосередньо до платника сплатити суму грошей та доручення платника банку, що його обслуговує, здійснити переказ визна ченої платником суми грошей зі свого рахунка на рахунок отримувача. Даний розрахунковий документ виписується на бланку, який складається з двох частин: на верхній міститься вимога одержувача коштів (поста чальника) до платника (покупця) оплатити вартість поставленого йому за договором товару (послуг, робіт); нижня частина містить доручення плат ника банку, який його обслуговує, перерахувати з рахунка певну суму. При цьому дана сума не може перевищувати суму, яку вимагає сплатити одержувач і яка зазначена у верхній частині вимоги-доручення. Цей роз рахунковий документ подається отримувачем грошей безпосередньо до платника. Доставка платіжної вимоги-доручення до платника може здійснюватися банком, що обслуговує отримувача грошей, через банк, що обслуговує платника, а також за допомогою засобів зв'язку.

Платіжним дорученням визнається розрахунковий документ, який містить доручення платника банку або іншій установі — члену платіжної системи, що його обслуговує, здійснити переказ визначеної в ньому суми грошей зі свого рахунка на рахунок отримувача.

Платіжні доручення застосовуються в розрахунках за товарними і не товарними платежами: 1) за фактично відвантажену (продану) про дукцію (виконані роботи, надані послуги тощо); 2) у порядку поперед ньої оплати — якщо такий порядок розрахунків установлено законодав ством та (або) обумовлено в договорі; 3) для завершення розрахунків за актами звірки взаємної заборгованості підприємств, які складені не пізніше строку, установленого чинним законодавством; 4) для перераху вання підприємствами сум, які належать фізичним особам (заробітна плата, пенсії тощо), на їх рахунки, що відкриті в банках; 5) для сплати

80

податків і зборів (обов'язкових платежів) до бюджетів та (або) держав них цільових фондів; 6) в інших випадках відповідно до укладених до говорів та (або) чинного законодавства.

Предметом злочину, передбаченого ст. 200 КК, визнається також те платіжне доручення, яке до обслуговуючого банку подає платник для то го, щоб перерахувати кошти підприємству зв'язку. Необхідність у цьо му виникає у тому разі, коли фізична особа — отримувач коштів не має банківського рахунка або розрахунки безпосередньо з фізичною особою чи підприємством через банк неможливі.

Розрахунковий чек — це паперовий розрахунковий документ, що містить нічим не обумовлене розпорядження платника — власника ра хунка (чекодавця) банку, що його обслуговує і в якому відкрито раху нок, провести переказ суми грошей на користь визначеного в ньому от римувача або, іншими словами, сплатити чекодержателю зазначену у чеку суму.

Розрахункові чеки використовуються у безготівкових розрахунках підприємств та фізичних осіб з метою скорочення розрахунків готівкою за отримані товари (виконані роботи та надані послуги). Розрахункові чеки виготовляються на замовлення комерційного банку Банкнотно-мо нетним двором НБУ чи іншим спеціалізованим підприємством на спеціальному папері з дотриманням усіх обов'язкових вимог, передбаче них нормативними актами за зразком, затвердженим НБУ. Розрахун кові чеки брошуруються у чекові книжки по 10, 20, 25 аркушів. Розра хункові чеки, що використовуються фізичними особами для здійснення одноразових операцій, виготовляються як окремі бланки, їх облік банки ведуть окремо від чекових книжок. Розрахункові чеки та чекові книж ки є бланками суворого обліку.

НБУ має право встановлювати інші види розрахункових документів.

В Інструкції НБУ про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, крім розрахункових документів, згаданих у Законі "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні", фігурують також меморіальний ордер і акредитив, а отже такі платіжні документи є пред метом злочину, передбаченого ст. 200 КК.

Меморіальний ордер — це розрахунковий документ, який складається банком для оформлення внутрішньобанківських операцій, операцій щодо списання коштів з рахунка платника, здійснення договірного списання коштів з рахунка свого клієнта на підставі його письмового доручення або розпорядження стягувача про списання коштів з рахунка платника.

Акредитивом визнається договір, що містить зобов'язання банку-емітента, за яким цей банк за дорученням клієнта (заявника акредити ва) або від свого імені проти документів, які відповідають умовам акре дитива, зобов'язаний виконати платіж на користь бенефіціара або дору чає іншому (виконуючому) банку здійснити цей платіж. Умови та поря док проведення акредитивної форми розрахунків передбачаються у дого ворі між бенефіціаром (це особа, якій призначений платіж або на ко ристь якої відкрито акредитив) і заявником акредитива (платником). На кваліфікацію за ст. 200 КК не впливає вид підробленого акредитива (по критий або непокритий, відкличний або невідкличний).

81

Відповідно до ст. 4 Закону "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні" при проведенні переказу ініціатори можуть застосовувати ак редитивну, вексельну, інкасову форми розрахунків, а також форму роз рахунків за гарантійним зобов'язанням, за чеками з використанням до кументів на переказ, передбачених цим Законом. У ст. 51 Закону від 7 грудня 2000 р. "Про банки і банківську діяльність" зазначається, що банки в Україні можуть використовувати як платіжні інструменти платіжні доручення, платіжні вимоги, вимоги-доручення, векселі, чеки, банківські платіжні картки та інші дебетові і кредитові платіжні інстру менти, що застосовуються у міжнародній банківській практиці.

На відміну від ст. 187 КК РФ ("Виготовлення або збут підроблених кредитних або розрахункових карт та інших платіжних документів") ст. 200 КК України не містить вказівки на те, що підроблювані платіжні інструменти не повинні бути цінними паперами. Не дивлячись на відсутність такого застереження, вважаю, що підробка, збут і викорис тання засобів доступу до банківських рахунків охоплюється аналізова ною статтею КК за умови, що ці засоби не належать до цінних паперів. Скажімо, виготовлення підробленого векселя має тягнути відповідальність не за ст. 200, а за ст. 224 КК ("Виготовлення, збут та використання підроблених недержавних цінних паперів").

Предметом злочину, передбаченого ст. 200 КК, є міжбанківський роз рахунковий документ. Це — документ на переказ, сформований банком на підставі поданих клієнтами розрахункових документів, документів на переказ готівки, а також доручень на договірне списання, передбачених у договорах, укладених між клієнтами та обслуговуючими їх банками. Інструкція про міжбанківські розрахунки в Україні затверджена поста новою Правління НБУ від 27 грудня 1999 р. № 621.

Різновидом розрахункового документа, підробка якого тягне відповідальність за ст. 200 КК, є клірингова вимога. Це — документ на пе реказ, сформований кліринговою установою за результатами клірингу, на підставі якого, шляхом списання або зарахування коштів на рахунки членів платіжної системи, відкритих у розрахунковому банку цієї платіжної системи, проводяться взаєморозрахунки між ними. Клірингова установа — це юридична особа, що за результатами проведеного нею клірингу формує клірингові вимоги та надає інформаційні послуги. Клірингом визнається механізм, що включає збирання, сортування, рекон-силяцію та проведення взаемозаліку зустрічних вимог учасників платіжної системи, а також обчислення за кожним із них сумарного сальдо за визна чений період часу між загальними обсягами вимог та зобов'язань.

Оскільки гроші існують як у готівковій, так і у безготівковій формі, до документів на переказ належать і документи, що використовуються платником для ініціювання переказу готівки. Реквізити та особливості оформлення таких документів встановлюються НБУ. Основними норма тивними актами з цього приводу є: Положення про порядок введення касових операцій в національній вал юті. в Україні, затверджене постано вою Правління НБУ від 19 лютого 2001 р. № 72; Інструкція про ор ганізацію роботи з готівкового обігу установами банків України, затвер джена постановою Правління НБУ від 19 лютого 2001 р. № 69;

82

Інструкція № 1 з організації емісійно-касової роботи в установах банків України, затверджена постановою Правління НБУ від 7 липня 1994 р. № 129 із змінами.

Видача готівки з кас підприємств проводиться за видатковими касо вими ордерами або за платіжними (розрахунково-платіжними) відомо стями. Документи на видачу готівки мають бути підписані керівником і головним бухгалтером підприємства або особами, ними уповноважени ми. Приймання готівки касами підприємств проводиться за прибуткови ми касовими ордерами. До первинних касових документів, які оформля ються за операціями в національній валюті, належить також об'ява про внесення готівки, грошовий чек, заява про переказ готівки, повідомлен ня про одержання переказу.

Окремим предметом аналізованого злочину виступає такий платіжний інструмент, як платіжна картка. Можна сказати, що у даному разі вра ховано не лише реалії у розрахунковій сфері, але й досвід зарубіжного за конодавця. Наприклад, § 152а КК ФРН передбачає відповідальність осо би, яка з метою обману у правових відносинах підроблює або фаль сифікує внутрішньодержавні або іноземні платіжні картки чи бланки європейських чеків, а так само придбаває їх для себе чи іншої особи, про понує для продажу, передає іншому або використовує. Під платіжними картками розуміються кредитні картки, європейські чекові картки та інші картки, які, по-перше, роблять можливим спонукати осіб, котрі їх видали, здійснити гарантований платіж у платіжному обороті, і, по-дру ге, особливо захищені від підробки шляхом оформлення або кодування. КК штату Джорджія (СІЛА) як самостійний склад злочину виокремлює крадіжку кредитної картки у її власника, обманне одержання картки у іншої особи або володіння підробленою карткою з наміром використати її будь-яким способом. За цей злочин може призначатись покарання у ви гляді позбавлення волі на строк до десяти років1.

Згідно з п. 1.27 ст. 1 згаданого вище Закону України від 5 квітня 2001 р. платіжна картка — це спеціальний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду карт ки, що використовується для ініціювання переказу грошей з рахунка плат ника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і по слуг, перерахування грошей зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отри мання грошей у готівковій формі в касах банків, пунктах обміну іноземної валюти уповноважених банків та через банківські автомати, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором.

Положення про порядок емісії платіжних карток і здійснення опе рацій з їх застосуванням затверджено постановою Правління НВУ від 27 серпня 2001 р. № 367.

Платіжна картка є власністю емітента і надається клієнту або його довіреній особі відповідно до умов договору з клієнтом, за винятком непер-соніфікованих і наперед оплачених платіжних карток, що можуть продава тися емітентами без обов'язкового оформлення договору у письмовій формі.

1 Кострицький І.Л. Законодавство розвинених країн про операції з платіжними картками, за безпечення безпеки роботи з ними, злочини, пов'язані з їхнім незаконним використанням // Дер жава і право. Вип.13. — К., 2001. — С. 406

83

Вид платіжної картки, що емітується банком, тип носія іден тифікаційних даних (магнітна смуга, мікросхема тощо), реквізити, що наносяться на неї в графічному вигляді, визначаються платіжною ор ганізацією відповідної платіжної системи, в якій ця картка застосо вується. Обов'язковими реквізитами, що наносяться на платіжну картку, є реквізити, які дають змогу ідентифікувати платіжну систему та емітен та. Платіжні картки внутрішньодержавних платіжних систем повинні містити ідентифікаційний номер, визначений в порядку, встановленому НБУ. Даний порядок закріплюється у Додатку 2 Положення про порядок емісії платіжних карток і здійснення операцій з їх застосуванням.

Фізичним особам, які не є суб'єктами підприємницької діяльності, емітент надає особисті платіжні картки, а юридичним особам і фізичним особам-підприємцям — корпоративні платіжні картки. Держателем платіжної картки є фізична особа, яка, будучи клієнтом або його довіре ною особою (членом сім'ї, працівником юридичної особи тощо), на за конних підставах використовує платіжну картку для ініціювання пере казу грошей з відповідного рахунка банку або здійснює інші операції з її застосуванням. Держатель платіжної картки зобов'язаний не допуска ти її використання особами, які не мають на це права або повноважень, якщо інше не передбачено правилами платіжної системи.

Платіжні картки можуть працювати як за дебетовою, так і за кредит ною схемою. Дебетовою є платіжна схема, яка передбачає розрахунки за операції з платіжною карткою в межах власних коштів клієнта, які обліковуються на його картковому рахунка. Кредитною визнається платіжна схема, яка передбачає виконання розрахунків за операції з платіжною карткою в межах наданого банком кредиту. Особливістю банківської кредитної картки є відкриття банком кредитної лінії, яка використовується автоматично кожен раз, коли купується товар або бе реться кредит у грошовій формі.

На території України застосовуються платіжні картки, емітовані чле нами внутрішньодержавних платіжних систем, та платіжні картки, емітовані членами міжнародних платіжних систем. Внутрішньодержав ною визнається платіжна система, в якій платіжна організація є резиден том та яка здійснює свою діяльність і забезпечує проведення переказу грошей виключно в межах України. Міжнародною вважається платіжна система, в якій платіжна організація може бути як резидентом, так і не резидентом і яка здійснює свою діяльність на території двох і більше країн та забезпечує проведення переказу грошей з однієї країни в іншу. За інформацією тижневика "Бизнес", станом на 13 лютого 2002 р. загаль на кількість платіжних карток міжнародних і внутрішньодержавних платіжних систем, емітованих українськими банками, становила 3251 тис. штук, а загальна кількість банкоматів склала 1646 одиниць1.

До міжнародних платіжних систем, тобто систем розрахунків між бан ками різних країн, що використовують єдині стандарти платіжних за собів, належать, зокрема, VISA International Service Association, EURO-PAY International, DINERS CLUB, JCB, AMERICAN EXPRESS. Положен-ня про впровадження пластикових карток міжнародних платіжних сис-

1 Бизнес. — 4 марта 2002 г. — № 9

84

тем у розрахунках за товари, надані послуги та при видачі готівки за тверджено постановою Правління НБУ від 24 лютого 1997 р. № 37.

Вважаю, що за ст. 200 КК має кваліфікуватись підробка як банківських, так і небанківських платіжних карток. Згідно з п. 15.3 ст. 15 Закону "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні", емісія платіжних карток у межах України проводиться виключно банками, які мають ліцензію НБУ на здійснення таких операцій. При цьому затверд жена постановою Правління НБУ від 12 липня 2000 р. № 283 Інструкція про переміщення валюти України, іноземної валюти, банківських ме талів, платіжних документів, інших банківських документів і платіжних карток через митний кордон України розмежовує поняття банківської платіжної картки, емітованої банком України або іноземним банком, та платіжної картки, яка емітована іноземною небанківською установою і за допомогою якої держатель картки має можливість сплатити за товари, по слуги або отримати гроші у готівковій формі.

На мою думку, не повинна визнаватись предметом злочину, що роз глядається, дисконтна (клубна) картка. Це — картка, яка емітується, розповсюджується нефінансовими установами (компаніями, об'єднання ми покупців, клубами тощо) і яка засвідчує, що її пред'явник має пра во на одержання відповідних послуг, знижок від цих установ. Дисконт ну картку, яка є своєрідним засобом економії коштів, немає підстав роз глядати як засіб доступу до банківських рахунків, а тому її підробка мо же тягнути відповідальність за ст. 358 КК, а також як готування до відповідного злочину проти власності.

До інших засобів доступу до банківських рахунків у плані відповідальності за ст. 200 КК треба відносити інші, крім платіжних карток, спеціальні платіжні засоби. Відповідно до ст. 14 Закону "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні" спеціальний платіжний засіб може існувати у будь-якій формі на будь-якому, крім паперового, носії, що дозволяє зберігати інформацію, необхідну для ініціювання пе реказу. Такий платіжний інструмент має дозволяти ідентифікувати йо го держателя.

Предметом аналізованого злочину також виступають банківські платіжні інструменти — в тій частині, в якій вони не охоплюються по няттями "документ на переказ" і "платіжна картка". Банківський платіжний інструмент — це засіб, що містить реквізити, які ідентифіку ють його емітента, платіжну систему, в якій він використовується, та, як правило, держателя цього банківського платіжного інструмента. За допомогою банківських платіжних інструментів формуються відповідні документи за операціями, що здійснені з використанням банківських платіжних інструментів, на підставі яких проводиться переказ грошей або надаються інші послуги держателям банківських платіжних інстру ментів (ст. 2 Закону "Про банки і банківську діяльність").

Іншими засобами доступу до банківських рахунків треба визнавати дорожні та іменні чеки. Положення про порядок здійснення операцій з чеками в іноземній валюті на території України затверджено постановою Правління НБУ від 29 грудня 2000 р. № 520.

Дорожній чек — це паперовий розрахунковий документ, що вираже-

85

ний в іноземній валюті та використовується як засіб міжнародних роз рахунків неторговельного характеру і є грошовим зобов'язанням чеко давця виплатити зазначену в чеку суму чекодержателю (власнику), підпис якого проставляється в зазначеному місці під час продажу. Од ним з обов'язкових реквізитів дорожнього чека є назва компанії-емітен-та, що його випустила (American Express, Visa, Thomas Cook, Citi Corp., Bank of America, Swiss Bakers Travelers Cheques тощо).

Іменним чеком визнається паперовий розрахунковий документ, що ви ражений в іноземній валюті, тобто є письмовим розпорядженням юридич ної особи — нерезидента або фізичної особи — нерезидента, яка виписала чек (чекодавець), платнику про виплату певної суми коштів чекодержате лю, зазначеному в чеку, або іншій особі за нотаріально посвідченою довіреністю за рахунок наданого платнику грошового покриття.

Враховуючи те, що у примітці до ст. 200 КК, де міститься визначення поняття документів на переказ, еквайрінгові та клірингові установи не згадуються, в літературі висловлена думка про те, що документи на пе реказ, які використовуються цими установами, предметом аналізованого злочину визнаватись не повинні1.

Зазначу, що еквайринговою установою визнається юридична особа, яка здійснює діяльність щодо технологічного, інформаційного обслуго вування торговців та виконання розрахунків з ними за операції, які здійснені із застосуванням спеціальних платіжних засобів. Про те, яка установа вважається кліринговою і що є клірингом, мова йшла вище.

На мою думку, документи на переказ, до яких у своїй діяльності звер таються такі учасники ринку фінансових послуг, як еквайрингові та клірингові установи, охоплюється вжитим у ст. 200 КК терміном "інші засоби доступу до банківських рахунків".

Взагалі важко зрозуміти логіку законодавця, який у примітці до ст. 200 КК вирішив дати, так би мовити, кримінально-правове визначен ня одного з трьох різновидів предмета даного злочину. З огляду на те, що текст цієї примітки у гірший бік відрізняється від формулювань регулю ючого законодавства (Закон "Про платіжні системи та переказ грошей в Україні"), породжує хибні тлумачення кримінального закону, вважаю за доцільне виключити з КК примітку до ст. 200. З точки зору практично го правозастосування, користі у її існуванні автором не вбачається.

Завершуючи розгляд питання про предмет злочину, передбаченого ст. 200 КК, хотів би звернути увагу ще на одну обставину. У даній нормі документи на переказ і платіжні картки розглядаються як різновиди за собів доступу до банківських рахунків. На мій погляд, такий підхід є ва дою кримінального закону, оскільки наводить на думку про те, що пред метом злочину не визнаються: 1) платіжні інструменти, які використо вуються у небанківських платіжних системах (скажімо, згадані вищі платіжні картки, емітовані небанківськими фінансовими установами); 2) документи на переказ готівкових коштів (при цьому такі документи прямо названі у примітці до ст. 200 КК). З огляду на зазначене вище, оптимальним визначенням предмета аналізованого злочину видається

1 Преступление и наказание // Бизнес. Бухгалтерия (Спецвыпуск). — 27 августа 2001 г. — № 35/1. — С. 16

86

таке формулювання — документ на переказ, платіжна картка або інший платіжний інструмент, який не є цінним папером.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 200 КК, полягає у: 1) підробці засобів доступу до банківських рахунків; 2) придбанні, зберіганні, перевезенні, пересиланні з метою збуту підроблених доку ментів на переказ або платіжних карток; 3) збуті чи використанні вка заних підроблених документів або карток.

Підробка засобів доступу до банківських рахунків означає як повне виготовлення вказаних засобів, так і фальсифікацію справжніх пред метів. Конкретний спосіб підробки (дописка, зрізування та наклеювання літер і цифр, термічна обробка, переписування магнітної смуги, з вико ристанням спеціального обладнання тощо) визначається тим, який саме платіжний інструмент підроблюється і на якому матеріальному носії він існує (паперовому, електронному або іншому).

Так, підроблення паперового розрахункового документа може набува ти форми як повного виготовлення сфальсифікованого документа, так і часткової фальсифікації змісту справжнього документа. В останньому випадку (так звана переробка) перекручення істини відбувається шля хом внесення у документ неправдивих відомостей (виправлення, внесен ня фіктивних записів, знищення частини тексту, витравлення, підчист ка, змивання, підробка підпису, проставлення на документі відбитку підробленої печатки тощо). До найбільш поширених способів повної підробки документів належить друкування їх з набору типографського шрифту, за допомогою форм високого друку, виконаних вручну (напри клад, шляхом гравіювання на металі, оргсклі чи вирізання на гумі) або виготовлених фотомеханічним чи фотоцинкографічним способом, за до помогою форм плоского офсетного друку, отриманих в результаті фо тохімічної обробки. У разі, коли особа підроблює відбиток штампу або печатки, такі дії вважаються підробкою розрахункового документа, оскільки вказаний відбиток є необхідним реквізитом документа.

Інструкція про безготівкові розрахунки в Україні в національній ва люті забороняє передачу розрахункового чека (чекової книжки) його (її) власником будь-якій юридичній або фізичній особі, а також підписання незаповнених бланків розрахункового чека і проставляння на них відбитка печатки юридичними особами. Якщо винний, скориставшись незаповненим бланком розрахункового чека, на якому є підпис уповно важеної особи і відбиток печатки, заповнює даний розрахунковий доку мент відповідним текстом, вчинене треба кваліфікувати за ст. 200 КК як підробку документа на переказ.

Повна підробка платіжної картки, яка дістала умовну назву "біла кредитна картка" або "чистий пластик", здійснюється шляхом нанесен ня на шматок білого пластику відповідної форми реквізитів справжньо го платіжного інструмента, які винна особа взнала заздалегідь.

Особа, отримавши у законному порядку справжню платіжну картку на незначну суму і здобувши інформацію про держателя іншої картки цього ж виду, на рахунку якого знаходиться велика грошова сума, мо же підробити власну платіжну картку. Для цього остання спочатку піддається термічній обробці (цей метод на початку 80-х роківXX століття за кордоном дістав назву "робота праскою"), а потім за до помогою спеціально підготовленого пресу поверх старих на платіжну картку наносяться (видавлюються) нові літери і цифри.

Спосіб підробки, не впливаючи на кваліфікацію за ст. 200 КК, може враховуватись при призначенні покарання як показник ступеня тяж кості вчиненого злочину.

Певні особливості має кваліфікація підробки документа в електронній формі. Електронним визнається документ, інформація в якому представ лена у формі електронних даних, включаючи відповідні реквізити доку мента, в тому числі і електронний цифровий підпис, який може бути сформований, переданий, збережений і перетворений електронними за собами у візуальну форму чи на папері. Електронний документ має од накову юридичну силу з паперовим документом, а електронний цифро вий підпис на електронному документі має однакову юридичну силу на відповідному паперовому документі. У разі підробки платіжного інстру мента на електронному носії має місце незаконне втручання в роботу ав томатизованих ЕОМ, що призводить до перекручення комп'ютерної інформації, а тому в діях винного вбачається ідеальна сукупність зло чинів, передбачених ст. 200 і ст. 361 КК.

Поняття придбання, зберігання, перевезення, пересилання і збуту, які використовуються у ст. 200 КК, за своїм змістом співпадають з та кими ж поняттями, які вживаються у ст. 199 і які розглянуті вище — при аналізі складу злочину "фальшивомонетництво".

Збут підроблених документів на переказ або платіжних карток, які мають незначний рівень схожості з оригіналом, завідомо для винного не можуть бути використані для проведення розрахунків і відчуження яких пов'язане з грубим обманом (погане освітлення, недосвідченість по терпілого, наявність у нього дефектів зору тощо), на мою думку, треба кваліфікувати не за ст. 200, а за ст. 190 КК як шахрайство.

Під використанням підроблених документів на переказ та платіжних карток треба розуміти вчинення з їх допомогою різноманітних незаконних дій — здійснення переказу грошей неналежним ініціатором, одержання грошей у готівковій формі через банкомат, касу банку, фінансової устано ви або пункту обміну іноземної валюти, проведення оплати за придбані то вари, у тому числі тих, купівля яких здійснюється в системах електронної комерції, одержання інформації щодо стану банківського рахунка тощо.

Диспозицією ст. 200 КК України не охоплюються випадки незаконно го використання непідроблених платіжних карток, належних іншим особам. Адже справжній документ, на якому відсутні сліди будь-якої підробки, є антиподом підробленого документа, про використання якого йдеться в аналізованій кримінально-правовій нормі. В цьому плані більш досконалий підхід втілено у ст. 196 КК КНР, присвяченій шах райській діяльності з кредитними картками. В ній встановлено відповідальність за використання як підроблених і недійсних карток, так і карток, належних іншим особам, без їх відома.

Потрібний у подібних випадках ПІН-код чужої платіжної картки вин ний може взнати, підглядаючи за допомогою потужної відеоапаратури за тим, хто отримує готівку у банкоматі.

У разі втрати платіжної картки клієнт або її держатель мають негайно повідомити про це емітентам. В іншому разі емітент не несе відповідаль ності за переказ грошей, ініційований за допомогою цієї платіжної карт ки, до отримання такого повідомлення, якщо інше не передбачено догово ром (пп. 4.10 п. 4 Положення про порядок емісії платіжних карток і здійснення операцій з їх застосуванням). Втрачена платіжна картка вно ситься у стоп-лист. Так називається список платіжних карток (їх но мерів), за якими заборонено проведення операцій.

Якщо шляхом використання чужої непідробленої платіжної картки здійснюється обманне заволодіння грошовими коштами, вчинене треба кваліфікувати за ст. 190 КК як шахрайство із посиланням у разі не обхідності на ст. 15 КК ("Замах на злочин"). Така ж кримінально-пра вова оцінка має даватись діям, які полягають у використанні справжньої платіжної картки, отриманої без відома її офіційного держа теля, про якого винний зібрав необхідну інформацію. На Заході цей спосіб шахрайства з платіжними картками, коли підроблюється не карт ка, а заява про її отримання, дістав назву "крадіжка особи".

Зрозуміло, що держатель може втратити платіжну картку внаслідок викрадення її у нього. Видається, що кваліфікація таких дій має бути диференційованою в залежності від того, яку саме картку викрадено.

Відомо, що предметом закінченого розкрадання визнаються докумен ти, які виконують роль грошового еквіваленту і надають майнові права без будь-якого додаткового оформлення. Втрата таких документів за подіює власникові реальної майнової шкоди. Аналогічна ситуація вини кає у разі викрадення тих платіжних карток, які можна вільно обміня ти на гроші чи товари. Як вказувалось вище, банкам дозволяється ви пуск наперед оплачених платіжних карток. Такі картки дають змогу ви конувати операції в межах витратного ліміту, прописаного у самій картці. Якщо заволодіння вказаними платіжними засобами відбувається таємно, вчинене, незважаючи на наявність обману під час фактичного використання надалі картки, потрібно розцінювати як закінчену крадіжку і кваліфікувати за відповідною частиною ст. 185 КК.

Інша ситуація виникає з тими банківськими платіжними картками, які мають ПІН-код. Це — персональний ідентифікаційний номер, секрет ний код, відомий держателю картки і необхідний для здійснення операцій з платіжною карткою. Даний код призначений для того, щоб виключити несанкціоноване використання картки неналежними особами. Якщо осо ба викрадає платіжну картку, яку можна використати, лише вказавши ПІН-код, ці дії не виходять за межі попередньої злочинної діяльності і у разі встановлення відповідного умислу мають розцінюватись як готуван ня до шахрайства. За наявності до цього підстав такі дії можна розгляда ти як готування до підробки платіжної картки, щоправда, передбаченої лише ч. 2 ст. 200 КК (з урахуванням положення про декриміналізацію го тування до злочину невеликої тяжкості — ч. 2 ст.14 КК).

Шахрайством, а не незаконними діями з платіжними картками, пе редбаченими ст. 200 КК, є заволодіння чужими грошима за допомогою методу "подвійної прокатки". Користуючись тим, що під час проведен ня розрахунку держатель на певний час втрачає свою платіжну картку з поля зору або умисно відволікаючи його увагу, працівник сфери обслу говування може виготовити декілька зайвих сліпів і використати їх зго дом у власних інтересах, підробивши підпис держателя. Сліп — це па перовий документ, який підтверджує здійснення операції з використан ням платіжної картки і містить набір даних щодо цієї операції та відби ток реквізитів платіжної картки.

Характер описання предмета і об'єктивної сторони злочину, передба ченого ст. 200 КК, дозволяє дійти висновку про те, що випадки проти правного доступу до банківських рахунків через глобальну мережу Інтернет, коли замовлення товарів здійснюється без реальної присут ності платіжної картки, диспозицією аналізованої норми не охоплюють ся. Обманне використання під час придбання товарів в інтернет-магази-нах не безпосередньо платіжних карток, а лише їх номерів, потрібно кваліфікувати не за ст. 200 КК, а за ст. 190 КК як шахрайство. Тут до речно навести дані, які повідомила компанія VISA і які засвідчують, що саме обманні Інтернет-операції складають значну питому вагу у способах шахрайства, пов'язаних із використанням платіжних карток. Розрахун ки у мережі Інтернет складають лише 2 % від загальної кількості опе рацій з картками VISA, при цьому на їх частку припадає половина всіх сумнівних і фіктивних платежів1.

Злочин, передбачений ст. 200 КК, побудований як формальний склад і визнається закінченим з моменту вчинення будь-якої з дій, які скла дають його об'єктивну сторону.

У тому разі, коли в результаті використання підроблених документів на переказ або платіжних карток відбувається заволодіння чужими гро шовими коштами, вчинене потрібно кваліфікувати за сукупністю зло чинів, передбачених ст. 200 і ст. 190 КК ("Шахрайство"). Підробка за собів доступу до банківських рахунків, вчинена з метою використати підроблені предмети для обманного заволодіння чужими грошима, має кваліфікуватись не лише за ст. 200, а й за ст. 14, ч. 2, ч. З або ч. 4 ст. 190 КК як готування до шахрайства при обтяжуючих обставинах.

Суб'єкт злочину, що розглядається, є загальним. Це — фізична осуд на особа, яка досягла 16-річного віку. Якщо дії, перераховані у ст. 200 КК, вчиняє службова особа з використанням службового становища, їй має додатково інкримінуватись ст. 364 КК (за наявності всіх ознак да ного складу злочину).

Характеризуючи суб'єкт злочину, треба сказати, що можливі зловжи вання з боку законних держателів платіжних карток диспозицією ст. 200 КК не охоплюються і за наявності до цього підстав можуть роз глядатись як той чи інший злочин проти власності. Наприклад, в юри дичній літературі описується спосіб шахрайства під назвою "змій" з де бетовими платіжними картками. Суть обману полягає в отриманні вели кої кількості платіжних карток із невеликими грошовими сумами на кожній з них. Для залучення клієнтів більшість банків допускає деяку перевитрату коштів за дебетовими картками за умови, що рахунок у банку не закривається. Користуючись цим, особи знімають кошти разом із перевитратою з першої картки, переказують цю суму на другу, з якої

1 Какой мошенник не любит карт // Бизнес. — 27 сентября 1999 г. — № 39

 

у свою чергу знімають її з перевитратою, переказують гроші на третю картку і т.д. Так триває до тих пір, поки не збереться значна сума, яка влаштовує шахраїв і яка привласнюється ними1.

Тут доречно зазначити, що ст. 148 КК Швейцарії ("Зловживання че ковими і кредитними картками") передбачає покарання для того, хто, будучи неплатоспроможним або не бажаючи платити, використовує на дану йому чекову або кредитну картку для того, щоб отримати майнову вартість послуги і таким чином заподіяти майнову шкоду особі, яка склала документ. У ст. 211 КК Грузії говориться про зловживання че ком або кредитною карткою, що заподіяло істотну шкоду тому, хто ви дає готівку (рос. мовою — "обналичивающему"). Згадана вище ст. 196 КК КНР окремою формою шахрайської діяльності з кредитними картками визнає злонавмисне перевитрачання. Під ним розуміються си туації, коли власник кредитної картки перевищує встановлену суму або строк з метою незаконного привласнення грошей і, крім цього, не повер тає їх навіть після відповідної вимоги банку-емітента.

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 200 КК України, ха рактеризується прямим умислом. Мотиви на кваліфікацію за даною статтею КК не впливають, однак можуть свідчити про наявність в діях винного також ознак злочину проти власності. Аналіз диспозиції ст. 200 КК дозволяє дійти висновку, що обов'язковою суб'єктивною оз накою підробки, придбання, зберігання, перевезення і пересилання відповідних предметів є мета збуту. Для того, щоб кваліфікувати ці дії особи, а так само збут і використання підроблених документів на пере каз і платіжних карток за ст. 200 КК, треба встановити, що винний усвідомлював факт підробки того чи іншого платіжного інструмента.

Кваліфікуючими ознаками злочину згідно з ч. 2 ст. 200 КК є по вторність та вчинення його за попередньою змовою групою осіб.

§ 5. Підроблення знаків поштової оплати і проїзних квитків

У ст. 215 КК йдеться про виготовлення з метою збуту, збут і використан ня завідомо підроблених знаків поштової оплати, маркованої продукції, міжнародних купонів для відповіді, посвідчень особи для міжнародного по штового обміну, відбитків маркувальних машин, а також квитків залізнич ного, водного, повітряного або автомобільного транспорту та інших проїзних документів і документів на перевезення вантажу. Дане формулю вання практично повністю відтворює диспозицію ст. 153 КК 1960 р.

Суспільна небезпека цього злочину полягає у порушенні фінансових інтересів держави, бюджет якої позбавляється належних грошових над ходжень від здійснення поштових операцій, перевезень пасажирів і ван тажів, у заподіянні майнової шкоди іншим перевізникам, які працюють у сфері залізничного, водного, повітряного та автомобільного транспор ту, у порушенні прав і законних інтересів споживачів, які користують ся поштовими і транспортними послугами.

Відповідно до Всесвітньої поштової конвенції (підписана від імені Ук-

1 Біленчук П.Д., Ромашок Б.В., Цимбалюк B.C. та ін. Комп'ютерна злочинність. Навчальний посібник. — К.: Атіка, 2002. — С. 94

91

раїни 15 вересня 1999 р. на XXII Конгресі Всесвітнього поштового союзу у м. Пекіні, затверджена Указом Президента України від 12 вересня 2001 р. № 813/2001) країни — учасниці Конвенції беруть на себе зобов'язання пе редбачити покарання за підроблення, використання та випуск в обіг підроблених поштових марок (навіть вилучених з обігу), міжнародних ку-понів-відповідей, відбитків франкувальних машин або типографських дру карських машин. Наприклад, ст. 443-2 КК Франції встановлює досить су вору відповідальність (п'ять років тюремного ув'язнення і штраф у розмірі 500 тис. франків) за підроблення або фальсифікацію поштових марок, інших поштових фідуціарних цінностей, марок, випущених фінансовими органами, та за продаж, перевезення, розповсюдження або використання підроблених чи сфальсифікованих марок або цінностей.

Основним безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 215 КК України, слід вважати порядок оплати внутрішніх і міжнародних по штових і транспортних послуг, який забезпечує фінансові інтереси дер жави, інших перевізників, встановлений порядок виготовлення та обігу відповідних документів. Додатковим об'єктом виступають права і за конні інтереси споживачів.

Предметом злочину законодавець називає: 1) знаки поштової оплати; 2) марковану продукцію; 3) міжнародні купони для відповіді; 4) посвідчен ня особи для міжнародного поштового обміну; 5) відбитки маркувальних машин; 6) квитки залізничного, водного, повітряного або автомобільного транспорту, інші проїзні документи; 7) документи на перевезення вантажу.

Знаки поштової оплати — це реквізити поштових відправлень, які підтверджують оплату послуг поштового зв'язку. До поштових відправ лень згідно зі ст. 1 Закону від 4 жовтня 2001 р. "Про поштовий зв'язок" належать: листи, поштові картки, бандеролі, секограми, дрібні пакети, міжнародні відправлення з оголошеною цінністю, посилки, прямі по штові контейнери. Відповідно до Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою КМУ від 17 серпня 2002 р. № 1155, для оплати таких послуг в Україні використовуються поштові марки, міжнародні купони для відповіді, відбитки державного знака марку вальних машин, відбитки про оплату, нанесені друкарським чи іншим способом, відмітки, які свідчать про те, що оплату проведено повністю (Taxe percue), а також відбитки спеціального штампа (проставляються на простих листах вагою до 20 грамів і поштових картках, які відправ ляються військовослужбовцями строкової служби).

Згідно зі ст.ст. 1, 21 Закону "Про поштовий зв'язок", поштова марка — це державний знак, який виготовлений у встановленому законодавством порядку із зазначенням його номінальної вартості та держави, який є за собом оплати послуг побитового зв'язку з пересилання письмової кореспон денції, що надаються національним оператором. Поштові марки відобра жають у своїх сюжетах державний устрій України, історичне минуле, культурну спадщину українського народу, досягнення в усіх галузях на родного господарства, основні події внутрішнього і міжнародного життя, природу, флору, фауну тощо. Національний оператор видає поштові мар ки, марковані конверти і картки за тематикою і зразками, які погоджу ються з Редакційно-художньою радою, склад, функції, права та обов'язки

92

якої визначаються уповноваженим центральним органом виконавчої влади у галузі зв'язку (ч. 2 ст. 21 Закону "Про поштовий зв'язок"). Поштові мар ки наклеюються вгорі праворуч окремо одна від одної на адресному боці простого або рекомендованого листа, бандеролі.

Під маркованою продукцією потрібно розуміти виготовлені типографсь-ким способом поштові відправлення (марковані конверти і марковані по штові картки) із надрукованим на них зображенням поштових марок (віньєтки). Поштовий конверт — це паперова оболонка прямокутної фор ми установлених розмірів з клапанами для заклеювання, яка служить для пакування письмового повідомлення. Поштова картка — це спеціальний бланк установленого розміру для відкритого письмового повідомлення. По ложення про поштові марки, блоки, марковані конверти і картки затверд жене наказом Міністерства зв'язку України від 16 грудня 1996 р. № 262.

Відповідно до Всесвітньої поштової конвенції країни — її учасниці по винні вжити заходів для заборони і припинення всіх зловмисних дій по виготовленню і випуску до обігу віньєток і марок, які використовують ся у поштовій службі, підроблених або імітованих таким чином, що їх легко можна переплутати з віньєтками і марками, які випускаються по штовою адміністрацією однієї з країн — членів Конвенції.

Поштові марки, блоки, марковані конверти і картки друкуються на поліграфічних підприємствах, що мають ліцензію Мінфіну України на право виготовлення знаків поштової оплати, згідно із замовленнями, які об'єднання поштового зв'язку подає Держзнаку України. Об'єднання по штового зв'язку може також укладати угоди із зарубіжними фірмами на виготовлення поштових марок і маркованої продукції.

Міжнародний купон для відповіді — це спеціальний знак Міжнарод ного бюро Всесвітнього поштового союзу, виготовлений на папері з водя ними знаками, яким можна замінити поштові марки з розрахунку опла ти одного простого міжнародного листа вагою до 20 грамів, що переси лається повітряним транспортом (п. З, п. 94 Правил надання послуг по штового зв'язку).

Посвідчення особи для міжнародного поштового обміну — це посвідчен ня, які видаються поштовими органами країн — учасниць Всесвітнього поштового союзу, і посвідчують право особи на одержання поштової коре спонденції, яка надсилається їй чи на поштову скриньку.

Предметом злочину є також відбитки маркувальних машин. Марку вальні машини (у документах Всесвітнього поштового союзу ці машини називаються франкувальними) можуть використовуватись дирекціями, поштамтами, вузлами зв'язку Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта", а також юридичними та фізичними осо бами на договірних засадах. Застосування маркувальної машини допус кається тільки шляхом укладення договору з об'єктом поштового зв'яз ку та внесення власником машини авансу плати за пересилання письмо вої кореспонденції. Інструкція про порядок використання маркувальних машин у поштовому зв'язку затверджена наказом Державного комітету зв'язку та інформатизації України від 29 травня 2000 р. № 81.

Маркувальна машина призначена для нанесення на прості та реко мендовані листи, бандеролі і картки відбитку державного знака, що

93

підтверджує оплату послуг поштового зв'язку, а також для нанесення дати та місця приймання цієї кореспонденції, поштової адреси. Письмо ва кореспонденція з відбитками маркувальних машин здається власни ком машини тільки підприємству поштового зв'язку, яке його безпосе редньо обслуговує. Відтиски кліше маркувальної машини проставляють ся на адресному боці поштового відправлення вгорі праворуч і мають бу ти чіткі та читабельні. В разі виявлення невідповідності дати відбитка маркувальної машини даті здавання письмової кореспонденції вона по вертається відправникові для переоформлення.

Під проїзними документами з точки зору відповідальності за ст. 215 КК потрібно розуміти документи, які надають право на проїзд залізничним, водним, повітряним і автомобільним транспортом (квитки вказаних видів транспорту — разові, місячні, квартальні, річні, у тому числі талони або жетони, службові та пільгові проїзні документи тощо). До документів на перевезення вантажу слід відносити, наприклад, ван тажні (багажні, вантажобагажні) квитанції, дорожні відомості, накладні.

Так, відповідно до п. 9 Порядку обслуговування громадян залізнич ним транспортом, затвердженого постановою КМУ від 19 березня 1997 р. № 252, документом на право проїзду залізничним транспортом є проїзний документ встановленого Укрзалізницею зразка. Проїзний (пе ревізний) документ — це розрахунковий документ встановленої форми, оформлений належним чином, що засвідчує укладення договору між залізницею і пасажиром (вантажовласником) на проїзд (перевезення вантажу, вантажобагажу, багажу) і видається пасажиру (відправнику, одержувачу багажу, вантажобагажу, вантажу) після оплати ним вар тості цієї послуги. Бланки проїзних і перевізних документів, що вико ристовуються на залізницях України для надання послуг з пасажирсь ких і вантажних перевезень, виготовляються на спеціальних видах па перу з використанням елементів поліграфічного захисту (водяні знаки, захисні волокна різного кольору, антисканерні елементи тощо). Проїзні та перевізні документи з виправленнями, додатковими написами, по значками, зробленими особами, до компетенції яких це не належить, а також підроблені та пошкоджені документи вважаються недійсними, не поновлюються і гроші за них, як і за загублені квитки, не повертають ся. Наказом Міністерства транспорту України від 28 липня 1998 р. № 297 затверджено Правила перевезень пасажирів, багажу, вантажоба гажу та пошти залізничним транспортом України, а наказом Мінтрансу і ДПА України від 24 жовтня 2001 р. № 712/431 — Порядок оформлен ня розрахункових і звітних документів при здійсненні продажу проїзних і перевізних документів на залізничному транспорті.

На проїзд в автобусі і маршрутному таксомоторі, а також на переве зення багажу кожен пасажир зобов'язаний мати квиток (п. 79 Статуту автомобільного транспорту Української РСР, затвердженого постановою Ради Міністрів УРСР від 27 червня 1969 р. № 401). Ст. 60 Повітряного кодексу України від 4 травня 1993 р. встановлює, що документами на перевезення є: білет — при перевезенні пасажира, багажна квитанція — при перевезенні речей пасажира як багажу, відповідні документи — при перевезенні вантажів, пошти, інших предметів.

94

Накладна є основним перевізним документом встановленої форми, яка надається відправником залізниці разом з вантажем. Цей документ разом з дорожньою відомістю супроводжує вантаж на всьому шляху пе ревезення до станції призначення, де видається одержувачу. Відповідно до ст. 6 Статуту залізниць України, затвердженого постановою КМУ від б квітня 1998 р. № 457, накладна є обов'язковою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони — одержувача. Форми бланків перевізних документів затверджені наказом Міністерства транспорту України від 19 листопада 1998 р. N° 460, а Правила оформлення пе ревізних документів — наказом від 21 листопада 2000 р. № 644.

Відповідно до Правил перевезень вантажів автомобільним транспор том в Україні, затверджених наказом Мінтрансу від 14 жовтня 1997 р. № 363, основними документами на перевезення вантажів є товарно-транспортні накладні і шляхові листи вантажного автомобіля. Наклад на — це єдиний для всіх учасників транспортного процесу юридичний документ, призначений для списання товарно-матеріальних цінностей, оприбуткування, обліку їх переміщення, складського, оперативного і бухгалтерського обліку, а також для розрахунків за перевезення ванта жу та обліку виконаної роботи.

Документами, які підтверджують наявність і зміст договору морсько го перевезення вантажу, є: 1) рейсовий чартер; 2) коносамент (є доказом прийняття перевізником вантажу, вказаного у цьому документі); 3) інші письмові документи (ст. 134 Кодексу торговельного мореплавства Ук раїни від 23 травня 1995 р.). У проекті нового Цивільного кодексу Ук раїни коносамент розглядається як цінний папір, у зв'язку з чим з мо менту набрання чинності новим ЦК виготовлення підробленого коноса мента, його збут або використання кваліфікуватиметься не за ст. 215, а за ст. 224 КК.

З об'єктивної сторони аналізований злочин може виражатись в одній з таких трьох дій: 1) виготовлення з метою збуту завідомо підроблених предметів, зазначених у диспозиції ст. 215 КК; 2) їх збут; 3) використан ня вказаних предметів.

Під виготовленням у даному разі потрібно розуміти як повне виготов лення (створення) підробленого (сфальсифікованого) предмета (напри клад, виготовлення друкарським способом поштових марок чи проїзних білетів), так і часткову фальсифікацію справжнього предмета. В остан ньому випадку перекручення істини відбувається шляхом внесення не правдивих відомостей (наприклад, зміна номіналу поштової марки). При цьому може мати місце виправлення, внесення фіктивних записів, зни щення частини тексту, підчистка, проставлення на документі відбитку підробленої печатки тощо. Спосіб виготовлення завідомо підроблених предметів, не впливаючи на кваліфікацію за ст. 215 КК, може врахову ватись при призначенні покарання як показних ступеня тяжкості вчи неного злочину.

Збут підроблених знаків поштової оплати і проїзних документів — це будь-яке сплатне або безоплатне відчуження та запуск цих предметів в обіг (продаж, обмін, дарування, передача в рахунок погашення боргу тощо).

95

Використання вказаних у ст. 215 КК предметів може набувати різних форм: пред'явлення підробленого проїзного документа контролерові у міському транспорті або провідникові залізничного вагону (суб'єкт, видаю чи підробку за справжній документ, знайомить з його змістом інших осіб), оплата поштових відправлень за допомогою підроблених марок тощо.

За наявності до цього підстав дії особи, заборонені статтею 215 КК, можуть бути визнані такими, що через малозначність не становлять суспільної небезпеки (ч. 2 ст. 11 КК). Свого часу в літературі пропону валось на законодавчому рівні чітко вирішити питання розмежування злочинних і незлочинних дій з підробленими білетами та іншими доку ментами — шляхом вказівки у нормі КК на значну вартість виготовле них або використаних фальшивок і повторність вчинення таких дій1.

За конструкцією об'єктивної сторони злочин, передбачений ст. 215 КК, належить до формальних складів і визнається закінченим з момен ту вчинення однієї з трьох дій, які альтернативно складають його об'єктивну сторону. Зокрема, використання завідомо підробленого пред мета є закінченим незалежно від того, вдалося чи ні винній особі досяг ти поставленої мети.

Заподіяння внаслідок використання підробленого знака поштової оплати або проїзного документа значної майнової шкоди (у п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян) за відсутності оз нак шахрайства потребує додаткової кваліфікації за ст. 192 КК ("Заподіян ня майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою").

Суб'єкт злочину — особа, якій виповнилось 16 років. За збут або ви користання підробок мають відповідати і ті особи, які не брали участі у їх виготовленні, однак усвідомлюють характер предметів, з якими вчи нюють свої дії.

За наявності до цього підстав дії службової особи, винної у підроб ленні знаків поштової оплати або проїзних документів, потрібно додат ково кваліфікувати за ст. 364 КК як зловживання владою або службо вим становищем.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Мо тиви, не впливаючи на кваліфікацію за ст. 215 КК, можуть бути врахо вані при призначенні покарання.

Для злочину у формі виготовлення підроблених знаків чи білетів обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони є мета збуту підробок. Тому невстановлення цієї мети виключає кваліфікацію дій особи за ст. 215 КК (наприклад, виготовлення підробки для власної колекції, жарту або демонстрації своїх художніх здібностей).

1 Некипелов П.Т. Уголовно-правовая охрана финансового хозяйства в СССР. — Ростов-на-Дону, 1971. — С. 49

96

ГЛАВА 3. ЗЛОЧИНИ ПРОТИ СИСТЕМИ ОПОДАТКУВАННЯ

§ 1. Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів

У ст. 212 КК 2001 р. передбачено відповідальність за умисне ухилен ня від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що вхо дять в систему оподаткування, введених у встановленому законом по рядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов'язана їх сплачувати, якщо ці діяння при звели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільо вих фондів коштів у значних, великих або особливо великих розмірах.

Порівняно зі ст. 148-2 попереднього КК регламентація відповідальності за ухилення від оподаткування у КК 2001 р. зазнала певних змін. Варто вио кремити такі з них: 1) за рахунок вказівки на те, що обов'язкові платежі ма ють входити у систему оподаткування і бути введеш у встановленому зако ном порядку, уточнено предмет злочину; 2) шляхом заміни неоднозначно витлумаченого в літературі поняття фізичної особи вказівкою на приватного підприємця та іншу особу, зобов'язану сплачувати податки, конкретизовано суб'єкта злочину; 3) за рахунок збільшення у десять разів розміру майнової шкоди державі як характеристики кримінальне караного ухилення від опо даткування здійснено часткову декриміналізацію аналізованого діяння; 4) запроваджено спеціальну заохочувальну норму (ч. 4 ст. 212 КК), яка доз воляє порушникам податкового законодавства давати своїм протиправним вчинкам належну оцінку і через поведінку, бажану для суспільства і держа ви, уникати застосування заходів кримінально-правової репресії.

Неписаний закон бізнесу, який визнається підприємцями та податківця ми усього цивілізованого світу, говорить: не сплачувати податки — це зло чин, а не використовувати всі законні можливості для мінімізації податко вих платежів — безглуздя. Незважаючи на те що ст. 67 Конституції Ук раїни закріплює обов'язок кожної особи сплачувати у встановленому поряд ку і розмірах податки і збори, стверджувати про сприйняття у повному об сязі вказаного закону у нашій країні, м'яко кажучи, передчасно. Сучасна податкова система України носить відверто фіскальний характер і сама по собі становить ґрунт для систематичних порушень законодавства, які час то-густо набувають кримінального забарвлення. Вагомий "внесок" в існу вання такого явища як ухилення від оподаткування робить нестабільність з економічній і політичній сферах життєдіяльності суспільства. Не стабільність економіки не дає впевненості платникам податків в тому, чи будуть завтра працювати їх підприємства, чи матимуть вони можливість працювати і заробляти гроші. Чималою кількістю господарських керівників ухилення від оподаткування сприймається як правопорушення, але як правопорушення неминуче, спровоковане існуючою системою опо даткування, правопорушення мимоволі, котре діловій репутації підприємця зе шкодить, а, навпаки, свідчить про його добрі бізнесові здібності. Вплив золітичних чинників на сплату податків яскраво продемонстрували парла-

97

ментські вибори 2002 року. Непоодинокі заяви лідерів політичних партій — кандидатів у народні депутати України про необхідність скасування по датку на додану вартість стали причиною істотного скорочення надходжень цього податку до бюджету. На думку науковців Інституту економіко-право-вих досліджень НАН України (м. Донецьк), є всі підстави стверджувати, що однією з основних причин поширення ухилення від оподаткування стало некритичне запозичення іноземного податкового законодавства, орієнтація нашої держави на розміри податків у розвинених західних країнах, незва жаючи на те що там зовсім інші масштаби економічної діяльності, інша економічна та юридична інфраструктура, інша орієнтація оподаткування — на доходи не юридичних осіб, як у нас, а фізичних осіб1.

Певним чином на існування в Україні проблеми ухилення від оподатку вання впливає свідомість наших громадян, більшість з яких не вважає це діяння серйозним злочином. Особи, які притягуються до кримінальної відповідальності за вчинення податкових злочинів, нерідко виправдову ються, посилаючись на те, що вони "нікого не вбили і нічого не вкрали", а приховані від оподаткування кошти спрямували на виплату зарплати, розвиток виробництва, інвестиції та інші цілком пристойні цілі. Російський науковець 1.1.Кучеров констатує, що населення РФ (видається, що це характерно і для України) здебільшого ставиться до порушників по даткового законодавства поблажливо і навіть із співчуттям і не тільки не надає допомогу правоохоронним органам у виявленні таких порушень, а й сприяє вчиненню податкових злочинів2. Як тут не згадати про певною мірою повчальний досвід США. У цій країні податковому відомству, яке має назву Служба внутрішніх доходів (СВД), у викритті і розслідуванні по даткових злочинів допомагають самі громадяни. Вони, а це переважно ко лишні чоловіки, дружини, ділові партнери, передають податківцям інфор мацію про вчинення податкових порушень. Якщо інформація підтвердить ся і з неплатника будуть стягнені фінансові санкції, вказані особи отриму ють встановлений відсоток з даних санкцій як винагороду. Лише у 2001 р. СВД за допомогою таких помічників отримала 72 млн доларів СІЛА по датків і штрафів і сплатила 1,5 млн доларів СІЛА винагороди.

Ведучи далі мову про фактори, які в сучасній Україні сприяють розпов сюдженню податкових правопорушень, не варто забувати і про те, що у ко лишньому СРСР більшість з нас не стикалась з необхідністю самостійно сплачувати податки, оскільки отримувала заробітну плату, усі відрахуван ня з якої здійснювались без участі самого платника. Треба сказати, що в плані ухилення від оподаткування Україна не відзначається якоюсь унікальністю. Як зауважують автори огляду систем оподаткування у пост комуністичних перехідних економіках, ухилення від сплати податків пере творилось у національний вид спорту у всіх без винятку колишніх соціалістичних країнах3. У переважній більшості країн світу проблема криміногенної у податковій сфері стоїть вельми гостро. Навіть найбільш

1    Знаменський Г.Л., Горпиненко А.Є., Тітова О.В., Кузьміна С.А. Класифікація проявів тіньо 
вої господарської діяльності // Детенизация экономики: опыт экономико-правового и экономико-
математического исследования: Сб. науч. тр. / НАН Украины. Ин-т экономико-правовых исследо 
ваний. Отв. ред. В.К.Мамутов. — Донецк, 2000. — С. 61

2    Кучеров И.И. Налоговая преступность: корни и всходы // Налоговая полиция. — 1998, — № 22

3    Финансовая консультация. — 1998. — № 1-2. — С. 73

98

законослухняне населення, до якого український народ поки що не нале жить, ставиться до податкового законодавства з меншою повагою, ніж до інших законів, вважаючи, що держава встановлює податки передусім для задоволення власних фіскальних інтересів. Французький фахівець в галузі фінансового права Поль Марі Годме зазначає, що для багатьох людей вкра сти у казни — не означає вкрасти, має місце певне послаблення моральних принципів, коли справа стосується виконання податкових зобов'язань1. Думку про те, що власник намагається захистити свої доходи і майно від будь-яких посягань, у тому числі тих, що ґрунтуються на законі, гарно ілюструють слова одного з персонажів роману Д.Грішема "Фірма": "Я па-тологічно не можу сплачувати податки і віддавати державі свої гроші".

Створення працездатної системи оподаткування, яка б оптимально поєднувала фіскальну і стимулюючу функції податків і в межах якої ухи лення від їх сплати не набувало б занадто поширених масштабів, не може бути справою легкою і швидкою. Роль засобів кримінально-правової ре пресії у цій справі не варто переоцінювати: їх застосування у протидії по датковій злочинності може бути ефективним лише за умови проведення по даткової реформи та вдосконалення регулюючого законодавства. Лише у разі комплексного застосування превентивних і репресивних заходів впли ву можливий прогрес якщо не у подоланні, то принаймні в істотному ско роченні масштабів ухилення від оподаткування. Слід погодитись з науков цями, котрі вказують на те велике значення, яке має для боротьби з ухи ленням від сплати податків так званий превентивний підхід (метод переко нання) — сукупність заходів, спрямованих на створення сприятливого клімату у стосунках між державною скарбницею і платником податків, на те, щоб останній краще розумів механізм суспільного фінансування2.

Водночас не викликає сумнівів та обставина, що будь-яка система оподаткування не здатна ефективно працювати без інституту відповідальності і, зокрема, належної кримінально-правової охорони. Зарубіжний досвід переконливо засвідчує, що примушування до вико нання положень податкового законодавства саме під страхом криміналь ної відповідальності є досить вагомим стимулом для платників податків, їх належної поведінки і дотримання вимог фіскальної дисципліни. Не зважаючи на те що за останні п'ять років добровільність сплати податків в Україні, за інформацією ДПА, зросла майже вдвічі, вона на сьогодні не перевищує 60-70 % від усіх податкових зобов'язань платників3.

Нагадаю, що при створенні КК України 1960 р. як кодексу держав ного соціалізму законодавець не передбачав спеціальні склади так зва них податкових злочинів. Можливі випадки несплати податків та інших платежів з боку приватних осіб охоплювались ст. 87 цього Кодексу ("Спричинення майнової шкоди пі ляхом обману або зловживання довір'ям"), для якої, за загальним правилом, притаманною була шкода у вигляді "непередачі належного". У юридичних осіб — державних і

1    Годме П.М. Финансовое право. — М.: Прогресе, 1978. — С. 399-400

2    Тупанчески Н. Последствия уклонения от уплаты налогов и превентивная мера как способ за 
щиты от уклонения // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. — 2000. — № 6. — С. 69

3    Азаров М. Податки — плата за цивілізацію // Урядовий кур'єр. — 31 жовтня 2002 p. —
>ё 202; Про відповідальність боржників перед бюджетами // Вісник податкової служби України. —
2001. — № 43. — С. 4

і-     99

громадських підприємств, установ та організацій була відсутня еко номічна зацікавленість не сплачувати у бюджет держави податки та інші платежі, адже у разі необхідності кошти повертались їм у вигляді різноманітних дотацій та допомог. Криміналізація ухилення від сплати податків з підприємств і організацій (ст. 148-2 було включено до попе реднього КК у січні 1993 р.) стала цілком закономірним кроком законо давця за умов проголошення переходу до ринкової моделі розвитку суспільства, виникнення та функціонування господарюючих суб'єктів, економічно зацікавлених у неповній і несвоєчасній сплаті податків, зборів та інших обов'язкових платежів.

Суспільна небезпека злочину, про який йдеться у ст. 212 КК і вчинен ня якого, як вже зазначалось, ігнорує передбачений ст. 67 Конституції Ук раїни обов'язок кожної особи сплачувати податки і збори, зумовлена рядом чинників. Це передусім ненадходження до бюджетів і державних цільових фондів у належному обсязі коштів, що складають основу формування до-ходної частини державного та місцевих бюджетів і спрямовуються на по треби, без задоволення яких суспільство та держава не в змозі існувати. Маються на увазі потреби, корисність яких за своєю природою є не подільною — оборона, управління, підтримання правопорядку, боротьба із злочинністю, соціально-економічні програми тощо. Ухилення від оподат кування порушує не лише фіскальну, а й стимулюючу, регулюючу та роз подільчу функції податків, підриває притаманний для ринкової економіки принцип конкуренції, оскільки ставить несумлінних суб'єктів господарю вання у більш вигідні умови порівняно з сумлінними платниками податків і зборів, а також шкодить принципу соціальної справедливості, адже при зводить до нерівномірного розподілу податкових зобов'язань серед плат ників. Податковий тиск на господарюючих суб'єктів, які залишаються працювати у легальному секторі економіки, посилюється. Прагнення фіскальних органів отримати за таких умов заплановані доходи за рахунок більш жорсткого дотримання вимог податкової дисципліни легально діючими суб'єктами господарювання викликає у останніх негативну ре акцію, вони починають виправдовувати своє небажання сплачувати подат ки, тобто виникає ситуація замкненого кола. Крім цього, як зазначається в літературі, внаслідок ухилення від сплати податків бюджет і економіка страждають від браку фінансових ресурсів, а тому держава вимушена збільшувати ставки податків, розширювати базу оподаткування, запровад жувати нові види податків, що веде країну в економічний глухий кут1.

Безпосереднім об'єктом злочину, що розглядається, вважаю встанов лений чинним законодавством порядок оподаткування юридичних і фізичних осіб, який забезпечує за рахунок надходження податків, зборів, інших обов'язкових платежів формування доходної частини Дер жавного та місцевих бюджетів, а також державних цільових фондів.

Ю.М.Сухов визначає об'єкт аналізованого злочину подібним чином, але все ж дещо інакше — як діяльність держави щодо формування до ходної частини бюджетів чи Пенсійного фонду України та встановлений законодавством про оподаткування механізм (порядок) здійснення юри-

1 Мудрых В.В. Ответственность за нарушения налогового законодательства: Учеб, пособие для вузов. — М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2001. — С. 62

100

дичними та фізичними особами як суб'єктами оподаткування обов'язко вих внесків. Використання терміну "механізм" науковець пояснює тим, що внаслідок невиконання або неналежного виконання платником сво го обов'язку своєчасно і повно здійснити обов'язкове відрахування руй нується зміст відносин між державою і платником, внаслідок чого дер жаві завдається матеріальна шкода1.

Предмет злочину визначено у ст. 212 КК як податки, збори, інші обов'язкові платежі, що входять в систему оподаткування і введені у встановленому законом порядку. Докладне обґрунтування правильності саме такого визначення з посиланням на доктрину фінансового права зро били Л.П.Брич та Ю.М.Сухов2. Н.О.Гугорова визначає предмет аналізо ваного злочину як грошові кошти, які повинні бути сплачені до бюджетів або державних цільових фондів у вигляді податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування і введені у встановленому законом порядку. Науковець виокремлює соціальну, фізичну та юридичну ознаки предмета злочину, що розглядається3.

Відповідно до ст. 2 Закону від 25 червня 1991 р. "Про систему оподат кування" (у редакції Закону від 18 лютого 1997 р. із змінами) під подат ком, збором (обов'язковим платежем) потрібно розуміти обов'язковий внесок до бюджету відповідного рівня або державного цільового фонду, здійснюваний платниками у порядку і на умовах, що визначаються зако нами України про оподаткування. Державні цільові фонди — це фонди, які створені відповідно до законів України і формуються за рахунок виз начених законами України податків і зборів (обов'язкових платежів) юридичних осіб незалежно від форми власності та фізичних осіб. При цьому державні цільові фонди включаються до Державного бюджету Ук раїни, крім Пенсійного фонду України, Фонду соціального страхування України, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб. З тексту ст. 212 КК випливає, що вжите у ньому поняття "обов'язкові платежі" є родовим, оскільки охоплює податки і збори, але водночас включає в себе й інші обов'язкові платежі, які входять у систему оподаткування.

Перелік загальнодержавних податків і зборів міститься у ст. 14 Зако ну "Про систему оподаткування" (це, наприклад, ПДВ, акцизний збір, податок на прибуток підприємств, податок на доходи фізичних осіб, фіксований сільськогосподарський податок, податок з власників транс портних засобів та інших самохідних машин). Загальнодержавні подат ки і збори встановлюються Верховною Радою України і справляються на всій території України.

У переліку загальнодержавних податків і зборів відсутня вказівка на єдиний податок, запроваджений відповідно до Указу Президента України від 3 липня 1998 р. № 727/98 (у редакції Указу від 28 червня 1999 р. N<> 746/99) "Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності

1    Сухов Ю.М. Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів: проблеми
відмежування від суміжних злочинів та кваліфікації за сукупністю: Дис. ... канд. юрид. наук. —
Київ, 2000. — С. 53-54

2    Брич Л.П., Навроцький В.О. Кримінально-правова кваліфікація ухилення від оподаткування
в Україні. — К.: Атіка, 2000. — С. 160-171; Сухов Ю.М. Вказана праця. — С. 16, с. 60-62

3    Гуторова И.О. Кримінально-правова охорона державних фінансів України: Монографія. — X.:
Вид-во Нац. ун-ту внутр. справ, 2001. — С. 98-101

101

суб'єктів малого підприємництва". У зв'язку з цим вважаю, що єдиний податок не повинен визнаватись предметом злочину, передбаченого ст. 212 КК. Саме так вирішується питання і у правозастосовчій практиці. Під час перевірки дотримання вимог податкового законодавства було встановлено, що за період з 1 квітня по ЗО червня 2000 р. ТзОВ "Колум-бус плюс" не сплатило 5 565 грн. єдиного податку. Заниження єдиного по датку, сплачуваного ТзОВ за ставкою 6 %, на думку податківців, сталося внаслідок того, що підприємство не врахувало виручку, яка надійшла на його рахунок у Маріупольській філії КБ "Приватбанк" як абонентська плата за підключення у мережу компанії "Київстар GSM". Головний бух галтер ТзОВ П. пояснила, що вона керувалась чинним законодавством і нараховувала єдиний податок не з цієї суми, оскільки вона є власністю "Київстар GSM", а із суми комісійної винагороди. У постанові про відмо ву в порушенні кримінальної справи за ст. 148-2 КК 1960 p., винесеній відділом податкової міліції ДПІ у Жовтневому районі м. Маріуполя сто совно службових осіб ТзОВ "Колумбус плюс", вказується на відсутність в їхніх діях складу податкового злочину, по-перше, через відсутність умис лу на ухилення від сплати податку, по-друге, через те, що єдиний пода ток не входить до переліку загальнодержавних податків, закріпленого у ст. 14 Закону "Про систему оподаткування", а тому не визнається предме том злочину, передбаченого ст. 148-2 КК 1960 р.

Сказане не означає, що суб'єкти малого підприємництва — платники єдиного податку та їх службові особи в жодному разі не можуть виступа ти суб'єктами злочинного ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів. По-перше, спрощена система оподаткування, обліку та звітності може застосовуватись поряд з діючою системою оподат кування, передбаченою законодавством, на вибір суб'єкта малого підприємництва. По-друге, юридична особа — платник єдиного податку зобов'язана сплачувати ПДВ, якщо вона обрала спосіб оподаткування до ходів єдиним податком за ставкою 6 %. По-третє, те, що податок, сплачу ваний суб'єктами малого підприємництва, має назву єдиного, не означає, що з таких суб'єктів ніякі інші податки і збори, крім нього, не стягують ся. Платники єдиного податку зобов'язані сплачувати інші обов'язкові платежі, що входять у систему оподаткування, крім тих, які прямо пере раховані у п.6 згаданого вище Указу Президента України.

Місцеві податки і збори перераховані у ст. 15 Закону "Про систему опо даткування". Механізм справляння та порядок їх сплати встановлюються сільськими, селищними та міськими радами відповідно до переліку і в ме жах граничних розмірів ставок, встановлених законами України, крім збору за проїзд по території прикордонних областей автотранспорту, що прямує за кордон, який встановлюється обласними радами. У зв'язку з існуючим порядком запровадження та адміністрування місцевих податків і зборів обсяг злочинної поведінки, забороненої ст. 212 КК, фактично за лежить від місця вчинення діяння та позиції того чи іншого органу місце вого самоврядування. На мою думку, предметом аналізованого злочину повинні визнаватись ті місцеві податки і збори, які (так вирішив законо давець) є обов'язковими для встановлення сільськими, селищними та міськими радами за наявності об'єктів оподаткування або умов, з якими

102

пов'язане запровадження цих податків і зборів (наприклад, комунальний податок, ринковий збір, збір за видачу дозволу на розміщення об'єктів торгівлі та сфери послуг). Стосовно ж інших місцевих податків і зборів (податок з реклами, готельний збір, курортний збір, збір за використання місцевої символіки тощо) ситуація виглядає менш визначеною. Адже по стає питання про те, чи не суперечитиме поширення дії ст. 212 КК на такі платежі податкового характеру ст. 92 Конституції України, згідно з якою виключно законами України визначаються діяння, які є злочинами, і ст. 24 Конституції, яка проголошує рівність громадян перед законом. З іншого боку, чинна редакція ст. 212 КК підстав для обмежувального тлу мачення кримінального закону з питання про коло обов'язкових платежів податкового спрямування не містить.

Нагадаю, що ст. 148-2 попереднього КК, викладена у редакції Закону від 28 січня 1994 p., передбачала відповідальність посадових осіб суб'єктів підприємницької діяльності за ухилення від сплати лише податків в той час, як регулююче законодавство закріплювало широке розуміння системи оподаткування як сукупності не тільки загальнодержавних і місцевих по датків, а й тих обов'язкових платежів, які з погляду фінансового права не є власне податками (мито, державне мито, плата за використання природ них ресурсів тощо), а також внесків у державні цільові фонди. В той час ав тор цих рядків писав про те, що кримінально-правову охорону податкової системи забезпечують не лише ст. 148-2 і ст. 153-1, а й принаймні ст.ст. 70, 87, 155-6 КК 1960 р.1. Р.Б.Шишка розцінив такий підхід як пропозицію розширити перелік складів злочинів, які передбачають відповідальність у податковій сфері, що, на його думку, здатне розмити статистику податко вих злочинів, дезорганізувати керівників підприємницьких структур і дер жавних підприємств, а це потягне за собою неминучі помилки у слідчій і судовій практиці. Науковець вважає за доцільне надати всім платежам, збо рам, акцизам тощо єдиний правовий статус податку, що полегшить проце дуру їх стягнення і притягнення винних до відповідальності2. З міркуван нями Р.Б.Шишки важко погодитись.

По-перше, мабуть, через неуважність вчений вказує на ст. 155-3 КК 1960 p., хоч стаття, присвячена порушенням правил торгівлі, у переліку норм, покликаних захищати податкову систему, не згадувалась і згадува тись не могла. По-друге, статті КК 1960 р. про відповідальність за неза конні дії з марками акцизного збору, контрабанду, спричинення майнової шкоди шляхом обману або зловживання довір'ям, незаконну торговельну діяльність справді забезпечували (а частково забезпечують і за КК 2001 р.) кримінально-правову охорону системи оподаткування. Всього один при клад: саме за ст. 87 попереднього КК до набрання чинності Законом від 5 лютого 1997 p., який визнав суб'єктом злочинного ухилення фізичну осо бу, кваліфікувались у судовій практиці випадки ухилення від сплати по датків, вчиненого громадянами-підприємцями, які здійснюють свою діяльність без створення юридичної особи. Таким чином, мова у журналі "Віче" йшла не про розширення переліку складів податкових злочинів, як

1    Дудоров О. Податкова політика. Паритет інтересів // Віче. — 1996. — № 10. — С. 22

2    Шишка Р.Б. Ответственность за нарушение налогового законодательства: опыт и проблемы //
Вісник Луганського інституту внутрішніх справ. —1999. — №2. — С. 72-73

103

пише Р.Б.Шишка, а про констатацію того очевидного факту, що суспільна небезпека ряду злочинних діянь більшою або меншою мірою зумовлена як раз тією шкодою, яку вони завдають існуючій системі оподаткування. По-третє, через те, що поняття "податкові злочини" е наразі в Україні докт-ринальним, а питання про коло таких злочинів, їх систематизацію у кримінально-правовій науці є поки що недостатньо розробленим, пра вильність висловлювання про "статистику податкових злочинів" є досить сумнівною. По-четверте, загадковим, як на мене, виглядає причиново-наслідковий зв'язок між, з одного боку, статистикою податкових злочинів і дезорганізацією господарських керівників та, з іншого, неминучими по милками у правозастосовчій практиці. Помилки, пов'язані з кваліфікацією злочинів у сфері оподаткування і особливо в частині їх співвідношення між собою, на практиці дійсно трапляються, але причини їх виникнення зовсім інші — це заплутаність, складність і неоднозначність законодавчих формулювань, що містяться у КК, велика питома вага блан-кетності в диспозиціях відповідних кримінально-правових норм, недостат ня кількість роз'яснень Пленуму ВСУ тощо. По-п'яте, кримінально-право-ву оцінку полегшило не надання всім платежам (до речі, це не зовсім вда ле і конкретне поняття) статусу податку, що пропонувалось Р.Б.Шишкою, а приведення понятійного апарату КК у відповідність з термінологією ре гулюючого законодавства: ст. 148-2 КК, викладена у редакції Закону від 5 лютого 1997 p., передбачала відповідальність за ухилення від сплати не лише податків, а й зборів та інших обов'язкових платежів.

Чинна редакція Закону України "Про систему оподаткування" через вичерпний перелік обов'язкових платежів, який вона містить, спочатку сприймалась як досить прогресивний нормативний акт. Однак Законом від 4 червня 1997 р. "Про внесення змін до Закону України "Про систе му оподаткування" було встановлено, що дія цього Закону не поши рюється на надходження коштів зі сплати платежів за послуги та інших неподаткових платежів до Державного бюджету України (у тому числі до Фонду соціального захисту інвалідів), які визначаються законом Ук раїни про Державний бюджет України на відповідний рік.

Поняття "обов'язкові платежі", вжите у диспозиції ст. 148-2 КК I960 p., викладеної у редакції Закону від 5 лютого 1997 р., в принципі, дозволяло охопити передбачені бюджетним законодавством неподаткові платежі, що наводило на думку про необхідність врахування зазначеної щорічної нестабільності у питанні про коло бюджетних надходжень при кваліфікації дій за ст. 148-2 попереднього КК. Ситуація ускладнювалась у зв'язку з тим, що в Україні існувала практика прийняття закону про Дер жавний бюджет на відповідний рік вже після настання нового бюджетно го року і надання вказаному закону зворотної сили. У п. 2 постанови Пле нуму Верховного Суду України від 26 березня 1999 р. № 5 "Про деякі пи тання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів" (далі у цьому па раграфі — постанова Пленуму ВСУ від 26 березня 1999 р. № 5) знайшов відображення виважений і обґрунтований підхід, згідно з яким криміна льна відповідальність за ст.148-2 КК і ст.148-5 КК 1960 р. (в частині не законного отримання податкових пільг) могла наставати за умисне ухи-

104

лення від сплати лише тих загальнодержавних і місцевих податків, зборів, інших обов'язкових платежів, які визначені Законом України "Про систему оподаткування". Цікаво відзначити, що дії особи, котра ухилилась від сплати інших обов'язкових платежів, які не включаються у систему оподаткування, у проекті постанови пропонувалось кваліфіку вати за ст. 87 КК або за статтями КК 1960 р. про відповідальність за по садові злочини, однак у текст остаточно ухваленої постанови Пленуму ВСУ від 26 березня 1999 р. № 5 таке роз'яснення не ввійшло. Натомість Пленум Верховного Суду України звернув увагу на те, що обов'язкові пла тежі як предмет злочину, передбаченого ст. 148-2 КК, мають бути вста новлені саме податковим законодавством, а такі їх ключові елементи, як об'єкт і платник також повинні бути визначені цим законодавством. У но вому КК проблема предмета аналізованого злочину чітко вирішена.

Умисне ухилення від сплати обов'язкових платежів, які не входять в си стему оподаткування, кримінальну відповідальність за ст. 212 КК не тяг не. Предметом злочину, зокрема, не визнаються: 1) платежі за послуги та інші неподаткові платежі до Державного бюджету України (у тому числі до Фонду соціального захисту інвалідів), які визначаються законом про Державний бюджет України на відповідний рік; 2) платежі до державних та інших цільових фондів, які не передбачені Законом "Про систему опо даткування" і мають своїм джерелом виключно прибуток підприємств, що залишається після сплати всіх податків і зборів. Згідно з ч. 2 ст. 16 Зако ну "Про систему оподаткування", відрахування до вказаних фондів здійснюється на добровільних засадах. Так, не може кваліфікуватись за ст. 212 КК ухилення суб'єктів підприємницької діяльності від сплати внесків до створених місцевими органами влади цільових фондів (допомо ги малозабезпеченим громадянам, інвалідам, благоустрою територій, роз витку інфраструктури району тощо), а також відмова керівників бюджет них організацій перераховувати кошти до створених міністерствами і відомствами цільових фондів. Інша річ, як зазначає П.П.Андрушко, що та ка поведінка може мати своїм наслідком притягнення до "інших" видів відповідальності, не передбачених законом, — звільнення з роботи, ство рення всіляких перепон для нормальної роботи тощо1.

На протязі 1998-1999 pp. головним бухгалтером ТзОВ "Хімімпекс-Дім" Т. на 12 168 грн. було занижено суму орендної плати, яку це підприємство сплачувало за земельну ділйнку, надану йому у тимчасове користування Подільською районною державною адміністрацією м. Києва. У постанові про відмову в порушенні щодо Т. кримінальної справи, винесеній відділом податкової міліції ДПІ у Подільському районі м. Києва, зазначається, що орендна плата за землю відповідно до ст.ст. 14, 15 Закону "Про систему оподаткування" не є обов'язковим по датковим платежем, а тому в діях Т. відсутній склад злочину, передба чений ч. 2 ст. 148-2 КК 1960 р.

Порядок запровадження податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, закріплено у Законі "Про систему оподаткування", а також у Законі від 14 жовтня 1998 р. "Про порядок

1 Андрушко П.П. Коментар до статті 212 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник України. — 2-8 лютого 2002 р. — № 5

105

встановлення ставок податків і зборів (обов'язкових платежів), інших еле ментів податкових баз, а також пільг щодо оподаткування". Встановлення і скасування податків і зборів до бюджетів та державних цільових фондів здійснюється відповідно Верховною Радою України, Верховною Радою АРК, сільськими, селищними або місцевими радами. Ставки загальнодер жавних податків і зборів, інші елементи податкових баз, а також пільги щодо оподаткування встановлюються або змінюються виключно законами України з питань оподаткування. Зміна податкових ставок і механізм справляння податків і зборів не можуть запроваджуватись Законом Ук раїни про Державний бюджет України на відповідний рік. Будь-які подат ки і збори, які вводяться законами України, мають бути включені до За кону "Про систему оподаткування". Зміни до нього стосовно пільг, ставок податків і зборів, механізму їх сплати повинні вноситись не пізніше ніж за шість місяців до початку нового бюджетного року і набирають чинності з початку нового бюджетного року. Це правило не застосовується у випадках зменшення розміру ставок податків і зборів або скасування пільг з оподат кування або інших правил, які призводять до порушення правил конку ренції та створення переваг окремим суб'єктам підприємницької діяльності або фізичним особам. Ставки місцевих податків і зборів, інші елементи по даткових баз, а також пільги щодо оподаткування встановлюються або змінюються виключно відповідними органами місцевого самоврядування у порядку, встановленому законами України.

Аналізуючи ст. 148-2 КК 1960 р., Ю.М.Сухов розглянув ситуацію, коли орган місцевого самоврядування під час введення місцевого податку або збору перевищує граничний розмір даного обов'язкового платежу, встанов лений законом. Виходячи з того, що податки і збори, ставки і механізм сплати яких встановлено з порушенням вимог законодавства, втрачають ознаки законності та обов'язковості, вчений зробив висновок про те, що предметом аналізованого злочину не визнаються відповідні суми коштів несплачених податків і зборів, ставки та порядок сплати яких встановлено з порушенням вимог Закону "Про систему оподаткування"1.

Вважаю, що ухилення від сплати обов'язкових платежів, які хоч і входять в систему оподаткування, проте запроваджені з порушенням висвітленого вище порядку, охоплюються диспозицією ст. 212 КК лише в тій частині, в якій їх справляння відповідає нормам законодавчих актів про оподаткування. Наприклад, при визначенні розміру несплаче-ного земельного податку в плані відповідальності за аналізованою стат тею КК не повинна братись до уваги ст. 55 Закону від 26 грудня 2002 р. "Про Державний бюджет України на 2003 рік", згідно з якою по тих на селених пунктах, грошова оцінка земель яких не проведена, застосову ються ставки земельного податку, встановлені ст. 7 Закону "Про плату за землю", однак збільшені у 3,03 рази.

Відомо, що вітчизняне податкове законодавство є не лише складним, за плутаним і суперечливим, а й нестабільним. Остання характеристика про являється, зокрема, в тому, що переліки податків, зборів, інших обов'яз кових платежів не залишаються незмінними. Спільною рисою різних про-ектів Податкового кодексу України є те, що у них переліки як загально-

1 Сухов Ю.М. Вказана праця. — С. 59 106

державних, так і місцевих податків і зборів пропонується істотно скороти ти порівняно з чинним законодавством. Ст. 9 Закону "Про систему оподат кування" прямо передбачає, що обов'язок юридичної або фізичної особи щодо сплати податку, збору (обов'язкового платежу) припиняється, зокре ма, його скасуванням. Вирішуючи питання про те, яким чином має впли вати на кримінальну відповідальність за ухилення від оподаткування ска сування обов'язковості певного платежу, не можна не враховувати тієї об ставини, що диспозиція ст. 212 КК носить описово-бланкетний характер. Якщо законодавець звільняє платників від обов'язку сплачувати той чи інший податок або збір, то це означає, що діяння, яке полягає у невнесенні даного платежу до бюджету чи державного цільового фонду, із правопору шення (а за наявності певних умов — злочину) трансформується у пра вомірну поведінку. Тобто зміни у регулюючому (податковому) законо давстві, на мою думку, здатні впливати на зміст конкретних ознак аналізо ваного складу злочину. Подібним чином розмірковує російський криміналіст Б.В.Волженкін, який аналізує злочини проти встановленого порядку сплати податків1, та український автор І.Бенедисюк2.

Розглядаючи справу щодо офіційного тлумачення положень ст. 58 Кон ституції України, статей 6, 81 КК (справа про зворотну дію кримінально го закону в часі), Конституційний Суд України зайняв з питання, подібно го поставленому, іншу позицію. У рішенні КСУ від 19 квітня 2000 р. за значається, що кримінальний закон за наявності нового, конкретизовано го іншими нормативно-правовими актами змісту бланкетної диспозиції кримінально-правової норми не можна вважати новим зміненим і застосо вувати до нього положення ч. 1 ст. 58 Конституції України і ч. 2 ст. 6 КК I960 р. При цьому в юридичній літературі визнається, що до законів або інших нормативно-правових актів, які пом'якшують або скасовують відповідальність особи, належать і ті акти, які не є власне кримінальним законом, але конкретизують положення бланкетних диспозицій3. Обґрун товується також положення про те, що висновок про криміналізацію або декриміналізацію при бланкетній диспозиції норми КК потрібно робити на підставі системного аналізу кримінального закону та норм іншого пра вового акта, до якого відсилає ця бланкетна диспозиція4. З урахуванням того, що при бланкетних диспозиціях ознаки злочинного діяння визнача ються не тільки кримінальним законом, а й нормативними актами інших галузей права, з таким висновком варто погодитись.

Принагідне зауважу, що до законів, які скасовують або пом'якшують відповідальність за адміністративні правопорушення, а тому мають зво ротну силу (ст. 8 КАП), у постанові Голови Верховного Суду України від

1    Волженкив Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступ 
ления). — СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 485

2    Бенедисюк І. Деякі питання складу злочину за ухилення від сплати податків, інших обов'яз 
кових платежів та їх доведення в ході попереднього розслідування // Вісник податкової служби Ук 
раїни. — 2001. — № 3. — С. 53

3    Коментар до Конституції України / Авер'янов В.Б., Бойко В.Ф., Бординюк В.І. та ін. — К.:
Ін-т законодавства Верховної Ради України, 1996. — С. 146; Хавронюк М., Дячук С. Проблемні пи 
тання застосування у кримінальному праві принципу зворотної дії нормативно-правового акта //
Предпринимательство, хозяйство и право. — 1999. № 11. — С. 36-43

4    Пономаренко Ю. До питання про можливість зворотної дії кримінального закону в часі при
збільшенні мінімального розміру заробітної плати // Предпринимательство, хозяйство и право. —
2000. — № 9. — С. 44

107

24 жовтня 2000 p. у справі С. було віднесено постанову КМУ від 14 черв ня 2000 р. № 958 "Про митне оформлення транспортних засобів, увезе них на територію України громадянами для тимчасового користування під зобов'язання про зворотне вивезення", яка дозволила митне оформ лення транспортних засобів з метою вільного використання незалежно від часу виготовлення цих засобів. Саме з урахуванням змін у митному законодавстві Голова ВСУ зробив висновок про відсутність адміністра тивного проступку, передбаченого ст. 113 МК 1991 p., у поведінці С., який не виконав зобов'язання про зворотне вивезення автомобіля "Ауді-100" з території України і який спочатку був притягнутий до адміністра тивної відповідальності за порушення митних правил постановою судді Ленінського району м. Вінниці1. Як бачимо, у конкретній адміністра тивній справі нормативний акт регулюючого законодавства (постанова КМУ, яка скасувала раніше діючі обмеження щодо митного оформлення транспортних засобів) був взятий до уваги судом при встановленні змісту ознак складу адміністративного проступку.

Отже, у тому разі, коли законодавець виключає той чи інший пода ток або збір із системи оподаткування, ст. 212 КК при незмінності її описово-бланкетної диспозиції наповнюється іншим змістом — обсяг по ведінки, забороненої під загрозою кримінального покарання, зву жується. Діяння, яке полягає в ухиленні від сплати скасованого подат ку або збору, виключається з кола кримінальне караних діянь, тобто де-криміналізується. У зв'язку з цим в такій ситуації, на мою думку, потрібно вбачати не зміну обстановки — умову факультативного звільнення від кримінальної відповідальності (ст. 48 КК), а підставу для застосування імперативного положення про зворотну дію в часі закону, що скасовує злочинність діяння (ст. 5 КК).

З погляду визначення предмета злочину, описаного у ст. 212 КК, не можна не звернути увагу на проблему оподаткування кримінальних до ходів, яка на законодавчому рівні в Україні однозначного вирішення по ки що не знаходить, будучи наразі об'єктом доктринального і судового тлумачення. Ст. 6 Закону України "Про систему оподаткування", в якій дається визначення об'єкта оподаткування, чітко не вказує на те, що та ким об'єктом повинні виступати лише доходи від дозволених законом видів діяльності. У ч. З ст. 44 проекту Податкового кодексу Російської Федерації, внесеного Урядом РФ у Державну Думу 31 січня 1998 p., за значалось, що для оподаткування не має значення те, на законних чи не законних підставах одержані доходи або придбане майно, яке є об'єктом оподаткування. Запропонований підхід ґрунтувався на тому, що оподат кування має бути зорієнтоване на реальний економічний результат неза лежно від правомірності його вилучення. Прагнення будь-якої держави збільшити надходження до власного бюджету за рахунок розширення ба зи оподаткування є цілком зрозумілим. Водночас закріплення у законо давстві норми, згідно з якою для оподаткування є байдужим джерело по ходження доходів, призвело б до легалізації злочинних доходів і проти правної діяльності, суперечило б зусиллям, спрямованим на боротьбу з відмиванням "брудних" грошей. Характерно, що ст. 38 чинного Податко-

1 Рішення Верховного Суду України. — 2001. — С. 153-154

108

вого кодексу РФ визначає об'єкт оподаткування як майно, прибуток, вартість реалізованих товарів або іншу економічну підставу, з наявністю якої податкове законодавства пов'язує виникнення у платника податків зобов'язання зі сплати податку. Наведене законодавче визначення дозво ляє російським фахівцям стверджувати про безпідставність притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків тих осіб, які винні у вчиненні загальнокримінальних злочинів, пов'язаних з отриманням незаконних доходів1.

Принципово інша ситуація з питання про оподаткування кримінальних доходів історично склалася у СІЛА. Кодекс внутрішніх доходів цієї країни прямо передбачає, що оподаткуванню підлягають всі доходи незалежно від джерел їх походження. Американські правники виокремлюють певні різновиди протиправної діяльності, стосовно яких проведення саме подат кового розслідування є найбільш дієвим засобом притягнення злочинців до кримінальної відповідальності. "Білокомірцевий" характер податкової злочинності не варто переоцінювати з огляду на прагматичний підхід пра воохоронних органів СІЛА, які досить успішно застосовують сформульо вані у Кодексі внутрішніх державних доходів кримінально-правові норми про відповідальність за податкові злочини щодо тих осіб, які займаються злочинною діяльністю, пов'язаною з отриманням незаконних прибутків (корупція, наркобізнес, організована злочинність). З одного боку, такі до ходи із зрозумілих причин приховуються від оподаткування і не деклару ються; з іншого боку, кримінальне переслідування, порушене за декілько ма статтями закону, у тому числі про відповідальність за податкові зло чини, дозволяє чітко встановити злочинне походження майна, яким во лодіє обвинувачений. У будь-якому разі майже завжди вдається довести невідповідність між витратами та офіційними прибутками обвинувачено го, що є підставою для притягнення його до кримінальної відповідаль ності за ухилення від сплати податків. Хрестоматійним прикладом вва жається випадок засудження на початку 30-х років XX століття до трива лого тюремного ув'язнення за ухилення від сплати податків одного з ва тажків американської мафії і "ворога суспільства № 1" Аль Каноне2. Не довівши його безпосередньої участі у кримінальній діяльності, правоохо ронцям вдалося встановити доходи гангстера, ймовірно отримані внаслідок такої діяльності і не відображені у його податковій декларації. З того часу багато лідерів кримінального світу потрапило до в'язниці са ме за податкові злочини і серед них "хрещений батько" Нью-Йорка Джон Готті та бос чиказької мафії Рокко Інфеліс.

У справах про розслідування корупційних діянь офіцерів поліції, пов'яза них із зловживанням речовими доказами, важливу роль відіграють норми про відповідальність за ухилення від сплати податку та подання фальшивої декларації (відповідно § 7201 і § 7206 розділу 26 Зібрання законів США), оскільки утримання конфіскованих грошей, майна та контрабанди може не становити порушення федерального закону. У таких випадках розслідуван ня рекомендується розпочинати з вивчення податкової декларації офіцера

1    Соловьёв И.Н. О легализации доходов, полученных незаконным путем, и их налогообложении
// Налоговый вестник. — 2000. — № 2. — С. 129

2    Емельянов В.Узник № 85 // Налоговая полиция. — 2002. — Ms 3

109

полі дії та порівняння наведених у ній даних із вартістю майна, що утри мується офіцером і наявність якого встановлена під час розслідування спра ви про корупцію. У ході проведення у штаті Іллінойс операції "Грейлорд", спрямованої проти корупції у судових органах, також досить успішно засто совувались кримінально-правові норми про відповідальність за податкові злочини, оскільки було з'ясовано, що жоден корумпований суддя не розкри вав свої доходи від хабарів. Під час фінансового розслідування встановлюва лись непоодинокі факти, коли судді офіційну заробітну плату, виплачувану чеками, клали на банківські рахунки, а поточні витрати сплачували за до помогою готівки, одержаної як хабарі.

Неабиякого розголосу набула справа колишнього високопоставленого співробітника ЦРУ Олдрича Еймса. Через декілька років після засудження до довічного позбавлення волі за шпигунство на користь СРСР Еймса знову притягли до кримінальної відповідальності — тепер вже за ухилення від сплати податків у розмірі 400 тис. доларів з тих доходів, які він отримував від іноземної розвідки за шпигунську діяльність1. Воістину: "Патріотом ти можеш і не бути, але платником податків — зобов'язаний".

Вирішуючи проблему впливу оподаткування кримінальних доходів на відповідальність за ст. 212 КК України, необхідно, на мій погляд, вра ховувати такі обставини.

По-перше, згідно з п. 4 ст. 81 КПК гроші, цінності та інші речі, здо буті злочинним шляхом, підлягають не оподаткуванню, а передачі у до ход держави, тобто конфіскації. Так що немає жодних підстав для того, щоб вбачати у неоподаткуванні злочинних доходів якусь податкову пільгу, надання державою особі, котра вчинила злочин, привілейованого статусу, — у даному разі фінансові інтереси держави забезпечуються спо собом, що відрізняється від оподаткування. По-друге, аналіз Декрету КМУ від 26 грудня 1992 р. із змінами "Про прибутковий податок з гро мадян" та однойменної Інструкції Головної державної податкової інспекції України від 21 квітня 1993 р. із змінами, тобто документів, які регулюють особливості оподаткування доходів, отриманих фізичними особами за місцем основної роботи, не за місцем основної роботи, від за няття підприємницькою діяльністю, інших доходів (наприклад, у резуль таті укладання договору найму рухомого та нерухомого майна, в тому числі житла), дозволяє дійти висновку про те, що об'єктом прибуткового оподаткування громадян виступають доходи у грошовій і натуральній формі, одержання яких опосередковане наявністю певних трудових або цивільно-правових відносин. Варто однак наголосити, що цей висновок є результатом тлумачення податкових норм, які прямо не закріплюють правомірний характер інших доходів, не передбачених як об'єкти оподат кування у розділах II і III Декрету КМУ "Про прибутковий податок з гро мадян".» По-третє, вчинення злочину, пов'язаного з отриманням в тій чи іншій формі майнової вигоди, наприклад, викрадення майна, одержання хабара, проституції, збуту зброї, наркотичних засобів, не породжує ле гальний об'єкт оподаткування. Повноцінного, захищеного законодавст вом права власності на доходи і майно як об'єкт оподаткування у подібних ситуаціях, на мою думку, не виникає. По-четверте, особа, яка

1 Налоговая полиция. — 1998. — № 21

110

приховує отримання такого доходу, бажає не ухилитися від оподаткуван ня, а прагне уникнути відповідальності за скоєний злочин і перешкоди ти застосуванню до неї врегульованого кримінальним та кримінально-процесуальним законодавством заходу — спеціальної конфіскації майна. Хоч кримінальний закон і містить низку заохочувальних норм, він не мо же вимагати від особи, яка скоїла злочин, самовикриття у формі декла рування у податкових органах своїх протиправних доходів. Відповідно до ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову да вати показання або пояснення щодо себе. Конституційне закріплений привілей проти обвинувачення є важливою складовою частиною права громадянина на захист від підозри або обвинувачення у скоєнні злочину. Отже, дії особи, яка вчинила злочин, пов'язаний із вилученням май нової вигоди, повинні кваліфікуватись лише за відповідними статтями КК України без додаткової кваліфікації за ст. 212 КК. Таку ж позицію стосовно громадян зайняв Пленум Верховного Суду України. В абз. З п. 16 постанови Пленуму від 26 березня 1999 р. № 5 зазначається, що дії громадянина, який одержав доходи від діяльності, що здійснювалася без державної реєстрації, а також від іншої незаконної (в тому числі злочин ної) діяльності і не сплатив з них податки, мають кваліфікуватися за відповідними статтями КК і додаткової кваліфікації за ст. 148-2 КК 1960 р. не потребують, оскільки такі доходи не підлягають декларуван ню відповідно до Декрету КМУ "Про прибутковий податок з громадян".

З огляду на викладене вище, неточним вважаю твердження Г.Усатого про те, що з моменту набрання чинності новим КК, який нібито розширив перелік суб'єктів злочинного ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, за ст. 212 КК мають відповідати особи, які ухиля ються від сплати обов'язкових внесків до державної скарбниці, не будучи при цьому суб'єктами підприємницької діяльності, наприклад, не реєстру ють фактично здійснювану діяльність, не отримують відповідну ліцензію1. Як вже вказувалось, законодавець, відмовившись у тексті нового КК від поняття "фізична особа", не стільки розширив перелік суб'єктів аналізова ного злочину, скільки поклав край суперечкам і конкретизував ознаки суб'єкта податкового злочину. Виходячи з принципу неоподаткування зло чинних доходів, особа, яка без державної реєстрації фактично здійснює підприємницьку діяльність з отриманням доходу у великому розмірі, має притягуватись до відповідальності не за ст. 212, а лише за ст. 202 КК. Сто совно ж вимог ліцензування, то питання про їх вплив на кримінально-пра-вову кваліфікацію вчиненого розглядається у § 1 глави 7 книги, де мова йде про відповідальність за порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю. Звернемось до судової практики.

Вироком Роменського міського суду Сумської області за ч. 1 ст. 148-2 попереднього КК було засуджено Т., який на протязі 1996 р. ввіз до Ук раїни декілька легкових автомобілів, продав їх, але податку з одержано го прибутку не сплатив2. В.Р.Мойсик і П.П.Андрушко вважають, що Т. необґрунтовано визнано суб'єктом злочинного ухилення від сплати по-

1    Усатий Г. Проблеми та перспективи боротьби з податковою злочинністю // Юридичний вісник
України. — 15-21 червня 2002 р. — № 24

2    Архів місцевого суду м. Ромни Сумської обл. Справа № 1-130 за 1997 р.

111

датків, оскільки Т. не був суб'єктом підприємництва, не мав ліцензії на здійснення такої діяльності, а отже отримав незаконний доход, з якого податки не стягуються1.

Висловлю власні міркування з приводу цієї кримінальної справи. Як вба чається з її матеріалів, Т. на протязі календарного року реалізував всього три автомобілі, тобто відповідно до ст. 1 Декрету КМУ від 17 березня 1993 р. "Про податок на промисел" він здійснював несистематичну діяльність з про дажу товарів, яка державної реєстрації як суб'єкта підприємницької діяль ності не потребує. Тому вказівка у вироку суду на зайняття Т. підприємниць кою діяльністю видається помилковою. Укладаючи цивільно-правові угоди — договори купівлі-продажу автомобілів, Т. одержував цілком правомірні доходи, які повинні були оподатковуватись. Незважаючи на це, засудження Т. за ч. 1 ст. 148-2 КК 1960 р. навряд чи було обґрунтованим. По-перше, інкриміновані Т. дії він вчинив на протязі 1996 p., тобто у даній кримінальній справі суд, порушивши ст. 58 Конституції України і ст. 6 КК, надав зворотну силу Закону від 5 лютого 1997 р. "Про внесення змін і допов нень до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо відповідальності за ухилення від сплати податків", який визнав фізич ну особу суб'єктом кримінальне караного ухилення від сплати податків. По-друге, у вироку суду некритично відтворювались розрахунки, наведені в акті податкових органів щодо правильності сплати Т. податку на промисел. За стосування ставки у розмірі 10 % щодо вартості проданих Т. автомобілів не враховувало ту обставину, що один з автомобілів Т. продав через комісійний магазин. Відповідно до п. З Порядку справляння податку на промисел з фізичних осіб, які здійснюють продаж власних автотранспортних засобів, за твердженого наказом ГДПІ від 22 серпня 1995 р. № 73, у разі продажу фізичною особою транспортних засобів через організації, які здійснюють продаж на комісійних засадах, податок на промисел не справляється. Опо даткування доходів, отриманих такими фізичними особами, здійснюється у порядку, встановленому Декретом КМУ "Про прибутковий податок з грома дян". З огляду на це, правильність суми несплаченого податку (1800 грн.), яка ввійшла в обсяг обвинувачення і послугувала підставою засудження Т. за ухилення від сплати податків у значних розмірах, викликає сумнів.

Принагідне зауважу, що у методичній літературі, призначеній для підготовки працівників податкової міліції, вказується на те, що особи, які на протязі року реалізують в Україні десятки автомобілів, ввезених ними з-за кордону, уникають і сплати податку на промисел, і реєстрації як суб'єктів підприємницької діяльності. Продаж транспортних засобів ці особи здійснюють під виглядом видачі генеральних доручень, і оскільки юридичного відчуження майна у таких випадках не відбу вається, притягнення даних осіб до адміністративної та кримінальної відповідальності за порушення податкового законодавства є проблема тичним2. На мою думку, кримінально-правова оцінка дій вказаних осіб має відбуватись з використанням ст. 202 КК, яка передбачає встановлен-

1    Мойсик В.Р., Андрушко П.П. Відповідальність за ухилення від сплати податків: законодавст 
во, практика застосування і напрями вдосконалення // Юридичний вісник України. — 9-15 квітня
1998 р. — № 15

2    Методика виявлення правопорушень у сфері оподаткування різних галузей господарювання.
Навч. посібник / За загальною ред. В.Р.Жвалюка. — Ірпінь: Академія ДПС України, 2001. — С. 19

112

ня розміру доходу, фактично отриманого винним в результаті проведен ня незареєстрованої підприємницької діяльності.

В абз. 4 п. 16 постанови Пленуму ВСУ від 26 березня 1999 р. № 5 вка зано на те, що суб'єкти підприємницької діяльності зобов'язані вести облік усіх здійснюваних ними видів цієї діяльності, відображати їх у відповідній звітності і сплачувати встановлені законом податки, збори, інші обов'яз кові платежі незалежно від того, передбачено ту або іншу діяльність їх ста тутами чи ні. Звідси зроблено висновок про необхідність кваліфікації за су купністю злочинів, передбачених, зокрема, ст.ст. 148-2, 148 КК 1960 p., дій тих посадових осіб суб'єктів підприємницької діяльності і громадян-підприємців, які ухиляються від сплати податків з доходів від нелегальної діяльності. Коментуючи диференційований підхід Пленуму Верховного Су ду України до протиправних доходів громадян і суб'єктів підприємництва, В.Р.Мойсик і П.П.Андрушко зазначають таке. Про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів із до ходів від незаконної, у тому числі злочинної діяльності, на їх думку, мова може йти лише щодо тих видів діяльності, які можуть здійснюватись суб'єктами підприємництва, а саме щодо виробництва продукції, виконан ня робіт, надання послуг та зайняття торгівлею з метою одержання при бутку, як це визначено у ст. 1 Закону "Про підприємництво". Доходи від злочинної діяльності, яка ні за яких умов не може здійснюватись жодним суб'єктом підприємництва (примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов'язань, протидія законній підприємницькій діяль ності, вчинення вбивств на замовлення за винагороду тощо), оподаткуван ню не підлягають, а тому не може йтися про кримінальну відповідальність за ухилення від сплати податків з таких "доходів"1.

Певним підтвердженням правильності позиції, зайнятої Пленумом ВСУ у питанні про оподаткування незаконних доходів суб'єктів підприємництва, є визначення поняття господарської операції. Згідно зі ст. 1 Закону від 16 липня 1999 р. "Про бухгалтерський облік і фінансо ву звітність в Україні", господарською операцією визнається дія або подія, що викликає зміни у структурі активів і зобов'язань, власному капіталі підприємства. Як бачимо, юридичний аспект, а саме відповідність чи невідповідність дії або події вимогам законодавства у поняття господарської операції не включено. Згідно зі ст. 4 названого Закону, одним з принципів бухгалтерського обліку є превалювання суті над формою, тобто господарські операції обліковуються відповідно до їх суті, а не лише з урахуванням юридичної форми.

На мій погляд, підхід до оподаткування злочинних доходів з точки зо ру кваліфікації за ст. 212 КК повинен бути однаковим. Звичайно, на відміну від традиційного криміналу можна виокремлювати певні різнови ди прибуткової діяльності, які за певних умов можуть бути як цілком ле гальним підприємництвом, так і злочином. Однак чи повинна ця обстави на принципово впливати на кримінально-правову оцінку скоєного з погля ду злочинного ухилення від оподаткування? Мабуть, все-таки ні. Поси лання на те, що так звані загальнокримінальні злочини мають іншу при-

1 Мойсик В.Р., Андрушко П.П. Роз'яснення Пленуму сприятимуть усуненню розбіжностей у су довій практиці // Вісник Верховного Суду України. — 1999. — № 3. — С. 21

113

роду порівняно із злочинами у сфері господарської діяльності, можливо, і є слушним в плані кримінологічних досліджень економічної злочинності як явища, однак з погляду вирішення конкретних питань кримінально-правової кваліфікації не ґрунтується на чинному законодавстві. Важко не погодитись з Б.В.Волженкіним, який пише, що з точки зору криміналь ного права незаконна підприємницька або банківська діяльність є таким само злочином, як, наприклад, незаконний обіг наркотиків, зброї, контра банда    чи    одержання    хабара,    а    тому    доходи    від    незаконного підприємництва є здобутими злочинним шляхом, як і доходи від вказа них злочинів1. Н.О.ЛопапІенко, звертаючи увагу на етичну сторону про блеми, вказує, що оподаткування злочинного бізнесу, яким є і нелегаль не підприємництво, суперечить нормам моралі. Злочинний бізнес не регу люється законом, він може тягнути лише кримінальну відповідальність2. Непослідовність позиції Пленуму Верховного Суду України з питання про     оподаткування     незаконних     доходів     громадян     і     суб'єктів підприємництва не залишилась непоміченою в юридичній літературі. В ній зазначається,   що,   якщо   йдеться   про   господарську   діяльність,   яка здійснюється з підстав і в порядку, передбачених законом, то доходи від неї незалежно від того, чи вказана така діяльність у статуті, оподаткуванню підлягають. Якщо ж джерелом доходів була злочинна діяльність, вони опо датковуватися не повинні, бо в такому випадку повністю нівелюється об'єкт кримінально-правової охорони3. Аналогічно розмірковує С.О.Теньков, який виходить з того, що у разі визнання угоди недійсною на підставі ст. 49 ЦК ("Недійсність угоди, укладеної з метою, суперечною інтересам держави і суспільства") і стягнення усього доходу на користь держави, об'єкт оподат кування податком на прибуток підприємств взагалі не виникає, бо доход одержано в результаті незаконної операції. Про оподаткування незаконних операцій, наслідки яких визначаються цивільним, а не податковим законо давством, не йдеться4. Варто додати, що, якщо змушувати службову особу суб'єкта господарювання або приватного підприємця під загрозою покаран ня за ст. 212 КК фіксувати у звітних фінансово-господарських документах доходи від так званого "злочинного підприємництва", то це буде порушен ням  згаданої  вище  ст.   63  Конституції  України  із  закріпленим  у  ній привілеєм особи проти самообвинувачення. Поза всяким сумнівом, питання про незаконні доходи як об'єкт оподаткування повинно чітко вирішуватись у законодавчому порядку — у Податковому кодексі або у новому Законі Ук раїни "Про оподаткування фізичних осіб". Від того чи іншого його вирішен ня головним чином і залежатиме кримінально-правова оцінка ухилення від сплати обов'язкових платежів з таких доходів.

Наразі вважаю, що вчинення злочину, внаслідок якого винний отри мує протиправний дохід, за загальним правилом має виключати відповідальність за ст. 212 КК незалежно від того, хто вчинив цей зло-

1    Волженкин Б.В. Вказана праця. — С. 496

2    Лопашенко Н.А. Уголовная ответственность за налоговые преступления // Налоговые и иные
экономические преступления: Сб. науч. трудов. Вып. 2 / Под ред. Л.Л. Кругликова. — Ярославль:
Яросл. гос. ун-т, 2000. — С. 50

3    Чугуніков I.I. До питання про предмет кримінально-правового регулювання // Вісник Верхов 
ного Суду України. — 2000. — № 6. ~ С. 48

4    Проблемні питання оподаткування операцій, що порушують чинне законодавство. Коментар
до справи // Вісник господарського судочинства. — 2001. — № 1. — С. 125-126

114

чин — громадянин як приватна особа, приватний підприємець або служ бова особа юридичної особи — суб'єкта господарювання. Про співвідно шення ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових пла тежів та порушення порядку зайняття господарською діяльністю мова йде у § 1 глави 7 книги. Про можливість кваліфікації вчиненого за су купністю злочинів, передбачених ст.ст. 201, 212 КК, говориться у главі 6, присвяченій кримінально-правовій характеристиці контрабанди (щоправда, це питання розглядається автором не з точки зору проблеми оподаткування кримінальних доходів).

В теорії кримінального права під об'єктивною стороною злочину звич но розуміють сукупність юридичне значущих ознак, які характеризують зовнішню сторону злочинного діяння.

Об'єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 212 КК, становить су купність трьох ознак: 1) діяння — ухилення службової особи підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, осо би, яка займається підприємницькою діяльністю без створення юридич ної особи чи будь-якої іншої зобов'язаної особи від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткуван ня; 2) суспільне небезпечні наслідки у вигляді фактичного ненадходжен-ня до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних (ч. 1 ст. 212 КК), великих (ч. 2 ст. 212 КК) або особливо великих (ч. З ст. 212 КК) розмірах; 3) причиновий зв'язок між діянням і наслідками.

Діяння в плані відповідальності за статтею, що розглядається, — це дія (активна поведінка) чи бездіяльність (пасивна поведінка), спрямована на повне або часткове ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'яз кових платежів, які повинні сплачуватись підприємствами, установами, організаціями, приватними підприємцями та іншими платниками. Діян ня винної особи може бути одноразовим (одноактним) або неодноразовим (багатоактним), у зв'язку з чим в останньому випадку потрібно вирішува ти питання про наявність множинності злочинів або продовжуваного зло чину як різновиду одиничного кримінальне караного діяння.

Діяння в плані відповідальності за ст. 212 КК відсутнє у тому разі, коли невиконання податкового зобов'язання платником податків або його служ бовою особою зумовлене обставиною непереборної сили. Це — надзвичайна і непереборна за даних умов сила (стихія, війна або загроза війни, терорис тичний акт, заколот, масові заворушення, пожежа, повінь, землетрус то що), дію якої неможливо упередити застосуванням високопрофесійної прак тики персоналу юридичної особи або силами фізичної особи і яка є обстави ною, що звільняє фізичну особу або посадових осіб юридичної особи від відповідальності за невиконання своїх обов'язків, передбачених податковим законодавством (п.1.7 розділу 1 Порядку застосування норми пункту 15.4 статті 15 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", затвердже ного наказом ДПА України від 19 березня 2001 р. № 113).

Відповідальність за ст. 212 КК виключається у тому разі, коли ненадхо-дження коштів до державного і місцевих бюджетів, державних цільових фондів сталося внаслідок невиконання банками та іншими фінансово-кре дитними установами покладеного на них ст. 12 Закону "Про систему опо-

115

даткування" обов'язку виконувати платіжні доручення платників податків на перерахування обов'язкових платежів податкового характеру. Днем по дання до установ банків платіжного доручення за всіма видами податкових платежів  вважається день його реєстрації у цих установах (пп. 16.5.2 п. 16.5 ст. 16 Закону від 21 грудня 2000 р. "Про порядок погашення зо бов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами"). При цьому від випадків, коли сумлінний платник зробив все на лежне для виконання покладеного на нього зобов'язання, потрібно відрізня ти ситуації, в яких злочинна поведінка платника податків поєднується, а точніше передує неналежному виконанню банком своїх функцій по перера хуванню податкових платежів. В.Сверчков не вбачає наявності прямого причиново-наслідкового зв'язку між ухиленням від сплати обов'язкових платежів і заподіянням шкоди державі у тих випадках, коли бюджет чи по забюджетний фонд у встановлений строк не отримує належні суми, напри клад, внаслідок допущеної банком операційної помилки під час перераху вання  коштів  або  викрадення  грошей  банківським  працівником1.   Ви дається, що у подібних випадках притягнення до кримінальної відповідаль ності банківського працівника, винного у скоєнні злочину проти власності або злочину у сфері службової діяльності, не виключає кримінально-право ву оцінку самостійно вчиненого до цього ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів як закінченого злочину (за наявності у поведінці платника всіх ознак складу злочину, передбаченого ст. 212 КК) або як замаху на нього. Питання про кваліфікацію діянь службових осіб банків, з вини яких не дотримується порядок своєчасного та повного вне сення податкових платежів, розглядається у § 1 глави 4 книги, присвяче ному аналізу складу злочину "порушення законодавства про бюджетну си стему України". Якщо ініціатива невиконання банком обов'язку по перера хуванню коштів платника до бюджету чи державного цільового фонду над ходить від самого платника або його службових осіб, така його (їх) по ведінка, на мій погляд, має розцінюватись не як ухилення від сплати по датків, а як співучасть у злочині у сфері службової діяльності, вчиненому відповідним банківським працівником.

Описово-бланкетний характер диспозиції ст. 212 КК означає, що ця нор ма не лише чітко вказує на суб'єкта злочину, форму вини, необхідні суспільне небезпечні наслідки, а й робить необхідним посилання на чинне податкове законодавство, яке визначає конкретних платників, їх обов'язки, строки, ставки і механізм сплати платежів, пільги з оподаткування, що врешті-решт визначає специфіку злочинних діянь, спрямованих на ухилен ня. У зв'язку з цим у постанові про притягнення особи як обвинуваченого, в обвинувальному висновку та у вироку повинно чітко вказуватися, які кон кретно норми податкового законодавства, чинні на момент скоєння злочи ну, порушені винною особою. Якщо правопорушення полягає у невиконанні вимог підзаконного акта, необхідно вказати, на підставі якого закону цей акт прийнято. Порядок сплати обов'язкових платежів, що входять в систе му оподаткування, регламентується відповідними законами, постановами Верховної Ради України і КМУ, інструкціями і роз'ясненнями Мінфіну і

1 Сверчков В. Уклонение от уплаты обязательных платежей: конструкция составов преступле ний // Российская юстиция. — 2000. — № 7. — С. 49

116

Д1ІА України. Вимога конкретизації обвинувачення за умов нестабільності податкового законодавства передбачає необхідність з'ясування того, який саме нормативний акт був чинним на момент скоєння ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів.

Ст. 212 нового КК, як і ст. 148-2 попереднього КК, не конкретизує спосіб ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових пла тежів. Однозначно відповісти на питання про те, є це позитивною рисою КК 2001 р. чи його недоліком, мабуть, неможливо. Нагадаю, що під спо собом у кримінальному праві звичайно розуміють певний метод, поря док або послідовність чи сукупність прийомів, що використовуються особою для вчинення злочину.

Незважаючи на те що в юридичній літературі неодноразово вказувалось на даремність спроб навести у кримінально-правовій нормі про ухилення від сплати податків вичерпний перелік способів вчинення цього злочину, ст.148-2 КК в редакції Закону від 28 січня 1994 р. містила саме такий пе релік — неподання податкових декларацій і розрахунків, приховання або заниження об'єктів оподаткування. При цьому розширювальне тлумачен ня ознак об'єктивної сторони злочину було загальноприйнятим як у док трині (досить уважно ознайомитись з виданнями науково-практичного ко ментарю КК України, які вийшли друком у 1994, 1995 і 1997 pp.), так і в судовій практиці1. Загальновідомо, що несумлінні платники швидко пристосовуються до державних заходів протидії правопорушенням у сфері оподаткування і винаходять все нові й нові прийоми та схеми ігноруван ня податкових зобов'язань. Тобто існує небезпека того, що КК з вичерп ним переліком способів ухилення від сплати податків, інших обов'язко вих платежів буде постійно "запізнюватись", не встигати за такими плат никами, а точніше неплатниками. Врешті-решт держава зацікавлена не стільки у належній поведінці платників, скільки в реальному отриманні від них грошових надходжень у вигляді податків і зборів.

З іншого боку, ненормальною слід визнати ситуацію, коли ключове поняття аналізованого складу злочину "ухилення від сплати" фактично віддано на відкуп судовій практиці і тлумачиться різними науковцями і практичними працівниками аж занадто суперечливо, із зайняттям поде куди діаметрально протилежних позицій. У державі, яка претендує на звання правової, та й взагалі у будь-якій цивілізованій державі межі кримінальне караної поведінки учасників податкових правовідносин ма ють бути виписані чітко та з урахуванням справжньої суспільної небез пеки такої поведінки. Протидія злочинам у сфері оподаткування має ґрунтуватись на виваженій і досконалій законодавчій базі, побудованій з урахуванням визнаних у кримінально-правовій доктрині принципів криміналізації. У зв'язку з наведеним автор цих рядків відстоює ідею комплексного і конкретизованого кримінально-правового захисту систе ми оподаткування, її реалізація, крім всього іншого, дозволить полег шити і уніфікувати кваліфікацію кримінальне караних діянь, пов'яза них з порушенням вимог податкового законодавства, сприятиме обме женню дискреційної діяльності (діяльності на власний розсуд) правоохо-

1 Дудоров О.О., Мельник М.І., Хавронюк М.І. Злочини у сфері підприємництва. — К.: Атіка, 2001. — С. 116

117

ронних органів, однозначно ліквідує небезпеку охоплення кримінально-правовою репресією податкової мінімізації. Адже, наприклад, навіть де які науковці поняттям "ухилення від оподаткування" охоплюють і обхід податків як правомірну діяльність — використання недоліків фінансової системи, територіального характеру податкового суверенітету держави, міжнародного спілкування тощо1. Невизначеність складів податкових злочинів суперечить принципу законності як одному з основних прин ципів юридичної відповідальності.

На сьогоднішній день фактично єдиною підставою криміналізації за ст. 212 КК виступає розмір шкоди державі, якій абсолютно байдуже, у який спосіб цю шкоду їй заподіяно, але чи є це достатнім для визначен ня суспільної небезпеки податкових злочинів? Глибоко переконаний у то му, що ні. Погоджуюсь з Д.Т.Макаровим, який зазначає, що суспільну не безпеку ухилення від сплати податків складає не стільки розмір неспла-ченого податку, скільки факт приховування об'єкта оподаткування, ла тентність вчинених дій, що зумовлює відсутність у держави можливості примусово вилучити суми добровільно несплаченого податку2.

Формулюючи склади податкових злочинів, варто, на мою думку, вра ховувати такі обставини: 1) правопорушення у сфері оподаткування не слід ототожнювати лише з порушеннями з боку платників податків; 2) фіскальним інтересам держави шкода може бути заподіяна на будь-якому етапі процесу оподаткування — під час підготовки інформації про об'єкт оподаткування (саме на цьому етапі дії платника податку відзна чаються найбільшою суспільною небезпекою, а тому за умови рівності всіх інших чинників мають тягнути посилену караність), під час розра хунку суми податкового зобов'язання і, нарешті, на стадії перерахуван ня коштів до бюджету. Отже, ідея полягає у запровадженні дифе ренційованої юридичної відповідальності за різні порушення податково го законодавства, допущені різними учасниками податкових правовідно син. При цьому вважаю за доцільне максимально узгодити тексти зако нодавчих актів, які передбачають фінансову, кримінальну та адміністра тивну відповідальність за правопорушення у сфері оподаткування.

Повертаючись до аналізу об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 212 КК 2001 p., зазначу, що, незважаючи на відсутність у ній кон кретизації способу ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'яз кових платежів, суд відповідно до ст. 64 КПК повинен вказати у виро ку, яким способом було вчинено злочин.

В юридичній літературі наводиться чимало класифікацій способів ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів. На приклад, П.П.Андрушко всі способи ухилення об'єднує у п'ять основних груп: 1) неподання документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою обов'язкових платежів до бюджетів чи державних цільових фондів (по даткових декларацій, розрахунків, бухгалтерських звітів і балансів то що); 2) заниження сум податків, зборів, інших обов'язкових платежів; 3) приховування об'єктів оподаткування; 4) заниження об'єктів оподат-

1    Зяаменський Г.Л., Горпиненко А.Є., Тітова О.В., Кузьміна С.А. Вказана праця. — С. 61-64

2    Макаров Д.Г. Проблемы и пути криминализации явлений, связанных с уклонением от упла 
ты налогов // Юридический мир. — 2002. — № 2. — С. 30

118

кування; 5) приховування (неповідомлення) втрати підстав на пільги з оподаткування1. Подібну класифікацію способів ухилення від оподатку вання наводить Ю.М.Сухов2.

Н.О.Гуторова заперечує віднесення перерахованих вище діянь до спо собів злочину, передбаченого ст. 212 КК, на тій підставі, що вони не спроможні забезпечити виконання основного діяння — несплату по датків, зборів, інших обов'язкових платежів. В переважній більшості випадків ці обманні діяння, на думку науковця, є способом не безпосе реднього виконання, а приховування злочину, оскільки вони розрахо вані на те, щоб надалі, під час перевірки діяльності юридичної особи по датковими органами, не було виявлено порушень3.

Варто зауважити, що у кримінально-правовій літературі допускається поєднання злочинної бездіяльності з активними діями (якщо виходити з віднесення ухилення від сплати податків до злочинів, вчинюваних шляхом змішаної бездіяльності). М.І.Панов пише, що "у таких випадках має місце акт змішаної поведінки — активні дії тут виступають способом вчинення злочинної бездіяльності"4. На мою думку, причиновий зв'язок між виокрем леними П.П.Андрушком варіантами поведінки платників податків або їх службових осіб та заподіянням суспільне небезпечних наслідків все ж вба чається, а тому ці прийоми і методи можуть претендувати на "звання" спо собів ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів.

Г.А.Матусовський з криміналістичної точки зору класифікує способи вчи нення податкових злочинів за особливістю виду податку, пов'язаною з пев ною сферою діяльності, типовою обстановкою і умовами досягнення злочин ного результату. За цим критерієм способи ухилення від оподаткування на уковець поділяє на чотири основні групи: 1) способи, загальні для всіх видів податків (неподання або несвоєчасне подання податкових декларацій і роз рахунків, подання до податкових органів відомостей про тимчасове зупинен ня або неведения господарської діяльності, проведення значної кількості опе рацій на велику суму з наступною ліквідацією підприємства без сплати по датків тощо); 2) приховування валового доходу (наприклад, невключения до оподатковуваного обороту бартерних операцій, неоприбутковування отрима ної виручки, оформлення фіктивних документів про передачу товару на зберігання); 3) способи ухилення від сплати податку на прибуток (завищен ня витрат, які відносяться на собівартість, невключения в обсяг оподаткову ваного прибутку грошових коштів, отриманих від проведення позаре алізаційних операцій та від здавання майна в оренду, тощо); 4) способи, ха рактерні для інших видів податків (наприклад, у сфері ЗЕД можливе прихо вування валютної виручки за кордоном при здійсненні експортно-імпортних операцій, неоприбуткування імпорту, приховування імпорту під виглядом транзиту товару через митну територію України)5. Н.М.Дятленко, присвя тивши своє дисертаційне дослідження визначенню господарсько-правових

1    Андрушко П.П. Коментар до статті 212 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник
України. — 2-8 лютого 2002 р. — № 5

2    Сухов Ю.М. Вказана праця. — С. 77-80

3    Гуторова Н.О. Вказана праця. — С. 218-221

4    Кримінальне право України: Загальна частина: Підручник / М.І.Бажанов, Ю.В.Баулін, В.І.Во-
рисов та ін. — К.—X., Юрінком Інтер — Право, 2001. — С. 112

5    Матусовский Г.А. Экономические преступления: криминалистический анализ. — X,: Консум,
1999. — С. 286-291

119

засобів попередження ухилень від оподаткування, для класифікації останніх використовує вісімнадцять ознак, серед яких: макро- та мікрорівнева озна ка, галузь господарювання, механізм виявлення, ділянки у бухгалтерському обліку, в яких знайшли відображення факти ухилення, повнота системи оподаткування, ступінь латентності тощо1.

Російські криміналісти О.В.Челишева і М.В.Феськов, обстоюючи ідею розгорнутої систематизації способів ухилення від сплати податків, в її ос нову кладуть елементи оподаткування та особливості злочинного впливу на них. Запропонована система включає в себе сім груп способів вчинен ня податкових злочинів: 1) відкрите ігнорування податкових зобов'язань, тобто неподання бухгалтерської звітності (декларації) до податкових ор ганів; 2) виведення платника з-під податкового контролю шляхом уник нення постановки на податковий облік або фіктивної ліквідації (реор ганізації); 3) невідображення результатів фінансово-господарської діяль ності у документах бухгалтерського (податкового) обліку — здійснення угод без документального оформлення, неоприбуткування грошової вируч ки і товарно-матеріальних цінностей тощо; 4) маскування об'єкта оподат кування, яке набуває вигляду відображення результатів фінансово-госпо дарської діяльності у неналежних рахунках бухгалтерського обліку; 5) пе рекручення об'єкта оподаткування — заниження розміру доходу (прибут ку), заниження обсягу (вартості) реалізованої продукції (робіт, послуг) то що; 6) перекручення економічних показників, що дозволяє зменшувати розмір бази оподаткування, — безпідставне завищення валових витрат (наприклад, віднесення до них тих витрат, яких насправді не було), відне сення до витрат виробництва та обігу витрат, здійснених в іншому подат ковому періоді; 7) використання необгрунтованих вилучень і скидок — віднесення до витрат виробництва витрат, не передбачених законодавст вом або у розмірах, які перевищують встановлені розміри, незаконне ви користання податкових пільг2. Слід сказати, що раніше саме таку систе му способів ухилення від сплати податків запропонував І.І.Кучеров, який до маскування об'єкта оподаткування відніс також фіктивний бартер і ек спорт, фіктивну передачу в оренду основних засобів, підміну об'єкта опо даткування та створення штучної дебіторської заборгованості3.

На мою думку, наведена вище класифікація способів ухилення від оподаткування навряд чи може претендувати на досконалість і пере дусім з огляду на те, що отримані в її результаті елементи поділу знач ною мірою повторюють, дублюють один одного. Так, ухилення суб'єкта господарської діяльності від постановки на податковий облік як різно вид другої групи способів тягне за собою неподання документів звітності до податкових органів, а це вже перша група. Неоприбуткування грошо вої виручки і товарно-матеріальних цінностей як прояв третьої групи способів є достатні підстави визнати перекрученням об'єкта оподатку вання (п'ята група). В свою чергу перекручення об'єкта оподаткування

1    Дятленко Н.М. Господарсько-правові засоби попередження ухилень від сплати податків: Авто-
реф. ... канд. юрид. наук. — Донецьк, 2002. — С. 11

2    Челышева О.В., Феськов М.В. Расследование налоговых преступлений. — СПб: Питер, 2001.
— С. 48-49

3    Кучеров И.И. Налоги и криминал. Историко-правовой анализ. — М.: Первая Образцовая ти 
пография, 2000. — С. 215-216

120

може відбуватись шляхом проведення обманних маніпуляцій з валови ми витратами, які віднесені до фактично співпадаючих за змістом шос тої і сьомої груп способів ухилення від сплати податків.

Незважаючи на те що бухгалтерський облік відіграє важливу роль у ви конанні юридичними особами незалежно від форми власності та ор-ганізаційно-правових форм покладених на них податкових зобов'язань, класифікувати і характеризувати в Україні способи ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів не варто, посилаючись на документи бухгалтерського обліку і звітності. Справа в тому, що на сьо годнішній день податковий облік не співпадає з бухгалтерським, цілі яко го є більш широкими, ніж формування даних для складання податкової звітності і визначення параметрів податкових зобов'язань підприємств, ус танов, організацій. Відповідно до ч. 2 ст. З Закону від 16 липня 1999 р. із змінами "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використову ють грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.

Хоч ч. 1 ст. 9 Закону "Про систему оподаткування" продовжує поклада ти на платників податків і зборів обов'язок вести бухгалтерський облік, складати звітність про фінансово-господарську діяльність, подавати до по даткових органів бухгалтерську звітність, п. 16.4 ст. 16 Закону "Про оподат кування прибутку підприємств" забороняє податковим органам вимагати по дання форм звітності, прямо не передбачених цим Законом, у тому числі бухгалтерських звітів і балансів чи іншої неподаткової звітності. У Законі "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" податкові органи серед адресатів — одержувачів фінансової звітності підприємств також не фігуру ють. В цілому Закон від 16 липня 1999 р. "ніякою мірою не пов'язує систе му побудови бухгалтерського обліку з системою справляння податків"1. У листі Мінфіну України від 25 липня 2002 р. № 051-291-205/1222 вказується на те, що бухгалтерський і податковий обліки переслідують різні цілі: бух галтерський облік має на меті подання достовірної інформації про фінансо вий стан підприємства для потенційного інвестора, а податковий облік вико нує фіскальні та регуляторні функції. Тому певні відмінності між цими си стемами обліку будуть існувати завжди. П. 11 ч. 1 ст. 11 Закону "Про дер жавну податкову службу в Україні" передбачає адміністративну відповідальність вже не за відсутність бухгалтерського обліку об'єктів опо даткування або ведення його з порушенням встановленого порядку, неподан ня чи несвоєчасне подання бухгалтерських звітів і балансів, а за відсутність податкового обліку і ведення його з порушенням встановленого порядку.

Питання про розмежування ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів (ст. 212 КК) та шахрайства з фінансовими ресурсами (ст. 222 КК) в частині незаконного одержання пільг щодо по датків розглядається у § 5 глави 8 книги. Тут зазначу лише, що ухилен ня від сплати податків, вчинене громадянином, який не є підприємцем, шляхом активного або пасивного використання податкової пільги без належних до цього підстав, треба кваліфікувати не за ст. 222, а за ст. 212 КК (наприклад, працівник подає до бухгалтерії підприємства

1 Баренцев П. Новий відлік у нормативно-правовому забезпеченні бухгалтерського обліку // Вісник податкової служби України. — 2000. — №9. — С. 63

121

підроблену довідку начебто про наявність у нього пільги з прибуткового податку з громадян).

Проаналізуємо найбільш характерні, типові способи злочинного ухи лення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що охоплюються диспозицією ст. 212 КК.

Неподання документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків, зборів, інших обов'язкових платежів, як один із способів кримінальне караного ухилення від оподаткування полягає в умисному неподанні до органів державної податкової служби або інших контролюючих органів (митні органи, установи Пенсійного фонду України та Фонду соціально го страхування) в установлений строк відповідних документів про нара хування та (або) сплату обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, за умови, що на особу чинним законодавством покладе но обов'язок подання таких документів.

Працюючи директором ПП "Траст-І", Т. уклав із спецколгоспом "Про грес" договір на виготовлення із наданого ПП спирту-ректифікату горілки "Російська". Реалізувавши алкогольну продукцію, Т. шляхом неподання до податкової інспекції розрахунку акцизного збору ухилив ся від сплати цього податку на суму 13 млрд 626 млн 596 тис. крб. Відповідно до ст. 2 Закону "Про акцизний збір на алкогольні напої і тю тюнові вироби" очолюване Т. підприємство як замовник підакцизної продукції визнавалось платником акцизного збору. Судом діяння Т. кваліфіковані за ч. З ст. 148-2 КК 1960 р. як ухилення від сплати по датків в особливо великих розмірах1.

І., будучи директором ТзОВ "Вектра", яке протягом II і III кварталів 1998 р. здійснювало господарську діяльність з реалізації кондитерських виробів, шляхом неподання податкових декларацій ухилився від сплати ПДВ на суму 184 250 грн. І. засуджено за ч. З ст. 148-2 КК 1960 р. за ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах2.

Очолюване Ш. приватне виробничо-торговельне підприємство "Сеал" з 1997 р. по 1999 р. на підставі договорів, укладених з підприємствами За порізької області, здійснювало фінансово-господарську діяльність, про яку Ш. з метою несплати податків не звітував перед податковими органами. Внаслідок цього відбулося ухилення від сплати податку на прибуток підприємств на суму понад 6 495 грн. і ЦЦВ на суму понад 4 858 грн. Суд кваліфікував дії Ш. за ч. 2 ст. 148-2 КК 1960 р. як ухилення від сплати по датків у великих розмірах шляхом неподання податкових декларацій3.

До поширених способів вчинення аналізованого злочину потрібно відносити також приховування та заниження об'єкта оподаткування. За лежно від виду обов'язкового платежу, який стягується з юридичних та (або) фізичних осіб, об'єктом оподаткування згідно зі ст. 6 Закону "Про систему оподаткування" виступають: доходи (прибуток), додана вартість продукції (робіт, послуг), вартість продукції (робіт, послуг), у тому числі митна, або її натуральні показники, спеціальне використання природ них ресурсів, майно юридичних і фізичних осіб або інші об'єкти, визна-

1    Архів місцевого суду Хортицького району м. Запоріжжя. Справа № 1-37 за 1998 р.

2    Архів місцевого суду Новозаводського району м. Чернігова. Справа № 1-199 за 1999 р.

3    Архів місцевого суду м. Енергодара Запорізької обл. Справа № 1-153 за 1999 р.

122

чені законами України про оподаткування. Наприклад, об'єктом оподат кування фіксованим сільськогосподарським податком виступає площа сільськогосподарських угідь, переданих сільськогосподарському товаро виробнику у власність або наданих йому у користування, у тому числі на умовах оренди (ст. З Закону від 17 грудня 1998 р. "Про фіксований сільськогосподарський податок"), а об'єктом оподаткування податком на прибуток підприємств є прибуток, який визначається шляхом зменшен ня суми скоригованого валового доходу звітного періоду на суму валових витрат платника податку і суму амортизаційних відрахувань (ст. З За кону "Про оподаткування прибутку підприємств" у редакції Закону від 22 травня 1997 р. із змінами).

Приховування об'єкта оподаткування характеризується тим, що прибу ток або інший об'єкт оподаткування у платника податків і зборів фактич но існує, проте він не декларується, не згадується у документах, пов'яза них з обчисленням і сплатою податків або інших обов'язкових платежів, які подаються до податкових чи інших контролюючих органів, а тому ніякі податки на такі об'єкти не нараховуються і не сплачуються. Напри клад, приховування прибутку підприємства як об'єкта оподаткування мо же відбуватись шляхом укладення фіктивних договорів, неоприбуткуван-ня готівки, яка надходить підприємству за поставлені товари, виконані роботи або надані послуги, проведення підприємством фінансово-госпо дарської діяльності через банківські рахунки інших організацій або при ватних осіб без відображення її у звітній документації, подання до кон тролюючих органів неправдивої заяви про тимчасове припинення фінан сово-господарської діяльності підприємства тощо.

За ч. 1 ст. 148-2 попереднього КК засудив Кам'янко-Дніпровський районний суд Запорізької області директора кооперативу "Зевс" Р., який, придбавши для очолюваного ним підприємства вантажний авто мобіль марки "КРАЗ", умисно не оприбуткував його на баланс коопера тиву. Протягом 1994-1995 pp. P. приховував від податкових органів на явність у підприємства автомобіля, ухиляючись у такий спосіб від спла ти податку з власників транспортних засобів.

За ч. 2 ст. 148-2 КК 1960 р. кваліфікував Бердянський міський суд За порізької області дії керівника приватної фірми "Каскад" К., який ухи лився від сплати ПДВ і податку на прибуток підприємств на суму 5 400 грн. Уклавши договір з приватним підприємцем Л. на постачання йому сільськогосподарської продукції, К. приховав від оподаткування кошти у сумі 12 960 грн., одержані як попередню оплату. У податкових деклараціях фірми "Каскад" за І квартал 1998 р. зазначалось, що фінан сово-господарську діяльність під час звітного періоду підприємство не здійснювало1.

Подібне діяння вчинила директор ТзОВ "Дар'я" В., яка у період з ли стопада 1996 р. по січень 1998 р. подавала до ДПІ у Жовтневому районі м. Запоріжжя інформацію про відсутність фінансово-господарської діяльності очолюваного нею підприємства. Насправді ТзОВ, отримавши за договором насіння соняшника, організувало на давальницьких умо-вах переробку його у маргарин. Частину маргарину було передано в ра-

1 Архів місцевого суду м. Бердянська Запорізької обл. Справа № 1—354 за 1998 р.

123

хунок оплати за поставлене насіння соняшника, а більша частина виго товленої і неоприбуткованої продукції реалізовувалась за готівку. Шля хом приховування об'єкта оподаткування директор ТзОВ "Дар'я" В. ухилилась від сплати ПДВ і податку на прибуток підприємств на загаль ну суму понад 7 550 грн. Жовтневий районний суд м. Запоріжжя розцінив зазначену поведінку В. як ухилення від сплати податків у ве ликих розмірах (вирок від 28 березня 1998 p.). Крім цього, дії В., які полягали у перекрученні офіційних документів (в них вносились завідо-мо неправдиві відомості про неведения підприємством фінансово-госпо дарської діяльності), були кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 172 КК I960 р. як посадовий підлог, що спричинив тяжкі наслідки.

Господарська діяльність нерезидентів на території України здійснюється через їхні постійні представництва (місця управління, філіали, офіси, заводи, шахти, кар'єри тощо). Постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи з джерел їх походження з України або виконують агентські (представницькі) функції стосовно таких нере зидентів або їх засновників, визнаються платниками податку на прибу ток підприємств. П. 2.5 ст. 2 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" встановлює, що постійне представництво до початку своєї господарської діяльності зобов'язане стати на облік у податковому ор гані за своїм місцезнаходженням. Постійне представництво, яке розпо чало свою господарську діяльність до реєстрації у податковому органі, вважається таким, що ухиляється від оподаткування, а одержані ним прибутки визнаються прихованими від оподаткування.

Заниження об'єкта оподаткування означає часткове ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів. Платник по датків здатен приховати частину прибутку, який підлягає оподаткуван ню, наприклад, шляхом заниження вартості реалізованої продукції або неоприбуткування готівки, отриманої поряд з безготівковими коштами за реалізовані товари (роботи, послуги).

Заниження прибутку як об'єкта оподаткування може досягатись за ра хунок незаконного завищення валових витрат, у тому числі шляхом ук ладання псевдоугод з фіктивними підприємствами. Особи, які діють під прикриттям таких підприємств, за наявності до цього підстав повинні притягуватись до відповідальності за ч. 5 ст. 27, ст. 212 КК як пособни ки ухиленню від сплати обов'язкових платежів податкового характеру.

Працюючи директором ТзОВ "КФ Інвойс" і незаконно завищивши йо го валові витрати, Б. вчинив ухилення від сплати податку на прибуток підприємств на суму 7 635 грн. У валові витрати підприємства за І квар тал 1998 р. Б. включив 25 450 грн. — суму винагороди, яку за договором доручення і складеним відповідно до нього актом виконаних робіт від ТзОВ "КФ Інвойс" мало отримати ТзОВ "Каїн" за те, що знайшло на те риторії РФ клієнтів на купівлю склотари та шроту соняшника. Пе ревіркою встановлено, що договір з ТзОВ "Каїн" та акт виконання цим підприємством робіт було укладено і підписано раніше, ніж ця юридична особа зареєструвалась і відкрила банківський рахунок. Згідно з довідкою ДПІ у Ленінградському районі м. Києва, ТзОВ "Каін"на податковому обліку не перебуває. Таким чином, до валових витрат ТзОВ "КФ Інвойс"

124

віднесено вартість маркетингових послуг, які фактично підприємство як платник податків не отримало. Ватутінський районний суд м. Києва засу див Б. за ч. 2 ст. 148-2, ч. 2 ст. 165 і ч. 2 ст. 172 КК 1960 рА

Під час перевірок підприємств електроенергетичної галузі встановлюва лись непоодинокі випадки участі у проведенні розрахунків за електрое нергію фіктивних фірм, завдяки чому легально діючі підприємства незакон но зменшували свої податкові зобов'язання. Так» 25 листопада 1997 р. між Управлінням виробничо-технологічної комплектації Запорізької АЕС і ви-робничо-комерційною фірмою "Нафтоенерго" (м. Одеса) був укладений до говір про спільну діяльність. На його підставі АЕС отримала товарно-ма теріальні цінності (мікросхеми) на суму близько 20 млн грн. На підставі по даткових накладних, виданих ВКФ "Нафтоенерго", у 1998-1999 pp. За порізька АЕС як платник ПДВ віднесла на податковий кредит суму 1 500 886 грн. 17 коп. Пізніше за допомогою запиту до управління ДПА в Одеській області вдалося з'ясувати, що ВКФ "Нафтоенерго" з моменту реєстрації за юридичною адресою не знаходиться, звітність до податкових органів не подає і як платник ПДВ не зареєстрована. Визнання недійсними податкових накладних, джерелом надходження яких виступила фіктивна фірма, призвело до заниження ПДВ Запорізькою АЕС на суму понад 1,5 млн грн. У постанові Енергодарського міжрайонного відділу податкової міліції про відмову в порушенні кримінальної справи за ст. 148-2 КК 1960 р. зазначається, що службові особи Запорізької АЕС не знали про те, що ВКФ "Нафтоенерго" не зареєстрована як платник ПДВ, а також що законодавст во не покладає на покупців обов'язок перевіряти на предмет фіктивності підприємства, з якими вони мають господарські взаємовідносини. ВКФ "Нафтоенерго" не лише необґрунтовано збільшила податковий кредит ле гально діючого підприємства — Запорізької АЕС, а й шляхом невідображен-ня у податковій звітності операцій з реалізації товарно-матеріальних цінно стей, отриманих від підприємств-боржників за спожиту електроенергію, са ма ухилилась від сплати податків на загальну суму 6, 2 млн грн.

Роль фіктивних фірм у механізмі злочинного ухилення від оподатку вання більш докладно висвітлюється у § 3 глави 7 книги, присвяченому аналізу складу злочину "фіктивне підприємництво".

В аналітично-інформаційному матеріалі, підготовленому ДПА Ук раїни і направленому до Верховної Ради України, зазначалось, що ма ють місце випадки, коли отримані за допомогою родинних або при ятельських зв'язків земельні ділянки передаються в оренду підприємницьким структурам і громадянам, які приховують свої при бутки шляхом заниження врожайності сільськогосподарських культур та невідображення в облікових документах виручки, отриманої від ре алізації сільгосппродукції^.

Приховування та заниження об'єкта оподаткування як способи вчинен ня злочину, передбаченого ст. 212 КК, можуть пов'язуватись з прихову ванням від контролюючих органів інформації про рух безготівкових і готівкових грошових коштів. Порядок подання податковим органам

1    Архів місцевого суду Ватутінського району м. Києва. Справа № 1-672 за 1999 р.

2    Проблемні питання оподаткування та шляхи збільшення доходів бюджету // Вісник податко 
вої служби України. — 1998. — № 2. — С. 12

125

Повідомлення про відкриття (закриття) рахунків в установах банків за тверджено наказом ДПА України від 1 серпня 2001 р. № 306. Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону "Про систему оподаткування" банки та інші фінан сово-кредитні установи зобов'язані надавати державним податковим орга нам на їх запити відомості про наявність і рух грошових коштів на поточ них і депозитних рахунках платників податків — клієнтів цих установ. На банки, які до отримання документально підтвердженого повідомлення відповідного органу державної податкової служби про взяття на облік ра хунку платника податків розпочали проведення витратних операцій за цим рахунком, накладаються штрафні санкції (п. 7 ст. 11 Закону "Про державну податкову службу в Україні" в редакції Закону від 24 грудня 1993 р. із змінами). Працівники банків, які за попередньою домовленістю з керівництвом підприємств, установ, організацій, громадянами— підприємцями або іншими платниками не інформують у встановленому порядку податкові органи про банківські рахунки і при цьому усвідомлю ють, що за допомогою таких "таємних" рахунків здійснюється ухилення від оподаткування, можуть притягуватись до відповідальності за ч. 5 ст. 27, ст. 212 КК, а за наявності до цього підстав — і за відповідний зло чин у сфері службової діяльності (наприклад, за ст. 368 КК).

Вжите у ст. 212 КК формулювання "умисне ухилення від сплати по датків, зборів, інших обов'язкових платежів" дозволяє охопити як найбільш поширені, традиційні способи вчинення аналізованого злочину, стисло охарактеризовані вище (неподання відповідних документів, прихо вування або заниження об'єктів оподаткування), так і інші дії, що спри чиняють майнову шкоду державі. Зокрема, це: ухилення зареєстрованих суб'єктів підприємницької діяльності від взяття на облік у контролюючих органах (вище вже зазначалось, що цей спосіб самостійного значення не має, оскільки підпадає під поняття неподання документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою обов'язкових платежів); умисне заниження подат кових ставок; умисно неправильне обчислення сум податків, зборів, інших обов'язкових платежів або встановлення бази оподаткування; певні різновиди обманних маніпуляцій з податковими пільгами; неналежне ви конання або невиконання обов'язків з нарахування та утримання обов'яз кових платежів так званими фіскальними агентами держави — збирача ми податків, зборів, інших обов'язкових платежів.

Наприклад, кримінальне каране ухилення від сплати податку з влас ників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів мо же набувати наступних форм: несвоєчасне подання до податкових ор ганів розрахунків цього податку; невнесення у розрахунки всіх транс портних засобів, які перебувають на обліку; заниження об'єму циліндрів двигуна, в результаті чого застосовуються занижені податкові ставки; вантажопасажирські автомобілі — фургони, які використовуються для перевезення як вантажів, так і пасажирів, належать до розряду вантаж них транспортних засобів, внаслідок чого до них застосовуються нена лежні ставки оподаткування. Для ухилення від сплати ПДВ може або завищуватися сума податку, яка сплачена чи підлягає оплаті постачаль никам за виконані ними роботи, послуги, придбані матеріальні ресурси, вартість яких відноситься на витрати виробництва й обігу, або занижу-

126

ватись сума податку, одержаного від покупців за реалізовані ними това ри (роботи, послуги).

В юридичній літературі до способів ухилення від сплати податків інко ли відносять знищення, приховування або підміну фінансово-господарсь ких документів, неведения податкового і бухгалтерського обліку, укладен ня фіктивних угод, використання банківських рахунків інших фізичних та юридичних осіб, проведення конвертаційних операцій1. На мою думку, за значені дії у механізмі злочинного ухилення від оподаткування позбавлені самостійного характеру і є лише складовою частиною приховування або за ниження об'єкта оподаткування, неподання документів, пов'язаних з об численням і сплатою податків, або зловживань податкових агентів.

В абз. З п. 4 постанови Пленуму ВСУ від 26 березня 1999 р. № 5 ви падки умисного неутримання чи неперерахування службовою особою сум прибуткового податку з громадян, яким виплачувались доходи, про понується розцінювати не як ухилення від сплати податків, а як зло вживання службовим становищем (ст. 364 нового КК). Таке обмежуваль не тлумачення об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 212 КК, виходить з того, що його суб'єктом є лише платники податків, а згідно з чинним законодавством платниками прибуткового податку з громадян виступають саме громадяни, а не підприємства чи приватні підприємці, які виплачують їм доходи, котрі підлягають оподаткуванню. У разі по передньої домовленості між фізичною особою — платником податку і суб'єктом, який виконує роль податкового агента, останній повинен при тягуватись до відповідальності як співучасник злочину, передбаченого ст. 212 КК, а за наявності до цього підстав — також за ст. 364 КК.

Виходячи з логіки позиції Пленуму, громадяни-підприємці та прирівняні до них особи (аудитори, адвокати тощо), які не утримали або не перерахували до бюджету суми прибуткового податку з громадян за відсутності домовленості з останніми, можуть притягуватись до адміністративної або кримінальної (ст. 192 КК) відповідальності. Саме таку думку висловили В.Р.Мойсик і П.П.Андрушко у докладному ко ментарі до постанови Пленуму від 26 березня 1999 р. № 5 2.

Якщо бути послідовним, то слід дійти висновку, що такою ж в залеж ності від суб'єкта (ст. 364 або ст. 192 КК) повинна бути кримінальне-правова оцінка діянь тих службових осіб підприємств, установ, ор ганізацій та громадян-підприємців, які, використовуючи працю найма них працівників, не виконують обов'язок нараховувати та утримувати з виплачуваних їм доходів обов'язкові платежі, наприклад, збір на обов'язкове державне пенсійне страхування. Адже юридичне платника ми вказаного збору є фізичні особи, які працюють на умовах трудового договору або виконують роботи згідно з цивільно-правовими договорами. Якщо службова особа підприємства, установи, організації або приватний підприємець умисно ухиляється від внесення до бюджету не утримань із зарплати працюючих, а обов'язкових нарахувань на фонд оплати праці, що також відбувається у разі застосування позакасових форм оплати

1    Макаров Д.Г. Уголовный кодекс в борьбе с теневой экономикой. Проблемы и перспективы //
Налоговый вестник. — 2000. — № 1. — С. 155-156

2    Мойсик В.Р., Андрушко П.П. Роз'яснення Пленуму сприятимуть усуненню розбіжностей у су 
довій практиці // Вісник Верховного Суду України. — 1999. — № 3. — С. 19

127

праці, діяння винного потребують кваліфікації не за ст. 364 або ст. 192 КК, а за ст. 212 КК, оскільки у даній ситуації юридичний і фактичний платники співпадають.

Не співпадають юридичний і фактичний платники (що згідно з вказівкою Пленумому ВСУ є підставою для застосування статті КК про відповідальність за зловживання службовим становищем) у випадках адміністрування деяких місцевих обов'язкових платежів, у тому числі ринкового, готельного і курортного зборів.

На мою думку, запропонована в абз. З п. 4 постанови Пленуму ВСУ ди ференціація кримінальної відповідальності за неутримання чи неперера-хування платежів в залежності від того, на кого покладено юридичний обов'язок їх сплачувати, призводить до того, що подібним за юридичною та соціальною сутністю діянням, які завдають однакової майнової шкоди державі, дається принципово різна кримінально-правова оцінка. Про не узгодженість параметрів, які характеризують суспільне небезпечні наслідки у злочинах, передбачених ст. 364 і ст. 212 КК, йтиметься ниж че. Не можна не згадати і про різницю у санкціях та про відсутність у статті про відповідальність за зловживання службовим становищем заохо чувальної норми, подібної до тієї, яка передбачена у ч. 4 ст. 212 КК. Вва жаю, що з урахуванням змін у податковому законодавстві роз'яснення Пленуму ВСУ з питання, що розглядається, потребує змін. Відповідно до ст. 1 Закону від 21 грудня 2000 р. "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" платниками податків визнаються юридичні особи, їх філії, інші відокрем лені підрозділи, що не мають статусу юридичної особи, а також фізичні особи, які мають статус суб'єкта підприємницької діяльності або ні, на яких згідно із законами покладено обов'язок утримувати та (або) сплачу вати податки і збори (обов'язкові платежі), пеню та штрафні санкції. Кримінально-правову оцінку злочинній поведінці податкових агентів вар то давати з урахуванням наведеного легального визначення, яке фактич но ототожнює поняття платника податків і податкового агента.

Отже, умисне неутримання та неперерахування до бюджету податків, зборів, інших обов'язкових платежів особою, яку у встановленому порядку уповноважено виконувати такий обов'язок (маються на увазі платежі, яки ми оподатковуються інші особи, у тому числі податки на доходи фізичних осіб, дивіденди, репатріацію, акцизний збір, а так само інші податки, що утримуються з джерела виплати), потрібно кваліфікувати не за ст. 364 або ст. 192, а за ст. 212 КК (за наявності всіх ознак цього складу злочину).

Слід сказати, що і до набрання чинності Законом від 21 грудня 2000 р. у судовій практиці траплялись випадки кваліфікації діянь податкових агентів не за статтею КК про відповідальність за зловживання службовим становищем, як рекомендував Пленум ВСУ, а за статтею КК, присвяче ною ухиленню від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів. Так, за ч. 2 ст. 148-2 і ч. 2 ст. 172 попереднього КК засудив Рубежнянсь-кий міський суд Луганської області директора приватного торговельно-ви робничого підприємства "Єлизавета" ПІ., який, придбаваючи у населення сільськогосподарську продукцію, у порушення п. З ст. 7 Декрету КМУ "Про прибутковий податок з громадян" не утримував прибутковий пода-

128

ток за ставкою 20 % і не подавав до податкових органів довідки про вип лачені ним доходи за формою № 2. Всього, як вказав суд у вироку, Ш. на протязі 1997 р. ухилився від сплати податків на суму 8 160 грн., з яких більше як 5 426 грн. припадає на прибутковий податок з громадян, що був незаконно не утриманий і не перерахований до бюджету1.

В плані вдосконалення КК України вважаю, що конкретизована сис тема норм про відповідальність за податкові злочини, про доцільність за провадження якої мова йшла вище, повинна включати в себе окрему статтю, присвячену зловживанням податкових агентів. Інший варіант розв'язання розглядуваної кримінально-правової проблеми втілюється у законопроекті, внесеному до Державної Думи РФ, в якому диспозиції ст.ст. 198, 199 КК РФ пропонується змінити таким чином, щоб вони охоплювали діяння не лише платників податків і зборів, а й тих осіб, на яких законодавством покладено обов'язок по нарахуванню, утриманню у платників і перерахуванню до відповідного бюджету чи позабюджетно го фонду податків і зборів2.

Способом забезпечення непогашеного у належний строк податкового зобов'язання і захисту бюджетних інтересів є податкова застава, яка ви никає в силу закону і не потребує письмового оформлення. Платник по датків, що має податковий борг і активи якого перебувають у податковій заставі, здійснює вільне розпорядження ними, за винятком тих операцій, що підлягають письмовому узгодженню з податковим органом в особі по даткового керуючого. Перелік операцій із заставленими активами, прове дення яких потрібно узгоджувати, наводиться у п.8.6 ст. 8 Закону "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами". Наказом ДПА України від 28 серп ня 2001 р. № 338 затверджено Порядок застосування податкової застави органами державної податкової служби, наказом ДПА від 15 квітня 2002 р. № 538 — Порядок стягнення коштів та продажу інших активів платника податків, які перебувають у податковій заставі, а наказом ДПА від 2 серпня 2001 р. № 312 — Положення про призначення, звільнення та компетенцію податкового керуючого.

Нагадаю, що податкову заставу було запроваджено на підставі Указу Президента України від 4 березня 1998 р. № 167/98 "Про заходи щодо підвищення відповідальності за розрахунки з бюджетами та державни ми цільовими фондами". Незабезпечення платником податків збережен ня предмета податкової застави, тобто відчуження майна і майнових прав, які перебували у податковій заставі, без письмової згоди податко вого органу в Указі Президента України розцінювалось як ухилення від сплати податків. Пленум Верховного Суду з таким тлумаченням не по годився і в абз. 2 п. 4 своєї постанови від 26 березня 1999 р. № 5 зазна чив, що відчуження посадовою особою майна та майнових прав, що пе ребувають у податковій заставі з підстав, визначених Указом Президен та України від 4 березня 1998 р. "Про заходи щодо підвищення відповідальності за розрахунки з бюджетами та державними цільовими фондами", вчинене без письмової згоди органів державної податкової

1    Архів місцевого суду м. Рубіжне Луганської обл. Справа № 1-143 за 1999 р.

2    Закон, который нужен // Налоговая полиция. — 2002. — № 20

5  3-Ю8           129

служби за місцезнаходженням платника податків, має кваліфікуватись не за ст. 148-2 КК як ухилення від сплати податків, а за ст. 165 чи інши ми статтями КК 1960 p., які передбачають відповідальність за посадові злочини. Видається, що позиція Пленуму ВСУ з розглядуваного питан ня кваліфікації є обґрунтованою.

Розпорядження активами, які перебувають у податковій заставі (на приклад, продаж або інше відчуження майна), здійснене платником по датків і зборів без письмового узгодження з податковим органом, якщо воно було у даному разі обов'язковим, потрібно кваліфікувати не за ст. 212 КК, а за наявності до цього підстав за ст. 364 (365) або ст. 192 КК. Запропонована кваліфікація ґрунтується на тому, що кримінально-правовій оцінці за ст. 212 КК мають підлягати дії (бездіяльність) плат ника, в результаті яких утворюється податковий борг — підстава засто сування податкової застави, а не порушення правил про податкову за ставу, призначення якої — примусити платника сплатити обов'язкові платежі. Крім цього, у поняття податкового боргу входять нараховані, проте не сплачені штрафні санкції, а також пеня, нарахована на суму несплаченого податкового зобов'язання, які предметом злочину, перед баченого ст. 212 КК, не виступають. Податковий борг не входить до пе реліків податків і зборів (обов'язкових платежів), які містяться у ст. 14 і ст. 15 Закону "Про систему оподаткування" і які визнаються предме том аналізованого злочину.

Виконуючи рішення правління ВАТ "Енергетична компанія "Енерго-атом" про передачу майна в рахунок погашення заборгованості за кор поративним правами, директор дочірнього підприємства "Енергоатом-ав-то" К. передав, а директор департаменту адміністративного і кадрового менеджменту зазначеного ВАТ М. прийняв 11 легкових автомобілів на суму 618 721 грн. та обладнання на суму 137 426 грн. При цьому май но і ВАТ, і ДП у зв'язку з наявною у них недоїмкою по податках і збо рах перебувало у податковій заставі. У постанові про відмову в пору шенні кримінальної справи за ст. 148-2 КК 1960 р. у зв'язку з відсутністю в діях К. і М. складу злочину, винесеній Енергодарським міжрайонним відділом податкової міліції, вказується, що внаслідок пе редачі автомобілів та обладнання не відбулося відчуження майна, яке перебуває у податковій заставі. Майно не було виведене із податкової за стави, мав місце факт переміщення відкритим акціонерним товариством "Енергетична компанія "Енергоатом" належного йому майна всередині своїх структурних підрозділів. Поділяючи висновок податкових міліціонерів про відсутність у поведінці К. і М. ознак кримінально ка раних діянь, водночас зауважу, що у постанові про відмову в порушенні кримінальної справи, на мою думку, варто було посилатись не на стат тю КК про відповідальність за ухилення від сплати податків, а на стат тю КК, яка передбачає караність зловживання службовим становищем.

У листі ДПА України від ЗО квітня 2002 р. № 3591/5/10-2027/1004, направленому до Верховного Суду України, констатується, що в різних регіонах України кваліфікація незаконної реалізації майна, котре зна ходиться у податковій заставі, здійснюється по-різному. У більшості ви падків за фактами відчуження такого майна прокурори порушують

130

кримінальні справи за ст. 364 КК, а в окремих областях такі ж дії служ бових осіб кваліфікуються слідчими податкової міліції за ст. 212 КК.

Тому потрібно якнайшвидше внести зміни до пп. 8.6.4. п. 8.6 ст. 8 Закону "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами", адже тут говориться про те, що у разі здійснення операцій із заставленими активами без от римання попередньої згоди податкового органу посадова особа платника податків або фізична особа, яка прийняла зазначене рішення, несе відповідальність, встановлену законодавством України за умисне ухи лення від оподаткування. Вважаю за доцільне виключити з наведеної за конодавчої норми слова "за умисне ухилення від оподаткування'*. Тим більше, що лише Кримінальний кодекс визначає, які саме суспільне не безпечні діяння є злочинами (ч. 2 ст. 1 КК 2001 p.).

Незважаючи на точність і обґрунтованість кваліфікації незаконного про ведення операцій з активами, які перебувають у податковій заставі, за ст. 364 (365) або ст. 192 КК вона фактично погіршує правове становище платників податків порівняно з кваліфікацією за ст. 212 КК. Крім названих вище моментів, достатньо сказати про те, що істотна шкода і тяжкі наслідки (ст.ст. 364, 365, 367 КК) у даному разі включають фінан сові санкції, які застосовуються відповідно до вимог податкового законо давства, а у складі злочину, передбаченого ст. 212 КК, враховується лише шкода у формі несплаченого або недоплаченого податку чи іншого обов'яз кового платежу. Проблему необхідно вирішувати на законодавчому рівні, у зв'язку з чим варто підтримати авторів, які пропонують у разі закріплен ня у правовій системі України інституту податкової застави доповнити КК і КАП самостійними нормами, які б передбачали відповідальність саме за незаконне відчуження предметів податкової застави1.

Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів може поєднуватись з фальшуванням бухгалтерських документів (пер винні документи, які фіксують факти здійснення господарських опе рацій; облікові регістри; місячна, квартальна і річна бухгалтерська звітність) і документів податкової звітності (податкові декларації, розра хунки сум податків тощо), у зв'язку з чим постає питання про криміна льно-правову оцінку вчиненого у подібних випадках.

У підготовленому Верховним Судом України Аналізі практики засто сування судами України законодавства, яке передбачає відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів за значається, що суди, як правило, кваліфікують дії винних осіб лише за ст. 148-2 КК 1960 p., виходячи з того, що посадовий підлог є способом вчинення ухилення від сплати податків і зборів і додаткової кваліфікації за ст. 172 КК 1960 р. не потребує. Однак у п. 13 постанови Пленуму ВСУ від 26 березня 1999 р. № 5 знайшов відображення інший підхід, згідно з яким у тому разі, коли ухилення від сплати податків та інших обов'яз кових платежів або приховування такого ухилення вчинено шляхом по садового підлогу чи підробки документів, дії винного мають додатково кваліфікуватись за ст. 172 чи ст. 194 КК 1960 р. Також зазначається, що

1 Андрушко ПЛІ., Мойсик В.Р. Кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів // Юридичний вісник України. — 23-29 липня 1998 р. — № ЗО

5*    131

підробка документів посадовою особою може кваліфікуватись за ст. 172 КК I960 р. незалежно від того, до якої відповідальності (кримінальної чи адміністративної) винного буде притягнуто за ухилення від сплати по датків, зборів, інших обов'язкових платежів.

Серед вчених з поставленого питання кваліфікації єдність думок відсут ня. Одні автори вважають кваліфікацію за вказаною у п.13 постанови Пленуму сукупністю злочинів неправильною, виходячи з того, що пере кручення змісту офіційних документів є частиною об'єктивної сторони злочинного ухилення від оподаткування. Інші науковці пропонують підходити до проблеми диференційовано і враховувати те, сфальсифікова но під час вчинення податкового злочину звітну податкову документацію, що подається до фіскальних органів, або ж неправдиві відомості внесено до первинних фінансово-господарських документів підприємства1.

Вбачаючи у розглядуваній ситуації сукупність злочинів (в залежності від фактичних обставин справи вона може бути як ідеальною, так і ре альною), вважаю, що у тому разі, коли ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів поєднується з підробленням фінан сово-господарських документів (байдуже — звітних, облікових або пер винних), дії винного повинні додатково кваліфікуватись за ст. 358 ("Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, їх збут, вико ристання підроблених документів") або за ст. 366 КК ("Службове підроб лення"). Зрозуміло, що ухилення від сплати податків можна вчинити і без внесення завідомо неправдивих відомостей до документів — шляхом неподання належних документів до контролюючих органів.

В., працюючи директором ПП "Радіант" і купуючи для потреб підприємства екскаватор і причеп, шляхом необґрунтованого завищення валових витрат і податкового кредиту з ПДВ і шляхом внесення неправ дивих відомостей в офіційні документи ухилився від сплати податку на прибуток підприємств і ПДВ на загальну суму ЗО 937 грн. Іллічівський районний суд м. Маріуполя кваліфікував дії В. за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 212 і ч. 2 ст. 366 КК2.

За ч. З ст. 148-2 і ч. 1 ст. 194 КК 1960 р. засудив Мелітопольський міський суд Запорізької області приватного підприємця К., який, прид бавши у не встановлених слідством осіб дизельне пальне, реалізував його Мелітопольському ВАТ "Траса" на суму 64 522 грн. З метою ухилення від сплати податків К. підробив документи неіснуючого сільськогосподарсько го підприємства "Нива" (квитанції до прибуткових касових ордерів, товар но-транспортні і податкові накладні), з яких випливало, що нібито саме у цього підприємства він придбав дизельне пальне. Незаконно завищивши витрати, пов'язані з отриманням доходу від зайняття торговельно-посе редницькою діяльністю, К. ухилився від сплати прибуткового податку з громадян і ПДВ на загальну суму понад 19 132 грн.3. Поділяючи висно вок суду про винність К. в ухиленні від сплати податків в особливо вели ких розмірах, водночас вважаю, що статтю КК про відповідальність за підроблення документів інкриміновано йому необґрунтовано. Адже у

1    Докладніше про це: Дудоров О.О., Мельник М.І., Хавронюк М.І. Вказана праця. — С. 151

2    Архів місцевого суду Іллічівського району м. Маріуполя Донецької обл. Справа № 1-573 за 2001 р.

3    Архів місцевого суду м. Мелітополя Запорізької обл. Справа № 1—849 за 1999 р.

132

даній кримінальній справі було встановлено, що К. займався підроблен ням документів неіснуючої насправді юридичної особи, а такі дії, на мою думку, не утворюють ні складу злочину, передбаченого ст. 194 КК I960 p., ні складу злочину, описаного у ст. 358 КК 2001 р.

Розгляд питання про кваліфікацію злочинного ухилення від оподатку вання, пов'язаного з використанням сфальсифікованих документів, зай вий раз переконує у правильності позиції В.О.Навроцького, який вважає за необхідне безпосередньо у законі регламентувати правила кримінально-ггравової кваліфікації1. Зокрема, мається на увазі закріплення чітких відповідей на питання про те, як бути у тих випадках, коли діяння, що є необхідною ознакою іншого злочину (наприклад, його способом), є більш або, навпаки, менш небезпечним порівняно з основним злочином.

Диспозиція ст. 212 КК України, не конкретизуючи способи ухилення зід оподаткування, не дає однозначної відповіді на питання про те, чи охоплюються даним складом злочину випадки умисної несплати податко вих платежів з різних спонукань. В юридичній літературі поставлене пи тання вирішується суперечливо. Так, О.І.Перепелиця, аналізуючи ст. 148-2 КК 1960 p., вважає, що ухилення шляхом неплатежу податків має місце, наприклад, тоді, коли підприємство своєчасно подає належну докумен тацію, не приховує об'єкти оподаткування, однак податки не сплачує. При ньому кошти з банківського рахунку стягнути неможливо, оскільки вони туди не надходять2. Як одну з форм кримінальне караного ухилення від оподаткування розцінює несплату податків Я.М.Кураш, яка виконала ди сертаційне дослідження складу злочину, передбаченого ст. 148-2 поперед нього КК. Розглянувши етимологію поняття "ухилення", науковець дійшла висновку, що під ухиленням стосовно різних злочинів в юридичній літературі розуміють і безпосередню відмову вчинити які-небудь діяння, і вчинення дії (бездіяльності), спрямованої на повне або часткове невиконан ня чого-небудь, і приховування чого-небудь, спрямоване на невиконання тих чи інших обов'язків3. На думку І.Бенедисюка, під ухиленням з погля ду відповідальності за ст. 148-2 КК 1960 р. необхідно розуміти як пряме неперерахування коштів у вигляді податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що трапляється досить рідко, так і спроби приховати або змен шити отримані доходи з метою несплати податків з їх повної суми4.

В літературі поширеною є і протилежна думка, згідно з якою випадки несплати нарахованих податків, коли платники умисно ігнорують покла дені на них податкові зобов'язання і свідомо віддають перевагу заборгова ності перед бюджетом, диспозиціями ст. 148-2 КК 1960 р. і ст. 212 КК 2001 р. не охоплюються. Наприклад, В.О.Навроцький переконаний у то му, що ухилення від сплати податків як суспільне небезпечне діяння обов'язково включає в себе поведінку, що свідчить про небажання особи виконувати покладений на неї обов'язок по сплаті податків та інших пла-

1    Навроцький В.О. Теоретичні проблеми кримінально-правової кваліфікації. — К,: Атіка, 1999.
— С. 455-457

2    Перепелица А.И, Уголовная ответственность за преступления в сфере финансовой деятельнос 
ти и обращения ценных бумаг. — X.: Одиссей, 1998. — С. 12

3    Кураш Я.М. Кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших
обов'язкових платежів (Аналіз складу злочину): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Харків,
1998. — С. 8, с. 10

4    Бенедисюк І. Вказана праця. — С. 52

133

тежів (заниження чи приховування об'єкта оподаткування, зміна місця проживання, невиконання вимог закону про подання податкової декла рації тощо)1. Л.П.Брич, називаючи обман загальним (генеральним) спосо бом вчинення ухилення від сплати податків, вважає, що злісна несплата відповідних платежів, навіть у розмірах, достатніх для притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1, ч. 2 чи ч. З ст. 148-2 КК 1960 p., якщо вона вчиняється без приховування (заниження) об'єкта оподатку вання у відповідних документах або не поєднана з неподанням декларацій чи інших документів звітності по податках, злочином не визнається2. З обманом держави пов'язує запровадження кримінально-правової норми про відповідальність за ухилення від сплати податків С.Романов3.

В.В.Молодик, констатуючи невизначеність на нормативному рівні ви користаного у ст. 148-2 КК 1960 р. поняття "ухилення", висловив дум ку про те, що кримінальну відповідальність встановлено за приховуван ня прибутків тим чи іншим способом, а випадки, коли суб'єкти підприємницької діяльності просто не перераховують до бюджету суми, які підлягають оподаткуванню і які не приховуються (не занижуються), мають тягнути фінансову або адміністративну відповідальність. Свою по зицію науковець обґрунтовує тим, що термін "ухилення" є синонімом поняття "приховування", яке в свою чергу передбачає активну по ведінку (ховати, приховувати) і намір досягнути результату (не видава ти, не показувати тощо)4.

Про необхідність розмежовувати ухилення від сплати обов'язкових платежів І несвоєчасну їх сплату за відсутності умислу на їх несплату пи ше у науково-практичному коментарі до ст. 212 нового КК П.П.Андруш-ко. На думку науковця, особа, яка не мала наміру ухилитись від сплати обов'язкових платежів, але не сплатила їх з інших причин, може бути притягнута лише до адміністративної відповідальності за порушення, пов'язані з обчисленням і сплатою цих податків. "Якщо податкова декла рація подана, а несвоєчасна сплата зумовлена відсутністю коштів на ра хунку платника податків, то несвоєчасно сплачені податки, збори, інші обов'язкові платежі вважаються податковим боргом (недоїмкою) і стягу ються з нарахуванням штрафних санкцій (штрафу) і пені згідно з Зако ном від 21 грудня 2000 р. "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами"5.

Я.Паламаренко зауважує, що поняття "умисне ухилення від сплати" відсутнє у тому разі, коли платники вірно звітували перед відповідними

1    Навроцький В. Господарські злочини. Лекції. — Львів, 1997. — С. 38

2    Брич Л.П. Кваліфікація ухилення від сплати обов'язкових внесків державі. — Львів, 1998. —
С. 34-35

3    Романов С. Обман як спосіб злочинної діяльності // Право України. — 1997. — № 12. — С. 87

4    Молодык В.В. Уголовно-правовые аспекты ответственности за преступления, связанные с ук 
лонением от уплаты налогов, сборов и других обязательных платежей // Вісник Луганського інсти 
туту внутрішніх справ. — 1998. — № 3. — С. 173; Молодик В.В. Деякі проблеми податкових
деліктів і підходи до оцінки ефективності заходів кримінально-правового впливу на правовідноси 
ни у сфері оподаткування // Вісник Луганського інституту внутрішніх справ. — 1999. — № 1. —
С. 72; Молодик В.В. Кримінологічні та кримінально-правові аспекти відповідальності за ухилення
від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів: Автореф. дис. ... канд. юри д. наук. —
Харків, 1999. — С. 14

5    Андрушко П.П. Коментар до статті 212 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник
України. — 2—8 лютого 2002 р. — № 5

134

органами, але після цього умисно не сплачують податки, навіть за можли вості це зробити, або якщо умисно подаються неправдиві звіти з метою пе ренесення сплати на наступні податкові періоди*. Зазначу, що раніше та ку ж думку висловив у своєму дисертаційному дослідженні Ю.М.Сухов2.

Зауважу, що аналогічними проблемами переймаються російські криміналісти, які також досить неоднозначно вирішують питання про кримінально-правову оцінку умисної несплати податкових платежів. Так, деякі автори стверджують, що, якщо повна і достовірна інформація про об'єкт оподаткування була надана органам податкової служби, то фактич на несплата податку з цього об'єкта не тягне кримінальну відповідальність за ст. 199 КК3. Варто, щоправда, уточнити, що дана позиція була вислов лена Б.М.Леонтьєвим і П.С.Яні до змін КК РФ на підставі Федерального закону від 25 червня 1998 p., яким в норму про відповідальність за ухи лення від сплати податків з організацій було внесено вказівку на інший, крім безпосередньо вказаних у законі, спосіб вчинення даного злочину. Б.В.Волженкін з цього приводу зауважує, що нова редакція ст. 199 КК дозволяє визнати ухилення від сплати податків і в ситуаціях, коли плат ник податку не приховує об'єкт оподаткування, а просто не сплачує нара ховані суми податків, маючи таку можливість4. Таку ж позицію займають наразі й інші автори5. Н.О.Лопашенко, яка не погоджується з обмеженням об'єктивної сторони податкових злочинів лише введенням в оману подат кових органів щодо об'єктів оподаткування, стверджує, що така позиція суперечить граматичному тлумаченню терміну "ухилення". Звернувшись до тлумачних словників російської мови, науковець дійшла висновку про те, що ухилення не полягає в обмані і не обов'язково включає в себе обман як спосіб уникнути чогось, у даному разі — сплати податків. Поняття ухи лення характеризує діяльність винного, спрямовану на несплату податків, і включає в себе результат цієї діяльності — саму несплату6.

Протилежної точки зору дотримується 1.1.Кучеров, який, коментуючи вже змінену ст. 199 КК РФ, пише про те, що несплата податків, хай навіть і навмисно, але без обману податкових органів, складу даного зло чину не утворює7. В літературі стверджується, що КК РФ не визнає зло чином факт несплати податків незалежно від розміру недоїмки, злісності намірів неплатника та тяжкості заподіяних наслідків8. Аналогічним чи ном висловлюється В Л. Сергеев, який, звертаючись до семантичного тлу-мачення поняття "спосіб", під іншим способом ухилення від сплати по-

1    Паламаренко Я. Реалізація законодавства про відповідальність у податковій сфері: деякі про 
блеми // Право України. — 2001. — № 5. — С. 57

2    Сухов Ю.М. Вказана праця. — С. 71

3    Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой. —
М.: Зерцало, 1998. — С. 468

4    Волженкин Б.В. Вказана праця. — С. 492, с. 510

5    Ефимичев П.С. Предмет и пределы доказывания по уголовным делам о налоговых преступле 
ниях // Журнал российского права. — 2001. — №9. — С. 26—27; Кикин А.Ю., Яни П.С. Неупла 
та налогов преступна // Налоговый вестник. — 2000. — № 10. — С. 149—150; Михалев В.В., Дань-
ков А.П., Касютина Р.В. О квалификации налоговых преступлений и правонарушений // Налого 
вый вестник. — 2000. — № 9. — С. 173; Пастухов И., Яни П. Ответственность за налоговые пре 
ступления // Российская юстиция . — 1999. — № 4. — С. 23

6    Лопашенко Н.А. Вказана праця. — С. 38

7    Кучеров И.И. Преступления в сфере налогообложения. — М.: ЮрИнфоР, 1999. — С. 86

8    Козлов В.А. Значение криминалистических учений для совершенствования борьбы с налого 
выми преступлениями и правонарушениями // Российский следователь. — 2002. — № 8. — С. 6

135

датків розуміє певний прийом, конкретну дію (не бездіяльність) або ме тод, що застосовується з метою несплати податку. Використання у ст.ст. 198, 199 КК РФ словосполучення "іншим способом" посилює невиз наченість законодавчих формулювань, створює ґрунт для розширювально го тлумачення КК і зловживань з боку правоохоронних органів1.

Наведений вище спектр думок і позицій засвідчує, що далеко не всі російські науковці, як це випливає з монографії Н.О.Гуторової2, важли вою перевагою нової редакції ст. 199 КК РФ вважають те, що у ній за конодавець відмовився від вичерпного переліку способів ухилення від оподаткування. Принагідне зауважу, що у Державну Думу РФ періодич но вносяться законопроекти, суть яких полягає у тому, щоб відмовитись у диспозиціях ст.ст. 198, 199 КК РФ від формулювання "іншим спосо бом", оскільки його реалізація фактично має своїм наслідком визнання злочином будь-якої податкової недоїмки. Отже, орієнтація з розглядува ного питання на законодавчий досвід РФ навряд чи буде виправданою.

У ст. 212 КК України 2001 р. передбачено відповідальність не за сам факт несплати у встановлений строк податків, зборів, інших обов'язкових пла тежів, а за умисне ухилення від їх сплати, коли особа має намір взагалі не виконувати (повністю або частково) покладені на неї податкові зобов'язання. Якщо відома сума, що підлягає стягненню до бюджету, держава володіє до статніми засобами для того, щоб отримати її незалежно від бажання або не бажання платника. Маються на увазі, зокрема, такі заходи, як адміністра тивний арешт активів платника податків, стягнення коштів та продаж інших активів платника податків, що перебувають у податковій заставі, виз нання платника податків банкрутом. Видається, що називати такий аргу мент на користь обмежувального тлумачення поняття "ухилення" не право вим, а емоційним3 може лише особа, яка не зовсім впевнено орієнтується у чинному податковому законодавстві. Стосовно ж закидів Н.О.Гуторової з приводу того, що декому не відомо про конвертаційні центри, фіктивні суб'єкти підприємницької діяльності та інші знаряддя ухилення від оподат кування і вивезення за межі України прихованих доходів, хотів би відповісти, що автор цих рядків, не будучи схильним до публіцистики, дав більш-менш докладну кримінально-правову характеристику приховування валютної виручки (ст. 80-1 КК 1960 р.) і фіктивного підприємництва (ст. 148-4 КК 1960 р.), у тому числі з точки зору співвідношення цих зло чинів з ухиленням від оподаткування, у главі 3 і § 2 глави 6 навчального посібника "Злочини у сфері підприємництва"4. Більш докладно ці питання висвітлюються у § 1 глави 5, § 3 і § 4 глави 7 даної книги.

На мій погляд, має рацію Д.Т.Макаров, який зазначає, що, якщо у дер жави є можливість примусово стягнути несплачений податок (наприклад, у тому разі, коли об'єкт оподаткування відображено у звіті, проте податок розраховано і відповідно сплачено неправильно), то бюджет буде наповне но — держава у такій ситуації спроможна виконати покладену на неї

1    Сергеев В.И. Объективная сторона — один из важнейших признаков состава налогового пре 
ступления // Российский судья. — 2001. — № 8. — С. 28; Налоговое право: учеб, пособие / Под
ред. С.Г.Пепеляева. — М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2000. — С. 464

2    Гуторова И.О. Вказана праця. — С. 146

3    Гуторова Н.О. Вказана праця. — С. 146-147

4    Дудоров О.О., Мельник М.І., Хавронюк МЛ. Вказана праця. —- С. 86—107, с. 232-251

136

суспільством фіскальну функцію. Якщо ж держава не лише не отримує належних податкових надходжень, а й позбавляється можливості стягну ти їх примусово (без застосування засобів і методів оперативно-розшуко-вої діяльності), то саме така поведінка платника є найбільш суспільне не безпечною і такою, що потребує криміналізації1. В інших випадках пору шення податкового законодавства не вимагають кримінально-правового регулювання. Видається, що саме такий підхід узгоджується з призначен ням кримінального права як знаряддя реагування на найбільш небезпечні для особи, суспільства і держави посягання. Як відомо, принцип економії кримінально-правової репресії передбачає, що звертатись до криміналізації тієї чи іншої поведінки варто лише у тому разі, коли бра кує інших правових важелів впливу на таку поведінку.

На мою думку, диспозиція ст. 212 КК з її формулюванням "ухилення від сплати" передбачає, що істотну шкоду фіскальним інтересам держа ви платник може заподіяти, увівши державу в оману і створивши пере шкоди для правильного нарахування податку, збору чи іншого платежу. Таку ж позицію зайняв і Пленум Верховного Суду, який у п. З своєї по станови від 26 березня 1999 р. № 5 вказав на те, що статтею 148-2 КК 1960 р. передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт нес плати в установлений строк податків, зборів, інших обов*язкових пла тежів, а за умисне ухилення від їх сплати. Аналіз приблизного, неви черпного переліку обставин, які, на погляд Пленуму, можуть свідчити про умисний характер поведінки порушника податкового законодавства (перекручування документації, неоприбуткування готівки, ведення подвійної бухгалтерії, використання "таємних" банківських рахунків то що), наводить на думку про те, що саме обман держави в особі її фіскальних органів слід визнавати серцевиною складу злочину "ухилен ня від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів".

Автор чудово усвідомлює, що цей висновок є результатом доктринального тлумачення кримінального закону, який обман як спосіб злочинного ухилення від оподаткування прямо не називає. Також досить важко побачити обман у поведінці того платника податків, який вчинює ухилення шляхом бездіяльності, не подаючи відповідні документи до контролюючих органів. Останні у такій ситуації просто позбавляються будь-якої інформації про фінансово-господарську діяльність платника. Що правда, обман можна тлумачити і як неповідомлення про ті відомості, які особа повинна була повідомити. Тут доречно навести міркування російського криміналіста О.М.Яковлева про те, що розмежування між злочином у сфері економічної діяльності і цивільно-правовим деліктом тає бути не кількісним, а якісним — лише за наявності обману або зловживання довірою, на думку науковця, необхідним є кримінально-правове реагування2. Як зазначалось вище, проблема об'єктивної сторони ухилення від сплати податків потребує вирішення у законодавчому порядку з урахуванням дійсної суспільної небезпеки різних порушень по-
даткового законодавства.      

1    Макаров Д.Г. Проблемы и пути криминализации явлений, связанных с уклонением от упла 
ты налогов // Юридический мир. — 2002. — № 2. — С. 30

2    Яковлев А.М. Законодательное определение преступлений в сфере экономической деятельнос 
ти // Государство и право. ~ 1999. — № 11. — С. 42

137

В юридичній літературі обґрунтовується необхідність встановлення кримінальної відповідальності за умисну несплату обов'язкових пла тежів, у тому числі при реальній можливості їхньої сплати, або у разі умисного створення умов для несплати у випадку, коли платник пра вильно звітував про податкові зобов*язання1. Видається, що проста, так би мовити, механічна заміна спірного та неоднозначного поняття "ухи лення від сплати'* терміном "умисна несплата" означатиме надмірну криміналізацію, вторгнення у сферу, де можна обійтись більш м'якими видами юридичної відповідальності. Не можу погодитись з тим (і про це мова вже йшла), що ступінь суспільної небезпеки ухилення від спла ти податків і зборів та їх несплати є однаковим. У разі згаданої вище заміни виникає загроза перетворення у кримінальне карану поведінку податкової мінімізації (податкового планування) — діяльності, яка ґрунтується на правомірному використанні недоліків, лазівок і супереч ностей чинного фіскального законодавства. Адже платнику податків можуть закинути те, що він свідомо проводить таку діяльність, внаслідок чого бюджет зазнає прямих матеріальних втрат, яких не бу ло б, якби він діяв по-іншому. З урахуванням того, що елемент неза конного зменшення податкових зобов'язань не є характерним для по даткового планування, вважаю, що стаття КК про відповідальність за несплату податків і зборів (якщо її все-таки буде запроваджено) повин на містити чітку вказівку на незаконність передбаченої нею поведінки платника податків. При бажанні дією запропонованої кримінально-пра вової норми будуть охоплені випадки, коли платник податків умисно не сплачує їх тому, що, наприклад, не погоджується з фіскальними орга нами у питанні про підстави та розміри нарахованих йому платежів і оспорює у встановленому порядку рішення про стягнення недоїмки і фінансових санкцій.

В історичному аспекті цікаво нагадати, що КК України 1927 р. перед бачав відповідальність не лише за приховання і неправильний показ предметів, які підлягають оподаткуванню або облікові, а й за злісний не платіж у встановлений строк належних податків та зборів з обов'язково го окладного страхування або за відмову їх сплатити. Для засудження не платника за ст. 58 КК слід було довести злісність його поведінки, яка оз начала, що податки не сплачувались вперто, незважаючи на очевидну до того фізичну і матеріальну змогу і вжиття фінансовими органами приму сових заходів стягнення2. Зауважу, що подібний підхід обстоюють і де які сучасні автори. Так, В.М.Вересов, аналізуючи ст. 148-2 попереднього КК, висловив думку про те, що обман є хоч і найбільш поширеним, про те не єдиним способом ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, оскільки як злочин слід розглядати також і

1    Лопашенко Н.А. Вказана праця. — С. 45; Минская В. Уголовно-правовое обеспечение приме 
нения норм об ответственности за преступления в сфере экономической деятельности // Уголовное
право. — 1999. — № 3. — С. 32; Минская В, Ответственность за неуплату налогов нуждается в даль 
нейшей дифференциации  // Журнал российского права.  —  2000.  — №  5/6.  — С.   121—126;
Сухов Ю.М. Вказана праця. — С. 17, с. 73-74, с, 128; Сухов Ю.М. Ухилення від сплати податків,
зборів,   інших   обов'язкових   платежів:   проблеми   відмежування   від   суміжних   злочинів   та
кваліфікації за сукупністю: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Київ, 2000. — С. 6

2    Більш детально про це: Дудоров О. Кримінальний кодекс України 1927 р. про відповідальність
за злочини, пов'язані з оподаткуванням // Право України. — 1999. — № 4. — С. 117-118

138

злісне небажання сплачувати обов'язкові внески до бюджетів чи держав них цільових фондів без наявності обману1. Дійсно, ст. 148-2 КК 1960 р. і ст. 212 КК 2001 р., не розкриваючи зміст поняття "ухилення", дають ґрунт і для такого тлумачення. Як на мене, то різниця між простим і злісним небажанням сплачувати податки і збори є досить неконкретною, суб'єктивною, а тому в плані вдосконалення КК її не варто класти в ос нову розмежування злочинної і незлочинної поведінки платника.

Відповідно до п. 3.2 ст. З Закону від 21 грудня 2000 р. "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та держав ним цільовими фондами" активи платника податків можуть бути приму сово стягнені в рахунок погашення його податкових зобов'язань ви ключно за рішенням суду. В інших випадках платники податків са мостійно визначають черговість та форми задоволення претензій креди торів за рахунок активів, вільних від заставних зобов'язань забезпечен ня боргу. Скасування картотеки, тобто реєстру розрахункових або вико навчих документів, надісланих обслуговуючому банку платником по датків або органом стягнення та не оплачених у строк у зв'язку з бра ком коштів на такому рахунку, призвело до того, що платіжні докумен ти клієнтів приймаються банками до виконання виключно за наявності достатнього залишку коштів на рахунках таких клієнтів. За несвоєчас не виконання податкового зобов'язання на платника податків і зборів нараховується пеня, а також застосовується відповідна штрафна санкція. Порядок нарахування пені і застосування штрафних санкцій регламентовано ст. 16 і ст. 17 Закону від 21 грудня 2000 р.

Якщо платник у звітних документах правильно відображає і обраховує свої податкові зобов'язання, своєчасно подає податкову декларацію, однак у зв'язку з відсутністю достатньої кількості коштів на його банківському рахунку податкове зобов'язання своєчасно не погашається, дії платника як такі, що не поєднуються з обманом держави в особі її контролюючих органів, на мій погляд, не повинні кваліфікуватись за ст. 212 КК. Такі дії слід відрізняти від одного із способів латентної девіації поведінки щодо сплати податків, коли, як зазначає В.І.Волковський, демонструється уяв на неплатоспроможність, умисно створюється вигляд пустих банківських рахунків за наявності прихованих коштів2. Сюди слід відносити і випад ки, коли платник з тим, щоб не сплачувати податки і збори, створює штучну дебіторську заборгованість, відпускає товари без попередньої оп лати з наміром не отримувати кошти на свій банківський рахунок. Вва жаю, що така поведінка належного суб'єкта утворює склад злочину "ухи лення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів".

Сказане вище не означає, що умисне невиконання податкових зо бов'язань, яке не пов'язується з обманом з боку платника, в жодному разі кримінальну відповідальність не тягне. Умисна несвоєчасна сплата податків, зборів, інших обов'язкових платежів, яка пов'язана з фактич ним використанням коштів, які мали бути перераховані до бюджетів чи

3 Вересов В.М. Кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших госв'язкових платежів (на матеріалах Автономної Республіки Крим): Автореф. дис. ... канд. юрид. Еіук. — Харків, 1999. — С. 4

2 Волковский В.И. Налоговые органы и экономическая безопасность России. — М.: Фонд под-ученых "Научная перспектива", 2000. — С. 82

139

державних цільових фондів» на інші, відмінні від оподаткування цілі (наприклад, на задоволення різноманітних виробничих потреб суб'єкта господарювання), за наявності всіх ознак складу злочину, передбачено го ст. 364 КК, може розглядатись як зловживання службовим станови щем. Саме таке роз'яснення наводиться в абз. 1 п. 4 постанови Пленуму ВСУ від 26 березня 1999 р. № 5. При цьому, як правильно зазначає П.П.Андрушко, недопустимі формулювання типу "чим заподіяна істот на шкода", "спричинили тяжкі наслідки", з корисливих мотивів", "з іншої особистої заінтересованості" тощо без їхньої конкретизації та виз начення змісту у процесуальних документах1.

У ряді випадків контролюючий орган зобов'язаний самостійно визна чити суму податкового зобов'язання платника. Це відбувається у тому разі, коли: 1) платник не подає у встановлені строки декларацію; 2) дані документальних перевірок результатів діяльності платника свідчать про заниження або завищення суми його податкових зобов'язань, заявлених у податкових деклараціях; 3) контролюючий орган виявляє арифметичні або методологічні помилки у поданій податковій декларації, які призве ли до неправильного визначення податкового зобов'язання; 4) згідно із законами з питань оподаткування особою, відповідальною за нарахуван ня окремого податку або збору, є контролюючий орган (пп. 4.2.2 п. 4.2 ст. 4 Закону "Про порядок погашення зобов'язань платників податків пе ред бюджетами та державними цільовими фондами"). У таких ситуаціях контролюючий орган надсилає платнику податкове повідомлення, в яко му зазначаються граничні строки погашення податкового зобов'язання.

На мою думку, умисне ухилення від виконання податкового зо бов'язання, нарахованого контролюючим органом, будучи несвоєчасною сплатою податків, зборів, інших обов'язкових платежів, не містить оз нак складу злочину, передбаченого ст. 212 КК, і за наявності до цього підстав може розцінюватись як зловживання службовим становищем.

Застосування ст. 364 КК щодо порушень службових осіб підприємств у податковій сфері навряд чи можна оцінити однозначно. Якщо умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів тяг не за собою кримінальну відповідальність у разі заподіяння шкоди дер жаві у розмірі більш як одна тисяча неоподатковуваних мінімумів до ходів громадян, то істотною шкодою у службових злочинах визнається шкода, яка лише у сто і більше разів перевищує такий мінімум, при цьому кримінальний закон не передбачає врахування обсягів фінансово-господарського обороту того чи іншого підприємства. Напрошується невтішний для керівних і бухгалтерських працівників підприємств вис новок про те, що особи, які обдурюють державу щодо сплати податків, знаходяться у кращому правовому становищі порівняно з тими, хто для того, щоб забезпечити фінансами нормальне функціонування господарю ючих суб'єктів, свідомо йде на несвоєчасне виконання податкових зо бов'язань і застосування щодо себе фінансових санкцій.

Але про застосування у подібних випадках ст. 364 КК мова може йти лише за умови наявності у поведінці службових осіб всіх ознак описано-

1 Андрушко П.П. Проблеми відповідальності за умисну несвоєчасну сплату податків, зборів, інших обов'язкових платежів // Держава і право. Вип. 11. — К., 2001. — С. 420

140

го у цій кримінально-правовій нормі складу злочину. Зокрема у проце суальних документах має бути вказано, чи суперечить використання особою свого службового становища інтересам служби і в чому саме по лягає заподіяння істотної шкоди правоохоронюваним інтересам. Як за значає П.П.Андрушко, колізійність інтересів платників податків та інте ресів держави у сфері оподаткування дає підстави для постановки пи тання про можливість застосування ст. 39 КК при оцінці дій службових осіб, які з тих чи інших причин умисно несвоєчасно сплатили податкові зобов'язання1. В юридичній літературі визнається, що ситуація край ньої необхідності може мати місце у тому разі, коли заподіяння шкоди внаслідок несвоєчасної сплати податку виступає обов'язковою і єдино можливою умовою повної сплати податку у майбутньому2. У разі вста новлення в поведінці службової особи підприємства крайньої не обхідності як однієї з обставин, що виключає злочинність діяння, про застосування статті КК, присвяченої зловживанню службовим станови щем, мова, звичайно, йти не повинна. У зв'язку з цим неточним є вис ловлювання про те, що "не варто виправдовувати несвоєчасну сплату навіть крайньою необхідністю спрямувати ці кошти на інші цілі"3. Зро зуміло, однак, що звернення до ст. 39 КК у сфері оподаткування потре бує чималих адвокатських зусиль. Вимагається переконати суд у тому, що реальною можливістю сплатити належні податки і збори з погляду ст. 364 КК навряд чи можуть визнаватись ситуації, коли платник зда тен виконати свої податкові зобов'язання, наприклад, лише за рахунок невиплати зарплати працівникам, для яких цей дохід виступає єдиним джерелом існування, за рахунок припинення діяльності містоутворюю-чого підприємства, що тягне за собою тяжкі соціальні наслідки (скажімо, масове безробіття жителів даного населеного пункту), або за рахунок підриву (втрати) власної платоспроможності, доведення суб'єкта господарювання до банкрутства — у такому разі держава поз бавляється можливості надалі отримувати від конкретного платника по даткові платежі. При цьому мають враховуватись всі об'єктивні та суб'єктивні ознаки вчиненого діяння, зокрема мотиви і мета його скоєння, фактичний розмір шкоди, заподіяної державі несвоєчасною сплатою обов'язкових платежів, та розмір відверненої шкоди, тобто збитків, яких платник і держава могли б зазнати.

Наступною ознакою об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 212 КК, є суспільне небезпечні наслідки. Кримінальний закон по кликаний захищати сферу оподаткування юридичних і фізичних осіб лише від злісних правопорушників. У тих випадках, коли порушення податкового законодавства характеризується незначним ступенем суспільної небезпеки, законодавець, здійснюючи диференційований підхід, обмежується можливістю застосування інших, більш м'яких видів юридичної відповідальності. За конструкцією об'єктивної сторони

1    Андрушко П.П. Коментар до статті 212 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник
України. — 2-8 лютого 2002 р. — № 5

2    Пастухов И., Яни П. Уплата налогов предшествует платежам по хозяйственным договорам //
Российская юстиция. — 2002. — № 8. — С. 38

3    Кам'янсышй А. Чи варто ухилятись від сплати податків // Податкове планування. — 2001.
— № 9. — С. 45

141

злочинне ухилення від оподаткування належить до матеріальних складів і тягне кримінальну відповідальність лише у тому разі, коли це діяння призвело до фактичного ненадходження до бюджетів чи держав них цільових фондів коштів у значних, великих або особливо великих розмірах. Дані ознаки не є оціночними, оскільки їх зміст чітко визначе ний у примітці до ст. 212 КК. Звернемось до матеріалів судової практи ки. 13 червня 1996 р. очолюване А. приватне виробниче-комерційне підприємство "Інтех" уклало із Запорізькою АЕС договір підряду на ви конання робіт по створенню регламентуючих документів для працівників станції. Роботи приватним підприємством були виконані, що засвідчив акт їх прийому, підписаний сторонами договору у листо паді 1996 р. Органами попереднього слідства А. обвинувачувався, зокре ма, у тому, що шляхом невідображення у бухгалтерському і податково му обліку підприємства договірних відносин із Запорізькою АЕС він умисно ухилився від сплати податку на прибуток підприємств і ПДВ у розмірі 57 992 грн., тобто вчинив злочин, передбачений ч. З ст. 148-2 КК 1960 р. Вироком суду, постановленим 31 березня 2000 p., А. за ч. З ст. 148-2 КК був виправданий, а його дії в частині внесення перекруче них відомостей до податкових декларацій кваліфіковані за ч. 1 ст. 172 КК 1960 р. як посадовий підлог1.

Обґрунтовуючи свою позицію, суд у вироку послався на ст. 7. 3. 1 За кону "Про оподаткування прибутку підприємств", згідно з якою датою виникнення податкових зобов'язань виступає або дата зарахування коштів від покупця, або дата оприбуткування готівкових коштів у касі платника податку, або дата оформлення документа, що засвідчує факт виконання робіт платником податку. Суд вирішив, що, оскільки За порізька АЕС з підприємством "Інтех" не розрахувалась, то у А. не бу ло умислу на ухилення від виконання податкових зобов'язань.

Поділяючи висновок суду про відсутність в діях А. складу злочину, передбаченого ч. З ст. 148-2 КК 1960 р., не можу погодитись з таким обґрунтуванням. По-перше, правилам ведення податкового обліку вало вого доходу і валових витрат у Законі "Про оподаткування прибутку підприємств" присвячена ст. 11, а в пп. 7. 3. 1 п. 7. З ст. 7 Закону "Про податок на додану вартість" говориться про виникнення податкових зо бов'язань зі сплати ПДВ. По-друге, вказані законодавчі акти закріплю ють момент виникнення податкових зобов'язань шляхом однозначної вказівки на будь-яку подію, що сталася раніше, тобто платник і ПДВ, і податку на прибуток підприємств позбавлений права на власний розсуд визначати, чи виникли у нього податкові зобов'язання, чи настав мо мент їх виконання. На мою думку, виправдання А. за ч. З ст. 148-2 КК 1960 р. було правильним з огляду на те, що за конструкцією об'єктив ної сторони ухилення від сплати податків належить до матеріальних складів злочину і може тягнути кримінальну відповідальність лише у тому разі, коли це діяння призвело до фактичного ненадходження до бю джетів чи державних цільових фондів коштів у відповідних розмірах. Відсутність суспільне небезпечних наслідків у вигляді недоплаченого по датку, збору, іншого обов'язкового платежу виключає кримінальну

1 Архів місцевого суду м. Енергодара Запорізької обл. Справа № 1-87 за 2000 р.

142

відповідальність за закінчений злочин за ч. З ст. 148-2 КК 1960 р. і ст. 212 КК 2001 р.

Сума не сплачених до бюджетів або державних цільових фондів обов'язкових платежів не лише дозволяє відмежовувати кримінальне каране ухилення від сплати податків і зборів від незлочинного порушен ня податкового законодавства, а й забезпечує диференціацію криміналь ної відповідальності, адже основний, кваліфікований та особливо кваліфікований види злочину значною мірою сконструйовані з ураху ванням різних параметрів заподіяних суспільне небезпечних наслідків. Ознайомлення з приміткою до ст. 212 КК дозволяє стверджувати, що, як і раніше, визначення шкідливих наслідків податкового злочину ґрун тується лише на абсолютному критерієві і не враховує висунуті доктри ною відносні критерії. Вважається, що звернення до останніх дозволило б диференціювати відповідальність платників або їх службових осіб та кож і в залежності від істотного різного обсягу їх фінансово-господарсь кої діяльності та величини покладених на них податкових зобов'язань.

Під значним розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів та інших обов'язкових платежів, які в тисячу і більше разів перевищують встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів гро мадян (примітка до ст. 212 КК). Оскільки новий КК збільшив порівня но з КК 1960 р. у десять разів розмір майнової шкоди державі як харак теристики кримінальне караного ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, то у даному разі підлягає застосуванню ч. 1 ст. 5 КК — норма про зворотну дію в часі закону, який скасовує зло чинність діяння. У таких випадках згідно з п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 р. № 5 із змінами "Про ви конання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і поста новления вироку" суди повинні виносити виправдувальні вироки за відсутністю в діяннях підсудних складу злочину.

Розглянувши кримінальну справу по обвинуваченню директора туристич ної фірми "Міг" А. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 148-2 КК 1960 p., Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя дійшов висновку про відсутність у поведінці А. ознак цього складу злочину. З урахуванням правовідносин, що випливали з договору доручення, укладеного 14 січня

1997                       р. між туристичною фірмою "Міг" і ТзОВ "Багарат", сума несплачених
податків за перше півріччя 1997 р. склала не 2 452 грн. 50 коп., як вказу 
валось в акті документальної перевірки податкової інспекції та обвинуваль 
ному висновку, а всього 202 грн. 58 коп. Постановою суду від 29 квітня

1998                       р. А. притягнуто до відповідальності на підставі ст. 164-2 КАП за по 
рушення законодавства з фінансових питань.

Залишаючи осторонь питання про правильність адміністративно-право-вої оцінки дій А., зазначу, що у даній справі суд замість того, щоб поста новити виправдувальний вирок за відсутністю в діянні підсудного А. скла ду злочину, у своїй постанові помилково послався на ст. 51 КК 1960 р. і ст.ст. 7-1, 7-2 КПК. Незаконність звернення до ст. 51 попереднього КК (назва статті — "Звільнення від кримінальної відповідальності із застосу ванням заходів адміністративного стягнення, примусових заходів вихов-

143

ного характеру або громадського впливу") полягала передусім у тому, що А. не можна було визнати особою, яка вчинила діяння, що містить озна ки злочину, як цього вимагала дана стаття. Через відсутність суспільне небезпечних наслідків як обов'язкової ознаки об'єктивної сторони у діях А. був відсутній склад податкового злочину, а тому про звільнення його від кримінальної відповідальності мова йти не повинна була.

Суспільно небезпечні наслідки як ознака складу злочину, що розгля дається, підлягають встановленню і підрахуванню, входять у предмет доказування по кожній кримінальній справі, порушеній за ст. 212 КК, Кваліфікуючи діяння винного, потрібно виходити не з тієї величини, що прихована від оподаткування і на яку відповідно не нараховано обов'яз ковий платіж. В аналізованому складі злочину майнова шкода виступає у формі несплаченого або недоплаченого податку, збору або іншого обов'язкового платежу, у формі тієї суми, яку згідно із законодавством повинен був отримати відповідний бюджет або фонд. Після закінчення строку сплати обов'язкового платежу, що входить у систему оподатку вання, платник не має законного права використовувати несплачені су ми коштів на власні потреби, оскільки ці суми він фактично отримує у кредит безпідставно — шляхом вчинення податкового злочину.

Під час встановлення розміру коштів, які фактично не надійшли до бюджетів чи державних цільових фондів, не повинні враховуватись фінансові санкції (пеня, штраф), які застосовуються відповідно до вимог податкового законодавства. Пеня нараховується на суму податкового боргу за кожний календарний день прострочення після закінчення вста новлених строків погашення узгодженого податкового зобов'язання. На рахування пені здійснюється у розрахунку 120 % річних облікової став ки НБУ, діючої на день виникнення боргу або на день його погашення, залежно від того, яка з величин таких ставок є більшою (ст. 16 Закону "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюдже тами та державними цільовими фондами"). Розміри штрафних санкцій, які застосовуються до платників за вчинені ними порушення податково го законодавства, визначені у ст. 17 названого Закону.

У зв'язку з цим помилковою виглядає позиція Замостянського район ного суду м. Вінниці у кримінальній справі по обвинуваченню Н. Пра цюючи директором виробниче-торговельної фірми "Олена", Н. на про тязі III і IV кварталів 1996 р. шляхом приховування та заниження об'єктів оподаткування ухилився від сплати ПДВ і податку на прибуток підприємств на загальну суму 10 895 грн. Однак суд, визнаючи Б. вин ним в ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах і кваліфікуючи його дії за ч. 2 ст. 148-2 КК, викладеної в редакції Зако ну від 28 січня 1994 p., як і органи попереднього розслідування, чомусь виходив не з цієї величини, а з того, що з урахуванням пені і штрафних санкцій у бюджет держави не надійшло 34 534 грн. 39 коп.1.

Якщо заподіяна в результаті умисного ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів шкода не сягає показників, зазна чених у примітці до ст. 212 КК, порушник податкового законодавства повинен притягуватися до адміністративної відповідальності (п. 11

1 Архів місцевого суду Замостянського району м. Вінниці. Справа № 1-186 за 1998 р.

144

ст. 11 Закону "Про державну податкову службу в Україні"). Притягнен ня до кримінальної або адміністративної відповідальності не виключає застосування щодо порушника податкового законодавства заходів фінан сової відповідальності — стягнення суми несплаченого податкового пла тежу (недоїмки), пені» накладення фінансових (штрафних) санкцій. Так, згідно з пп. 17.1.6 п. 17.1 ст. 17 Закону "Про порядок погашення зо бов 'язань платників податків перед бюджетами та державними цільови ми фондами" у тому разі, коли платника податків або посадову особу платника податків засуджено за скоєння злочину щодо ухилення від сплати податків або якщо платник податків декларує переоцінені або не дооцінені об'єкти оподаткування, що призводить до заниження податко вого зобов'язання у великих розмірах, такий платник сплачує штраф у розмірі 50 % від суми недоплати, але не менше ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Вказується, що заниженням податкового зобов'язання у великих розмірах вважається сума недоплати, яка вста новлюється на рівні, визначеному КК. Звертає на себе увагу неузгод женість положень Закону від 21 грудня 2000 р. і Кримінального кодек су. Постає питання про те, чи застосовується норма про 50-відсотковий фінансовий штраф у разі заниження податкового зобов'язання у значних (ч. 1 ст. 212 КК) або особливо великих розмірах (ч. З ст. 212 КК)?

На мій погляд, встановлюючи розмір суспільне небезпечних наслідків як ознаки об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 212 КК, не обхідно враховувати і ті витрати платника податку, які фактично ним здійснені (це встановлено доказами, належними з точки зору Криміна льно-процесуального кодексу), однак які не знайшли відображення у звітній документації, а тому не впливають на виконання податкових зо бов'язань і застосування щодо платника фінансових санкцій.

Дана проблема набуває гостроти на практиці. Так, виступаючи із за хисною промовою у кримінальній справі по обвинуваченню Г. у скоєнні злочину, передбаченого ст. 148-2 КК 1960 p., адвокат Я. Зейкан вказав на необхідність враховувати і ті фактично здійснені витрати конкретно го платника податків, щодо яких у останнього не було належним чином оформлених документів. Підхід податківців, згідно з яким у разі відсут ності підтверджувальних документів припускається і відсутність самих витрат, Я.Зейкан охарактеризував як фіскальний, як такий, що супере чить ст. 62 Конституції України1. Як відомо, ця стаття Конституції, закріплюючи принцип презумпції невинуватості, забороняє обвинува ченню особи у вчиненні злочину ґрунтуватись на припущеннях.

Зауважу, що проблема співвідношення положень податкового і кримінального законодавства у справах про злочини, передбачені ст. 212 КК, є складною, фундаментальною і потребує окремого глибокого дослідження. Тут зазначу лише, що в літературі з податкового права ува га з точки зору правильності оподаткування акцентується на фактично по несених витратах платника податків, пов'язаних з його виробничою діяльністю. Стверджується, що, наприклад, внаслідок визнання угоди недійсною під сумнів ставиться лише підстава платежу, а не сам факт пла тежу. Право платника податків зменшити оподатковуваний прибуток на

1 Адвокат. — 1999. — № 4, — С. 33—36; Закон і бізнес. — 29 травня 1999 р. — № 22

145

суму здійснених виробничих витрат виникає в силу самого факту таких витрат безвідносно до дефектів правової форми1.

Притягуючи особу до відповідальності за ст. 212 КК, потрібно вста новлювати розмір не сплачених винною особою податків, зборів, інших обов'язкових платежів саме як результат інкримінованого їй злочинно го діяння. У даному разі в судовій практиці не враховуються, по-перше, суми заборгованості бюджету перед платником податків і, по-друге, су ми наявної в останнього переплати за окремими видами податків, зборів, інших обов'язкових платежів. Згідно з п. 12 постанови Пленуму ВСУ від 26 березня 1999 р. № 5 при кваліфікації за аналізованою стат тею КК зменшення розміру коштів, що фактично не надійшли до бюд жетів чи державних цільових фондів внаслідок ухилення від сплати по датків, зборів, інших обов'язкових платежів, на суму коштів, що підля гають поверненню платнику податків з бюджету чи зарахуванню до пла тежів майбутніх періодів, не допускається.

До прийняття Пленумом ВСУ постанови з даної категорії криміналь них справ І.Бенедискжом була висловлена думка про те, що несплата по датку з отриманого прибутку за наявності переплати з цього ж податку кримінальну відповідальність не тягне, оскільки не призводить до наяв ності недоїмки, хоч формально у даному разі податок з прибутку не спла чувався, і кошти до бюджету не надходили2. Пізніше І.Бенедисюк вніс корективи у свою позицію, пояснюючи це не лише ухваленням постано ви Пленуму ВСУ від 26 березня 1999 р. № 5, а й тим, що кримінальну відповідальність передбачено за умисне ухилення від сплати податку, а суб'єкт господарювання зазвичай здійснює переплату не навмисно, а по милково3. Варто однак сказати, що у практиці діяльності податкових ор ганів нерідко трапляються випадки, коли платники з метою уникнення фінансових санкцій за результатами перевірки за власним бажанням, так би мовити, наперед перераховують до бюджету зайві суми, розраховуючи на те, що встановлена недоїмка буде перекрита такою переплатою. Розг лянувши конкретну справу, пов'язану із завищенням податкового креди ту з ПДВ, Вищий господарський суд України вирішив, що наявність пе реплати податку не звільняє суб'єкта підприємницької діяльності від відповідальності. Вказується, що законодавство України пов'язує засто сування фінансових санкцій до платника податку з виявленням факту порушення законодавства про податки, а суми податку, зайво внесені до бюджету, не враховуються під час розрахунку таких санкцій4.

У бізнесових колах досить поширеною і популярною є думка про те, що Податковий кодекс України повинен вирішувати поставлене питан ня і встановлювати чіткі строки повернення державою переплачених по датків одного виду і можливість їх заліку в рахунок сплати інших

1    Налоговое право: учеб. пособие / Под ред. С.Г.Пепеляева. — М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2000. —
С. 148-149; Щекин Д.М. Гражданско-правовые аспекты недействительности сделок // Ваш налого 
вый адвокат. — 1999. — Выд. 2. — С. 73

2    Бенедисюк І. Ухилення від сплати податків і його доказ у карному процесі // Вісник подат 
кової служби України. — 1998. — № 13. — С. 46

3    Бенедисюк І. Деякі питання складу злочину за ухилення від сплати податків, інших обов'яз 
кових платежів та їх доведення в ході попереднього розслідування // Вісник податкової служби Ук 
раїни. — 2001. — № 3. — С. 53

4    Вісник господарського судочинства. — 2002. — № 1. — С. 136-137

146

обов'язкових платежів, а під час визначення розміру коштів у разі за стосування статті КК про відповідальність за ухилення від оподаткуван ня має використовуватись інтегрована (сукупна) сума з усіх обов'язко вих платежів1.

Треба сказати, що така позиція частково вже закріплена, а частково має певне підґрунтя у вигляді окремих положень податкового законодавства. Так, у пп. 7.1.1 п. 7.1 ст. 7 Закону "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" (дія цієї норми зупинена Законом "Про Державний бюджет України на 2003 рік") зазначається, що за рішенням платника податків оплата його по даткових зобов'язань або погашення податкового боргу можуть бути здійснені шляхом заліку непогашених зустрічних грошових зобов'язань відповідного бюджету перед таким платником податку, що виникли відповідно до норм податкового або бюджетного законодавства чи цивільно-правових угод, строк погашення яких настав до моменту виникнення подат кових зобов'язань платників податків. Ця норма, допускаючи двосторонній залік — залік між платником податків та відповідним бюджетом, нагадує врегульоване ст. 217 ЦК припинення зобов'язання зарахуванням зустрічної однорідної вимоги. Відповідно до п. 2.1.3 ст. 21 Закону "Про оподаткуван ня прибутку підприємств" (у редакції Закону від 22 травня 1997 р. із зміна ми) сума податкових платежів, що надміру надійшла до бюджету в резуль таті неправильного нарахування чи порушення платником податку встанов леного порядку сплати, підлягає або поверненню з відповідного бюджету протягом десяти робочих днів з моменту отримання податковим органом відповідної заяви платника, або зарахуванню на зменшення платежів до бю джету майбутніх періодів. Подібні приписи містить законодавство про пода ток на додану вартість (більш детально про це йдеться у § 5 глави 8 книги, де розглядається питання про кримінально-правову оцінку безпідставного відшкодування ПДВ). Порма, яка передбачає можливість здійснення заліку однорідних зустрічних вимог платників податків та бюджетів, міститься і у Декреті КМУ "Про прибутковий податок з громадян" (п. З ст. 14).

Видається, однак, що Пленум ВСУ зайняв з розглядуваного питання правильну, виважену позицію, яка виходить з того, що кримінально-правову оцінку за ст. 212 КК має отримувати відокремлений акт злочин ної поведінки платника податків або його службових осіб. Тому на явність на момент вчинення кримінальне караного ухилення від оподат кування непогашених зобов'язань з боку держави перед платником по датків або надміру сплачених ним до бюджету обов'язкових платежів не впливає на кваліфікацію за ст. 212 КК і наявність передбаченого нею складу злочину. Вказана обставина має враховуватись в процесі дифе ренціації кримінальної відповідальності та призначення покарання. Зо крема постає питання про те, чи охоплюється такий різновид кліринго вих розрахунків, як проведення заліку між платником податків і відповідним бюджетом поняттям сплати належних сум податків і зборів, пені і фінансових санкцій в плані застосування заохочувальної норми, передбаченої ч. 4 ст. 212 КК? На мій погляд, на це питання варто дава ти стверджувальну відповідь.

1 Налоговые вехи // Бизнес. — 28 августа 2000 г. — № 35

147

Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів визнається вчиненим у значному, великому або особливо великому розмірі як тоді, коли сума несплаченого платежу перевищує зазначені у законі розміри по одному його виду, так і у тому разі, коли ця сума є результатом несплати різних видів обов'язкових платежів. На користь такого підходу говорить те, що диспозиція ч. 1 ст. 212 КК і примітка до цієї статті вказує на податки, збори, інші обов'язкові платежі у мно жині. Якщо ухилення від сплати податків і зборів мало місце в різні періоди, суму несплачених обов'язкових платежів потрібно встановлю вати окремо щодо кожного періоду. При цьому має враховуватись те, який податковий закон та неоподатковуваний мінімум доходів громадян були чинними на момент вчинення інкримінованого діяння.

У тому разі, коли встановлено ознаки одиничного злочину — продов жуваного ухилення від сплати податків (тотожні дії, єдиний злочинний намір), кількісні параметри злочинної поведінки, здійснюваної в різні проміжки часу, повинні підсумовуватись. Як відомо, особливість продов жуваного -злочину полягає в тому, що умисел винної особи реалізується не відразу, а поступово, шляхом вчинення кількох, розведених у часі тотож них дій. При цьому вирішальну роль в забезпеченні органічного зв'язку, притаманного для вказаного різновиду одиничного злочину, відіграють єдиний умисел (у ч. 2 ст. 32 КК фігурує єдиний злочинний намір) і за гальна мета — ознаки суб'єктивної сторони, які значною мірою носять оціночний характер і встановлюються правоохоронними органами з ура хуванням всіх фактичних обставин конкретної кримінальної справи.

Можливість продовжуваного ухилення від сплати податків виз нається і доктриною1, і судовою практикою. У п. 11 постанови Пленуму ВСУ від 26 березня 1999 р. № 5 зазначається, що у тому разі, коли діян ня, які полягали в ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов'яз кових платежів певних видів, вчинювались у різний час, але охоплюва лись єдиним умислом, їх розмір має обчислюватись виходячи із загаль ної несплаченої суми. При ухиленні від сплати різних видів податкових платежів діяння винного треба також кваліфікувати з урахуванням за гального розміру коштів, що не надійшли до бюджетів чи державних цільових фондів, за умови, якщо встановлено єдиний умисел як ознаку продовжуваного злочину.

М.Бейгельзімер посилається на ст. 15 Закону "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільови ми фондами" (назва статті — "Строки давності") і характеризує позицію, викладену у п.11 постанови Пленуму ВСУ від 26 березня 1999 р. № 5, як нісенітницю, "оскільки тепер для кожного податку, збору (обов'язкового платежу) існують свої терміни подання податкових декларацій, від яких провадиться відлік 1095 днів". Єдино коректним і законним називається

1 Гуторова И.О. Вказана праця. — С. 151-152; Звечаровский Й. Момент окончания преступлений, связанных с уклонением от уплаты обязательных платежей // Российская юстиция. — 1999. — № 9. — С. 42; Каменская М.Л. Некоторые особенности расследования преступлений, совершаемых путем уклонения от уплаты налогов или страховых взносов с организаций // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. — 1999. — № 5. — С. 111; Сухов Ю. Суб'єктивна сторона ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів (проблемні питання) // Предпринимательство, хозяйство и пра во. — 1999. — № 12. — С. 29; Тюнин В.И. О "длящихся" и "продолжаемых" преступлениях в сфере экономической деятельности // Журнал российского права. — 2001. — № 1. — С. 48

148

обмеження продовжуваного злочину за ст. 212 КК базовим податковим (звітним) періодом для відповідного податку1. На мою думку, встановлені Законом від 21 грудня 2000 р. строки давності нарахування та виконання податкових зобов'язань до поняття продовжуваного ухилення від оподат кування жодного відношення не мають. Не стоїть на заваді визнанню (за вдяки єдиному .умислу) одним цілим — продовжуваним злочином і та об ставина, що існують різні базові (звітні) періоди для різних податків та інших платежів, що входять у систему оподаткування. Зрозуміло, що підсумовування суспільне небезпечних наслідків у межах розглядуваного різновиду одиничного злочину допускається лише щодо тих обов'язкових платежів податкового характеру, терміни внесення яких до бюджетів чи державних цільових фондів настали.

Вважаю, що не охоплюються поняттям продовжуваного ухилення від оподаткування ситуації, в яких злочинна діяльність програмується в за гальній формі (ухилятись від сплати обов'язкових платежів при нагоді, поки не викриють, у разі потреби в коштах для здійснення фінансово-гос подарської діяльності тощо). Висновок про відсутність ознак продовжу ваного злочину слід робити і в тому разі, коли одна і та ж особа, будучи одночасно службовою особою декількох організацій-платників, протягом певного періоду ухиляється від сплати податків і зборів з кожної ор ганізації. Підсумовування несплачених обов'язкових платежів не допус кається через те, що організації, хоч вони і очолюються одним і тим са мим керівником, юридичне є різними платниками податків і зборів.

У ряді випадків законодавець дозволяє з 1 січня 2002 р. визначати су му податкових зобов'язань платників за допомогою непрямих методів. їх суть згідно зі ст. 4 Закону "Про порядок погашення зобов'язань плат ників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" полягає в оцінці витрат платника податків, приросту його активів, кількості осіб, які перебувають з ним у відносинах найму, а також в оцінці інших елементів податкових баз, які приймаються до розрахунку податкового зобов'язання щодо конкретного податку чи збору відповідно до закону (вказана оцінка здійснюється за допомогою інформації, одер жаної з інших джерел, ніж звітність або первинні документи). Непрямі методи визначення сум податкових зобов'язань застосовуються виключ но за наявності однієї з наступних підстав: 1) якщо контролюючий ор ган не може самостійно визначити суму податкового зобов'язання плат ника податків у зв'язку з невстановленням фактичного місцезнаходжен ня підприємства чи його відокремлених підрозділів, фізичної особи або у зв'язку з ухиленням платника податків чи його посадових осіб від на дання відомостей, передбачених законодавством; 2) якщо неможливо визначити суму податкових зобов'язань у зв'язку з неведенням платни ком податкового обліку або відсутністю визначених законодавством пер винних документів; 3) якщо декларацію було подано, але під час доку ментальної перевірки, що проводиться контролюючим органом, платник не підтверджує розрахунки, наведені у декларації, наявними документа ми обліку у встановленому порядку.

1 Бейгельзімер М. Продовжуваний злочин за статтею 212 КК України // Закон і бізнес. — 10-16 листопада 2001 р. -— № 45

149

Методику визначення сум податкових зобов'язань за непрямими мето дами затверджено постановою КМУ від 27 травня 2002 р. № 697. Вказана Методика передбачає, що визначення сум податкових зобов'язань за непря мими методами може здійснюватись органами державної податкової служ би лише стосовно ПДВ, акцизного збору, податку на прибуток підприємств, податку на доходи фізичних осіб — суб'єктів підприємниць кої діяльності, податку з реклами, рентних платежів, збору за геолого розвідувальні роботи, готельного збору, збору за спеціальне використання природних ресурсів і збору за забруднення навколишнього природного се редовища. До непрямих методів, за допомогою яких визначатимуться су ми податкових зобов'язань юридичних осіб, їх відокремлених підрозділів та приватних підприємців, віднесені наступні прийоми: метод економічно го аналізу; метод розрахунку грошових надходжень; метод контролю вит рат та доходів фізичних осіб — суб'єктів підприємницької діяльності; ме тод аналізу інформації про доходи та витрати платників податків. Наказом ДПА України від 5 липня 2002 р. № 312 затверджено Методичні рекомен дації визначення сум податкових зобов'язань за непрямими методами.

До 1 січня 2005 р. діятиме правило, згідно з яким, якщо платник відмовляється узгодити податкове зобов'язання, нараховане податковим органом з використанням непрямого методу, податковий орган зобов'яза ний звернутися до суду (господарського суду) з позовом про визнання та кої суми податкового зобов'язання (пп. 19.3.6 п. 19.3 ст. 19 Закону від 21 грудня 2000 p.). Обов'язок доведення того, що таке нарахування було зроблено належним чином, покладається на податковий орган.

Встановлено, що обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватись на визначенні податковим органом податкового зобов'язання з використанням непрямого методу до остаточного вирішення справи судом (господарським судом) (пп. 4.3.7п. 4.3ст. 4 За кону від 21 грудня 2000 p.).

П. З ст. 11 Закону "Про державну податкову службу в Україні" надає податковим органам право у певних випадках визначати оподатковува ний дохід громадян (не обов'язково суб'єктів підприємництва) з ураху ванням оподаткування осіб, які займаються аналогічною діяльністю.

Доцільність запровадження у вітчизняну фіскальну практику так званих нетрадиційних методів оподаткування (непрямих, умовних, паупіальних) сумнівів не викликає, як і думка про те, що ці розраховані на несумлінних платників методи і прийоми фактично є альтернативною системою оподат кування, а тому мають бути чітко врегульовані на законодавчому рівні.

Потребує вирішення питання про те, чи можуть несплачені податки, збори, інші обов'язкові платежі, розміри яких визначені за допомогою не прямих методів, враховуватись при притягненні особи до відповідальності за ст. 212 КК. Вважаю, що, якщо виходити з конституційного принципу презумпції невинуватості, дію якого у сфері боротьби з податковою зло чинністю поки що ніхто не скасовував, то відповідь на поставлене питан ня має бути негативною. Вже згадувана ст. 62 Конституції України перед бачає, що всі сумніви щодо вини особи повинні тлумачитись на її користь, а обвинуваченню забороняється ґрунтуватись на припущеннях. Для засто сування ст. 212 КК необхідно встановити і довести у визначеному КПК по-

150

рядку розміри реально існуючих об'єктів оподаткування конкретного платника і точні суми фактично не сплачених саме ним обов'язкових пла тежів податкового характеру. Це трудомісткий, проте єдино можливий за конний шлях. Як правильно зазначає М.А.Йоффе, під час розслідування кримінальних справ про ухилення від сплати податків важливо довести реальну наявність прибутку, з'ясувати, чи не є висновки про прибуток ли ше розрахунковими, уявними, такими, що стосуються величин, які лише могли бути отримані,за певних умов1. Навіть якщо є не скасоване рішен ня господарського суду, яким підтверджена правильність застосування у конкретному випадку непрямих методів, то це зовсім не означає, що виз начена у такий спосіб сума податкового зобов'язання і сума податку чи збору, фактично не сплачена особою в результаті скоєння податкового зло чину, — це одна і та ж величина. Непрямі методи, внаслідок звернення до яких в силу їх природи можна отримати лише приблизні показники, на мою думку, не повинні мати нічого спільного з кваліфікацією злочин ного ухилення від оподаткування та встановленням фактичних обставин як першим її етапом. Саме по собі звернення до непрямих методів озна чає, що держава в особі фіскальних органів самоусувається від контролю за реальною величиною податкових зобов'язань платника податків і зборів. Платник, якому податкові органи самостійно нарахували подат кові зобов'язання за допомогою непрямих методів і який підозрюється в ухиленні від сплати податків, має право, але не зобов'язаний доводити свою невинуватість. Це — справа правоохоронних органів, а їм криміна льно-процесуальний закон забороняє перекладати обов'язок доказування на підозрюваного чи обвинуваченого.

Отже, підтвердження господарським судом обґрунтованості застосу вання непрямого методу і визначення з його допомогою суми податково го зобов'язання має фінансово-правове значення і не повинно впливати на відповідальність за ст. 212 КК. Розглядаючи кримінальну справу, по рушену за ст. 212 КК, суд займається не стягненням податків і напов ненням бюджету, а зовсім іншим — встановленням у визначеному КПК порядку факту вчинення кримінальне караного порушення податкового законодавства та призначенням за нього покарання.

З огляду на зазначене вище, вважаю за необхідне виключити з пп. 4.3.7 п. 4. З ст. 4 Закону "Про порядок погашення зобов'язань плат ників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" слова "до остаточного вирішення справи судом (господарським судом)". Тим самим буде зафіксовано однозначну несумісність кримінального пе реслідування за ст. 212 КК і застосування непрямих методів оподатку вання, які мають фіскальне значення. Рішення господарського суду, яким підтверджено обґрунтованість застосування у конкретному випад ку непрямих методів, є і повинне залишатись лише одним з доказів то го, що особа, можливо, вчинила податковий злочин. При цьому згідно з чинним КПК жоден з доказів не має заздалегідь установленої сили і підлягає оцінці разом з іншими доказами у кримінальній справі.

1 Йоффе М.А. Розслідування кримінальних справ про ухилення від сплати податків. Методичні рекомендації для студентів юридичного факультету. — Львів: Юрид. ф-т Львівського держ. ун-ту їм. І.Франка, 1996. — С. 6

151

Злочин, передбачений ст. 212 КК, визнається закінченим з наступно го дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов'язковий платіж, а коли закон пов'язує цей строк із вико нанням певної дії, — з моменту фактичного ухилення від їх сплати (абз. 1 п. 14 постанови Пленуму ВСУ від 26 березня 1999 р. № 5). Саме з того моменту, коли сп лил и терміни перерахування коштів у відповідні бюджети або державні цільові фонди, об'єкту кримінально-правової охо рони у разі фактичної несплати або недоплати того чи іншого платежу заподіюється шкода, настають суспільне небезпечні наслідки у вигляді ненадходження до бюджетів і державних цільових фондів коштів, які мають до них надійти, тобто ухилення від оподаткування має визнава тись закінченим злочином.

У п. 14 постанови Пленуму ВСУ з приводу моменту закінчення подат кового злочину також зазначається, що умисне ухилення чи неповна сплата сум податку, збору, іншого обов'язкового платежу, донарахованих податковими органами за результатами перевірки поданих декларацій, розрахунків, звітів (наприклад, поданої громадянином декларації про су купний річний дохід), утворює закінчений склад злочину, передбаченого ст. 148-2 КК I960 p., з моменту закінчення строку, в який мали бути сплачені донараховані суми. Із запропонованою кримінально-правовою оцінкою вчиненого у таких випадках навряд чи можна погодитись. Як вже вказувалось, умисне ухилення від виконання податкового зобов'язан ня, нарахованого контролюючим органом, як поведінка, не поєднана з об маном, є швидше несвоєчасною сплатою (несплатою) податків, зборів, інших обов'язкових платежів, а не ухиленням від їх сплати, а тому скла ду злочину, передбаченого ст. 212 КК, на мою думку, не утворює.

В юридичній літературі висунута пропозиція розглядати кримінальне карані посягання на податкову систему як "триваючі злочини з матеріаль ним складом"1. Триваючий характер злочинів, передбачених ст.ст. 193, 194, 198, 199 КК РФ, обґрунтовується тим, що невиконання у встановле ний термін певного обов'язку (перерахувати кошти в іноземній валюті на рахунок уповноваженого банку, сплатити митний платіж або податок) не призводить до зникнення покладеного на винну особу юридичного обов'яз ку. Після настання встановленого законодавством строку особа продовжує бути зобов'язаною виконати певну дію, а невиконання цього обов'язку на протязі певного проміжку часу нібито означає, що вона вчиняє триваючий злочин. Подібні міркування знаходимо в авторефераті дисертації Я.М.Ку-раш2. З наведеною вище точкою зору погодитись важко.

Як відомо, у навчальній і монографічній літературі поширеним є те визначення триваючого злочину, яке наводиться у п. 1 постанови Плену му Верховного Суду колишнього СРСР від 4 березня 1929 р. (із змінами, внесеними постановою Пленуму від 14 березня 1963 р.) "Про умови за стосування давності і амністії до триваючих і продовжуваних злочинів". Під триваючим злочином у кримінальному праві зазвичай розуміють дію

1    Ефимичев П.С. Вказана праця. — С. 27; Пастухов И.Н., Яни П.С. Неуплата налогов и незакон 
ное предпринимательство: уголовная ответственность. — М.: ЗАО "Бизнес-школа "Интел-Синтез",
2002. — С. 18-21; Яни П. Длящиеся преступления с материальным составом. К вопросу о квалифика 
ции преступного уклонения от уплаты налогов // Российская юстиция. — 1999. — № 1. — С. 40-42

2    Кураш Я.М. Вказана праця. — С. 3, с. 9-10

152

чи бездіяльність, поєднану з наступним тривалим невиконанням обов'язків, покладених на винного під загрозою кримінального пе реслідування. Для триваючих злочинів притаманним є безперервне, постійне здійснення злочинного посягання. При цьому протиправна по ведінка, яка йде за первісним актом злочину і яка охоплюється складом злочину, носить невизначено тривалий характер. Незважаючи на те, що триваючий злочин може здійснюватись як завгодно довго, він розгля дається як одиничний злочин. Для триваючих злочинів характерним, на мою думку, є те, що тривале і постійне невиконання винним обов'язку, яке йде після вчинення первісного одноактного діяння, охоплюється да ним складом злочину, включається в об'єктивну сторону конкретного кримінальне караного посягання. М.С.Таганцев зауважував, що для виз нання злочинного діяння триваючим безумовно необхідно, щоб безпе рервно поновлювалась та складова частина діяння, в якій закон вбачає його злочинну сутність1. На цій підставі у дореволюційній доктрині не розглядались як триваючі злочини, зокрема, викрадення чужого майна, скільки б часу викрадене не перебувало у винного, а також втеча з-під варти, оскільки кримінальне караним визнавалось не перебування ареш танта в якості втікача, а сам факт втечі з-під варти.

Немає жодного сумніву в тому, що обов'язок сплатити податок, збір чи інший обов'язковий платіж після того, як сплив встановлений для цього термін, для винної у податковому злочині особи не зникає і юридичної сили не втрачає. Згідно зі ст. 9 Закону "Про систему оподаткування", обов'язок юридичної та фізичної особи щодо сплати податків і зборів припиняється зі сплатою обов'язкових платежів, їх скасуванням, списанням податкової за боргованості, а також у разі смерті фізичної особи — платника. Однак мо мент невиконання врегульованого податковим законодавством обов'язку після того, як злочин вже закінчено, на кваліфікацію ухилення від сплати податків не впливає. Подальше невиконання фіскального, не кримінально-правового за своїм характером обов'язку складом злочину, передбаченого ст. 212 КК, не охоплюється і з точки зору кримінально-правової оцінки вчине ного є байдужим, скільки б часу воно не тривало. З моменту закінчення кримінально караного ухилення від оподаткування на винну особу поклада ються два обов'язки: крім обов'язку сплатити податок, виникає обов'язок понести кримінальну відповідальність за вчинений злочин. Вирішуючи пи тання про характер впливу виконання одного обов'язку на інший, зазначу, що сплата податків, зборів, інших обов'язкових платежів після того, як на лежний строк вже минув, розглядається не як добровільна відмова при не-закінченому злочині (ст. 17 КК), а як дійове каяття, а саме як добровільне усунення заподіяної шкоди — пом'якшуюча відповідальність обставина, яка враховується при призначенні покарання (п. 2 ч. 1 ст. 66 КК), або як одна з умов застосовування заохочувальної норми, передбаченої ч. 4 ст. 212 КК.

Переважна більшість передбачених законодавством податків і зборів належить до так званих періодично-календарних платежів, які необхідно сплачувати на протязі певного терміну (щодекадно, щомісячно, щоквар тально, щорічно). У ряді випадків законодавець, не фіксуючи конкретну

1 Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. В 2-х т. Т. 2. — М.: Наука, 1994. — С. 281

153

дату, пов'язує строк сплати того чи іншого платежу з певною подією, на приклад, з отриманням коштів в установах банків на виплату працівни кам заробітної плати, технічним оглядом транспортних засобів, днем одержання готової продукції, зарахуванням коштів від покупця підак цизних товарів на банківський рахунок платника акцизного збору. Деякі платежі є терміновими у тому плані, що вони сплачуються на протязі певного терміну з моменту виникнення об'єкта оподаткування (напри клад, підприємства — виробники алкогольних напоїв сплачують акциз ний збір на третій робочий день після здійснення обороту з реалізації). Місцеві податки і збори платники зобов'язані сплачувати у строки, виз начені відповідними рішеннями органів місцевого самоврядування.

Більшість фахівців з податкового права переконані у тому, що Закон "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" уніфікував строки сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів (щоправда, у ряді листів ДПА України правильність такої позиції ставиться під сумнів). Спочатку платник подає контролюючому органу податкову декларацію або розрахунок — документ за встановленою формою, на підставі якого здійснюється нарахування та (або) сплата податку, збору, іншого обов'язкового платежу. Граничні стро ки подання податкових декларацій і розрахунків, диференційовані в залеж ності від базового податкового (звітного) періоду (місяць, квартал, півріччя або рік), визначені у пп. 4,1.4 п. 4.1 ст. 4 вказаного Закону. Далі платник зобов'язаний самостійно сплатити суму податкового зобов'язання, зазначе ну у поданій ним податковій декларації, протягом десяти календарних днів, наступних за останнім днем відповідного граничного строку, передбаченого Законом "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бю джетами та державними цільовими фондами" і встановленого для подання податкової декларації (пп. 5.3.1 п. 5.3 ст. 5).

Визначаючи строки погашення податкових зобов'язань, потрібно врахо вувати: 1) передбачений законодавством порядок узгодження сум податко вих зобов'язань; 2) розроблений Державною податковою адміністрацією Ук раїни порядок продовження граничних строків подання податкових декла рацій, заяв про перегляд рішень контролюючих органів та заяв про повер нення надміру сплачених податків і зборів; 3) порядок розстрочення та відстрочення податкових зобов'язань платників податків (відповідний По рядок затверджено наказом ДПА України від 18 вересня 2001 р. № 378).

На момент закінчення аналізованого злочину в частині ухилення від сплати податку на прибуток підприємств, якщо такий прибуток був фак тично отриманий платником за результатами звітного (податкового) кварталу, не впливає передбачений чинним законодавством порядок пе ренесення балансових збитків підприємства на наступні періоди, а та кож те, що звітність щодо цього податку складається наростаючим підсумком з початку звітного фінансового року.

Відповідальність за ст. 212 КК виключається у тому разі, коли об'єкт оподаткування ще не сформувався, термін сплати податку, збору, іншо го обов'язкового платежу не настав і при цьому умисел на ухилення від оподаткування встановити не вдалося. Водночас та обставина, що зако нодавство встановлює певні строки сплати податкових платежів і

154

довільна зміна цих строків платником не допускається, не перешкоджає застосуванню щодо аналізованого злочину як матеріального складу кримінально-правових норм про незакінчений злочин. При цьому, вихо дячи з ч. 2 ст. 14 КК, кримінальну відповідальність може тягнути готу вання лише до злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК.

Дії, які спрямовані на те, щоб надалі ухилитись від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів і які полягають, наприклад, у пере крученні об'єктів оподаткування у первинних документах, внесенні у звітні документи (податкові декларації, розрахунки сум податку чи збору) неправ-дивих відомостей, у поданні таких сфальсифікованих документів до контро люючих органів, в ухиленні від своєчасної сплати авансових платежів, у не поданні звітної документації до контролюючих органів, за умови, що термін сплати конкретного податку чи збору ще не сплив, а відповідний умисел особи встановлено, повинні розцінюватись як попередня злочинна діяльність і кваліфікуватись за ст. 212 КК з посиланням в залежності від характеру вчиненого на ст. 14 або ст. 15 КК. Перераховані дії є або уми сним створенням умов для вчинення податкового злочину, або діянням, без посередньо спрямованим на його вчинення, тобто охоплюються легальними дефініціями готування до злочину та замаху на злочин, а тому безпідстав но вбачати в них лише спосіб чи засіб уникнути надалі кримінальної відповідальності за ухилення від оподаткування, яке нібито буде мати місце лише тоді, коли настане останній строк сплати податку чи збору.

На думку Н.О.Гуторової, вказані вище діяння платника не виходять за межі готування до податкового злочину і не повинні розцінюватись як замах, оскільки до того часу, поки не сплили встановлені законом терміни сплати певних податків і зборів, поведінка особи не містить оз нак об'єктивної сторони аналізованого складу злочину1.

Відсутність випадків засудження за готування чи замах на ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів (принаймні автору книги, який тривалий час займається вивченням відповідної пра-возастосовчої практики, про такі випадки нічого невідомо), на мою дум ку, пояснюється труднощами встановлення і доказування умислу особи, спрямованого на скоєння податкового злочину. Незважаючи на це, в юридичній доктрині поширеним є підхід, який видається правильним і згідно з яким дії, направлені на ухилення від сплати належних по датків, є реалізацією злочинного наміру, а тому вони не можуть визна ватись байдужими з точки зору кримінального права, такими, що мають тягнути за собою лише адміністративну відповідальність за ведення обліку об'єктів оподаткування з порушенням встайовленого порядку. "Якщо через обставини, незалежні від винної особи, вдалось відвернути заподіяння шкоди державі (наприклад, спроба заниження об'єктів опо даткування була своєчасно виявлена, і підприємство завдяки пильності податкових органів все ж сплатило належний податок), злочинні дії ма ють кваліфікуватись як замах на вчинення даного злочину"2. Уточню, що кваліфікація за ст. 15, ст. 212 КК буде правильною за умови, що

1    Гуторова Н.О. Вказана праця. — С. 149-151

2    Боротьба з господарськими злочинами / Ф.А.Лопушанський, В.П.Філонов, Ю.Л.Титаренко та
ін. — Донецьк, 1997. — С. 40

155

термін сплати конкретного податку чи збору ще не сплив. Як замах про понується кваліфікувати в літературі неподання особою звітної докумен тації у податкові органи або подання перекрученої документації, якщо даний факт встановлено до настання строку сплати податку і доведено, що діяння особи мало на меті ухилення від сплати податків1.

Тут треба сказати, що посилання на російську юридичну літературу в плані з'ясування питання про те, яка поведінка платника є лише готу ванням, а яка — вже замахом на податковий злочин, вважаю цілком до речними. Незважаючи на те що на відміну від ст. 212 КК України ст.ст. 198, 199 КК РФ прямо називають деякі конкретні діяння як спо соби ухилення від сплати податків (наприклад, внесення до бухгалтерсь ких документів завідомо перекручених даних про доходи і витрати), підхід до визначення моменту закінчення податкових злочинів у РФ є таким же, як і у нас — це момент, коли спливає встановлений законом строк сплати певних обов'язкових платежів. Якщо ж виходити з того, що до моменту настання такого строку діяння особи не містить ознак об'єктивної сторони злочину, то слід дійти висновку, що російські криміналісти помиляються, коли розцінюють вказані вище діяння, пов'язані з декларуванням, як замах. Та обставина, що у диспозиції ст. 212 КК України діяння, яке включено в об'єктивну сторону злочи ну, на жаль, не конкретизується, зовсім не означає, що до настання терміну сплати податків і зборів у поведінці платника завжди відсутні його ознаки і що ця поведінка є лише готуванням до злочину.

З огляду на зазначене вище, навряд чи можна погодитись з тверджен ням Л.Л.Круглікова, О.Г.Соловйова та П.С.Єфімічева про те, що до закінчення строку сплати податку ухилення у кримінально-правовому розумінні не може мати місця2. На мою думку, у такій ситуації відсутні ознаки закінченого податкового злочину, що не виключає оцінку скоєного як попередньої злочинної діяльності.

В українській кримінально-правовій доктрині прибічником підходу, згідно з яким ухилення від сплати податків належить до числа тих зло чинів, що скоюються шляхом "чистої або справжньої бездіяльності", є В.В.Молодик. Вчений переконаний у неможливості замаху на цей зло чин і готування до нього, оскільки обов'язок зі сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів може бути виконаний в останній момент, і як тільки цей момент настає, а обов'язок залишається невиконаним, наявним є закінчений делікт. Умисне ухилення від сплати податків виз нається закінченим злочином з моменту закінчення встановлених зако ном термінів внесення податкових платежів до бюджетів та державних цільових фондів і надання платником до податкових органів декларацій та розрахунків, що містять недостовірні відомості про об'єкти оподатку-вання та розміри платежів. Трохи далі в авторефераті дисертації можна

1    Актуальные проблемы юридической ответственности за нарушения в сфере экономической дея 
тельности и налогообложения (Обзор научно-практической конференции) / Подготовил А.П.Кузнецов //
Следователь. — 2001. — № 4. — С. 13-14; Лопашенко Н.А. Вказана праця. — С. 46; Пастухов И., Яни
П. Ответственность за налоговые преступления // Российская юстиция. — 1999. — № 4. — С. 24

2    Кругликов Л.Л., Соловьев О.Г. Государственная политика противодействия налоговым пре 
ступлениям в Российской Федерации // Налоговые и иные экономические преступления. Сб. науч.
статей. Вып. 3 / Под ред. Л.Л.Кругликова. — Ярославль: Яросл. гос. ун-т, 2001. — С. 13; Ефими-
чев П.С. Вказана праця. — С. 28

156

прочитати про те, що при внесенні до податкової декларації свідомо ви кривлених даних злочин має вважатися закінченим не з моменту запов нення декларації з посиланням на завідомо недостовірні відомості, а з моменту подання такої в податковий орган"1.

На мій погляд, якщо строк сплати того чи іншого податку або збору ще не настав, суспільно небезпечні наслідки як обов'язкова ознака об'єктивної сторони аналізованого злочину відсутні, а тому у поданні сфальсифікованої податкової декларації до податкового органу слід вба чати замах на ухилення від оподаткування, а не закінчений злочин. З урахуванням положень чинного податкового законодавства вважаю не правильним ототожнювати, як це робить В.В.Молодик, час, коли спли вають терміни сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, і час подання документів податкової звітності до контролюючих органів. Про можливість проходження стадій під час вчинення злочинного ухи лення від оподаткування мова йшла вище.

Вважаю, що у службової особи підприємства, установи, організації або фізичної особи, яка з наміром ухилитись від сплати податків і зборів по дає до податкових органів перекручені документи, пов'язані з нарахуван ням і сплатою податків, існує передбачена ст. 17 КК можливість уникну ти кримінальної відповідальності, добровільно відмовившись від доведення даного злочину до кінця. Такої ж позиції притримується Б.В.Волженкін, аналізуючи ухилення фізичної особи від сплати податку або страхового внеску у державні позабюджетні фонди (ст. 198 КК РФ) як матеріальний склад злочину. На його думку, якщо особа з умислом на ухилення від сплати податку не подає у встановлений строк декларацію про доходи або подає її з перекрученими даними про доходи або витрати, вона ще не вчи нила закінчений злочин, і до закінчення строку, встановленого законодав ством для сплати податку, ця особа може добровільно відмовитись від до ведення злочину до кінця шляхом внесення виправлення у декларацію або повністю сплативши належний податок2. Аналогічні міркування вислов люють й інші автори3. В юридичній літературі 20-х років добровільна відмова від вчинення приховання предметів, що підлягають оподаткуван ню або облікові, вбачалась в діях того платника податків, який спочатку направляє до фінансового органу перекручену декларацію, а згодом, до оз найомлення з її змістом податківців, забирає цей документ назад4.

У злочинах з матеріальним складом (до них належить і ухилення від опо даткування), коли між вчиненням всіх необхідних дій і настанням суспільно небезпечних наслідків як обов'язкової ознаки об'єктивної сторони є певний проміжок часу, добровільна відмова можлива на стадії закінченого замаху. Переконливе спростування аргументів тих науковців, які заперечують доб-

1    Молодик В.В. Кримінологічні та кримінально-правові аспекти відповідальності за ухилення
від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. —
Харків, 1999. — С. 13-14

2    Волженкин Б.В. Вказана праця. — С. 494

3    Лопашенко Н.А. Вказана праця. — С. 46; Минская В, Уголовно-правовое обеспечение приме 
нения норм об ответственности за преступления в сфере экономической деятельности // Уголовное
право. — 1999. — № 3. — С. 33; Налоговое право: учеб, пособие / Под ред. С.Г.Пепеляева. — М.:
ИД ФБК-ПРЕСС, 2000. — С. 473; Сухов Ю.М. Вказана праця. — С. 87

4    Полянский Н.Н. Налоговые преступления по УК Азербайджанской ССР // Ваш налоговый ад 
вокат. — 1998. — Вып. 1. — С. 177

157

ровільну відмову при закінченому замаху, наводиться В.Д. Івановим1. Доб ровільна відмова на стадії закінченого замаху на ухилення від сплати по датків, зборів, інших обов'язкових платежів набуває форми активної по ведінки платника, спрямованої на попередження суспільне небезпечних наслідків у вигляді несплати чи недоплати належних сум і нейтралізацію первісних злочинних дій. Платник податку або збору, який до закінчення встановлених законодавством строків сплати повідомляє фіскальні органи про допущені ним порушення закону і здійснює додаткові розрахунки з бю джетом або державним цільовим фондом, на підставі ст. 17 КК України кримінальній відповідальності не підлягає. При цьому повідомлення подат кових органів як складова частина активних дій по нейтралізації причино вого зв'язку, на мій погляд, може відбуватись у довільній формі, без дотри мання тих вимог, які встановлені фінансовим законодавством до виправлен ня документів, що складають податкову звітність. Необхідною характерис тикою добровільної відмови в силу прямої вказівки законодавця є суб'єктив ний критерій —усвідомлення особою можливості доведення злочину до кінця. Вирішальним при цьому є відповідне уявлення самого суб'єкта, а не те, чи існувала насправді фактична можливість продовжити або завершити розпочатий злочин. Питання про добровільність чи вимушеність відмови при незакінченому злочині потрібно вирішувати у кожному конкретному випад ку з урахуванням, зокрема, зовнішніх обставин, які спонукають особу за власною волею припинити злочинну діяльність, стимулюють таку поведінку або ж взагалі позбавляють можливості завершити розпочатий злочин. Ст. 17 КК не конкретизує мотиви добровільної відмови при незакінченому злочині, а тому вони можуть бути різними.

Дії, які полягають у виправленні звітності і погашенні недоїмки, вчи нені хоча б до перевірки платника фіскальним органом, але після закінчен ня встановлених термінів сплати того чи іншого обов'язкового платежу, не впливають на кваліфікацію скоєного як закінченого злочину за ст. 212 КК. Така поведінка, як вже зазначалось, є тільки добровільним відшкодуван ням заподіяної шкоди і враховується судом при призначенні покарання як обставина, що пом'якшує відповідальність (ст. 66 КК), або як умова засто сування спеціальної заохочувальної норми (ч. 4 ст. 212 КК).

У зв'язку з цим помилковим вважаю рішення Староміського районно го суду м. Вінниці виключити з обвинувачення С. суму несплачених по датків за І квартал 1995 р. С., працюючи директором малого ПП "Сем" і займаючись проведенням товарообмінних операцій, шляхом неподання податкових декларацій ухилився від сплати ПДВ і податку на прибуток підприємств. Засудивши С. на підставі ч. 2 ст. 148-2 КК (у редакції Зако ну від 28 січня 1994 р.) за ухилення від сплати податків в особливо вели ких розмірах, суд виключив з обвинувачення 68 млн 582 тис. крб. ПДВ і 77 млн 679 тис. крб. податку на прибуток підприємств і вказав у вироку, що ці суми С. до початку перевірки його підприємства податковою інспекцією перерахував до бюджету двома платіжними дорученнями2.

З матеріалів даної кримінальної справи вбачається, що на момент про-

1    Иванов В.Д. Понятие добровольного отказа от начатой преступной деятельности // Правоведе 
ние. — 1992. — № 1. — С. 63

2    Архів місцевого суду Староміського району м. Вінниці. Справа № 1—47 за 1996 р.

158

ведення С. розрахунків з бюджетом строки сплати ПП, очолюваним ним, ПДВ і податку на прибуток підприємств вже сплили. Посилання у виро ку суду на ст. 18 Закону від 28 грудня 1994 р. "Про оподаткування при бутку підприємств" є некоректним. Та обставина, що податкове законо давство передбачало і передбачає зараз можливість уникнення фінансових стягнень шляхом самостійного виявлення порушень до початку перевірки платника податковою інспекцією і здійснення розрахунків з бюджетом, не впливає на наявність або відсутність складу злочину "ухилення від спла ти податків, зборів, інших обов'язкових платежів". Адже йдеться про за охочувальну норму у податковій сфері, яка звільняє від фінансових санкцій. Регулювання ж відносин, пов'язаних із добровільною відмовою платника податків або його службових осіб при незакінченому злочині, є виключною прерогативою кримінального закону (ст. 17 КК).

Навряд чи можна погодитись з думкою про те, що закінчення правопору шення, яке полягає у приховуванні або заниженні об'єкта оподаткування, відбувається у момент дійсного ознайомлення податковим органом з об'єктом оподаткування і даний об'єкт має той штучно наданий йому ви гляд, який був розрахований на введення податкового органу в оману. Мо мент закінчення злочину, передбаченого ст. 212 КК, пов'язаний з часом за подіяння майнової шкоди державі, а не з компетентністю та уважністю ор ганів, покликаних своєчасно встановлювати факт спричинення такої шкоди.

Суб'єкт злочину, що розглядається, є спеціальним. Це: 1) службова особа підприємства, установи, організації незалежно від форми влас ності; 2) особа, яка займається підприємницькою діяльністю без ство рення юридичної особи; 3) будь-яка інша особа, яка зобов'язана сплачу вати податки, збори, інші обов'язкові платежі. Як бачимо, на відміну від КК РФ кримінальна відповідальність за ухилення від оподаткуван ня в Україні не диференційована в залежності від виду суб'єкта.

Наведу приклад засудження за аналізований злочин особи як платника прибуткового податку з громадян. Р. на підставі договору доручення, укла деного з підприємством "Центер Інтернаціональ Україна", надавала послу ги, пов'язані з реалізацією товарів, за що через банківський рахунок отри мувала грошову винагороду. Порушивши вимоги Декрету КМУ "Про при бутковий податок з громадян", Р. спочатку до 1 березня 1999 p., а згодом до 1 березня 2000 р. не подала податкові декларації про свої доходи, отри мані відповідно у 1998 і 1999 pp. і, як наслідок, не сплатила до бюджету 7 209 грн. 40 коп. — різницю між належною і фактично утриманою у дже рела виплати сумою податку. Ленінський районний суд м. Дніпропетровсь ка кваліфікував дії Р. за ч. 2 ст. 148-2 1960 р. як ухилення фізичної особи від сплати прибуткового податку з громадян у великих розмірах1.

Загальне визначення поняття службової особи міститься у примітці до ст. 364 КК. В основу цієї легальної дефініції покладено змістовну характе ристику — виконання службовими особами певних функцій і обов'язків та володіння відповідними повноваженнями. Ознайомлення з розділом XVII Особливої частини КК 2001 р. дозволяє дійти висновку про те, що його роз робники і український законодавець не сприйняли ідею визнання суб'єктом злочинів у сфері службової діяльності рядових працівників

1 Архів місцевого суду Ленінського району м. Дніпропетровська. Справа М 1-98 за 2001 р.

159

підприємств, установ, організацій. Як і раніше, кримінально-правові нор ми про відповідальність за злочини у сфері службової діяльності залиша ються одним із засобів, покликаних забезпечити ефективність і надійність управління, а їх суб'єктом виступає не будь-який працівник, а лише та особа, яка функціонує у сфері управління (байдуже — державного чи не державного) і володіє внаслідок цього більшим обсягом повноважень.

Окремого наукового дослідження, яке виходить за межі тематики цієї книги, на думку її автора потребує: 1) проблема єдиної глави Особливої частини КК, в якій би знайшли відображення кримінально карані пору шення не лише посадових (службових), а й професійних обов'язків; 2) проблема уніфікації термінології для позначення суб'єктів злочинних діянь по службі (посадова або (та) службова особа); 3) проблема виваже ного і диференційованого застосування заходів кримінально-правової ре пресії щодо порушень різними категоріями осіб, задіяних у державній і недержавній управлінських сферах, своїх службових обов'язків.

До відповідальності за ст. 212 КК як виконавці ухилення від сплати по датків, зборів, інших обов'язкових платежів повинні притягуватись лише ті працівники управлінської сфери юридичних осіб, які, здійснюючи ор ганізаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції, викону ють обов'язки по веденню та оформленню звітної документації про фінансо во-господарську діяльність підприємств, установ, організацій і поданню цієї документації до податкових та інших фіскальних органів. Л.П.Брич і В.О.Навроцький справедливо зауважують, що суб'єктом ухилення від спла ти обов'язкових внесків державі є не будь-яка посадова особа, а лише така, яка володіє повноваженнями в галузі визначення розміру суми, що підлягає оподаткуванню, застосування податкових ставок і пільг, має право підпису вати документи, які обґрунтовують розмір обов'язкових платежів і є підста вою для перерахування коштів до бюджетів чи цільових фондів1.

У судовій практиці суб'єктом аналізованого злочину визнаються, зо крема, керівники підприємств та організацій, головні (старші) бухгалте ри, їх заступники або інші працівники бухгалтерій, які виконують функції головного бухгалтера. Це особи, які відповідають за правильне обчислення і своєчасність сплати податків, ведення обліку об'єктів опо даткування і які уповноважені підписувати облікові та звітні докумен ти, що безпосередньо пов'язані з нарахуванням та сплатою податків та інших обов'язкових платежів (податкові декларації, розрахунки сум по датків, банківські платіжні документи тощо).

Значні повноваження, надані законодавством бухгалтеру, перетвори ли його в одну з ключових фігур сучасного підприємництва, за участю або з відома якої скоюється переважна більшість кримінальне караних ухилень від оподаткування. Більше того, з практичної точки зору під час розслідування кримінальних справ за ст. 212 КК досить часто на пе редній план виходить саме бухгалтер, покликаний в силу виконуваних службових обов'язків вести облік здійснюваної фінансово-господарської діяльності, складати документи, пов'язані з обчисленням і сплатою по датків. Якщо злочин полягає у перекрученні таких документів, для

1 Брич Л.П., Навроцький В.О. Кримінально-правова кваліфікація ухилення від оподаткування в Україні: Монографія. — К.: Атіка, 2000. — С. 234, с. 242

160

інкримінування ст. 212 КК керівникові підприємства потрібно довести, що він дав відповідну вказівку своєму підлеглому або принаймні знав про фальсифікацію документів і, підписуючи їх, погодився з цим.

Підписуючи разом з керівником підприємства податкову звітність, голо вний бухгалтер або особа, яка у встановленому порядку виконує його обов'язки, підтверджує правильність даних, які вносяться у документи, пов'язані з обчисленням і сплатою податків. Платіжні доручення на пере рахування належних до сплати податків, зборів, інших обов'язкових пла тежів, які подаються підприємствами-платниками до банківських установ, повинні бути підписаними відповідальними особами, яким згідно з чинним законодавством та установчими документами надано право розпорядження рахунком і підпису розрахункових документів. Згідно з п. 7.2 Інструкції про відкриття банком рахунків у національній та іноземній валюті, затвер дженої постановою Правління НБУ від 18 грудня 1998 р. № 527 із зміна ми, право другого підпису належить головному бухгалтеру, а у разі відсут ності такої посади — особі, яка користується правами головного бухгалте ра, або посадовій особі, на яку покладено ведення бухгалтерського обліку і звітності. У тому разі, коли на підприємстві створена і функціонує бух галтерська служба на чолі з головним бухгалтером, постає питання про те, хто конкретно з бухгалтерських працівників повинен визнаватись службо вою особою у кримінально-правовому значенні цього поняття. Не викликає сумнівів те, що головний бухгалтер як керівник структурного підрозділу підприємства виконує організаційно-розпорядчі обов'язки, які полягають у здійсненні керівництва виробничою діяльністю підлеглих йому по службі працівників, а тому є службовою особою. Водночас, видається, є підстави вести мову про організаційно-розпорядчий характер діяльності того голо вного бухгалтера, який, хоч і не має у службовій підлеглості інших працівників, проте фактично здійснює керівництво виробничим процесом на дорученій йому ділянці роботи. У фінансово-правовій літературі органи управління колективного платника податків поділяються на лінійні (керівник організації) та функціональні (спеціалізуються на виконанні пев них управлінських робіт). Стверджується, що головний бухгалтер є функціональним керівником, який відіграє значну роль у здійсненні по даткової дієздатності організації1.

Висновок про віднесення головного бухгалтера, який не має підлег лих по службі, до службових осіб цілком логічно випливає з положень чинного бухгалтерського законодавства. Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону від 16 липня 1999 р. із змінами "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", головний бухгалтер або особа, на яку покладено ве дення бухгалтерського обліку підприємства: 1) забезпечує дотримання на підприємстві встановлених єдиних методологічних засад бухгалтерсь кого обліку, складання і подання у встановлені строки фінансової звітності; 2) організує контроль за відображенням на рахунках бухгал терського обліку всіх господарських операцій; 3) бере участь в оформ ленні матеріалів, пов'язаних з нестачею та відшкодуванням втрат від не стачі, розкрадань і псування активів підприємства; 4) забезпечує пе ревірку стану бухгалтерського обліку у філіях, представництвах та

1 Винницкий Д.В. Субъекты налогового права. — М.: НОРМА, 2000. — С. 117

6    3-108          161

інших відокремлених підрозділах підприємства. Крім цього, керівник підприємства зобов'язаний створити необхідні умови для виконання всіма працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, пра вомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів.

Не так однозначно вирішується питання про віднесення бухгалтерсь ких працівників до службових осіб за ознакою виконання адміністратив но-господарських обов'язків. У першу чергу це пояснюється тим, що в юридичній літературі наводяться різні тлумачення вказаних обов'язків. Так, деякі науковці зазначають, що ті працівники, які виконують обов'яз ки, пов'язані з керівництвом виробничими процесами, з обліком і контро лем, відносяться до службових осіб, які здійснюють адміністративно-гос подарські функції1. Вважаючи неправильним тлумачення адміністратив но-господарських обов'язків лише як обов'язків, пов'язаних з розпоряд женням і управлінням майном, Б.В.Здравомислов писав, що адміністра-тивно-господарські обов'язки можуть бути зведені до керівництва роботою організацій, установ або підприємств, їх діяльністю2. На мою думку, на ведені вище доктринальні тлумачення не дозволяють здійснити більш-менш чітке розмежування організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, фактично їх ототожнюють. Крім цього, будь-який бухгалтерський працівник у тому чи іншому обсязі займається обліком інформації про фінансово-господарську діяльність підприємства, рух товарно-матеріальних цінностей. А це за запропонованою логікою на водить на думку про визнання кожного бухгалтера, що працює на підприємстві, службовою особою, з чим погодитись важко.

В.В.Лисенко під адміністративно-господарськими функціями, прита манними службовій особі — суб'єкту податкового злочину, розуміє у тому числі обов'язки з нарахування і сплати податків, інших платежів та інші обов'язки, що випливають зі ст. 9 Закону України "Про систему оподатку вання"3. Однак у цій нормі зафіксовані ті обов'язки, які взагалі поклада ються на платників обов'язкових платежів (фізичних та юридичних осіб) і нічого не говориться про те, хто саме з працівників підприємств та ор ганізацій і яким чином повинен забезпечувати їх виконання. Учасником податкових правовідносин виступає організація в цілому, а не її окремі працівники, які в межах своєї службової компетенції беруть участь у ре алізації податкової дієздатності колективного утворення. Виходить, далі, що будь-яка фізична особа лише в силу того, що вона є платником по датків, автоматично виконує адміністративно-господарські обов'язки. От же, ставити знак рівності між обов'язками платників податків і зборів та адміністративно-господарським обов'язками як змістовною характеристи кою кримінально-правового поняття службової особи не варто.

У судовій практиці адміністративно-господарські обов'язки визнача-ються як "повноваження по управлінню або розпорядженню державним,

1    Дымченко В.И., Корчагин А.Г. Административная и уголовная ответственность должностных
лиц // Вопросы государственного строительства и правового регулирования. Сб. науч. трудов. —
Владивосток: Изд-во Дальневост. ун-та, 1990. — С. 88-89

2    Здравомыслов Б.В. О постановлении Пленума Верховного Суда СССР // Социалистическая за 
конность. — 1990. — № 7. — С. 29-30

3    Лысенко В.В. Уголовно-правовая характеристика уклонений от уплаты налогов. Лекция. —
Ирпень, 1998. — С. 32

162

колективним чи приватним майном" (п. 1 постанови Пленуму Верховно го Суду України від 26 квітня 2002 р. № 5 "Про судову практику у спра вах про хабарництво"). Зокрема, ці повноваження полягають у встанов ленні порядку зберігання майна, його переробки, реалізації, забезпечен ня контролю за даними операціями. Від службових осіб, які виконують адміністративно-господарські обов'язки, потрібно відрізняти матеріаль но відповідальних осіб, які здійснюють виключно цільове, господарське обслуговування обігу товарно-матеріальних цінностей і не визначають, так би мовити, "правову долю майна'*. Так, у відповідях судової колегії у кримінальних справах Верховного Суду України зазначається, що ка сир здійснює операції з грішми, за загальним правилом, як рядовий працівник, не виконуючи при цьому будь-яких організаційно-розпоряд чих та адміністративно-господарських обов'язків, а тому не може бути визнаний посадовою особою1.

На мій погляд, аналогічний висновок потрібно робити щодо тих рядо вих бухгалтерських працівників, які займаються складанням первинних документів про господарські операції та регістрів бухгалтерського обліку і службову діяльність яких навряд чи є підстави розцінювати саме як уп равління або розпорядження майном. У зв'язку з цим видається неви правданим виділення як самостійної категорії суб'єктів злочину, передба ченого ст. 212 КК (поряд з керівниками підприємств, їх заступниками, го ловними бухгалтерами та особами, які виконують їх обов'язки), посадо вих осіб бухгалтерії2. Л.П.Брич. і В.О.Навроцький справедливо зауважу ють, що заступники керівників і "посадові особи бухгалтерії" можуть бу ти визнані суб'єктами ухилення від сплати податків лише за умови, що на них у встановленому порядку покладені функції відповідних перших осіб3. Взагалі, вирішуючи питання про визнання того чи іншого працівни ка підприємства, установи, організації посадовою особою, потрібно вихо дити не з формального найменування його посади за штатним розписом, а, як цього вимагає кримінальний закон, із характеру виконуваних ним обов'язків, змісту і обсягу наданих йому повноважень.

Свого часу О.Я.Светлов також дійшов висновку про те, що рядовий бух галтер, який працює у великій бухгалтерії чи бухгалтерському відділі, бу дучи підлеглим головного (старшого) бухгалтера, не є посадовою особою4. Науковець виходив з того, що рядовий бухгалтер на відміну від головно го не несе відповідальності за облік і контроль на даному підприємстві, а тому не виконує адміністративно-господарські обов'язки.

Ті працівники підприємств, установ, організацій, функціональні обов'язки яких так чи інакше пов'язані з фінансовою і податковою доку ментацією, але на яких не покладено відповідальність за фінансову діяльність юридичної особи в цілому та виконання обов'язку забезпечити сплату нею податків чи інших обов'язкових платежів, за наявності підстав можуть притягуватись до відповідальності як співучасники злочину, пе-

1    Вісник Верховного Суду України. — 1997. — № 1. — С. 35

2    Лисенко В.В. Расследование уклонений от уплаты налогов, совершенных должностными ли 
цами предприятий, организаций, учреждений. — X.: Консум, 1997. — С. 18; Уголовный кодекс Ук 
раины: Научно-практический комментарий. — К.: Правові джерела, 1998. — С. 563

3    Брич Л.П., Навроцький В.О. Вказана праця, — С. 242

4    Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. — К.: Наук, думка, 1978. — С. 101

163

редбаченого ст. 212 КК. Мається на увазі, наприклад, ведення поточного обліку фінансово-господарської діяльності або касових операцій, нараху вання згідно з розподілом обсягу роботи окремих видів податків і зборів працівником бухгалтерії великого підприємства, оформлення пов'язаних з оподаткуванням документів бухгалтером структурного підрозділу, який, не звітуючи перед контролюючими органами, передає документи головно му бухгалтеру підприємства для складання консолідованої звітності.

Таким чином, визначаючи коло суб'єктів, а точніше виконавців зло чинного ухилення від сплати податків та інших обов'язкових платежів, необхідно орієнтуватись на ті повноваження, які пов'язані з виконанням юридичною особою покладених на неї фіскальних зобов'язань. Вва жається, що лише ті працівники, які володіють зазначеними повнова женнями, здатні фактично вжити заходів, спрямованих на ухилення від сплати податків, і тим самим виконати об'єктивну сторону даного госпо дарського злочину.

На підставі вивчених нею матеріалів правозастосовчої практики Н.О.Гуторова повідомляє, що у переважній більшості випадків на прак тиці дії так званих рядових співробітників підприємств, установ, ор ганізацій по сприянню вчиненню злочинів проти державних фінансів кримінальної відповідальності не тягнуть — ці дії визнавались малознач ними або щодо осіб, які їх вчинили, приймалися рішення про звільнен ня від кримінальної відповідальності за нереабілітуючих обставин1.

У п. 7 постанови Пленуму ВСУ від 26 березня 1999 р. № 5 до суб'єктів ухилення від сплати податків належать, зокрема, інші службові особи, які мають право підпису фінансово-господарських документів. Окрема вказівка на службових осіб, які мають право підпису фінансово-госпо дарських документів, без конкретизації характеру останніх призводить до того, що позиція Пленуму ВСУ з питання про коло суб'єктів злочин ного ухилення від сплати податків не відрізняється у кращий бік від роз'яснення, яке міститься у постанові Пленуму Верховного Суду РФ від 4 липня 1997 р. № 8 "Про деякі питання застосування судами Російської Федерації кримінального законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків". Згідно з п. 10 цієї постанови, до відповідальності за ст. 199 КК РФ може притягуватись не лише керівник організації, головний (старший) бухгалтер та особи, які вико нують їхні обов'язки, а й інші службовці організації — платника по датків, які включають до бухгалтерських документів завідомо перекру чені дані про доходи і витрати або приховують інші об'єкти оподатку вання. З урахуванням того, що фінансово-господарська документація включає в себе і первинні документи про господарські операції (прибут ковий або видатковий касовий ордер, прибуткова, видаткова або товар но-транспортна накладна, акт закупки, рахунок-фактура тощо), суб'єктами податкових злочинів, якщо керуватись роз'ясненнями ви щих судових інстанцій двох країн, потрібно визнавати і тих працівників організацій, які здійснюють лише підготовчі функції у сфері оподатку вання і на які не покладено відповідальність за фінансову діяльність юридичної особи в цілому. У зв'язку з викладеним вище вважаю, що у

1 Гуторова Н.О. Вказана праця. — С. 307 164

постанову Пленуму Верховного Суду України від 26 березня 1999 p. № 5 слід внести певне уточнення, яке б поклало край розширювальному тлу маченню ознак суб'єкта злочину, передбаченого ст. 212 КК.

Визначення суб'єкта аналізованого злочину передбачає з'ясування ком петенції і службових обов'язків відповідних працівників підприємств, ус танов, організацій. Тому до матеріалів кримінальних справ необхідно за лучати накази, положення, розпорядження, інструкції та інші докумен ти, які розкривають зміст повноважень службових осіб у сфері нарахуван ня і сплати податків, зборів, інших платежів.

Органами досудового слідства Щ. і К. обвинувачувались у тому, що, працюючи відповідно генеральним директором ПП "Лоск" без права підпису банківських документів і директором даного підприємства з пра вом підпису таких документів, шляхом безпідставного заниження подат кових зобов'язань і незаконного, пов'язаного з використанням підробле них документів, завищення податкового кредиту у 1998 р. ухилились від сплати ПДВ на суму понад 25 тис. грн. У судовому засіданні Щ. винним себе не визнав і пояснив, що він дійсно працював у ПП "Лоск" директо ром, але займався лише укладенням договорів з іншими підприємствами і до складання фінансової та податкової звітності відношення не мав. У вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя, яким Щ. і К. засуд жені за ч. З ст. 148-2 і ч. 2 ст. 172 КК 1960 p., міститься в цілому до статнє спростування позиції Щ., зайнятої ним у судовому засіданні, у ви гляді посилання на правоустановчі документи ПП "Лоск", показання свідків, інші докази, зібрані у кримінальній справі, у зв'язку з чим виз нання Щ. винним в умисному ухиленні від оподаткування виглядає ви правданим1. Водночас хотів би зауважити, що у вироку бажано було кон кретизувати повноваження Щ. саме з питання виконання податкових зо бов'язань очолюваною ним юридичною особою.

В літературі звертається увага на те, що головний бухгалтер може притягуватись до відповідальності за ст. 212 КК лише в тому разі, як що в коло його обов'язків згідно з посадовою інструкцією, затвердженою у встановленому порядку, включено обов'язок ведення податкового обліку і надання податкової звітності2. На мою думку, наведене тверд ження є занадто категоричним: вирішуючи питання про те, є той чи інший працівник суб'єктом злочинного ухилення від сплати податків, слід орієнтуватись не лише на його посадову інструкцію, але й на поло ження чинного податкового законодавства.

Про особливості кваліфікації у тих випадках, коли на підприємстві, очолюваному формальним керівником, фактичне управління фінансово-господарською діяльністю здійснює інша особа, мова йде у § 3 глави 7 книги, в якому аналізується склад злочину "фіктивне підприємництво". Тут зазначу лише, що, на погляд Б.В.Волженкіна, тіньові фактичні керівники, які юридичними повноваженнями не володіють, але реально управляють організацією через підставних осіб, можуть притягуватись до кримінальної відповідальності як організатори чи підмовники подат-

1    Архів місцевого суду Ленінського району м. Запоріжжя. Справа № 1-80 за 2000 р.

2    Грек Г. Уголовная ответственность бухгалтера // Бизнес. Бухгалтерия. — 15 июля 2002 г. —
№ 29/1-2

165

кових злочинів. Проте не виключається визнання їх посередніми вико навцями — у тому разі, коли офіційний керівник організації вводиться в оману її фактичним господарем або взагалі є неосудним1.

Від випадків, коли особа вчиняє податковий злочин не власноруч, а за допомогою підставних фігур, потрібно відрізняти ситуації, коли особа фак тично виконує на підприємстві чи в організації організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки без покладання на неї відповідних спеціальних повноважень. В цьому плані викликає інтерес розглянута Ленінським районним судом м. Севастополя кримінальна спра ва по обвинуваченню Г. у скоєнні ряду злочинів, у тому числі ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах. У вироку суду зазначається, що Г., самовільно поклавши на себе функції директора ПП "Буд-Ефект" і будучи фактичним керівником цього підприємства за відсутності його офіційного керівника, виконував організаційно-розпорядчі та адміністра-тивно-господарські обов'язки, а тому є службовою особою. ПП "Буд-Ефект", здійснюючи у III і IV кварталах 1998 р. фінансово-господарську діяльність, пов'язану з реалізацією кримським підприємствам металобрух ту і металопродукції, не сплатило ПДВ і податку на прибуток підприємств на загальну суму 54 337 грн. 93 коп., у зв'язку з чим суд інкримінував Г. (поряд з іншими статтями) і ч. З ст. 148-2 КК 1960 р.2.

Висловлю сумнів у правильності визнання Г. службовою особою як суб'єктом кримінальне караного ухилення від оподаткування. Відомо, що фактичне здійснення функцій та обов'язків службової особи за відсутності належним чином оформленого спеціального повноваження не вважається підставою для визнання особи службовою у кримінально-правовому значенні цього поняття. У п. 1 постанови Пленуму ВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5 "Про судову практику у справах про хабарництво" спеціально звертається увага на те, що функції та обов'язки службової особи, які здійснюються або виконуються тимчасово або за спеціальним повноваженням, мають бути покладені на особу правомочним органом або правомочною службовою особою. Наведений вище приклад із судо вої практики, який навряд чи можна назвати винятковим, примушує за думатись над питанням про доцільність розширення у КК переліку осіб, спроможних у ролі виконавців нести кримінальну відповідальність за ухилення від оподаткування. Вказівка у п. 7 постанови Пленуму ВСУ від 26 березня 1999 р. № 5 на осіб, які фактично виконують обов'язки службових осіб підприємств, установ, організацій, навряд чи може вва жатись задовільним вирішенням розглядуваної проблеми.

Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону "Про бухгалтерський облік та фінан сову звітність в Україні" для забезпечення ведення бухгалтерського обліку підприємства самостійно обирають наступні форми його ор ганізації: 1) введення до штату підприємства посади бухгалтера або ство рення бухгалтерської служби на чолі з головним бухгалтером; 2) корис тування послугами спеціаліста з бухгалтерського обліку, зареєстровано го як підприємець, який здійснює підприємницьку діяльність без ство рення юридичної особи; 3) ведення на договірних засадах бухгалтерсько-

1    Волженкин Б.В. Вказана праця. — С. 515

2    Архів місцевого суду Ленінського району м. Севастополя АРК. Справа № 1—22 за 2000 р.

166

го обліку централізованою бухгалтерією або аудиторською фірмою; 4) са мостійне ведення бухгалтерського обліку та складання звітності безпосе редньо власником або керівником підприємства. Остання форма ор ганізації бухгалтерського обліку не може застосовуватись на підприємствах, звітність яких повинна оприлюднюватись (відкриті акціонерні товариства, підприємства — емітенти облігацій, банки, довірчі товариства, валютні та фондові біржі, інвестиційні фонди та ком панії, кредитні спілки, недержавні пенсійні фонди, страхові компанії та інші фінансові установи). Вважається, що введення до штату підприємства посади бухгалтера або створення на ньому штатної бухгал терської служби має ряд переваг: знання бухгалтером специфіки підприємства, контроль з боку керівника, у тому числі в плані збережен ня конфіденційної інформації, можливість давати працівникам бухгал терії доручення, які безпосередньо не пов'язані з їх прямими обов'язка ми, виходячи із загальних інтересів підприємства1.

Незважаючи на викладене вище, господарюючі суб'єкти і особливо неве ликі підприємства (передусім з огляду на економічну недоцільність утриман ня "власного" бухгалтера) нерідко віддають перевагу таким формам ор ганізації бухгалтерського обліку, які не пов'язані з укладанням трудового договору між підприємством і відповідним фахівцем та введенням останньо го до штату. Мається на увазі користування на договірних засадах послуга ми спеціалістів з бухгалтерського обліку, які діють як зареєстровані при ватні підприємці або працюють у спеціалізованих (аудиторських та консал тингових) фірмах. Укладаючи договір з таким позаштатним бухгалтером (фірмою), підприємство-замовник, крім всього іншого, бере на себе зо бов'язання своєчасно і в повному обсязі надавати виконавцю робіт первинні документи, які фіксують господарські операції і на підставі яких власне і здійснюється бухгалтерський облік і складається звітна документація. В до говорі можуть бути передбачені заходи цивільно-правової відповідальності за невиконання чи неналежне виконання кожною із сторін своїх зобов'язань.

Вирішуючи проблему кримінально-правового статусу позаштатного бухгалтера, на мою думку, слід виходити з того, що легальна дефініція службової особи (примітка до ст. 364 КК) "прив'язує" змістовні характе ристики цього поняття (організаційно-розпорядчі та адміністративно-гос-подарські обов'язки) до зайняття відповідних посад на підприємствах, в установах чи організаціях. З огляду на це, особа, яка займається веден ням бухгалтерського обліку підприємства на договірних засадах, не буду чи його штатним працівником, службовою особою у кримінально-правово-му значенні цього поняття визнаватись не повинна. Щоправда, згідно з приміткою до ст. 364 КК, особа має розглядатись як службова і в тому разі, коли на неї у встановленому законом порядку правомочним органом чи службовою особою покладається спеціальне повноваження виконувати організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки. При-нагідно зазначу, що в юридичній літературі висловлена думка відмови тись у визначенні службової особи від поняття "спеціальне повноважен ня", оскільки воно не має чіткого правового змісту, дезорганізує судову

1 Докийчук К. Ответственность внештатных бухгалтерий и бухгалтеров // Бизнес. Бухгалтерия. — 20 января 2000 г. — № 47

167

практику і "розмиває" поняття службової особи1. Н.О.Гуторова з посилан ням на ч. 7 ст. 8 Закону "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" висловила думку про те, що позаштатний бухгалтер виконує адміністративно-господарські обов'язки за спеціальним повноваженням, відповідає, як і штатний бухгалтер підприємства, за здійснення бухгал терського обліку, а тому як службова особа повинен відповідати за кримінальне карані правопорушення2.

У п. 5 ст. 13 Федерального закону РФ від 21 листопада 1996 р. "Про бухгалтерський облік" вказується, що бухгалтерська звітність ор ганізацій, в яких бухгалтерський облік ведеться централізованою бухгал терією, спеціалізованою організацією або бухгалтером-спеціалістом, підписується керівником організації та централізованої бухгалтерії чи спеціалізованої організації або бухгалтером-спеціалістом, який веде облік. Це дало змогу деяким російським криміналістам стверджувати, що вка зані особи поряд з керівниками організацій мають фактичну можливість виконати об'єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 199 КК РФ, тоб то вони відповідають вимогам, які ставляться до суб'єктів кримінальне караного ухилення від сплати податків або страхових внесків до держав них позабюджетних фондів з організацій3. Натомість І.М.Соловйов харак теризує такий підхід як необґрунтоване розширення кола осіб, спромож них нести кримінальну відповідальність за ухилення від сплати податків з організацій. Вчений звертає увагу на те, що позаштатний бухгалтер, як правило, працює з документами, наданими йому клієнтом, а тому якщо перекручені первинні документи (довідки, договори, рахунки, накладні, інвойси тощо), то будуть перекручені і документи звітності4.

Вважаю, що визнання позаштатного бухгалтера виконавцем ухилен ня від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів на підставі норми КК України про виконання обов'язків службової особи за спеціальним повноваженням є необґрунтованим. По-перше, при аналізі об'єктивної сторони вже відзначалось, що наразі в Україні податковий облік не співпадає з бухгалтерським, у зв'язку з чим при встановленні змісту ознак складу злочину, передбаченого ст. 212 КК, треба орієнтува тись на положення не бухгалтерського законодавства (це стосується і ч. 7 ст. 8 Закону від 16 липня 1999 p.), а податкового законодавства. По-друге, у тому разі, коли між підприємством і позаштатним бухгалтером укладається договір на виконання робіт з бухгалтерського, а, можливо, і податкового обліку, між сторонами цього договору мають місце рівно правні відносини, які передбачають використання професійних знань і навичок фахівця-бухгалтера, відповідальність замовника і виконавця (підрядника), а також певний порядок вирішення спорів між сторонами.

У п. 1.4 Порядку складання декларації про прибуток підприємства (у ред. наказу ДПА України від 21 січня 1998 р. № 37 із змінами) та у норматив-

1    Аслаханов А.А. Проблемы уголовно-правовой борьбы со взяточничеством // Государство и пра 
во. — 1993. — № 4. — С. 84

2    Гуторова И.О. Вказана праця. — С. 292-293

3    Ковалевская Д.Е. Налоговые преступления в уголовном праве Российской Федерации // Нало 
говый вестник. — 2000. — № 12. — С. 174

4    Соловьев И.Н. Налоговые преступления: практика работы органов налоговой полиции и судов.
— М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2002. — С. 99

168

них актах ДПА про порядок складання декларацій про прибутки банківських установ, страховиків, підприємств, основною діяльністю яких є виробництво сільськогосподарської продукції, вказується, що достовірність даних, наведених у декларації, підтверджується підписами керівника підприємства і головного бухгалтера, а за відсутності на підприємстві бух галтерської служби — спеціаліста, який веде облік. Характерно, що у відо мчих документах, присвячених сплаті інших, крім податку на прибуток підприємств, видів обов'язкових платежів, подібна норма відсутня. Маю на увазі, зокрема: Положення про порядок нарахування, терміни сплати і по дання розрахунку акцизного збору (у ред. наказу ДПА України від 19 берез ня 2001 р. № 111), Порядок заповнення та подання податкової декларації по податку на додану вартість (затв. наказом ДПА України від ЗО травня 1997 р. № 166 із змінами), Порядок розрахунку фіксованого сільськогоспо дарського податку та заповнення форми розрахунку (затв. наказом ДПА Ук раїни від 27 квітня 1999 р. № 230), Порядок заповнення і подання Розра хунку суми податку з власників транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів (затв. наказом ДПА України від 17 вересня 2001 р. № 373). У вказаних та інших нормативних актах зазначається, що до стовірність даних, наведених у документах звітності, підтверджується підпи сами відповідальних посадових осіб підприємства, організації — його керівника і головного бухгалтера. Зокрема, підпис саме головного бухгалте ра, а не спеціаліста, який веде облік, має засвідчувати достовірність даних, наведених у: Розрахунку сплати єдиного податку суб'єктом малого підприємництва — юридичною особою, що сплачує податок за ставкою 6 % (затв. наказом ДПА України від 12 жовтня 1999 р. № 553); Звіті про суму нарахованого збору на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства (затв. наказом ДПА України від 28 березня 2002 р. № 133); Розрахунку збо ру за забруднення навколишнього природного середовища (затв. наказом Мінекоресурсів і ДПА України від 28 лютого 2001 р. № 75/76); Розрахунку зобов'язання зі сплати збору на обов'язкове державне пенсійне страхування. Стає зрозумілим, що позаштатний бухгалтер не вправі підписувати переваж ну більшість підсумкових документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків, зборів, інших обов'язкових платежів, навіть за умови, що підприємство-замовник за договором покладає на цього фахівця обов'язок вести податковий облік і складати документи податкової звітності.

З урахуванням того, що відповідальність за злочини визначається ви ключно законами України (п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України), пи тання кримінально-правової оцінки пов'язаних з ухиленням від сплати податків діянь позаштатних бухгалтерів, на мою думку, не повинні ста витись в залежність від суперечливої нормотворчості ДПА України та інших фіскальних органів. В плані вдосконалення законодавства вва жаю за доцільне включити позаштатного бухгалтера поряд із відповідальними службовими особами підприємств, установ, організацій у число суб'єктів злочинного ухилення від сплати податків з юридичних осіб. Позначення такого суб'єкта у тексті КК могло б мати такий вигляд — "особа, яка у встановленому законодавством порядку уповноважена підписувати документи підприємств, установ, організацій, пов'язані з нарахуванням і сплатою податків і зборів".

169

Вказівка Пленуму Верховного Суду України у п. 7 постанови від 26 бе резня 1999 р. № 5 на осіб, які фактично виконують обов'язки керівників, головних бухгалтерів, їх заступників як на можливих суб'єктів ухилен ня від сплати податків, очевидно, викликана прагненням вирішити про блему так званих "посередніх виконавців" податкового злочину і, на мій погляд, не поширюється на випадки звернення керівників підприємств до послуг позаштатних бухгалтерських фахівців. Останні займаються ве денням бухгалтерського і податкового обліку не фактично, а цілком офіційно — на підставі укладеного цивільно-правового договору.

Узагальнюючи викладене вище, потрібно дійти висновку про те, що кримінально-правова оцінка участі позаштатного фахівця з бухгалтерського обліку у вчиненні службовими особами підприємства ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів може і повинна даватись ли ше із посиланням на відповідну частину ст. 27 КК. При цьому з погляду пра-возастосування очевидні труднощі, які полягають у встановленні наявності у бухгалтерів — підприємців та працівників спеціалізованих фірм умислу, спрямованого на вчинення злочину, передбаченого ст. 212 КК. Адже зазна чені фахівці можуть посилатись на те, що вони сумлінно виконують свої до говірні зобов'язання на підставі і в межах наданих їм шдприємством-замов-ником документів і керуються виключно нормативними актами, які регла ментують ведення бухгалтерського і податкового обліку.

Не виключені ситуації, коли юридичне (формально) функції головного бухгалтера підприємства виконує підставна особа (член сім'ї або близький родич керівника, учасник господарського товариства тощо), яка фактично не здатна належним чином вести бухгалтерський і податковий облік. На думку І.М.Соловйова, такі "бухгалтери" залучаються до роботи з єдиною метою — створити враження, що на підприємстві все-таки є бухгалтер, і отримати максимальну вигоду, оминаючи сплату податків та інших обов'язкових платежів1. Суттєвим недоліком Закону "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" вважається відсутність у ньому кваліфікаційних вимог до посади головного бухгалтера, що значною мірою дискредитує і знецінює професію бухгалтера. Особи, які, діючи умисно, за домовленістю з керівником, фактично складають замість номінальних бух галтерів перекручену звітну документацію про фінансово-господарську діяльність підприємства, проте не уповноважені у встановленому порядку підписувати її, повинні притягуватись до відповідальності за наявності до цього підстав за ч. 5 ст. 27, ст. 212 КК за пособництво в ухиленні від спла ти податків. Така ж кримінально-правова оцінка має даватись особам, які відповідним чином консультують безпосередніх виконавців злочину, а та кож діям рядових бухгалтерських працівників, які, як вже зазначалось, не є службовими особами, зазвичай займаються веденням поточного обліку фінансово-господарської діяльності і які за вказівкою керівництва підприємства перекручують зміст документів, пов'язаних із нарахуванням і сплатою податків, інших обов'язкових платежів.

Щодо консультантів з числа позаштатних бухгалтерів, різноманітних податкових експертів, радників, працівників спеціалізованих фірм, то вар-

1 Соловьев И.Н. Уголовная ответственность за уклонение от уплаты налогов и сборов. — М.: Главбух, 2000. — С. 114

170

то зробити серйозне уточнення: притягнення їх до кримінальної відповідальності за співучасть у податковому злочині буде правильним за умови, що запропоновані ними схеми "податкової мінімізації" полягають в умисному порушенні чинного законодавства, наприклад, у внесенні пере кручених даних у документи податкової звітності. Погоджуюсь з тим, що у тому разі, коли подібні дії будуть сформульовані у питанні, направлено му консультанту, він для того, щоб не бути притягненим до відповідаль ності як пособник злочину, зобов'язаний вказати у своїй відповіді на кримінальну караність даного діяння1. Податкова оптимізація, яка не су проводжується порушенням законних інтересів держави і ґрунтується на творчому використанні недоліків, суперечностей і лазівок у чинному зако нодавстві, не є сферою застосування кримінально-правової репресії.

У зв'язку з цим навряд чи виправдано, як це роблять деякі автори, характеризувати як ухилення від сплати податків з фізичної особи ситу ації, коли бізнесмени у документах податкової звітності вказують мінімальні доходи, пояснюючи це тим, що нерухомість, автомобілі та інше майно є власністю контрольованих ними організацій2. Разом з тим дії особи (скажімо, власника приватного підприємства або учасника гос подарського товариства), яка організувала вчинення податкового злочи ну або керувала його підготовкою чи вчиненням, однак не брала участі у виконанні об'єктивної сторони, слід розцінювати як організацію ухи лення від оподаткування і кваліфікувати за ч. З ст. 27, ст. 212 КК Ук раїни. У тому разі, коли зазначена особа є службовою особою підприємства, наприклад, його директором або головним бухгалтером, вона за наявності до цього підстав повинна притягуватись до відповідальності за ст. 212 КК як виконавець злочину.

Дії працівників контролюючих органів, інших службових осіб органів державної влади і місцевого самоврядування, які умисно сприяють при ховуванню від оподаткування певних об'єктів, іншим чином сприяють ухиленню від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, треба кваліфікувати за ч. 5 ст. 27, ст. 212 КК як співучасть у формі по-собництва в ухиленні від оподаткування, а за наявності до цього підстав — і як відповідний злочин у сфері службової діяльності (наприклад, ст.ст. 364, 368 КК) або як видання нормативно-правових або розпоряд чих актів, які змінюють доходи і видатки бюджету всупереч встановле ному законом порядку (ст. 211 КК).

Ю.М.Сухов пише, що у тому разі, коли видання нормативно-право вого акта, пов'язаного з оподаткуванням, вчинено з метою несплати конкретним платником податків належних обов'язкових платежів за попереднім зговором між посадовою особою, котра видала такий акт, і платником податків, такі дії можуть кваліфікуватись за сукупністю злочинів, передбачених ст. 80-4 і ч.2 або ч. З ст. 148-2 КК 1960 р.3. На мій погляд, у такій ситуації група осіб за попередньою змовою як

1    Налоговое право: Учеб, пособие / Под ред. С.Г.Пепеляева. — М.: ИД ФБК — Пресс, 2000. — С. 478

2    Мишин Г.К. Налоги и социальный контроль (Политологический и криминологический аспек 
ты) // Государство и право. — 2000. — №8. — С. 45

3    Сухов Ю.М. Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів: проблеми
відмежування від суміжних злочинів та кваліфікації за сукупністю: Дис. ... канд. юрид. наук. —
Київ, 2000. — С. 160

171

кваліфікуюча ознака ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів інкримінуватись не повинна через відсутність двох або більше співвиконавців податкового злочину. Адже службова особа, яка видала відповідний нормативно-правовий або розпорядчий акт в інтересах конкретного платника, сама юридичне не зобов'язана забезпечувати виконання ним податкових зобов'язань, тобто не є вико навцем злочину, передбаченого ст. 212 КК. Тому кримінально-правова оцінка участі такої службової особи у злочинному ухиленні від оподат кування має даватись з обов'язковим посиланням на ст. 27 КК ("Види співучасників").

Як спеціальна норма ст. 212 КК встановлює обмеження щодо такого способу заподіяння майнової шкоди державі шляхом обману, як ухилен ня від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів. З ураху ванням правил про конкуренцію загальної і спеціальної кримінально-правової норми ухилення від оподаткування, вчинене особою, яка зай мається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи або іншою зобов'язаною особою, у тому разі, коли сума несплачених обов'язкових платежів є меншою за одну тисячу неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, має тягнути адміністративну відповідальність і не може кваліфікуватись за ст. 192 КК.

Суб'єктивна сторона злочину, як це випливає безпосередньо з диспо зиції ст. 212 КК, характеризується умисною формою вини. Встановлен ня в діях правопорушника необережної форми вини, скажімо, непро-фесійності чи недосвідченості бухгалтерських працівників підприємства, що об'єктивно мало своїм результатом зменшення відповідних надходжень, виключає кваліфікацію за аналізованою стат тею КК. У такому разі винна особа може бути притягнена до адміністра тивної відповідальності.

Відповідно до п. 4 постанови Пленуму ВСУ від 26 березня 1999 р. № 5 невиконання чи неналежне виконання службовою особою юридичної особи — платника податків своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, пов'язане, зокрема, з неналежним веденням податко вого обліку та звітності, помилками при обчисленні сум обов'язкових платежів, що підлягають сплаті до бюджетів чи державних цільових фондів, відсутністю чи неналежним здійсненням контролю за діяльністю працівників, які ведуть податковий облік та звітність, якщо це призве ло до несплати чи неповної сплати юридичною особою податків, зборів, інших обов'язкових платежів, за наявності передбачених законом підстав має кваліфікуватися за ст. 167 КК 1960 р. як халатність (у ст. 36 КК 2001 р. йдеться про службову недбалість).

Пропозиція розцінювати необережні дії працівника управлінської сфе ри підприємства, установи чи організації як службову недбалість ґрун тується на чинному законодавстві і не може викликати формальних за перечень. В.Р.Мойсик і П.П.АндрупІко, докладно проаналізувавши санкції ст.ст. 167 і 148-2 попереднього КК, свого часу — на етапі оцінки результатів узагальнення судової практики — слушно зауважували, що у разі кваліфікації необережних дій, пов'язаних з оподаткуванням, як халатності матиме місце явна невідповідність законодавчої оцінки ступе-

172

ня суспільної небезпеки умисного та необережного ухилення від сплати обов'язкових платежів1. Розглядувана проблема кваліфікації вирішува лась у п. 7 одного з варіантів проекту постанови Пленуму ВСУ у даній категорії кримінальних справ, в якому давалось обмежувальне тлумачен ня кримінального закону. У проекті постанови зазначалось, що відповідальність за ч. 1 ст. 167 КК 1960 р. може наставати лише в тому разі, коли сума несплаченого за необережністю платежу перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а за ч. 2 ст. 167 КК — тисячу таких мінімумів. Однак в ухваленому Пленумом 26 березня 1999 р. роз'ясненні був зафіксований інший, так би мовити, формальний підхід, який дозволяв притягувати до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 167 КК 1960 р. осіб, винних у необережній несплаті податків та інших обов'язкових платежів на суму, що у п'ять і більше разів переви щує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а за ч. 2 ст. 167 КК (за ознакою спричинення тяжких наслідків) — осіб, які за необе режністю не сплатили обов'язкові платежі податкового характеру на су му, що у двадцять п'ять і більше разів перевищує вказаний мінімум.

Проблема явної невідповідності законодавчої оцінки суспільної небезпе ки умисного ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових пла тежів та несплати їх з необережності у КК України 2001 р. не вирішується. Для притягнення до відповідальності за ст. 367 КК треба встановити, що су ма несплачених обов'язкових платежів, які входять у систему оподаткуван ня, в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів гро мадян, тоді як для застосування ст. 212 КК мінімальна межа шкоди, за подіяної державі, складає суму, що дорівнює одній тисячі таких мінімумів. Несплата в результаті необережного діяння службової особи обов'язкових платежів на суму у двісті п'ятдесят і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що згідно з приміткою до ст. 364 КК вважається тяжки ми наслідками, утворює кваліфікований склад службової недбалості, перед бачений ч. 2 ст. 364 КК, санкція якої передбачає можливість призначення покарання у вигляді позбавлення волі на строк від двох до п'яти років. В той же час за умисне ухилення від оподаткування на суму до п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян позбавлення волі як вид кримінального покарання взагалі не може бути призначене. Необережна не сплата податків, зборів, інших обов'язкових платежів, скоєна службовими особами підприємств, установ, організацій, може тягнути за собою криміна льну відповідальність (ст. 367 КК), в той час як аналогічні діяння приват них підприємців та інших платників можуть розцінюватись хіба що як адміністративний проступок.

Під час перевірки фінансово-господарської діяльності підприємства "Енергоатом-інжиніринг-сервіс" (далі — "ЕІС") встановлено, що 29 груд ня 1997 р. між цим підприємством, ДАЕК "Кримобленерго" і За порізькою АЕС було укладено договір уступки вимоги. Згідно з цією уго дою "ЕІС" отримав право вимагати погашення заборгованості у розмірі 600 тис. грн., яка виникла перед "Кримобленерго" у підприємств — спо-

1 Мойсик В.Р., Андрушко П.П. Відповідальність за ухилення від сплати податків: законодавст во, практика застосування і напрями вдосконалення // Коментар судової практики в кримінальних та адміністративних справах. Постанови Пленуму Верховного Суду України (1995-1997). — К.: Юрінком Інтер, 1998. — С. 68

173

живачів електроенергії, а Запорізька АЕС зменшила на таку ж суму свою заборгованість перед "ЕІС" за роботи, виконані на користь станції. В той же день "ЕІС" укладає угоду уступки вимоги з торговельною фірмою "Да-лет", яка у такий спосіб стає новим кредитором боржників "Кримобле-нерго", за що бере на себе зобов'язання перерахувати на банківський ра хунок "ЕІС" 420 тис. грн. Однак замість грошей передається простий век сель на суму 420 тис. грн., який надалі замінюється на інші векселі з більш пізнім строком погашення, які згодом у порядку погашення зо бов'язань передаються іншим комерційним структурам. Оскільки пога шення заборгованості Запорізької АЕС перед "ЕІС" за виконані роботи фактично відбулося без зарахування грошових коштів на банківський ра хунок останнього, господарська операція (погашення взаємної заборгова ності), здійснена на підставі договору уступки вимоги, носила характер бартерної. Порушивши ст. 7 Закону "Про податок на додану вартість", службові особи "ЕІС" у податковому обліку, відображаючи податкові зо бов'язання підприємства зі сплати ПДВ, зафіксували не всю суму прове деної операції, а лише суму взаєморозрахунків з фірмою "Далет", внаслідок чого сума недоплаченого ПДВ склала ЗО тис. грн.

У порушенні кримінальної справи щодо директора і головного бухгал тера "ЕІС" ПІ. і І. Енергодарським міжрайонним відділом податкової міліції Запорізької області було відмовлено за відсутністю в їх діях умислу на ухилення від сплати податків, а отже і складу злочину, пе редбаченого ст. 148-2 КК 1960 р. Зауважу, що у тому разі, коли б нео бережний характер діяння, вчиненого цими особами, був встановлений у судовому засіданні, згідно з усталеною правозастосовчою практикою їх очікувало б винесення обвинувального вироку — засудження за ха латність (згідно зі ст. 367 нового КК — за службову недбалість). Не послідовність у питанні кримінального переслідування осіб, винних у необережному порушенні податкових норм, яка має місце на практиці, зайвий раз підтверджує, що проблема адекватної кримінально-правової оцінки несплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів з необе режності потребує вирішення на законодавчому рівні з урахуванням ус талених у доктрині принципів криміналізації.

У проекті нового КК України, прийнятого у другому читанні, крім ст. 217 ("Умисна несплата податків і зборів"), були сформульовані ще два склади податкових злочинів — "Несплата податків, зборів, інших обов'язкових платежів з підприємств, установ, організацій з необереж ності" (ст. 218) і "Несплата податків, зборів, інших обов'язкових пла тежів фізичними особами з необережності" (ст. 219). У зауваженнях Го ловного юридичного управління Верховної Ради України на проект но вого КК містилась пропозиція виключити з нього вказівку на ст. 218 і ст. 219, що врешті4решт і було зроблено. З огляду на зазначене вище, вважаю, що до розгляду питання про доповнення КК спеціальними нор мами, які б передбачали відповідальність за необережну несплату по датків і зборів різними категоріями платників, варто повернутись.

Порівняльний аналіз санкцій ст.ст. 212, 367 КК, врахування не стабільності, суперечливості і складності застосування вітчизняного по даткового законодавства дозволяє дійти висновку про те, що пов'язані з

174

оподаткуванням і вчинені з необережності діяння службових осіб — працівників управлінської сфери юридичних осіб повинні кваліфікува тись за ч. 1 ст. 367 КК лише у тому разі, коли сума несплачених обов'яз кових платежів перевищує одну тисячу неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а за ч. 2 ст. 367 КК — п'ять тисяч таких мінімумів. Автор усвідомлює, що наведена ним позиція є лише доктринальним тлу маченням кримінального закону, яке, звичайно, не є обов'язковим для правозастосовчих органів. Повторю, що проблема кримінально-правової оцінки необережної несплати обов'язкових платежів, які входять у сис тему оподаткування, потребує вирішення у законодавчому порядку. При цьому слід враховувати різну суспільну небезпеку такого діяння, вчине ного різними категоріями платників, а також положення і тенденції роз витку регулюючого законодавства.

Свій варіант вирішення проблеми необережної несплати податків і зборів висуває Н.О.Гуторс»ва» яка пропонує доповнити ст. 367 КК части ною 3 такого змісту: "Ця стаття не застосовується до діянь, умисне вчи нення яких не тягне за собою кримінальної відповідальності за цим Ко дексом. Покарання за службову недбалість не може бути призначено більш суворе, ніж передбачено за таке ж діяння, вчинене умисно"1. На ведена пропозиція, поза всяким сумнівом, є кроком вперед порівняно з чинним КК, однак вона не вирішує питання адекватної кримінально-правової оцінки необережної несплати податків і зборів, вчиненої таки ми повноцінними суб'єктами господарювання і оподаткування, як при ватні підприємці.

Відповідно до ст. 24 КК умисел поділяється на прямий і непрямий. Якщо при прямому умислі особа бажає настання суспільне небезпечних наслідків, то при непрямому вона хоч прямо і не бажає, але свідомо при пускає настання таких наслідків. Питання про вид умислу у складі зло чину, передбаченого ст. 212 КК, в юридичній літературі належить до числа спірних. На мою думку, не можна виключити можливість вчинен ня аналізованого злочину з непрямим (евентуальним) умислом, при яко му особа усвідомлює суспільну небезпеку і протиправність свого діяння, передбачає настання наслідків у вигляді часткової або повної несплати податків, зборів, інших платежів і свідомо допускає їх настання, став лячись до цього байдуже, оскільки не переслідує конкретну мету — умисно не виконати податкові зобов'язання перед державою, а керується у своїх протиправних діях іншими спонуканнями, скажімо, бажанням задовольнити певні виробничі потреби даного суб'єкта господарювання.

Досить переконлива аргументація думки про можливість вчинення аналізованого злочину з евентуальним умислом наводиться у роботі Л.П.Брич2. Деякі автори, визнаючи як загальне правило "прямоумисний" характер ухилення від сплати податків, водночас допускають як виняток можливість вчинення податкових злочинів з непрямим умислом, напри клад, у разі виконання службовою особою підприємства незаконного нака зу чи розпорядження, у разі часткового виконання належним суб'єктом

1    Гуторова И.О. Вказана праця. — С. 271-272

2    Брич Л.П. Кваліфікація ухилення від сплати обов'язкових внесків державі. — Львів, 1998. —
С. 73-75

175

дій, які складають об'єктивну сторону ухилення від сплати податків, у разі вчинення податкового злочину підмовником або пособником1. Пленум Вер ховного Суду України зайняв з питання, що розглядається, іншу позицію і у п. З своєї постанови від 26 березня 1999 р. № 5 вказав на те, що відповідальність за ухилення від сплати податків та інших обов'язкових платежів, передбачена ст.ст. 148-2 і 148-5 КК 1960 p., настає лише у тому разі, коли воно вчинене з прямим умислом. Очевидно, на користь такого тлумачення можна наводити міркування про те, що усвідомлення у кон кретній ситуації неминучості (невідворотності) настання суспільне небез печних наслідків у вигляді ненадходження коштів до бюджету чи держав них цільових фондів є ознакою прямого, а не евентуального умислу. При-нагідно зауважу, що висловлювання "якщо особа передбачає неминучість настання суспільне небезпечних наслідків, то вона не може їх не бажати" стало об'єктом прискіпливої уваги з боку В.Штецького, який ставить пра вильність наведеного формулювання під сумнів2. Раніше автор цих рядків вже висловлював своє побоювання з приводу того, що обмежувальне тлу мачення кримінального закону (суб'єктивна сторона аналізованого злочи ну — це лише прямий умисел) дозволятиме особам безпідставно уникати кримінальної відповідальності за умисне ухилення від оподаткування3.

Найбільш складною правозастосовчою проблемою у кримінальних справах, які порушуються за ст. 212 КК, є доказування умислу у по ведінці порушників податкового законодавства. На мій погляд, у кожно му конкретному випадку застосування ст. 212 КК має встановлюватись рівень знань обвинуваченого і підсудного у сфері податкового і госпо дарського законодавства. Потрібно доказувати, що порушення фінансо во-правових норм зроблені навмисно, а не сталися у результаті арифме тичної помилки, неправильного тлумачення нормативних актів чи спірного розуміння юридичної природи фактів, що впливають на процес нарахування та сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів.

На думку Н.О.Гуторової, реалізація такого підходу призведе до невиправ даних складнощів у правозастосовчій практиці; встановлення рівня знань об винуваченого (підсудного) не належить до компетенції органів попереднього слідства і суду, та й взагалі такий рівень встановити неможливо, якщо сам обвинувачений або підсудний не побажає його показати. Робиться висновок про те, що усвідомлення протиправності суспільне небезпечного діяння вза галі і посягання на державні фінанси зокрема не може бути віднесено до змісту інтелектуального моменту умислу. Протилежний підхід нібито пору шує принципи законності, справедливості, рівності всіх громадян перед за коном, невідворотності кримінальної відповідальності за вчинення злочину. Розв'язання проблеми науковець вбачає у запровадженні презумпції знання особою, яка здійснює діяльність у сфері державних фінансів, тих норматив но-правових актів, що цю діяльність регулюють4.

1    Соловьев О.Г. Особенности субъективной стороны налоговых преступлений // Налоговые и
иные экономические преступления: Сб. науч. трудов. Вып. 2 / Под ред. Л.Л.Кругликова. — Яро 
славль: Яросл. гос. ун-т, 2000. —С. 64-65

2    Питецкий В. Сужение понятия косвенного умысла влечет ужесточение уголовной репрессии //
Российская юстиция. — 1999. — № 5. — С. 49-50

3    Дудоров О.О., Мельник М.І., Хавронюк МЛ. Вказана праця. — С. 144

4    Гуторова И.О. Вказана праця. — С. 247-251

176

З міркуваннями Н.О.Гуторової важко погодитись. По-перше, вирішення кримінально-правової проблеми — охоплення чи неохоплення умислом по даткового  злочинця  усвідомлення  конкретної  протиправності  своєї  по ведінки   не   варто   переводити   у   площину   кримінального   процесу   і криміналістики і підмінювати розгляд питання по суті турботою про право охоронні органи, яким має працюватись легше і простіше. По-друге, не прийнятною видається запропонована "презумпція знання особою норма тивно-правових актів". Тут можна було б довго розповідати про загаль новідому об'ємність, нестабільність і суперечливість податкового законодав ства, що неминуче зумовлює помилки в його застосуванні. Обмежусь тим, що наведу лише одне, як на мене, досить красномовне висловлювання од ного з керівних співробітників ДПА України, яка відзначає, що з моменту набрання чинності Законом України від 3 квітня 1997 р. "Про податок на додану вартість" зміни до нього вносились більше ніж 70 законами. "Зро зуміло, що як працівникам органів державної податкової служби, так і платникам цього податку іноді складно самостійно розібратись з деякими його положеннями'*1. За логікою Н.О.Гуторової, жодних проблем тут немає — закони треба знати, а якщо платник чи його службова особа не знає по ложень податкового законодавства, внаслідок чого до бюджету або держав них цільових фондів не надходять належні суми податків і зборів, то це не є перешкодою для застосування ст. 212 КК. Справді, за такого підходу по казники діяльності податкової міліції істотно "покращаться" та й невідво ротність кримінальної відповідальності за вчинене буде забезпечена майже стовідсоткова. Трохи складніше, щоправда, буде із справедливістю. До речі, не зовсім зрозуміло те, як презумпція знання особою нормативно-правових актів узгоджується з необережною несплатою податків і зборів, існування якої Н.О.Гуторова не лише визнає, а й, як було показано вище, пропонує регламентувати більш чітко шляхом внесення відповідного доповнення до ст. 367 КК. По-третє, очевидно, що положення про необхідність з'ясування рівня знань обвинуваченого або підсудного у галузі податкового і госпо дарського законодавства — не самоціль, це потрібно для вирішення питан ня про можливість притягнення особи до кримінальної відповідальності за ухилення від оподаткування. Переконаний у тому, що при вчиненні злочи ну, передбаченого ст. 212 КК, суб'єкт повинен усвідомлювати не лише фак тичну сторону своєї поведінки, а й те, що його дії або бездіяльність є неза конними, що вони порушують покладений на нього або організацію, яку він представляє, податковий обов'язок і тягнуть за собою неправильне нараху вання і сплату податку, збору, іншого обов'язкового платежу. Особа, яка не сплачує обов'язковий платіж податкового характеру, що стягується з фізич ної або юридичної особи, лише у тому разі усвідомлює суспільну небезпеку своєї поведінки, коли вона знає про покладений на неї податковим законо давством обов'язок і про те, яким чином його слід виконувати. Тобто інте лектуальним моментом умислу податкового злочинця, на мій погляд, має охоплюватись усвідомлення конкретної податкової протиправності. Без ро зуміння належним суб'єктом тієї обставини, що його діяння суперечить по датковому законодавству, немає достатніх підстав говорити про те, що цей

1 Косміна Л. Справляння податку на додану вартість // Вісник податкової служби України. — 2001. — № 34-35. — С. 15

177

суб'єкт усвідомлював суспільну небезпеку свого діяння, тобто усвідомлення особою у даному разі протиправності власної поведінки виступає способом усвідомлення її суспільної небезпеки. Погоджуюсь з В.В.Лунєєвим, який пише, що для усвідомлення злочинів, передбачених статтями КК з бланкет-ними диспозиціями, вимагається засвоєння додаткових нормативних актів. За таких умов безумовна реалізація традиційної презумпції — незнання за кону не є виправданням — буде класичним випадком об'єктивного інкримінування1. Переконливе і розгорнуте обґрунтування положення про те, що незнання заборон, встановлених у сфері економічної діяльності, ви ключає усвідомлення суспільної небезпеки їх порушення, наводиться у статті російської авторки І.Шишко2. Викладене дозволяє дійти висновку про необхідність внесення змін до легальних дефініцій прямого і непрямо го умислу (ст. 24 КК України). Очевидно, що ці зміни мають стосуватись охоплення інтелектуальним моментом умислу особи, винної у вчиненні пев них злочинів (зокрема більшості злочинів у сфері господарської діяльності), усвідомлення протиправності свого діяння.

Встановлювати і доказувати умисел особи, направлений на порушен ня вимог податкового законодавства, складно, проте не неможливо, і це вже питання не змісту умислу при ухиленні від сплати податків, не пи тання досконалості і тлумачення КК, а його професійного застосування податковими міліціонерами, прокурорами та суддями.

У підготовленому ВСУ Узагальненні практики розгляду судами кримінальних справ про злочини у сфері господарської діяльності, пе редбачені ст.ст. 204, 205, 209, 212, 216 та 218 КК України, зазна чається, що інколи мають місце випадки, коли суди у вироках вказу ють, що підсудний визнав себе винним в ухиленні від сплати податків в той час, як відповідно до показань підсудного останній визнавав себе винним лише у фактичній несплаті податків внаслідок недостатнього знання податкового законодавства або неуважності. Так, з показань за судженої Виноградівським районним судом Закарпатської області Ш., даних нею у судовому засіданні, випливає, що помилка в нарахуванні ПДВ сталася через те, що вона як головний бухгалтер багатогалузевого підприємства не в змозі була проконтролювати всі проведені операції. Тобто умислу ухилитись від сплати податків підсудна не мала. Не див лячись на це, суд у вироку вказав, що Ш. визнала себе винною в ухи ленні від сплати ПДВ на суму 10 290 грн.

Вивчення судової практики, нормативних актів і юридичної літерату ри дозволяє запропонувати приблизний, невичерпний перелік обставин, які поряд з іншими доказами можуть свідчити про умисний характер поведінки порушника податкового законодавства: складання і викорис тання підроблених документів; ведення "подвійного" (офіційного та не офіційного) обліку товарно-матеріальних цінностей (так звана "подвійна бухгалтерія"); наявність у місцях реалізації документально не оформле ної продукції; неоприбуткування готівкової виручки, отриманої за по ставлені товари, виконані роботи, надані послуги; заниження обсягу ре-

1    Лунеев В.В. Субъективное вменение. — М.: Спарк» 2000. — С. 51-52

2    Шишко И. Вина и преступления в сфере экономической деятельности // Уголовное право. —
2002. — № 3. — С. 55-59

178

алізованих товарів; укладання фіктивних угод; відсутність документів, необхідних для складання податкових декларацій і розрахунків, зни щення документів або відмова від їх подання; приховування від контро люючих органів інформації про рух безготівкових і готівкових грошових коштів; невід ображення у документах об'єктів оподаткування; необґрун-товане завищення валових витрат; нез'явлення на протязі встановлено го строку зареєстрованого суб'єкта підприємництва до податкового орга ну для взяття на облік як платника податків тощо. При цьому така по ведінка платника податків, як ухилення від явки до податкових органів, відмова від дачі пояснень про джерело і розміри отриманих доходів, не подання відповідних документів або іншої інформації, важливої з точки зору оподаткування, сама по собі ще не свідчить про те, що порушення податкового законодавства сталося умисно.

P., будучи власником і директором ПП "Парі", занизив валовий дохід свого підприємства, оскільки не включив до нього вартість товарно-ма теріальних цінностей, реалізованих Ялтинському управлінню магістральних газопроводів "Донбастрансгаз", та результати виконаних ПП "Учма" будівельно-монтажних робіт. Внаслідок цього у період з 1 січня 1999 р. по 1 квітня 2000 р. очолюване Р. ПП не сплатило до бю джету ПДВ, податку на прибуток підприємств та інших обов'язкових платежів на суму понад 33 тис. грн. Суд погодився із слідчими органа ми і кваліфікував дії Р. за ч. 2 ст. 167 КК 1960 р. як халатність, що спричинила тяжкі наслідки. Р. пояснив, що вказані вище господарські операції не знайшли відображення у податковому обліку ПП "Парі" че рез те, що на момент складання податкової звітності відновлювались всі необхідні документи, які були викрадені внаслідок угону належного Р. автомобіля. Саме ця обставина зумовила неможливість здійснити пра вильне нарахування і сплату податків і зборів, а також подати до подат кової інспекції достовірну звітність1.

Слід сказати, що нерідко службові особи підприємств, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності, заявляють про те, що пору шення сталися внаслідок незнання ними складного і мінливого податко вого законодавства або помилок при веденні бухгалтерського і податко вого обліку. Звернемось до матеріалів судової практики.

Під час перевірки ТзОВ "Спектр" з питань дотримання податкового законодавства було встановлено, що внаслідок неправильного відобра ження виникнення валового доходу і валових витрат за бартерними опе раціями підприємство протягом 1997-1998 pp. не сплатило податку на прибуток на загальну суму понад 130 тис. грн. Уклавши з підприємства ми — кредиторами енергогенеруючих компаній договори уступки вимо ги, ТзОЙ "Спектр" отримало право вимагати борги з виробників елект роенергії. Реалізуючи це право, ТзОВ "Спектр" одержало від ЗАТ "Орсільмаш" як боржника за спожиту електроенергію продукцію цього підприємства на суму 367 233 грн. 56 коп. У звітній документації дирек тор і головний бухгалтер ТзОВ "Спектр" А. і 3. отримання продукції як першу частину бартерної операції з підприємствами — кредиторами енерговиробників незаконно віднесли не на валовий дохід, а на валові

1 Архів місцевого суду Жовтневого району м. Маріуполя Донецької обл. Справа № 1-943 за 2000 р.

179

витрати, внаслідок чого прибуток підприємства як об'єкт оподаткуван ня було істотно занижено. Енергодарським міським судом Запорізької області А. і 3. засуджені за халатність, що потягла тяжкі наслідки (ч. 2 ст. 167 КК 1960 р.)1. Суд не погодився з органами попереднього слідства, які кваліфікували дії А. і 3. за ч. З ст. 148-2, ч. 2 ст. 165 і ч. 2 ст. 172 КК 1960 p., і дійшов висновку про те, що порушення вимог за конодавства, будучи неналежним виконанням керівниками підприємства своїх службових обов'язків, сталося не умисно, а необе режно — внаслідок незнання підсудними особливостей оподаткування прибутку підприємств під час проведення бартерних операцій.

У іншій кримінальній справі було встановлено таке. Уклавши договір уступки вимоги із Запорізьким центром льотної підготовки (ЗЦЛП), ЗАТ "Гран" отримало право вимагати борг — орендну плату від Запорізького дорожно-експлуатаційного управління (ЗДЕУ). У свою чергу ЗАТ "Гран" зобов'язалось погасити заборгованість ЗЦЛП перед "Запоріжобленерго" за спожиту електроенергію. Після того, як ЗАТ "Гран" поставило За порізькій АЕС запчастини на суму 50 тис. грн., між учасниками оптово го ринку електроенергії — Національним диспетчерським центром, "За поріжобленерго" та Запорізькою АЕС був проведений залік заборгованості за спожиту електроенергію на вказану суму. На банківський рахунок ЗАТ "Гран" від ЗЦЛП як оплата за електроенергію надходить 32 тис. грн. Між ЗАТ "Гран", ЗДЕУ і ЗАТ "Дніпроспецсталь" відбувається трьохсторонній взаємозалік, внаслідок чого погашаються борги: ЗДЕУ — перед ЗАТ "Гран" як новим кредитором, ЗАТ "Дніпроспецсталь" — перед ЗДЕУ (борг у вигляді збору на будівництво і утримання автомобільних доріг). Згодом "Дніпроспецсталь", виконуючи свої зобов'язання перед ЗАТ "Гран", відвантажує йому металопрокат на суму 18 тис. грн. Порушивши ряд ста тей Закону "Про оподаткування прибутку підприємств", головний бухгал тер ЗАТ "Гран" Ю. не відобразила у податковому обліку підприємства як його валовий дохід від постачання запчастин Запорізькій АЕС отримання грошових коштів у сумі 32 тис. грн. і металопрокату вартістю 18 тис. грн., внаслідок чого податок на прибуток підприємства був занижений на 15 тис. грн. Енергодарський міський суд Запорізької області, розглянув ши справу, вирішив, що порушення податкового законодавства сталося не умисно, а необережно, оскільки бухгалтер через недбалість забула про угоди, здійснені до її працевлаштування на підприємство. Тому суд, розцінивши дії Ю. як халатність, перекваліфікував з ч. 2 ст. 148-2, ч. 2 ст. 165 і ч. 2 ст. 172 КК на ч. 2 ст. 167 КК 1960 р.2.

Зрозуміло, що складність схем розрахунків за електроенергію знач ною мірою здатна "заплутати" бухгалтерських працівників при визна ченні податкових зобов'язань підприємств. Водночас наведені вище при клади наочно демонструють той факт, як інколи керівні особи господа рюючих суб'єктів занадто легко уникають справедливої відповідальності за вчинене та з якими труднощами пов'язана діяльність податкової міліції по доказуванню умисного характеру порушень чинного податко вого законодавства.

1    Архів місцевого суду м. Енергодара Запорізької обл. Справи № 1-24 і № 1-113 за 2000 р.

2    Архів місцевого суду м. Енергодара Запорізької обл. Справа № 1-221 за 1999 р.

180

Подібний висновок буде доречним і у розглянутій Кам'янко-Дніпровсь ким районним судом Запорізької області кримінальній справі по обвину ваченню М. у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 148-2, ч. 2 ст. 172 і ч. 2 ст. 165 КК 1960 р. М., працюючи головним бухгалтером ТзОВ "Рой-ал", не нарахувала і не сплатила до бюджету єдиний податок, по-перше, з різниці між ціною придбання і реалізації металобрухту науково-вироб ничому об'єднанню "Гарт", по-друге, з доходу, отриманого внаслідок ре алізації ЗАТ "Любава" векселя, в свою чергу отриманого ТзОВ "Ройал" в рахунок оплати поставленого Запорізькій АЕС спецодягу. Суд, вказавши у вироку, що несплата єдиного податку на суму 4 517 грн. 46 коп. стала ся внаслідок неналежного виконання М. своїх службових обов'язків та не грамотності підсудної, засудив її на підставі ч. 2 ст. 167 КК 1960 р. за ха латність, що спричинила тяжкі наслідки1.

На мій погляд, спростування зробленого органом досудового слідства висновку про наявність у поведінці М. умислу на ухилення від сплати єдиного податку мало бути більш переконливим і розгорнутим. Крім цього, вище вже зазначалось, що єдиний податок навряд чи є підстави визнавати предметом аналізованого злочину. Та обставина, що на відміну від статті КК про відповідальність за умисне ухилення від спла ти податків, зборів, інших обов'язкових платежів, стаття КК, присвяче на халатності, а зараз службовій недбалості, в принципі, дозволяє охо пити заподіяння майнової шкоди державі шляхом несплати єдиного по датку, зайвий раз переконує у необхідності комплексного вирішення проблеми кримінальної відповідальності за необережну несплату по датків і зборів на законодавчому рівні.

За певних обставин центральні контролюючі органи, уповноважені на адміністрування податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що вхо дять в систему оподаткування, мають право видавати податкові роз'яс нення, які є оприлюдненням офіційного розуміння окремих положень податкового законодавства. Дані роз'яснення не мають сили норматив но-правових актів. Відповідальність за ст. 212 КК виключається, якщо платник податків і зборів діяв, виконуючи: 1) податкове роз'яснення, навіть у тому разі, коли воно у майбутньому було змінене або скасова не; 2) неправильні рекомендації, роз'яснення чи консультації з питань оподаткування контролюючих органів різних рівнів. Не можуть висту пати законною підставою застосування будь-яких правових санкцій, у тому числі кримінальної відповідальності, до службових та фізичних осіб поруЩення приписів, які містяться у нормативних актах, що не за реєстровані і не опубліковані у встановленому порядку. Відповідно до ч. З ст. 57 Конституції України нормативно-правові акти, що визнача ють права і обов'язки громадян, не доведені до відома населення у по рядку, встановленому законом, є нечинними.

Вважаю, що із суб'єктивною стороною ухилення від сплати податків тісно пов'язане поняття конфлікту інтересів. У пп. 4.4.1 п. 4.4 ст. 4 За кону "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бю джетами та державними цільовими фондами" зазначається, що у тому разі, коли норма закону чи іншого нормативно-правового акта, видано-

1 Архів місцевого суду Кам'янко-Дніпровського району Запорізької обл. Справа № 1-275 за 2000 р.

181

го на підставі закону, або коли норми різних законів чи інших норма тивно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактуван ня прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення у межах апеляційного узгодження приймається на користь платника податків.

На мій погляд, має рацію І.Шишко, яка пише, що, якщо дії особи містять об'єктивні ознаки ухилення від сплати податку, але ухилення зумовлене такою інтерпретацією податкової норми, яка не виключається її редакцією, дії особи не повинні визнаватись податковим правопору шенням (додам від себе — і тим більше злочином)1.

Керуючись нормою Закону України від 21 грудня 2000 р. про конфлікт інтересів, головний відділ податкової міліції Спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками по датків у м. Дніпропетровську 4 березня 2002 р. виніс постанову про відмову в порушенні кримінальної справи щодо службових осіб Україно-кіпрського ЗАТ з II Компанії "Приват Інтертрейдінг" за відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ст. 212 КК. Дане підприємство, сплачуючи до 1 листопада 1999 р. внески до Державного інноваційного фонду у розмірі 1 % від фактично отриманої суми торговельної або збу тової націнки (надбавки) на реалізовані товари, згодом прийняло рішен ня перерахувати раніше нараховані внески з огляду на суму отриманої торговельної знижки, внаслідок чого відрахування зменшились на суму понад 708 тис. грн. Висновок про відсутність в діях службових осіб спільного підприємства ознак злочинного~ухилення від оподаткування податкові міліціонери зробили з урахуванням як наведеної норми про конфлікт інтересів, так і тієї обставини, що ставка відрахувань до Дер жавного інноваційного фонду була встановлена не податковим, а бюд жетним законодавством — законами про Державний бюджет України на 1998, 1999, 2000 pp.

Диспозиція кримінально-правової норми про ухилення від сплати по датків, зборів, інших обов'язкових платежів не містить вказівки на спеціальний мотив чи мету як ознаку суб'єктивної сторони аналізовано го складу злочину. У свій час в юридичній літературі досить поширеною була думка про виключно корисливий характер ухилення від сплати по датків та інших обов'язкових платежів. Однозначно корисливими потрібно визнати дії, спрямовані на ухилення від сплати податків і пов'язані з особистим збагаченням винної особи або збагаченням людей, в долі яких вона із різних підстав особисто зацікавлена.

Так, корисливий мотив вбачається в діях голови фермерського госпо дарства "Мрія" Л., який, здавши на спиртзавод належну приватним осо бам мелясу і отримавши вироблений із сировини спирт, не повідомив про цей факт податкові органи і ухилився від сплати акцизного збору у розмірі 2 850 грн. При цьому Л. залишив собі 80 л спирту, який згодом використав на особисті потреби. Глухівський районний суд Сумської об ласті правильно кваліфікував дії Л. за ст. 148-2 КК 1960 р.2.

1    Шишко Й. Вказана праця. — С. 57

2    Архів місцевого суду Глухівського району Сумської обл. Справа № 1-16 за 1997 р.

182

Вивчення судової практики показує, що звичною практикою захисту службових осіб підприємств, які притягуються до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків, є твердження про те, що кошти, приховані від оподаткування, використовувались для задово лення різноманітних виробничих потреб господарюючих суб'єктів — для розширення і модернізації виробництва, нормального функціонування об'єктів соціальної інфраструктури, збільшення кількості обігових коштів, повернення кредитів тощо. Керівник підприємства, умисно ухи ляючись від сплати податків, може намагатись таким чином врятувати очолюване ним підприємство від банкрутства. Зрозуміло, що, поліпшу ючи шляхом ухилення від сплати податків фінансове становище госпо дарюючого суб'єкта, його службові особи в кінцевому рахунку діють не лише в інтересах юридичної особи, але й у власних інтересах, адже ста новище організацій небайдуже їм у плані майнових заохочень, отриман ня дивідендів, службового зростання тощо. При бажанні таку поведінку службових осіб підприємства можна розцінювати як корисливу, спрямо вану на збагачення юридичної особи, з функціонуванням якої безпосе редньо пов'язане їх матеріальне благополуччя.

Алчевський міський суд Луганської області кваліфікував за ч. 2 ст. 148-2 КК 1960 р. дії директора товариства з обмеженою відповідальністю "Донецький шаховий клуб" Ф., який шляхом прихо вання об'єкта оподаткування — виручки від реалізації металопрокату — отриманого від Єнакієвського металургійного заводу в обмін на метало брухт, ухилився від сплати ІЇДЇГІ податку на прибуток. Обираючи кон кретну міру покарання, не пов'язану з позбавленням волі (два роки ви правних робіт з утриманням щомісячно 20 % заробітної плати) і засто совуючи ст. 45 КК 1960 р., суд врахував, що всі кошти, зароблені Ф. і приховані від оподаткування, були використані для фінансування поїздки команди шахістів у Швецію на чемпіонат Європи. При цьому Ф. за кордон не їздив, оскільки це збільшило б витрати1.

Для ситуацій, подібних наведеній вище, притаманним є швидше мотив іншої особистої зацікавленості, а не корисливі спонукання. Щоправда, ко рисливий мотив можна тлумачити широко — як прагнення не сплатити державі належну суму податків з тим, щоб розпорядитись нею за власним розсудом, як бажання отримати будь-яку матеріальну вигоду, у тому числі у формі уникнення майнових витрат, як прагнення службової чи фізичної особи — порушника податкового законодавства включити суму, прихова ну від оподаткування, у сферу власних майнових інтересів або майнових інтересів інших (фізичних або юридичних) осіб. Так, М.А.Йоффе під ко рисливим мотивом як ознакою суб'єктивної сторони злочину, передбачено го ст. 148-2 КК 1960 p., розуміє безпосереднє одержання винагороди, по кращення фінансового стану суб'єкта господарської діяльності, інші фор ми зацікавленості2. В.В.Молодик визначає корисливий мотив більш вузь ко — як прагнення особи — платника податків задовольнити свою індивідуальну потребу шляхом протиправного звільнення від майнових обов'язків, скорочення витрат, необхідних у конкретній ситуації або зви-

1    Архів місцевого суду м. Алчевська Луганської обл. Справа № 1-472 за 1997 р.

2    Йоффе М.А. Вказана праця. — С. 4

183

чайних для даної особи, з метою поліпшення власної комерційної діяль ності чи здобуття особистих благ1. У відзиві В.О.Навроцького на авторефе рат дисертації Ю.М.Сухова "Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів: проблеми відмежування від суміжних злочинів та кваліфікації за сукупністю" зазначається, що на відміну від загальноприй нятого розуміння корисливого мотиву як прагнення до матеріального зба гачення у будь-якій формі, матеріальної вигоди дисертант пише, що цей мотив може виражатись у прагненні набути репутацію незамінного, ком петентного керівника, здобути повагу, визнання, престиж тощо. П.П.Анд-рушко справедливо зауважує, що суть розбіжностей у питанні про моти вацію ухилення від сплати податків полягає у різному тлумаченні змісту корисливих мотивів і мети в теорії кримінального права2.

На погляд А.Ф.Зелінського, при встановленні зміст^Гкорисливих спону кань у різних корисливих злочинах необхідно враховувати тільки індивідуальні потреби людини й відповідні їм егоїстичні інтереси3. Вчений мав на увазі широкий спектр індивідуальних потреб — від індивідуально-органічних, пов'язаних із нормальною життєдіяльністю, до так званих "соціабельних" потреб (визнання, престиж, самовираження, честолюбство тощо). З урахуванням такого підходу корисливий мотив варто вбачати в ситуаціях, в яких службова особа підприємства, ухиляючись від сплати по датків, керується прагненням задовольнити певну індивідуальну потребу (скажімо, набути репутації "цінного працівника"), але шляхом звернення об'єктів, прихованих від оподаткування, на користь певного колективу.

З погляду об'єкта і об'єктивної сторони складу злочину, передбачено го ст. 212 КК, не має принципового значення те, на задоволення яких потреб — індивідуальних чи колективних — спрямовує свої зусилля осо ба, яка ухиляється від сплати податків, зборів, інших обов'язкових пла тежів. Порушення встановленого порядку формування доходної частини бюджетів різних рівнів та державних цільових фондів відбувається не залежно від того, на які цілі мала намір винна особа використати при ховані від оподаткування об'єкти. Не випадково Пленум Верховного Су ду України у п. З постанови від 26 березня 1999 р. № 5 роз'яснив, що для кваліфікації дій за ст. 148-2 КК 1960 р. мотив значення не має.

Отже, мотиви ухилення від сплати обов'язкових платежів, що вхо дять в систему оподаткування, можуть бути різними (корисливі спону кання, бажання задовольнити різноманітні виробничі потреби господа рюючого суб'єкта або виплатити заробітну плату працівникам, прагнен ня набути репутації "цінного" працівника або продемонструвати відданість засновникам господарського товариства, кар'єризм, помста, бажання скомпрометувати керівника або власника підприємства, завда ти йому неприємностей тощо), на кваліфікацію за ст. 212 чинного КК не впливають і враховуються при призначенні покарання.

1    Молодик В.В. Кримінологічні та кримінально-правові аспекти відповідальності за ухилення
від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів: Автореф, дис. ... канд. юрид. наук. —
Харків, 1999. — С. 13

2    Кримінальне право України: Особлива частина: Підручник / Г.В.Андрусів, П.П.Андрушко,
СЛ.Лихова та ін. — С. 468

3    Зелинский А.Ф. Криминальная мотивация хищений и иной корыстной преступной деятельно 
сти. — К.: УМК ВО, 1990. — С. 43-53

184

Кваліфікуючими ознаками злочину згідно з ч. 2 ст. 212 КК є вчинен ня його за попередньою змовою групою осіб або фактичне ненадходжен-ня коштів у великих розмірах.

Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів потрібно кваліфікувати як вчинене за попередньою змовою групою осіб, як що в ньому брали участь як співвиконавці дві чи більше особи, які поперед ньо, до вчинення діяння, домовилися не сплачувати обов'язкові платежі до бюджетів чи державних цільових фондів або сплачувати їх не у повному об сязі. За цією ознакою можуть кваліфікуватись, наприклад, дії службових осіб одного і ^ого ж підприємства, установи, організації, на яких покладе но відповідальність за правильність обчислення і сплати обов'язкових пла тежів податкового характеру та за достовірність відповідної звітності (абз. 2 п. 17 постанови Пленуму ВСУ від 26 березня 1999 р. № 5). Наприклад, керівник і головний бухгалтер юридичної особи — платника податку скла дають і підписують перекручені документи, які подаються до органів дер жавної податкової служби. Якщо бухгалтер бере участь у розподілі прихо ваного від оподаткування прибутку, він стає матеріально зацікавленим у вчиненні злочину та приховуванні протиправних діянь свого керівництва. Мотивом дій бухгалтера може виступати і особиста зацікавленість — побо ювання втратити місце роботи у разі банкрутства господарюючого суб'єкта, бажання набути репутації "цінного і незамінного працівника", прагнення поліпшити фінансове становище підприємства тощо.

На думку Н.О.Гуторової, при вчиненні ненасильницьких злочинів, у тому числі злочинів проти державних фінансів, наявність декількох ви конавців не може виступати чинником, що суттєво підвищує суспільну небезпеку порівняно із вчиненням діяння у співучасті з розподілом ро лей. Так, для керівника підприємства, який ухиляється від сплати по датків, зборів, інших обов'язкових платежів, участь у цьому злочині по собника, який надасть інформацію стосовно ефективних схем ухилення від оподаткування і сприятиме їх застосуванню, є значно "кориснішою", ніж участь головного бухгалтера як співвиконавця1. Протилежної по зиції дотримується ІЛ.Кучеров, зауважуючи, що злочинна домовленість між керівником і головним бухгалтером істотно посилює суспільну не безпеку вчинюваного ухилення від сплати податків, оскільки дозволяє винним використовувати всі можливі способи приховування, маскуван ня і перекручення елементів оподаткування, вносити неправдиві відо мості практично у будь-який документ бухгалтерського обліку і звітності2. Видається, що доповнення КК України в частині відповідаль ності за ухилення від сплати податків розглядуваною кваліфікуючою оз накою все ж мало необхідну соціальну детермінацію.

В абз. 2 п. 7 постанови Пленуму ВСУ від 26 березня 1999 р. № 5 за значається, що дії керівників підприємств, установ, організацій, які да ли підлеглим посадовим особам розпорядження підписати чи подати до податкових органів недостовірні (фальсифіковані) звіти, баланси, декла рації, розрахунки, або не сплачувати взагалі чи сплатити не в повному

1    Гугорова И.О. Вказана праця. — С. 322

2    Кучеров И.И. Налоги и криминал. Историко-правовой анализ. — М.: Первая Образцовая ти 
пография, 2000. — С. 233

185

обсязі податки, збори, інші обов'язкові платежі, а також дії посадових осіб, які виконали такі незаконні розпорядження, мають кваліфікува тись за ст. 148-2 КК 1960 р. — як ухилення від оподаткування, вчине не за попереднім зговором групою осіб. Коментуючи дане роз'яснення, В.Р.Мойсик і П.П.Андрушко підкреслюють, що воно: по-перше, сто сується ситуацій, коли керівник юридичної особи — платника податків особисто документи, пов'язані з обчисленням і сплатою обов'язкових платежів, не підписує і до податкових органів не подає, а доручає чи примушує зробити це підлеглих йому посадових осіб; по-друге, дещо відрізняється від позиції, виробленої у судовій практиці колишнього СРСР у кримінальних справах про приписки1.

Нагадаю, що у п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 21 червня 1985 р. № 7 "Про практику застосування законодавства у спра вах про приписки та інші перекручення звітності про виконання планів" вказувалось, що посадова особа, на яку покладено обов'язок подавати дер жавну звітність і яка примусила підлеглого їй по службі працівника (як виконуючого обов'язки керівника чи головного бухгалтера, хоч ці обов'яз ки на нього у встановленому порядку не покладались) перекрутити дані, що вносяться до звітності, і підписати її замість себе, повинна була притя гуватись до відповідальності безпосередньо як виконавець за ст. 147-1 КК УРСР. Дії підлеглої посадової особи, яка у такій ситуації фактично сфаль сифікувала і підписала звітність, розцінювались як пособництво у припи сках за умови, що виконавець розпорядження усвідомлював його незакон ний характер і не вживав заходів для запобігання злочину.

На мою думку, запропоноване Пленумом Верховного Суду України інкримінування кваліфікуючої ознаки "за попереднім зговором групою осіб" у разі виконання злочинного наказу є обґрунтованим передусім для тих випадків, коли обидві сторони — і керівник, який віддав наказ, і його виконавець — володіють ознаками спеціального суб'єкта злочину, передбаченого ст. 212 КК.

Наприклад, керівник підприємства віддає головному бухгалтерові або особі, яка у встановленому порядку виконує його обов'язки, злочинний на каз у той чи інший спосіб ухилитись від сплати податків — 'сфальсифікува ти податкову звітність, не подавати її своєчасно до податкових органів то що, що і виконується підлеглою службовою особою. У даному разі керівник і бухгалтер спільними зусиллями і за попередньою домовленістю виконують об'єктивну сторону злочину. Тому вчинене-ними утворює кваліфікований вид групового ухилення від сплати податків, передбачений ч. 2 ст. 212 КК. Бухгалтер підприємства, який вчинив злочин за підмовництвом свого керівника у формі виконання розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності разом з ним не як пособник, а як співвиконавець.

Із тексту абз. 2 ті. 7 постанови Пленуму ВСУ від 26 березня 1999 р. № 5 прямо не випливає, що це роз'яснення поширюється лише на ті ви падки, коли керівник підприємства, який віддає наказ, прагне у такий спосіб особисто залишитись осторонь і перекласти відповідальність на інших службових осіб. Якщо ж така ситуація насправді має місце, тоб-

1 Мойсик В.Р., Андрушко П.П. Роз'яснення Пленуму сприятимуть усуненню розбіжностей у су довій практиці // Вісник Верховного Суду України. —1999, — № 3. — С. 22

186

± також дії посадових js. мають кваліфікува-сзодаткування, вчине-эсчи дане роз'яснення, ї зоно: по-перше, сто-! — платника податків

сплатою обов'язкових 5 е подає, а доручає чи з: осіб; по-друге, дещо

практиці колишнього

есзного Суду СРСР від Ія законодавства у спра--ро виконання планів" :оов'язок подавати дер-f службі працівника (як ьгалтера, хоч ці обов'яз-лнсь) перекрутити дані, ?5е, повинна була притя-:снавець за ст. 147-1 КК ятуації фактично сфаль-г-: пособництво у припи-аломлював його незакон-[ злочину.

гховного Суду України :-е:шім зговором групою 5грунтованим передусім єик, який віддав наказ, гьного суб'єкта злочину,

різному бухгалтерові або с«5ов'язки, злочинний на-;Іатків —'сфальсифікува-ё-: податкових органів то-с. У даному разі керівник . домовленістю виконують

утворює кваліфікований ^бачений ч. 2 ст. 212 КК.

з-а підмовництвом свого . підлягає кримінальній к епіввиконавець. Ь~ від 26 березня 1999 р. гирюється лише на ті ви-£є наказ, прагне у такий £сти відповідальність на е ас правді має місце, тоб-

ог.тъ усуненню розбіжностей у су-* 3   - С. 22

 

то керівник примушує замість себе підписати і подати перекручену звітність, ту службову особу підприємства, на яку у встановленому по рядку не покладено відповідальність за правильність і своєчасність на рахування і сплати обов'язкових платежів, то такий працівник, на пер ший погляд, повинен визнаватись не співвиконавцем, а пособником в ухиленні від сплати податків. Адже загальне правило полягає в тому, що особа, яка не володіє юридичним статусом спеціального суб'єкта, у злочинах з таким суб'єктом може виконувати лише функцію організато ра, підмовника чи пособника. Вважається, що винятки з цього правила (коли особа, котра не має ознак спеціального суб'єкта, визнається співвиконавцем) зумовлені особливостями законодавчого описання об'єктивної сторони деяких злочинів (заволодіння чужим майном шля хом зловживання службовим становищем, зґвалтування тощо). Сформу лювавши роз'яснення, яке міститься в абз. 2 п. 7 постанови від 26 бе резня 1999 р. № 5, Пленум Верховного Суду збільшив перелік таких ви нятків. Видається, що логіка Пленуму з поставленого питання кваліфікації заслуговує на підтримку. Службова особа підприємства, яка не володіє повноваженнями у сфері нарахування і сплати обов'язко вих платежів і ведення відповідної документації, необхідними для виз нання її індивідуальним суб'єктом ухилення від сплати податків, і яка під тиском свого керівника підписує і подає у фіскальні органи перекру чену звітність, тим самим бере участь у виконанні об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 212 КК, а отже разом із керівником підприємства є співвиконавцем податкового злочину.

Згідно зі ст. 60 Конституції України, ніхто не зобов'язаний виконува ти явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання та ких наказів настає юридична відповідальність. Згідно з ч. 4 ст. 41 КК особа, яка виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діян ня, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підля гає кримінальній відповідальності на загальних підставах. При цьому явність як суб'єктивна оцінка злочинності наказу є питанням факту, який вирішується судом у кожному конкретному випадку.

У тому разі, коли керівник підприємства у письмовій формі наказує головному бухгалтеру вчинити діяння, яке визнається кримінальне ка раним ухиленням від сплати податків, і при цьому встановлено усвідо млення бухгалтером злочинного характеру виконуваного ним наказу, підстав для звільнення бухгалтерського працівника від кримінальної відповідальності не вбачається. За вчинення податкового злочину по винні відповідати обидві сторони — і керівник підприємства, який засо бом підмовництва підлеглого працівника до вчинення злочину обрав формально легітимний, проте злочинний за своїм змістом наказ, і бух галтер, який розумів, що виконує завідомо злочинний наказ.

Вчинення бухгалтером податкового злочину внаслідок виконання на казу керівника підприємства, не виключаючи відповідальність за ст. 212 КК, розглядається як обставина, що пом'якшує кримінальну відповідальність і враховується судом при призначенні покарання. П. 6 ч. 1 ст. 66 КК ("Обставини, які пом'якшують покарання") містить окре му вказівку на вчинення злочину через службову залежність.

187

Римські юристи стверджували: "Еjus nulla culpa est qui parere necesse sit" ("Немає вини на тому, хто вимушений підкорятися"). У сучасній кримінально-правовій доктрині і судовій практиці загальновизнаним є інший підхід — у сфері цивільного життя психічний примус, у тому числі у формі наказу керівника, не позбавляє підлеглого можливості ке рувати своїми діями і не створює для нього стан крайньої необхідності. Вважається, що у підлеглого працівника є інші, не пов'язані з виконан ням наказу і вчиненням злочину, варіанти поведінки — звернення до правоохоронних органів, вищестоящого керівництва, правління акціонерного товариства, власника господарюючого суб'єкта, звільнення з роботи за власним бажанням тощо.

В цьому плані доречно згадати постанову Пленуму Верховного Суду СРСР від 17 травня 1991 р. № 7, якою був визнаний таким, що не відповідає законодавству, п. З постанови Пленуму Верховного Суду Уз бецької РСР від 20 липня 1990 р. № 4 "Про деякі питання, які виник ли у практиці розгляду судами республіки cnpaBjnpo розкрадання, при писки та інші зловживання при заготівлі і переробці бавовни-сирця та іншої сільськогосподарської продукції". Вища судова інстанція колиш нього СРСР розцінила як необґрунтоване роз'яснення, згідно з яким потрібно було розглядати як таку, що вчинена у стані крайньої не обхідності, участь осіб у вчиненні вказаних злочинів під впливом при мусу — протиправних вимог з боку керівників державних і громадських організацій. Пленума Верховного Суду СРСР зазначив, що загроза пра вам і законним інтересам осіб, якщо вона насправді виникла, могла бу ти усунена законними засобами, а тому законодавство про крайню не обхідність до подібних випадків відношення не має.

Зрозуміло, що бухгалтер, який відмовляється виконувати незаконний наказ свого керівництва, ризикує через власну принциповість наклика ти на себе неприємності, зокрема, у вигляді звільнення з роботи за ініціативою роботодавця. Видається, що не потрібно також повністю відкидати можливість звернення до ст. 33 КК України у разі ухилення від сплати податків. Адже можна уявити собі ситуації, коли психічний примус, здійснюваний щодо бухгалтера з метою вчинення ним податко вого злочину, породжує стан крайньої необхідності (наприклад, викра дення близької людини, яке поєднується з погрозою негайної фізичної розправи над нею, якщо бухгалтер не виконає вимогу порушити подат кове законодавство).

На мій погляд, типовий для юридичних осіб будь-яких організаційно-правових форм тандем "керівник-бухгалтер" може не спрацьовувати в плані притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків принаймні з двох причин. По-перше, тому, що у по ведінці бухгалтерського працівника, від якого керівник підприємства приховує значущі з точки зору правильності оподаткування обставини, не встановлено умисел, тобто обов'язкову ознаку суб'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 212 КК. Скажімо, бухгалтер може нічого не знати про угоди, здійснювані директором за готівку, і відповідно не відо бражати їх у документах, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків. Як слушно зазначає 1.1.Кучеров, у тому разі, коли податковий злочин

188

скоюється керівником підприємства самостійно, він зазвичай не інфор мує бухгалтера про вчинені фінансово-господарські операції, а отриману в їх результаті виручку використовує на власний розсуд, не здаючи її до каси1. Не бажаючи інформувати бухгалтера про намір ухилитись від сплати податків, керівник для складання звітності може надавати йому фіктивні документи, що також матиме своїм наслідком неналежне вико нання підприємством фіскальних зобов'язань. За наявності до цього підстав дії головного бухгалтера у подібних ситуаціях можуть кваліфікуватись за ст. 367 КК як службова недбалість.

Вироком Бердянського міського суду Запорізької області за ч. 2 ст. 148-2 КК I960 р. було засуджено К., який, працюючи директором приватної фірми "Три К", шляхом заниження об'єкта оподаткування ухилився від сплати ПДВ і податку на прибуток. Зафіксована у товарно-касових книгах виручка від реалізащї^цукру через роздрібну торгівлю не відповідала фактичній ви ручці підприємства, оскільки цукор продавався за завищеною ціною. Голов ний бухгалтер фірми Ш. складала звітні бухгалтерські і податкові докумен ти на підставі тих даних, які надавались їй директором, і про існування на кладних, за допомогою яких здійснювалась реалізація цукру за завищеною ціною, не знала. У порушенні кримінальної справи стосовно Ш. було обґрун товано відмовлено згідно з п. 2 ст. 6 КПК за відсутністю в її діях суб'єктив ної сторони умисного ухилення від сплати податків2.

Приватне підприємство виробничо-торговельна фірма (далі — ПП ВТФ) "Олбест", уклавши договір консигнації з ТзОВ "Олімпік", отрима ло від останнього для реалізації непродовольчі товари (в основному банківське обладнання та офісні меблі) на загальну суму 41 870 грн. 66 коп. На протязі другого півріччя 1998 р. менеджер Харківської філії ПП ВТФ "Олбест" Б. за готівку реалізовував різним підприємствам та фізичним особам товари, поставлені ТзОВ "Олімпік'*. Грошові кошти у сумі 8 652 грн., отримані від реалізації, та бухгалтерські документи, які підтверджували реалізацію товарів, Б. поштою передавав директору ПП ВТФ "Олбест" П. Остання з метою ухилення від сплати податків ре алізацію товарів у книзі обліку продаж і журналах-ордерах не відобра зила, а готівку в касу підприємства не оприбуткувала. П. також не повідомила про проведення господарських операцій щодо реалізації то варів Харківською філією ПП ВТФ "Олбест" бухгалтера підприємства І., яка, не будучи проінформованою, не внесла до податкових декларацій результати цих операцій. Внаслідок приховування об'єкта оподаткуван ня ПП ВТФ "Олбест" не сплатило ПДВ і податку на прибуток підприємств на загальну суму 3 605 грн. 28 коп. Органом досудового слідства дії П. були кваліфіковані за ч. 1 ст. 148-2 КК 1960 р. як ухи лення від сплати податків у значних розмірах3.

Наведена модель вчинення злочину характерна передусім для тих ви падків, коли бухгалтер, будучи найманим працівником і виконуючи свої обов'язки на підставі трудового договору, не бере участі у розподілі при-бутків підприємства, а тому, як правило, економічно не зацікавлений в

1    Кучеров И.И. Вказана праця. — С. 50, с. 232

2    Архів місцевого суду м. Бердянська Запорізької обл. Справа № 1-40 за 1997 р.

3    Кримінальна справа № 11-08888. Матеріали слідчого відділення податкової міліції ДПІ у
Подільському районі м. Києва за 1999 р.

189

ухиленні від сплати податків. Хоча, очевидно, не можна виключати і си туації, коли з різних міркувань керівник підприємства самостійно ре алізує злочинний умисел, не узгоджуючи при цьому свої дії з бухгалте ром, який є, скажімо, членом його сім'ї або засновником (учасником, власником) господарюючого суб'єкта.^_

Іншою причиною того, що тандем "керівник-бухгалтер" не спрацьовує може бути те, що бухгалтер, маючи умисел, спрямований на ухилення від сплати податків, для досягнення своєї злочинної мети прагне скори статись некомпетентністю керівника підприємства. Останній, відповіда ючи за чітку і правомірну роботу очолюваного ним підприємства, дале ко не завжди є фахівцем у податковому законодавстві, а тому нерідко фактично не здатен перевірити правильність даних, наведених у доку ментах, що подаються до податкових та інших фіскальних органів. За судження за таких умов керівника підприємства, який не зміг, не роз бираючись у тонкощах бухгалтерського і податкового обліку, забезпечи ти компетентне управління і в діях якого відсутня інтелектуальна озна ка умислу, за вчинення злочину, передбаченого ст. 212 КК, є безпідстав ним. Свідоме перекручення істини, обман, спрямований на ухилення від сплати податків, про що йдеться в аналізованій кримінальне-правовій нормі, не варто ототожнювати з відповідальністю керівника за незаконні вчинки своїх підлеглих, що за наявності до цього підстав може розціню ватись за ст. 367 КК як службова недбалість.

З огляду на зазначене вище, правильною необхідно визнати позицію Нововолинського міського суду Волинської області, який засудив за умисне ухилення від сплати ПДВ лише одну особу — головного бухгал тера Нововолинського заводу залізобетонних виробів В. Вона нарахову вала і сплачувала ПДВ, виходячи не з фактичної собівартості продукції, а з ціни реалізації, чим порушила чинне податкове законодавство. Із ма теріалів кримінальної справи вбачається, що в діях директора підприємства Д., який разом з головним бухгалтером підписував подат кові декларації і розрахунки, відсутня умисна форма вини: Д. здійсню вав загальне керівництво і, не будучи фахівцем у питаннях податкового законодавства і бухгалтерського обліку, не міг належним чином прокон тролювати дії В.1.

Вивчення матеріалів судових справ показує, що подібні ситуації є до сить поширеними у сучасній господарській практиці. Тому занадто ка тегоричними виглядають міркування начальника служби судово-еко номічних експертиз Федеральної служби податкової поліції РФ Тетяни Дмитренко про те, що бухгалтер не здатен нести самостійну відповідальність за вчинення податкового злочину, а умисел, спрямова ний на ухилення від сплати податків, може бути інкримінований лише керівникові підприємства2. Свою позицію Т.Дмитренко пояснює тим, що ухилення від сплати податків — це сфера розподілу власності між державою і підприємцем, до якої головний бухгалтер підприємства як найманий працівник не допускається. Крім цього, ніхто начебто не

1    Архів місцевого суду м. Нововолинська Волинської обл. Справа № 1-193 за 1997 р.

2    Дмитренко Т. Нужна система уголовного преследования за соучастие ... // Налоговая поли 
ция. — 1997. — № 12

190

уповноважує бухгалтера контролювати законність розпоряджень першої особи — свого керівника; внесення перекручених відомостей у первинні документи потрібно розглядати як волевиявлення лише керівника. Ряд російських авторів підтримує такий підхід1.

Досить переконливе спростування викладеної вище позиції наводить ся Є.К.Кулаковым. Цей вчений виокремлює умови, за наявності яких особа може бути визнана суб'єктом злочину, передбаченого ст. 199 КК РФ: наявність об'єкта оподаткування; обов'язок особи вести належний облік наявних об'єктів оподаткування, подавати до податкових органів звітні документи, пов'язані зі сплатою податків; обов'язок сплачувати податок з наявних об'єктів. На підприємствах різних організаційно-пра-вових форм зазначені обов'язки покладені безпосередньо на керівника і головного бухгалтера, а тому ці особи і повинні притягуватись до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків з ор ганізацій2. Поділяють такий підхід й інші автори3.

Вважаю, що повноваження головного бухгалтера підприємства у сфері оподаткування є досить значними, а тому він здатен, ввівши в ома ну керівника у питанні про виконання підприємством зобов'язань перед бюджетами та державними цільовими фондами, самостійно вчинити зло чинне ухилення від сплати податків або скоїти це діяння спільно зі своїм керівником. Інша справа, що бухгалтер може бути просто не зацікавлений в цьому, будучи, дійсно, найманим працівником і не одер жуючи особисто будь-якої вигоди від вчинення кримінальне караного діяння. В цьому плані викликає інтерес наступна кримінальна справа, розглянута Жовтневим районним судом м. Маріуполя.

Органом досудового слідства К. обвинувачувалась у тому, що, працю ючи головним бухгалтером корпорації "Харчосервіс" і умисно ухилив шись від сплати ПДВ, плати за землю, податку з власників транспорт них засобів і державного мита на загальну суму більше як 7 500 грн., вона вчинила злочини, передбачені ч. 2 ст. 148-2, ч. 2 ст. 165 і ч. 2 ст. 172 КК 1960 р. Суд, не погоджуючись з такою кваліфікацією і спро стовуючи висновок про наявність у К. умислу на ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, зазначив у вироку, що ухилення від оподаткування не становило для підсудної корисливого або Іншого особистого інтересу. К. засновником корпорації "Харчосервіс" не була, заробітну плату на протязі 1998-1999 pp. не отримувала. Навівши у вироку ще ряд аргументів, суд досить переконливо обґрунтував пра вильність перекваліфікації дій К. на ч. 2 ст. 167 КК 1960 р. і засуджен ня її за халатність, що спричинила тяжкі наслідки4.

1    Балакина А.П., Кваша Ю.Ф., Румянцев А.В. Учебно-методический комплекс "Налоговое рас 
следование". Часть 1. — М.: Все рос. гос. налог, академия, 2000. — С. 29; Витвицкий А.А. У голов-
но-правовые аспекты ответственности за уклонение от уплаты налогов: Дис. ... канд. юрид. наук. —
Москва, 1995. — С. 102—103; Куприянов А. Упорядочить уголовную ответственность за налоговые
преступления // Российская юстиция. — 1996. — № 7, — С. 20

2    Кулаков Е.К. Уголовная ответственность за уклонение от уплаты налогов и организаций //
Юридические записки. Вып. 8: Российское уголовное законодательство: Проблемы теории и прак 
тики / Под ред. К.А.Панько. — Воронеж: Изд-во Воронеж, гос. ун-та, 1999. — С. 62-63

3    Мудрых В.В. Вказана праця. — С. 184—187; Соловьев И.Н. Налоговые преступления: прак 
тика работы органов налоговой полиции и судов. — М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2002. — С. 104—106

4    Архів місцевого суду Жовтневого району м. Маріуполя Донецької обл. Справа № 1-134 за 2001 р.

191

Водночас в плані можливого самостійного вчинення бухгалтером умис ного ухилення від оподаткування не варто виключати життєві ситуації, ко ли цей працівник, так би мовити, "підставляє" керівника підприємства, ба жаючи, наприклад, скомпрометувати його, завдати неприємностей, по-мститись або зайняти керівну посаду. Якщо виходити з того, що бухгалтер нібито може виступати лише співучасником, а не виконавцем податкового злочину, то кваліфікація його дій у подібних ситуаціях видається досить проблематичною. Як зазначалось при аналізі суб'єктивної сторони злочи ну, передбаченого ст. 212 КК, мотив на кваліфікацію ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів не впливає. Врешті-решт кримінально-правова оцінка поведінки бухгалтерського працівника зале жить не від того, чи зацікавлений він з різних підстав в ухиленні від опо даткування, а від його конкретної ролі у скоєнні податкового злочину, ви конанні об'єктивної сторони останнього.

Дії службових осіб різних юридичних осіб — суб'єктів підприємництва та громадян-підприємців мають кваліфікуватись як вчинені за поперед ньою змовою групою осіб у випадках укладення ними цивільно-правових угод, під час виконання яких кожна із сторін ухиляється від сплати на лежних обов'язкових платежів до бюджетів чи державних цільових фондів. Якщо згідно з укладеною угодою це має зробити лише одна із сторін, дії службової особи іншої сторони чи громадянина-підприємця, які підписали певну угоду, повинні кваліфікуватися як пособництво ухилен ню від сплати податків і зборів, виконавцем якого визнається службова особа того суб'єкта підприємництва або той громадянин-підприємець, які не сплатили обов'язкові платежі податкового характеру.

Дії інших осіб, зобов'язаних сплачувати податки і збори, можуть кваліфікуватись як вчинені за попередньою змовою групою осіб лише у тому разі, коли вони згідно із законом повинні сплачувати обов'язкові платежі сумісно (наприклад, якщо майно — об'єкт оподаткування нале жить на праві спільної власності двом або більше особам).

Під великим розміром коштів треба розуміти суму податків, зборів, інших обов'язкових платежів, яка в три тисячі і більше разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів гро мадян (примітка до ст. 212 КК).

Особливо кваліфікуючими ознаками злочину (ч. З ст. 212 КК) є вчинен ня його особою, раніше судимою за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, або фактичне ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах.

Вчинення злочину особою, раніше судимою за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, має місце у тому разі, коли злочин вчинює той, хто має незняту чи непогашену судимість за будь-якою частиною ст. 212 нового КК або за ст. 148-2 попереднього КК.

Під особливо великим розміром коштів треба розуміти суму податків, зборів, інших обов'язкових платежів, яка у п'ять тисяч і більше разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 212 КК).

У ч. 4 ст. 212 КК 2001 р. зазначається, що особа, яка вперше вчини ла діяння, передбачені частиною першою та другою цієї статті,

192

звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона до притяг нення до кримінальної відповідальності сплатила податки, збори (обов'язкові платежі), а також відшкодувала шкоду, завдану державі їх несвоєчасною сплатою (фінансові санкції, пеня). Наведена заохочуваль на норма, яка є втіленням ідеї кримінально-правового компромісу у сфері оподаткування, з'явилась не на порожньому місці. Ряд авторів на етапі опрацювання проекту нового КК виступив з пропозицією включи ти до статті про відповідальність за умисне ухилення від сплати по датків, зборів, інших обов'язкових платежів норму, яка б передбачала звільнення від кримінальної відповідальності того, хто до порушення кримінальної справи (інший варіант — до винесення вироку) сплатить належні суми податків і фінансові санкції1. Стверджувалось, що така позитивна посткримінальна поведінка свідчить про втрату суспільної не безпеки особи правопорушника, який заслуговує на "прощення" з боку держави. Крім цього, висловлювались сподівання на те, що наявність подібної заохочувальної норми дасть значний економічний ефект.

Визнавши спеціальні види звільнення від кримінальної відповідаль ності, передбачені Особливою частиною КК, перспективною формою де-пеналізації, законодавець у новому КК суттєво збільшив порівняно з КК 1960 р. кількість відповідних заохочувальних приписів, їх призначення—через стимулювання бажаної для суспільства посткримінальної поведінки особи, яка вчинила закінчений злочин, добитись відвернення, усунення  або  мінімізації  суспільне  небезпечних  наслідків,   отримати інформацію про вчинений злочин, необхідну для його розкриття, попередити скоєння інших кримінальне караних посягань. Умови звільнення від кримінальної відповідальності, регламентованого Особливою частиною КК, формулюються по-різному з урахуванням специфіки того чи іншого злочину та конкретної мети, якої прагне досягти держава.

Включення до КК норми про звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вчинила умисне ухилення від сплати по датків, зборів, інших обов'язкових платежів, узгоджується з повнова женнями податкової міліції, яка відповідно до покладених на неї за вдань покликана не лише здійснювати розкриття і розслідування зло чинів у сфері оподаткування, а й вживати заходів до відшкодування за подіяних державі збитків (ст. 21 Закону "Про державну податкову служ бу в Україні"). Керівництвом ДПА України неодноразово проголошува лось, що робота податкової міліції оцінюється не тільки за кількістю по рушених кримінальних справ, затриманих і заарештованих, іншими ре пресивними заходами, а й за тим, наскільки успішно відшкодовуються

1 Білецький В. Чи потрібно всіх ув'язнювати? // Закон і бізнес. — 4 листопада 1995 р. — № 45; Брич Л.П. Кваліфікація ухилення від сплати обов'язкових внесків державі. — Львів, 1998. — С. 33-34; Вересов В.М. Вказана праця. — С. 5, с. 13, с. 15; Дудоров О., Пшеничний І. Звільнення від фінансових санкцій у податковому законодавстві і добровільна відмова від доведення податко вого злочину до кінця у кримінальному законодавстві // Предпринимательство, хозяйство и право.

—  2000. — № 4. — С. 47-51; 2000. — № 5. — С. 57-63; Емельяненко В. Лагерплац для налогопла 
тельщика // Бизнес. — 9 октября 2000 г. — W» 41; Кураш Я. Вказана праця. — С. 10; Молодик
В.В. Кримінологічні та кримінально-правові аспекти відповідальності за ухилення від сплати по 
датків, зборів, інших обов'язкових платежів: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Харків, 1999.

—  С. 15; Ранкфурт Ф. Амнистия или уголовно-правовой компромисс? // Бизнес. Бухгалтерия. —
17 января 2000 г. — № 3

7    3-108       193

збитки, завдані державі суб'єктами, які допустили порушення податко вого законодавства1. Вважається, що норма про звільнення від криміна льної відповідальності осіб, які вчинили ухилення від оподаткування, у зв'язку з їх специфічним розкаянням дасть змогу: 1) істотно посилити роботу щодо наповнення бюджету реальними грошовими надходження ми; 2) зосередити зусилля правоохоронних органів на тяжких податко вих злочинах, трудомістких з точки зору їх розкриття і розслідування, де обвинуваченню бракує доказів, а порушники законодавства не визна ють своєї вини в умисному ухиленні від сплати податків і зборів.

За рахунок застосування ч. 4 ст. 212 КК заощаджуються не лише час і зусилля, потрібні для кримінального переслідування осіб, які вчинили інші податкові злочини, а й фінансово-матеріальні ресурси. Правоохоронні органи, на утримання яких спрямовуються кошти платників податків, на цілком законних підставах застосовують скорочену форму провадження у кримінальних справах. На підставі результатів власних досліджень кримінальних справ та проведеного у 1998 р. Верховним Судом України аналізу практики застосування судами України законодавства, яке перед бачає кримінальну відповідальність за ухилення від сплати податків, В. Останін дійшов висновку про те, що розслідування і судовий розгляд кримінальних справ про податкові злочини для держави є економічно збитковим2. Очевидно, що включення до КК аналізованої заохочувальної норми значною мірою вирішує проблему "рентабельності" кримінального переслідування осіб, які вчинили злочинне ухилення від оподаткування.

Норми, подібні до ч. 4 ст. 212 КК України 2001 p., відомі зарубіжно му кримінальному законодавству. Так, Федеральним законом РФ від 25 червня 1998 р. "Про внесення змін і доповнень до Кримінального ко дексу Російської Федерації" КК цієї країни доповнено заохочувальною нормою, дія якої поширюється на податкові злочини (ст. 198 КК - "Ухи лення фізичної особи від сплати податку або страхового внеску у дер жавні позабюджетні фонди", ст. 199 КК - "Ухилення від сплати по датків або страхових внесків у державні позабюджетні фонди з ор ганізації", ст. 194 КК - "Ухилення від сплати митних платежів, які стя гуються з організації або фізичної особи"). Згідно з приміткою до ст. 198 КК РФ, особа, яка вперше вчинила один із вказаних злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона сприяла роз криттю злочину і повністю відшкодувала заподіяну шкоду.

Діяльність органів податкової поліції РФ вже засвідчила ефективність даної законодавчої новели3. В руках правоохоронних органів з'явився до датковий важіль процесуального і профілактичного впливу на не сумлінних платників податків, який розглядається як російський варіант поширених у зарубіжній практиці угод про визнання вини. Водночас з приводу примітки до ст. 198 КК РФ фахівцями висловлюються і критичні

1    Азаров М. З приводу силової структури в податковій службі // Вісник податкової служби Ук 
раїни. — 1999. — № 39. — С. 2; Сисоєв В. Слідство ведуть податківці // Вісник податкової служ 
би України. — 1998. — № 11. — С. 34

2    Останін В. Боротьба із злочинністю в сфері оподаткування чи її імітація // Економіка. Фінан 
си. Право. — 1999. — № 1. — С. 27-28

3    Болконский В.И. Вказана праця. — С. 106; Кикин А. Возмещение ущерба, или Что выгоднее
государству — судебная волокита или реальная финансовая поддержка бюджета? // Налоговая по 
лиция. — 1999. — № 1; Соловьев И.Н. Вказана праця. — С. 86

194

зауваження, їх суть зводиться до того, що ця норма відіграє роль криміно генного фактора, який завдяки фактичній безкарності податкових зло чинців сприяє поширенню правового нігілізму у сфері оподаткування. За значену норму інколи називають індульгенцією, яка дозволяє винним осо бам відкупитись від претензій з боку держави. Зауважується також, що кримінальне і податкове право мають різні цілі і функції, змішування яких є недоцільним, і що внаслідок застосування примітки до ст. 198 КК кримінальне покарання як реакція на вчинений злочин поступається ви платі грошових сум, які суб'єкт за законодавством повинен був сплатити набагато раніше. Надання попередньому слідству в основному фіскально го відтінку суперечить правоохоронній спрямованості діяльності органів податкової поліції, перетворюючи їх у збирача податків, хоч і не сплаче них. Тому своєрідним компромісом для прихильників і критиків заохочу вальної норми можна вважати внесений у Державну Думу РФ проект За кону "Про внесення змін і доповнень до статей 198 і 199 Кримінального кодексу Російської Федерації'*. Законопроект пропонує передбачити мож ливість звільнення від кримінальної відповідальності лише для тих осіб, які вчинили нетяжкі податкові злочини, відповідальність за які встанов лено у перших частинах ст. 198 і ст. 199 КК РФ1.

Незважаючи на поширене використання у слідчій практиці передба ченого приміткою до ст. 198 КК РФ виду звільнення від кримінальної відповідальності, його законодавче регулювання є не досить вдалим і викликає суперечливі тлумачення. В юридичній літературі висловлена думка про те, що для застосування даної заохочувальної норми на відміну від переважної більшості випадків звільнення від кримінальної відповідальності, передбачених Особливою частиною КК РФ, доб ровільне з'явлення особи із зізнанням не вимагається2. В.Тюнін пише, що держава зацікавлена не стільки в притягненні особи до криміналь ної відповідальності, скільки у відшкодуванні заподіяної шкоди і, як наслідок, у поповненні бюджету**. Інший підхід ґрунтується на систем ному аналізі норм Загальної і Особливої частини КК РФ і полягає в то му, що обов'язковою умовою застосування аналізованої норми є доб ровільне з'явлення правопорушника із зізнанням4. Адже вказівка на та ку передумову фігурує у ст. 75 КК ("Звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям") — нормі, яка містить за-

1    Закон, который нужен // Налоговая полиция. — 2002. — № 20

2    Звечаровский И. Новый УК: проблемы применения // Законность. — 1999. — № 1. — С. 11;
Кучеров И.И. Налоги и криминал. Историко-правовой анализ. — М.: Первая Образцовая типогра 
фия, 2000. — С. 257; Левинова Т.А. Деятельное раскаяние при совершении налоговых преступле 
ний: pro et contra // Налоговые и иные экономические преступления: Сб. науч. трудов. Вып. 2 /
Под ред. Л.Л. Кругликова.  — Ярославль: Я рос л. гос. ун-т,  2000.  — С.  51-59; Матвеева Ю.,
Сумин А. Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием // Россий 
ская юстиция. — 2001. — № 9. — С. 61

3    Тюнин В. Уголовный закон совершенствуется. Обзор изменений и дополнений, внесенных в
Уголовный кодекс // Росссийская юстиция. — 1999. — № 3. — С. 41

4    Пастухов И., Яни П. Ответственность за налоговые преступления // Российская юстиция. —
1999. — № 4. — С. 25; Пастухов И.Н., Яни П.С. Неуплата налогов и незаконное предприниматель 
ство: уголовная ответственность. — М.: ЗАО "Бизнес-школа "Интел-Синтез", 2002. — С. 13-15;
Пильтенко Л.П. Практика прекращения уголовных дел, возбужденных по ст. 199 УК РФ, ввиду де 
ятельного раскаяния // Налоговые споры, нарушения, преступления. — 2002. — № 1. — С. 24;
Яни П. Специальный случай освобождения от уголовной ответственности за налоговые преступле 
ния // Российская юстиция. — 2000. — № 1. — С. 44-45

7*    195

гальні правила, обов'язкові для всіх спеціальних видів звільнення від кримінальної відповідальності при вчиненні окремих злочинів.

Детальна регламентація заохочення осіб, які скоїли ухилення від опо даткування, міститься у законодавстві ФРН. Згідно з § 371 Положення про податки і збори 1977 р. (назва параграфа —"Явка з повинною при умисному ухиленні від сплати податку") підлягає звільненню від пока рання особа, яка повідомила фінансові органи про неправильні, неповні або пропущені дані, подані нею раніше з метою оподаткування. Вказана норма, яка офіційно має на меті виявлення прихованих джерел по датків, розцінюється фахівцями досить неоднозначно. Висловлена навіть думка про те, що § 371 провокує ухилення від оподаткування, оскільки особа розраховує на подальшу безкарність своєї злочинної поведінки за певних обставин. Для застосування § 371 немає необхідності в тому, щоб особа, яка вирішила "повинитися", відразу розкривала всі подробиці своєї нечесної поведінки. Звільнення від покарання відбудеться і у тому разі, коли добровільна заява платника тягне за собою необхідність влас ного розслідування фінансового відомства. Обов'язковою умовою звільнення від покарання є сплата порушником належних сум податків у строк, встановлений йому податківцями.

§ 371 вказує на три обставини, за наявності яких заохочувальна норма не спрацьовує: 1) візит посадової особи фінансового органу, який пе реслідує мету здійснення податкової перевірки або проведення розсліду вання податкового злочину чи проступку; 2) перед явкою з повинною осо ба повідомляється про порушення щодо неї адміністративного або кримінального провадження у зв'язку з порушенням податкового законо давства; 3) на момент внесення виправлень і доповнень у документи чи по гашення заборгованості особа достеменно знає або принаймні здогадується про те, що податковий злочин, вчинений нею, вже викрито повністю або частково. Для осіб, котрі скоїли податкові злочини, за які призначається покарання у вигляді позбавлення волі на строк до одного року або грошо вий штраф у розмірі до 360 денних ставок, законодавець у § 46а КК ФРН пропонує обрати шлях компенсування завданої шкоди1.

КК Іспанії 1995 р. передбачає систему норм про відповідальність за злочини проти державної казни і соціальної безпеки (розділ XIV). Так, згідно з ч. 1 ст. 305 КК, підлягає покаранню той, хто дією або бездіяльністю завдає шкоди казні держави, автономії або місцевій казні, ухиляючись від сплати податків, утриманих сум або тих сум, які він по винен був утримати. Покарання у вигляді тюремного ув'язнення на строк від одного до чотирьох років і штрафу у шестикратному розмірі заподіяної шкоди призначається тоді, коли сума несплачених податків або утримань перевищує 15 млн песет. На підставі ч. 4 ст. 305 КК звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила да ний злочин, однак самостійно впорядкувала свої податкові зобов'язання перед державою. Закон вимагає, щоб особа зробила це до того, як подат кові органи повідомили конкретного платника про початок проведення

1 Більш докладно про це: Дудоров О. Кримінальне переслідування податкових злочинів (за за конодавством Федеративної Республіки Німеччини) // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1999. — № 3. — С. 50-51

перевірки, спрямованої на визначення правильності його податкових зо бов'язань. Якщо така перевірка податківцями не здійснюється, не обхідно, щоб впорядкування податкових зобов'язань відбулося до того, як: 1) прокурор або уповноважений представник автономії чи місцевої адміністрації звернеться із скаргою на конкретного платника; 2) проку рор або слідчий суддя вчинять дії, в результаті яких будуть отримані дані, необхідні для провадження у справі. Містить заохочувальну норму і ст. 308 КК Іспанії, яка встановлює покарання для того, хто шляхом фальсифікації умов або приховування перешкод отримує дотацію, гро шову допомогу від державної адміністрації або податкову знижку на су му понад 10 млн песет. Особа, яка вчинила цей злочин, підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, якщо вона до початку контрольних перевірок або подання уповноваженим органом скарги відшкодувала заподіяну шкоду з урахуванням річних, які на 2 % пере вищують відсотки, встановлені законом для звичайних грошових зо бов'язань.

Повертаючись до аналізу чинного кримінального закону України, за уважу, що ч. 4 ст. 212 КК підлягає застосуванню судом у тому разі, ко ли: 1) особа, щодо якої вирішується питання про звільнення її від кримінальної відповідальності, вчинила ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів вперше; 2) вчинене нею діяння охоплюється ч. 1 або ч. 2 ст. 212 КК; 3) має місце позитивна пост-кримінальна поведінка особи, яка полягає в тому, що винний до притяг нення його до кримінальної відповідальності сплачує належні суми по датків і зборів, а також пеню і фінансові санкції. Встановивши су купність названих обставин, суд зобов'язаний звільнити від криміналь ної відповідальності особу, яка вчинила аналізований злочин.

Застосування передбачених Особливою частиною КК заохочувальних норм про звільнення від кримінальної відповідальності, у тому числі ч. 4 ст. 212 КК, не пов'язується з реалізацією дискреційних повнова жень суду, тобто таке звільнення є обов'язковим (імперативним). Таким чином, в Особливій частині КК України втілено підхід, згідно з яким норми, котрі покладають обов'язок заохочення, мають більшу спону кальну силу, ніж норми, які лише уповноважують на заохочення. Сто совно злочинного ухилення від оподаткування такий підхід видається цілком виправданим, оскільки у даному разі умови заохочування підда ються більш-менш чіткій формалізації. Норма про звільнення від кримінальної відповідальності за певних умов податкового злочинця, за стосування якої було б правом, а не обов'язком відповідних органів, що передбачало б використання дискреційних повноважень суду, неминуче потягла б за собою різнобій у правозастосовчій практиці і, як наслідок, порушення принципу рівності громадян перед законом. Тому варто по годитись з тим, що у тексті заохочувальної норми зафіксовано однознач ну гарантію звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вчинила ухилення від сплати податків, в обмін на її посткримінальну поведінку, чітко визначену законом. Як доречно зауважує Г.Б.Віттен-берг, було б нелогічно і неправильно, якби закон, з одного боку, містив детальну регламентацію підстав і передумов звільнення від кримінальної відповідальності, а з іншого — залишав вирішення даного питання цілковито на розсуд компетентних органів, наділяючи їх в цій частині лише правом без обов'язків1.

Норма, яка за певних умов передбачає звільнення податкових зло чинців від кримінальної відповідальності, покликана не лише виконува ти згадані вище прагматичні завдання, а й втілювати у податковій сфері профілактичну функцію. У разі неодноразового застосування щодо одно го і того самого правопорушника такої норми її сенс як спеціального за охочувального припису, на мою думку, втрачається. Адже особа демон струє стійку тенденцію, схильність до систематичних порушень податко вого законодавства. Тому в цілому виправданою видається вказівка у ч. 4 ст. 212 КК на особу, яка вчинила даний злочин вперше.

Під вчиненням ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язко вих платежів вперше потрібно розуміти такі ситуації: 1) особа раніше вза галі не вчиняла злочину, передбаченого ч. 1, ч. 2 або ч. З ст. 212 КК, або діяння, фактичні ознаки якого охоплюються однією із вказаних норм, а до набрання чинності новим КК описувались диспозицією ст. 148-2 КК 1960 р. (відсутня кримінальна справа, порушена у зв'язку із вчиненням особою такого злочину); 2) особа, хоч і вчинила раніше відповідний подат ковий злочин, проте у встановленому законом порядку, у тому числі на підставі ч. 4 ст. 212 КК, була звільнена за нього від кримінальної відповідальності; 3) на момент вчинення нового ухилення від оподатку вання судимість за раніше вчинений злочин, передбачений будь-якою ча стиною ст. 212 КК, було знято або погашено у встановленому законом по рядку (дія заохочувальної норми не поширюється на ч. З ст. 212 КК, яка містить вказівку на спеціальний рецидив). Особою, яка вперше вчинила злочин, з юридичної точки зору слід також визнавати того, кого за раніше пред'явленим обвинуваченням судом було виправдано.

М.А.Йоффе не погоджується з тим, що до осіб, які вчинили злочин вперше, слід відносити і тих, хто раніше був звільнений від криміналь ної відповідальності за ухилення від сплати податків, у тому числі на підставі ч. 4 ст. 212 КК. Наводиться єдиний аргумент: "Так можна не-обмежено звільняти осіб від кримінальної відповідальності за ухилення від оподаткування"2. Видається, що у даному разі маємо класичний при клад не стільки тлумачення чинного КК, скільки бачення конкретного науковця того, яким кримінальний закон має бути. Ч. 2 ст. 32 КК пря мо передбачає, що повторність як різновид множинності злочинів відсут ня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від криміна льної відповідальності за підставами, встановленими законом. Такою підставою є, зокрема, ч. 4 ст. 212 КК, а тому і та особа, щодо якої вже застосовувалась ця норма, юридичне вчиняє ухилення від сплати по датків вперше (подобається нам це чи ні). На користь закріпленої у ч. 4 ст. 32 КК позиції законодавця можна навести міркування А.В.Наумова про те, що звільнення від кримінальної відповідальності як форма ре-

1    Виттенберг Г.Б. Вопросы освобождения от уголовной ответственности и наказания с примене 
нием мер общественного воздействия. — Иркутск, 1970. — С. 218

2    Иоффе   М.   Кримінально-правові   та   процесуальні   аспекти   звільнення   від   кримінальної
відповідальності за ухилення від сплати податків // Право України. — 2002. — № 10. — С. 68

198

алізації прав і обов'язків суб'єктів кримінально-правових відносин за вершується припиненням останніх1.

Разом з тим в плані вдосконалення КК потребує окремого розгляду питання про те, наскільки доцільно звільняти від кримінальної відповідальності особу, яка перед вчиненням ухилення від сплати по датків, зборів, інших обов'язкових платежів скоїла злочин, який хоч і відрізняється від описаного у ст. 212 КК, але пов'язаний з порушенням податкового законодавства (скажімо, шахрайство з фінансовими ресур сами в частині одержання пільг щодо податків), а також особу, щодо якої раніше ухвалювалось рішення про звільнення її від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 212 КК. Враховуючи профілактичне наван таження ч. 4 ст. 212 КК як спеціальної заохочувальної норми у сфері оподаткування, її дія, на мій погляд, не повинна поширюватись (після внесення відповідних законодавчих змін) на того, хто раніше на її підставі (варіант — з інших нереабілітуючих підстав) був звільнений від кримінальної відповідальності і, скажімо, на протязі одного року після винесення рішення про звільнення знову вчинив умисне ухилення від оподаткування.

До речі, проблема, пов'язана із співвідношенням досягнення цілей по передження нових злочинів і мінімізації або усунення вже заподіяних суспільне небезпечних наслідків, постає і щодо деяких видів звільнення від кримінальної відповідальності, передбачених Загальною частиною КК. Виступаючи на Міжнародній науково-практичній конференції "Пріоритетні напрямки діяльності органів внутрішніх справ у боротьбі зі злочинністю в сучасних умовах" (25-26 жовтня 2002 p., Юридична академія МВС України, м. Дніпропетровськ) з повідомленням на тему "Звільнення від кримінальної відповідальності, його види та кла сифікація", С.В.Сахнюк вказав на невдалість вжитого у ст. 45 і ст. 46 КК 2001 р. формулювання "особа, яка вперше вчинила злочин..." Таке формулювання фактично дозволяє особу, яка вчиняє злочини невеликої тяжкості, звільняти від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійо вим каяттям або примиренням винного з потерпілим необмежену кількість разів, адже після звільнення від кримінальної відповідаль ності особа вважається такою, що не вчиняла злочинів раніше. Як і у випадку з ч. 4 ст. 212 КК, проблема потребує вирішення у законодавчо му порядку.

Видається, що вказівка у ч. 4 ст. 212 КК на момент притягнення до кримінальної відповідальності як на кінцевий строк, коли ще можна по гасити податкове зобов'язання, сплатити фінансові санкції і уникнути у такий спосіб застосування кримінально-правової репресії, спонукатиме порушників податкового законодавства до того, щоб не затягувати роз рахунки з державою. В юридичній літературі можна прочитати про те, що "для звільнення від кримінальної відповідальності з підстав, перед бачених ч. 4 ст. 212, достатньо, щоб особа сплатила не сплачені нею по датки, збори, інші обов'язкові платежі, а також нараховані чи які мо жуть бути нараховані за несвоєчасне виконання податкових зобов'язань фінансові санкції та пеню до моменту порушення проти такої особи

1 Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. — М., 1999. — С. 468-469

199

кримінальної справи"1. Хотів би звернути увагу на те, що у тексті ч. 4 ст. 212 КК використані слова "до притягнення до кримінальної відповідальності", а не "до порушення кримінальної справи".

Вирішуючи питання про те, що слід розуміти під притягненням до кримінальної відповідальності, потрібно звернутись до рішення Консти туційного Суду України у справі за конституційним поданням МВС Ук раїни щодо офіційного тлумачення положень ч. З ст. 80 Конституції Ук раїни (справа про депутатську недоторканість). Здійснивши системний аналіз норм чинного законодавства, КСУ у своєму рішенні від 27 жовтня 1999 р. № 1-15/99 дійшов висновку про те, що поняття "притягнення до кримінальної відповідальності" не тотожне поняттю "кримінальна відповідальність". Під притягненням до кримінальної відповідальності потрібно розуміти певну стадію кримінального переслідування, а саме ви несення слідчим мотивованої постанови про притягнення особи як обви нуваченого (ст. 131 КПК) і пред'явлення цій особі обвинувачення. Вказа на постанова виноситься у тому разі, коли є достатня кількість доказів, які вказують на вчинення злочину певною особою. Відповідно до ст. 133 КПК обвинувачення повинно бути пред'явлено не пізніше двох днів з мо менту винесення слідчим постанови про притягнення даної особи як обви нуваченого, але не пізніше дня явки обвинуваченого або його приводу.

З огляду на наявність відповідного офіційного тлумачення КСУ, не зовсім зрозумілим виглядає висловлювання Г.Усатого про те, що "момент притягнення до кримінальної відповідальності для переважної більшості правозастосувачів залишається занадто абстрактним..."2. Так само важко погодитись з В.П.Гузиром, який, посилаючись на ч. 2 ст. 2 КК, стверджує, що "кримінальна відповідальність настає з моменту набрання обвинуваль ним вироком законної сили. З урахуванням цього фактично виключається можливість застосування заохочувальної норми, передбаченої ст. 212 КК"3. Насправді у ч. 2 ст. 2 КК, яка відтворює загальновизнаний конституційний і кримінально-процесуальний принцип презумпції невинуватості, мова про те, коли настає кримінальна відповідальність, не йде.

Формулювання "до притягнення до кримінальної відповідальності" доз воляє застосовувати ч. 4 ст. 212 КК і в тому разі, коли особа сплачує не доїмку, пеню і фінансові санкції ще до того, як проти неї порушено кримінальну справу за ч. 1 або ч. 2 ст. 212 КК (наприклад, під час прове дення перевірки платника податковими органами). Тут, щоправда, вини кає небезпека, яка полягає в тому, що особи з тим, щоб уникнути засто сування щодо себе заходів кримінально-правової репресії, будуть визнава ти свою вину у вчиненні умисного податкового злочину навіть тоді, коли насправді порушення податкового законодавства сталося з необережності. Тому, хоч КК цього і не вимагає, заохочення у формі нереабілітуючого звільнення від кримінальної відповідальності доцільно застосовувати в ме-

1    Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — К.:
А.С.К., 2002. — С. 458

2    Усатий Г. Вказана праця

3    Гузир В.П. Дискусійні питання кримінальної відповідальності за злочини у сфері господарсь 
кої діяльності // Новий Кримінальний кодекс України: Питання застосування і вивчення: Матер.
міжнар. наук.-практ. конф. Харків, 25-26 жовтня 2001 р. / Ред. кол. Сташис В.В. (голов, ред.) та
ін. — К.-Х.: Юрінком Інтер, 2002. — С. 204

200

жах порушеної кримінальної справи, в ході розслідування якої в діянні правопорушника встановлюються всі ознаки складу злочину "умисне ухи лення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів". В юри дичній літературі зазначається, що, оскільки звільненню від криміналь ної відповідальності підлягає особа, яка вчинила злочин, то в процесуаль ному порядку як мінімум має бути встановлено, що саме дана особа вчи нила злочин1. У протилежному випадку порушник податкового законо давства взагалі не підлягатиме кримінальній відповідальності у зв'язку з відсутністю в його поведінці ознак складу злочину, передбаченого ст. 212 КК. На практиці трапляються випадки неправильного посилання у процесуальних документах на ч. 4 ст. 212 КК, пов'язані з нерозумінням нереабілітуючого характеру передбаченого цією нормою звільнення від кримінальної відповідальності. Наведу типовий приклад.

Під час перевірки дотримання вимог податкового законодавства вста новлено, що за період з 1 квітня 2000 р. по 1 жовтня 2001 p. 3AT "Дніпро петровська кондитерська фабрика" не сплатило податку на прибуток підприємств, ПДВ і податку на землю на загальну суму понад 58 тис. грн. Суми обов'язкових платежів, донараховані за актом перевірки, підприємство частково перерахувало до бюджету кількома платіжними до рученнями, частково погашення недоїмки здійснено шляхом зарахування існуючої переплати з податку на прибуток підприємств. Директор і голо вний бухгалтер ЗАТ пояснили, що вони допустили порушення не умисно, а необережно — внаслідок мінливості податкового законодавства, арифме тичних помилок під час складання звітності, великого за обсягом докумен тообороту і неможливості належним чином проконтролювати діяльність підлеглих. У постанові про відмову в порушенні кримінальної справи що до службових осіб ЗАТ "Дніпропетровська кондитерська фабрика", вине сеній 22 лютого 2002 р. відділом податкової міліції ДПІ у м. Дніпропет ровську, вказується, що в діях директора і головного бухгалтера відсутня суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 212 КК, а отже і склад цьо го злочину, а також що вони у повному обсязі відшкодували заподіяну дер жаві шкоду, що передбачає ч. 4 ст. 212 КК.

На мій погляд, посилання на ч. 4 ст. 212 КК у даному разі зроблено недоречно. Адже ця норма регулює специфічне звільнення від криміна льної відповідальності особи, яка вчинила суспільне небезпечне діяння, що містить ознаки конкретного складу злочину — ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів. А в діях службових осібГ ^Дніпропетровська кондитерська фабрика", як встановили податкові1 міліціонери, взагалі був відсутній склад злочину як підстава криміналь ної відповідальності, у зв'язку з чим стосовно них було правильно відмовлено в порушенні кримінальної справи за п. 2 ст. 6 КПК.

В юридичній літературі висловлена думка про те, що питання про звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 212 КК має вирішу вати слідчий, який за згодою прокурора закриває кримінальну справу2. Да ний підхід не ґрунтується на чинному законодавстві. У ч. 2 ст. 44 КК

1    Тенчов Э. Специальные виды освобождения от уголовной ответственности. — Иваново, 1982.
- С. 13

2    Иоффе М. Вказана праця. — С. 69

201

звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, проголошується виключною компетенцією суду. Формулю вання даної норми однозначно показує, що вона повною мірою поши рюється і на випадки звільнення від кримінальної відповідальності, регла ментовані Особливою частиною КК. Видається, що рішення про запровад ження виключно судового порядку вирішення питання про звільнення від кримінальної відповідальності зумовлене бажанням законодавця втілювати у правозастосовчу практику принцип презумпції невинуватості і виходить з того, що лише суд повинен мати право встановлювати винуватість особи у вчиненні злочину. Як орган, покликаний покладати на особу кримінальну відповідальність, суд новим КК і зміненим КПК логічно наділяється повно важенням звільняти від неї. Водночас слід відзначити відсутність належно го кримінально-процесуального механізму реалізації ч. 4 ст. 212 КК, що є проявом неузгодженості окремих положень КК і КПК.

Для застосування ч. 4 ст. 212 КК особа повинна відшкодувати шкоду, завдану державі несвоєчасною сплатою податків і зборів, а також сплати ти фінансові санкції і пеню. Зробити це винний в умисному ухиленні від оподаткування може за власною ініціативою, проте звернення до ч. 4 ст. 212 КК не виключається й у тому разі, коли описаному у цій нормі специфічному дійовому каяттю передувала роз'яснювальна робота компе тентних органів про позитивні наслідки відповідної поведінки. Заохочу вальна норма не повинна застосовуватись, якщо особа лише обіцяє у май бутньому погасити недоїмку і сплатити пеню та штраф, у тому числі відповідно до складеного графіку поетапного погашення відповідних сум.

У листі ДПА України від ЗО квітня 2002 р. № 3591/5/10-2027/1004, направленому до Верховного Суду України, вказується на те, що ВСУ повинен визначитись у питанні про те, хто має сплачувати податки і відшкодовувати заподіяну шкоду в плані застосування ч. 4 ст. 212 КК у тому разі, коли платник податку не співпадає з особою, яка притя гується до кримінальної відповідальності (наприклад, платником по датків є юридична особа, а підозрюваним у вчиненні податкового злочи ну — директор даного підприємства).

Буквальне тлумачення ч. 4 ст. 212 КК дозволяє дійти висновку про те, що ця норма не може застосовуватись у тому разі, коли податки, збори, фінансові санкції і пеня сплачені не службовою особою підприємства, ус танови чи організації, винною у вчиненні податкового злочину, а самою юридичною особою — платником податків і зборів. Зроблений висновок стосується і тих випадків, коли злочин фактично вчинено в інтересах юридичної особи, оскільки кошти, що не сплачені як податки і збори, бу ли використані на її потреби. Подібне обмеження дії аналізованого заохо чувального припису, очевидно, є невиправданим. І вирішувати це питан ня варто не шляхом прийняття відповідного роз'яснення Пленуму ВСУ, а в законодавчому порядку. Пропоную доповнити ч. 4 ст. 212 КК такими словами: "...або вжила заходів до фактичної сплати підприємством, уста новою чи організацією податків, зборів, фінансових санкцій та пені".

Згідно зі ст. 1 Закону "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" пеня — це плата у вигляді процентів, нарахованих на суму податкового боргу

202

(без урахування пені), що справляється з платника податків у зв'язку з несвоєчасним погашенням податкового зобов'язання. Штрафною санкцією (у тексті КК говориться про фінансову санкцію) визнається плата у фіксованій сумі або у вигляді відсотків від суми податкового зо бов'язання (без урахування пені та штрафних санкцій), яка справ ляється з платника податків у зв'язку з порушенням ним правил опо даткування, визначених відповідними законами.

У підготовленому ВСУ Узагальненні практики розгляду судами кримінальних справ про злочини у сфері господарської діяльності, пе редбачені ст.ст. 204, 205, 209, 212, 216 та 218 КК України, вказується на те, що трапляються випадки, коли суди звільняють осіб від криміна льної відповідальності у порядку, передбаченому ч. 4 ст. 212 КК, досте менно не з'ясувавши обставини, вказані у кримінальному законі. Так, постановою Ужгородського міського суду Закарпатської області П. було звільнено від кримінальної відповідальності згідно з ч. 4 ст. 212 КК, оскільки він сплатив до бюджету недоїмку по податках у розмірі 37 114 грн. При цьому в постанові суду та матеріалах кримінальної справи відсутні відомості про сплату П. штрафу та пені, нарахованих по датковою інспекцією за несвоєчасну сплату податків.

У ч. 4 ст. 212 КК законодавець розглядає пеню і фінансові санкції як складові частини шкоди, заподіяної державі несвоєчасною сплатою по датків і зборів, з чим важко погодитись. Можливо, такий підхід зумовле ний тим, що Закон "Про порядок погашення зобов'язань платників по датків перед бюджетами та державними цільовими фондами" порівняно з Декретом КМУ від 21 січня 1993 р. із змінами "Про стягнення не внесе них у строк податків і неподаткових платежів" істотно розширив поняття недоїмки. Відповідно до ст. 1 зазначеного Закону під недоїмкою (податко вим боргом) розуміється податкове зобов'язання (з урахуванням штрафних санкцій за їх наявності), узгоджене платником податків або встановлене судом, але не сплачене у встановлений строк, а також пеня, нарахована на суму такого податкового зобов'язання. Однак вище вже зазначалось, що в аналізованому складі злочину майнова шкода державі виступає у формі не-сплаченого або недоплаченого податку, збору, іншого обов'язкового плате жу, який фактично не надійшов до бюджету чи державного цільового фон ду. Тобто шкода у даному разі тотожна заподіяним суспільне небезпечним наслідкам, які з урахуванням примітки до ст. 212 КК обмежуються лише величиною невиконаного податкового зобов'язання без урахування штраф них санкцій і пені. Погоджуюсь з І.І.Кучеровим, який пише, що виконан ня вимоги зі сплати штрафу виходить за межі відшкодування шкоди1. В Аналізі практики застосування судами України законодавства, яке перед бачає кримінальну відповідальність за ухилення від сплати податків, підготовленому суддею Верховного Суду України (наразі — народним де путатом України) В.Р.Мойсиком, вказується на те, що нараховані згідно з фінансовим законодавством пеня і штрафи не є матеріальною шкодою від злочину, порядок відшкодування якої регламентується ст. 28 КПК. Тут варто сказати, що питання про процесуальний порядок стягнення у разі вчинення злочину, передбаченого ст. 212 КК, фінансових санкцій, що

1 Кучеров И,И. Вказана праця. — С. 258

203

відрізняються, як вже зазначалось, від сум несплачених винною особою по даткових платежів, в юридичній літературі вирішується суперечливо, а йо го розгляд виходить за межі проблематики даної книги.

Хоч розміри пені і штрафних санкцій пов'язуються з величиною за подіяної шкоди як у кількісному, так і часовому аспектах, заподіяна умисним ухиленням від сплати податків шкода, з одного боку, та пеня і штраф, з іншого — це не співпадаючі поняття, у зв'язку з чим до ч. 4 ст. 212 КК потрібно внести відповідні редакційні зміни.

Вказівка не тільки на погашення недоїмки, а й на сплату пені і фінансо вої санкції як на умову звільнення від кримінальної відповідальності є ви правданою. Розраховуючи на врегульоване ч. 4 ст. 212 КК заохочення, осо ба повинна усунути результати незаконно отриманих переваг у вигляді про типравного збільшення своїх капіталів і доходів, компенсувати втрати дер жавної казни, пов'язані з неотриманням у встановлений строк сум податко вих платежів, продемонструвати соціальне корисними і активними діями своє розкаяння. Водночас потрібно мати на увазі, Іщгдля застосування ч. 4 ст. 212 КК не вимагається, щоб особа, яка скоїла ухилення від оподатку вання, сприяла розкриттю і розслідуванню злочину, а також щиросердно покаялась у вчиненому. Як відомо, щире покаяння означає, що особа виз нає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покаран ня. Щире покаяння може мати місце на будь-якій стадії кримінального про цесу, у тому числі після того, як правоохоронними органами зібрані дока зи вини особи в інкримінованому їй злочині. Будучи внутрішнім, мораль но-психічним процесом у свідомості правопорушника, щире покаяння підлягає встановленню у кожному конкретному випадку з урахуванням постзлочинної поведінки винного, правдивості його свідчень під час попе реднього розслідування і розгляду справи у суді тощо. Виражене словесно і закріплене письмово визнання особою своєї вини у злочині не завжди є про явом саме щирого покаяння, як цього вимагає законодавець, оскільки мо же поєднуватись із критикою чинного законодавства, виправдовуванням своєї протиправної поведінки. Останнє є характерним, зокрема, для ухилен ня від оподаткування. Якби ч. 4 ст. 212 КК містила вказівку на щире по каяння, ця заохочувальна норма у переважній більшості випадків за умов сучасної податкової системи України просто не працювала, тобто перетво рилася б у так звану "мертву" кримінально-правову норму.

§ 2. Незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів

Ст. 204 КК встановлює відповідальність за ряд незаконних дій, пред метом яких виступають алкогольні напої, тютюнові вироби та інші підакцизні товари. Йдеться про їх придбання, зберігання і транспорту вання з метою збуту, збут і виготовлення. Включення у КК 2001 р. цієї статті, на мою думку, можна пояснити прагненням законодавця посили ти нормативну базу для протидії ухиленню від оподаткування та обігові фальсифікованих товарів.

204

Суспільна небезпека даного злочину визначається не лише чітко ви раженою фіскальною спрямованістю цього посягання. Вона полягає у за подіянні шкоди економічним інтересам держави, встановленому законо давством порядку виробництва та реалізації підакцизних товарів, скоро ченні надходжень до бюджету (через систему оподаткування) належних грошових сум від легального обігу алкогольних напоїв, тютюнових ви робів та інших підакцизних товарів, розширенні тіньового сектора еко номіки, зниженні інвестиційної привабливості країни, посяганні на до бросовісну конкуренцію, посиленні позицій організованої злочинності, негативному впливі на здоров'я людей.

У затвердженій постановою КМУ від 21 червня 2001 р. № 667 Кон цепції державної політики у сфері здійснення контролю над тютюном вказується на необхідність створення і запровадження системи еко номічних, правових та адміністративних заходів протидії незаконному обігу тютюнових виробів, а також зазначається, що загальна сума відра хувань підприємств тютюнової галузі у 1999 р. становила понад 1,2 млрд грн. аби майже 3 % від запланованих бюджетних доходів.

За підрахунками фахівців, внаслідок тінізації алкогольного і тютюно вого виробництва бюджет держави у 2000 р. втратив лише акцизного збору на суму 700 млн грн. У 2001 р. втрати бюджету від зменшення об сягів виробництва горілки та лікеро-горілчаних виробів склали понад 600 млн грн., а внаслідок нелегального обігу тютюнових виробів бюджет недоотримав приблизно 500 млн грн. У 2002 р. обсяг нелегального обігу тютюнових виробів досягне орієнтовно 10-12 млрд штук при потребі вітчизняного ринку у цій продукції у кількості 68-75 млрд штук1.

За повідомленням агентства УНІАН, виробництво горілки і лікеро-горілчаних виробів зменшилось в Україні за перші 9 місяців 2001 року порівняно з аналогічним періодом минулого року на 31,3 %. На думку фахівців, такі темпи падіння легального виробництва зумовлені на явністю на споживчому ринку великої кількості дешевої фальсифікова ної алкогольної продукції (вона забезпечує приблизно 60-70 % продаж, за іншими оцінками — 40 %), а також недостатньою ефективністю бо ротьби правоохоронних органів з виробниками і продавцями нелегальної горілки2. Якщо у 1990 р. виробництво лікеро-горілчаної продукції в Ук раїні досягало 30,9 млн декалітрів, то у 1997 р. цей показник склав 25,6 млн декалітрів, а у 2001 р. він знизився до позначки 18,8 млн де калітрів. При цьому, за даними МОЗ, споживання міцних алкогольних напоїв у країні за останні шість років залишається стабільним і складає приблизно 11,1 літра в рік на душу населення.

Щодо визнання злочину, передбаченого ст. 204 КК, посяганням на за сади добросовісної конкуренції, то фахівці констатують руйнівний вплив нелегального виробництва на структуру алкогольного ринку. В той час, як легальні виробники сплачують з однієї півлітрової пляшки горілки лише податків на 4,2 грн., тіньовики, ухиляючись від оподаткування,

1    Левченко Є. Державний контроль за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тю 
тюнових виробів // Вісник податкової служби України. — 2002. — № 1-2. — С. 7; Марценко Є.
Кримінологічний аналіз злочинності в агропромисловому комплексі України. Лікеро-горілчана та
тютюнова промисловість // Вісник прокуратури. — 2002. — № 4. — С. 93

2    Бизнес. — 22 октября 2001 г. — № 43

205

отримують можливість демпінгового ціноутворення, оскільки вартість нелегально виготовленої пляшки горілки складає 2,6—2,8 грн.1.

Основним безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 204 КК України, є запроваджений з метою захисту системи оподаткування поря док виробництва й обігу підакцизних товарів. Додатковим об'єктом висту пають засади добросовісної конкуренції, а злочин, передбачений ч. З ст. 204 КК, належить до двооб'єктних, оскільки посягає не лише на встанов лений порядок акцизного оподаткування, а й на життя і здоров'я людей як споживачів недоброякісної підакцизної продукції.

На думку О.В.Турчинова, до обставин, які зумовили тенденцію зрос тання обсягів підпільного виробництва офіційно дозволених товарів і по слуг, належать: 1) збільшення кількості ліцензованих видів економічної діяльності і складність отримання ліцензій законним шляхом; 2) перма нентне посилення державою контролю за деякими видами діяльності і спроби встановлення державної монополії на виробництво і реалізацію окремих товарів і послуг (зокрема це стосується алкоголю і тютюну); 3) збільшення кількості підприємств, вимушених імітувати повну зу пинку своєї діяльності для того, щоб ухилитись від непосильного подат кового навантаження, складного бухгалтерського обліку, адміністратив ного контролю і адміністративних обмежень економічної діяльності2.

Чинниками, які погіршують криміногенну ситуацію у сфері незаконно го виробництва та реалізації алкогольних напоїв і тютюнових виробів, є високий рівень рентабельності і прибутковості цього бізнесу, висока ліквідність зазначеної підакцизної продукції, обіг якої забезпечується пе реважним чином готівковими коштами, прихованими від оподаткування, і, як наслідок, високий рівень латентності такої протиправної діяльності.

За інформацією першого заступника Голови ДПА України В.Р.Жва-люка, з моменту набрання чинності новим КК і до кінця 2001 р. орга нами податкової міліції порушено 390 кримінальних справ, пов'язаних з обігом підакцизних товарів, виявлено понад 14 тис. випадків незакон ного ввезення, виготовлення та реалізації підакцизних та інших товарів, ліквідовано майже 1 тис. підпільних цехів з їх виробництва, у тому числі понад 380 цехів, які спеціалізувались на виробництві фальсифіко ваної алкогольної продукції3. За перші шість місяців 2002 р. співробітниками ДПА України та інших правоохоронних органів вияв лено понад 5 тис. фактів незаконного виготовлення і збуту підакцизних та інших товарів, ліквідовано більше 460 підпільних цехів з виготовлен ня різноманітних товарів, половина з яких спеціалізувалась на вироб ництві фальсифікованих алкогольних напоїв, вилучено продукції на су му 48 млн грн., у тому числі 690 тис. літрів спирту4.

Предметом злочину, передбаченого ст. 204 КК, законодавець називає: 1) алкогольні напої; 2) тютюнові вироби; 3) інші підакцизні товари.

Для застосування ч. 1 ст. 204 КК необхідно встановити, що підакцизні то вари як предмет передбаченого цією нормою злочину були виготовлені неза-

1    Подолянец В. Процессы очищения // Комп&ньоН. — 2002. — № 12. — С. 40

2    Турчинов О.В. Тіньова економіка: закономірності, механізми функціонування, методи оцінки.
— К., 1996. — С. 74

3    Вісник податкової служби України. — 2002. — № 1—2. — С. 4-5

4    Табаченко О. Не кради — спіймають // Урядовий кур'єр. — 11 липня 2002 р. — № 124

206

конно (поняття незаконного виготовлення розглядатиметься нижче). У зв'яз ку з цим помилковим є твердження П.Коляди про те, що "за ст. 204 КК Ук раїни підлягають відповідальності особи, які придбали для подальшого збу ту, хоч і виготовлені з дотриманням встановленого порядку алкогольні на пої, але при цьому порушили певний порядок купівлі-продажу, приміром за відсутності в однієї з сторін ліцензії на оптову або роздрібну торгівлю"1. У наведеній ситуації має місце незаконність вчинення певних дій, чого вима гає диспозиція ч. 1 ст. 204 КК, проте відсутній предмет передбаченого нею злочину, а отже відсутній і склад цього злочину.

Акцизним збором визнається непрямий податок на окремі товари (продукцію), визначені законом як підакцизні, який включається до ціни цих товарів (продукції) (ст. 1 Декрету КМУ від 26 грудня 1992 р. із змінами "Про акцизний збір"). Акциз є одним із стабільних і суттєвих джерел поповнення бюджету держави, встановлюється, як правило, на високоліквідну, високорентабельну чи монопольну продукцію, виконує не лише фіскальну, а й регулюючу, а інколи і природоохоронну функцію. Метою встановлення акцизів на імпортні товари вважається захист національного споживчого ринку.

Відповідно до ст. З згаданого вище Декрету КМУ об'єктом оподатку вання акцизним збором виступають: 1) обороти з реалізації вироблених в Україні підакцизних товарів, в тому числі з давальницької сировини, шляхом їх продажу, обміну на інші товари (продукцію, роботи, послу ги), безплатної передачі товарів або з частковою їх оплатою, а також об сяги відвантажених підакцизних товарів, виготовлених з давальницької сировини; 2) обороти з реалізації (передачі) товарів для власного спожи вання, промислової переробки (крім оборотів з реалізації (передачі) для виробництва підакцизних товарів), а також для своїх працівників; 3) митна вартість товарів, які імпортуються (ввозяться, пересилаються) на митну територію України, у тому числі в межах бартерних (товаро обмінних) операцій або без оплати їх вартості чи з частковою оплатою.

Будучи непрямим податком, акцизний збір фактично сплачується споживачем. З тим, щоб послабити негативний вплив акцизів на мало забезпечені верстви населення, у коло підакцизних товарів у світовій фіскальній практиці традиційно включають предмети розкоші (хутра, ювелірні вироби, легкові автомобілі тощо) і товари, які користуються підвищеним попитом, але виробництво яких є маловитратним (напри клад, бензин, алкоголь, тютюн). За допомогою акцизів держава створює перешкоди для утворення надприбутків, вилучає у бюджет ту частину вартості товарів, яка зумовлена не ефективністю виробництва підакциз ної продукції, а особливими умовами їх виготовлення і реалізації. М.П.Мілюков зауважує, що, якби ця частина ціни не вилучалась у бю джет, підприємства-виробники даної продукції отримали б незаслужено високий прибуток і були б поставлені у нерівні, кращі, умови порівня но з іншими підприємствами2. Скажімо, роздрібні ціни на лікеро-горілчані вироби зазвичай встановлюються на такому рівні, що у тому

1    Коляда П. Коли теорія розходиться з практикою // Юридичний вісник України. — 20-26
квітня 2002 р. — № 16

2    Миляков Н.В. Налоги и налогообложение: Курс лекций. —М.: ИНФРА-М, 1999. — С. 251

207

разі, коли б не було акцизу, рентабельність підприємств-виробників об числювалася б сотнями відсотків.

З іншого боку, зрозуміло, що надмірне оподаткування виробництва ал коголю і тютюну, у тому числі акцизним збором, здатне викликати дегра дацію цієї галузі господарства, згортання інвестицій, скорочення бюджет них надходжень, контрабанду і підпільне виробництво даних видів підак цизних товарів. Аналіз формування цін на лікеро-горілчані вироби пока зує, що значну частину вартості легально виробленої продукції (85 %) складають податки, з яких 75 % припадає на акцизний збір. Як тільки держава підвищує акцизи, легальне виробництво різко скорочується1. Прийнятий 7 грудня 2000 р. Закон "Про внесення змін до Закону України "Про ставки акцизного збору і ввізного мита на тютюнові вироби", який встановив диференційований підхід до оподаткування акцизним збором сигарет з фільтром і без фільтру, мав на меті економічне витіснення із спо живчого ринку контрабандних сигарет безфільтрової групи. Обставиною, яка до ухвалення вказаних законодавчих змін стимулювала контрабанду таких сигарет, була істотна різниця в розмірах акцизного збору на них в сусідніх країнах — Україні, РФ і Молдові, що навело вітчизняного зако нодавця на думку впорядкувати (гармонізувати) податкові ставки акцизу. Зростання масштабів контрабанди означає, що рівень або структура ак цизного оподаткування є неправильними, а це в свою чергу зумовлює відповідну поведінку споживача, який на ринку починає віддавати пере вагу товарам — нелегальним замінникам.

Переліки підакцизних товарів затверджуються і періодично перегляда ються законодавцем. На сьогодні чинною є постанова Верховної Ради Ук раїни від 12 вересня 1996 р. "Про перелік товарів (продукції), на які вста новлюється акцизний збір'*. В ній говориться про те, що коло підакциз них товарів визначається і обмежується переліками тих товарів, які ввійшли до таких законодавчих актів: Закону від 6 лютого 1996 р. "Про ставки акцизного збору і ввізного мита на тютюнові вироби", Закону від 7 травня 1996 р. "Про ставки акцизного збору і ввізного мита на спирт етиловий та алкогольні напої", Закону від 24 травня 1996 р. "Про ставки акцизного збору і ввізного мита на деякі транспортні засоби", Закону від 11 липня 1996 р. "Про ставки акцизного збору і ввізного мита на деякі то вари (продукцію)". Тому неточним слід визнати висловлювання Н.О.Гуто-рової про те, що "зараз нараховується понад сотня законів, що стосується встановлення акцизного збору на певні види товарів"2. Названі вище за конодавчі акти зазнають постійних змін, що безпосередньо впливає на об сяг поведінки, забороненої КК під загрозою кримінального покарання.

Визначення алкогольних напоїв і тютюнових виробів дається у ст. 1 Закону України від 19 грудня 1995 р. із змінами "Про державне регулю вання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, ал когольних напоїв та тютюнових виробів". Серйозних змін вказаний нор мативний акт зазнав у зв'язку з прийняттям Закону від 20 квітня 2000 р. "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилен-

1    Настина Е., Корнеев В. Очень свободный рынок // Комп&ньоН. — 2002. — № 12. — С. 39

2    Гуторова Н.О. Кримінально-правова охорона державних фінансів України: Монографія. — X.:
Вид-тво Нац. ун-ту внутр. справ, 2001. — С. 117

208

ня боротьби з незаконним виробництвом та обігом спирту етилового, ко ньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", Закону від 7 лютого 2002 р. "Про внесення змін до деяких законів України що до державного регулювання виробництва і обігу спирту етилового, конь ячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" і Закону від 24 жовтня 2002 р. "Про внесення змін до деяких законів України про оподаткування, виробництво та обіг підакцизних товарів".

Алкогольні напої — це продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукромістких матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 1,2 % об'ємних одиниць, які відносяться до товарних груп Гармонізованої системи опису та кодуван ня товарів під кодами 22 04, 22 05, 22 06, 22 08. До алкогольних напоїв належать, наприклад, вина виноградні натуральні, вина плодово-ягідні, вина ігршїтЬ-їпампанське, вина газовані та інші сусла виноградні, вер мути та інші вина виноградні натуральні з добавкою рослинних або аро матичних екстрактів, яблучний та грушевий сидр, міцні спиртні напої (у тому числі коньяк і бренді), отримані в результаті дистиляції вино градного вина або вичавок винограду, віскі, горілка, ром, джин, лікер. Міцність алкогольного напою, тобто процентний вміст у ньому етилово го спирту у даному разі вирішального кримінально-правового значення не має. Для з'ясування того, чи є вилучена у особи рідина алкогольним напоєм, призначається судово-хімічна експертиза.

Крім власне алкогольних напоїв, згідно зі ст. 1 Закону "Про ставки ак цизного збору і ввізного мита на спирт етиловий та алкогольні напої" (в ре дакції Закону від 23 березня 2000 р. із змінами) до підакцизних товарів як окрема категорія предметів належать: спирт етиловий неденатурований з вмістом спирту не менш як 80 відсотків об'ємних одиниць; спирт етило вий; інші спиртні денатуровані напої будь-якої міцності; складові спиртові напівфабрикати, які використовуються для виготовлення алкогольних на поїв. Етиловий спирт виготовляється з крохмале- і цукровмісної сировини або з нехарчових видів сировини за спеціальними технологіями. Розрізня ють такі види етилового спирту: спирт етиловий — сирець, спирт етиловий ректифікований технічний, спирт етиловий денатурований (спирт технічний), спирт етиловий технічний, спирт етиловий ректифікований. До підакцизних товарів слід відносити, зокрема: спирт коньячний — спирт, отриманий шляхом переробки коньячних виноматеріалів за спеціальною технологією для подальшої багаторічної витримки в контакті з деревиною дуба; спирт етиловий питний — спирт етиловий ректифікова ний, розбавлений водою за спеціальною технологією до визначеного стан дартом вмісту алкоголю; спирт плодовий — спирт, отриманий шляхом пе реробки яблучних виноматеріалів за спеціальною технологією для вироб ництва алкогольних напоїв за коньячною технологією; спирт-сирець вино градний; спирт етиловий ректифікований виноградний; спирт-сирець пло довий; спирт етиловий ректифікований плодовий.

Про правомірність віднесення спирту—сирцю плодового і виноградного до підакцизних товарів зазначається у фаховій літературі. Відповідно до висновків Торговельно-промислової палати України рідина (спирт-сирець), що утворюється як продукт переробки відходів виноробства, містить від 40 до 80 % спирту, є сировиною для виробництва спирту-ректифікату і згідно з ТН ЗЕД належить до товарної позиції 2208 — "Спирт етиловий недена-турований, міцністю менше як 80 відсотків об'єму; міцні спиртові напої, лікери та інші алкогольні напої, складові спиртові напівфабрикати, що ви користовуються для виготовлення напоїв"1.

Тютюновими виробами визнаються сигарети, цигарки, сигари, сигари-ли (тонкі сигари), а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жуваль ний тютюн та інші вироби з тютюнуХйого замінники (наприклад, гвозди ка), які впливають на фізіологічний стан людини під час вживання. Ст. 1 Закону "Про ставки акцизного збору та ввізного мита на тютюнові вироби" ( в редакції Закону від 19 листопада 1999 р. із змінами) до підакцизних предметів відносить також тютюнову сировину і тютюнові відходи.

До інших підакцизних товарів на момент підготовки книги до друку на лежать: 1) деякі транспортні засоби (у ст. 1 Закону "Про ставки акцизного збору і ввізного мита на деякі транспортні засоби" вказані: транспортні за соби з поршневим двигуном внутрішнього згоряння із запалюванням від іскри та кривошипно-шатунним механізмом; інші автомобілі з двигуном внутрішнього згоряння (дизельні та напівдизельні двигуни, що працюють на пальному з низьким цетановим числом); автомобілі, спеціально призна чені для руху по снігу, спеціальні автомобілі для перевезення гравців у гольф та інші подібні транспортні засоби; мотоцикли, включаючи мопеди, і велосипеди з встановленим допоміжним двигуном, з колясками або без них; причепи і напівпричепи житлові масою понад 3500 кг); 2) пиво солодове; 3) нафтопродукти (ст. 1 Закону "Про ставки акцизного збору і ввізного ми та на деякі товари (продукцію)" називає як підакцизні предмети легкі, се редні і важкі дистиляти, спеціальні і моторні бензини, гас (керосин)).

Тут треба сказати, що автор цих рядків у двох виданнях науково-прак тичного коментарю КК допустив прикру неточність і відніс до предмета злочину, передбаченого ст. 204 КК, товари, які свого часу визнавались підакцизними, проте пізніше були виключені законодавцем з відповідних переліків, — деякі продукти харчування, окремі види одягу з хутра і шкіри, кольорові телевізори, офісні меблі, звукозаписувальну техніку, аудіокасети, відеокасети, компакт-диски тощо2. Подібна помилка допуще на у розроблених у 2002 р. Слідчим управлінням податкової міліції ДПА України Методичних рекомендаціях про застосування положень Криміна льного кодексу України щодо незаконного виготовлення, зберігання, збу ту або транспортування з метою збуту підакцизних товарів.

Для вирішення питання про те, до якої конкретно групи Гармонізованої системи опису та кодування товарів належить даний підакцизний товар, доцільно залучати експертний висновок регіональної торговельно-промисло вої палати. Відповідно до ст. 1 Міжнародної конвенції ООН про Гармонізо вану систему опису та кодування товарів від 14 червня 1983 р. дана систе ма — це номенклатура, що включає в себе товарні позиції, субпозиції і ци фрові коди, котрі їм відповідають, примітки до розділів, груп і субпозицій,

1    Вісник податкової служби України. — 2002. — № 23. — С. 29

2    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред.
МЛ.Мельника, М.І.Хавронюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2001. — С. 527; Научно-практический ком 
ментарий Уголовного кодекса Украины от 5 апреля 2001 г. / Под ред. Н.И.Мельника, Н.И.Хавро-
нюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2002. — С. 569

210

а також основні правила класифікації для тлумачення системи. Гармонізо вана система встановлює перелік виробів, які можуть легально виготовля тись у встановленому законодавством порядку і як товари перебувати у цивільно-правовому обігу. 17 травня 2002 р. прийнято Указ Президента Ук раїни № 466/2002 "Про приєднання України до Міжнародної конвенції про Гармонізовану систему опису та кодування товарів". У разі необхідності пи тання про віднесення того чи іншого предмета до категорії підакцизних то варів слід віфішувати шляхом проведення товарознавчої експертизи.

Можливі труднощі в плані визначення на практиці предмета аналізо ваного злочину наглядно демонструє справа, розглянута за заявою ТзОВ "Монтажпромналадка" Запорізьким арбітражним судом у 1999 р. Пози вач поставив питання про визнання недійсним рішення ДПІ у м. За поріжжя, яким даному підприємству відповідно до Закону України від 15 вересня 1995 р. "Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби" було нараховано акцизний збір на суму близько ЗО тис. грн. і фінансові санкції у такому ж розмірі. Задовольняючи позов і визнаючи рішення податківців недійсним, суд у своєму рішенні від 28 липня 1999 р. детально обґрунтував, чому реалізований підприємством екст ракт "Літні вечори" не є підакцизним товаром і чому не можна погоди тись з експертним висновком Запорізької торговельно-промислової пала ти, в якому даний екстракт розглядався як складовий спиртовий напівфабрикат, що використовується для вироблення напоїв. По-перше, законодавство не визнає екстракти (харчові добавки) алкогольними на поями — підакцизним товаром. По-друге, основою для виготовлення цих екстрактів виступають лікарські рослини, які містять ефірні масла, вітаміни, дубильні речовини тощо, а алкогольні напої виготовляються на основі харчових спиртів. По-третє, виробництво харчових есенцій на відміну від алкогольних напоїв ліцензування не потребує. І, нарешті, по-четверте, нормативні акти Держстандарту України дозволяють дійти висновку, що напівфабрикати підлягають подальшій переробці і через роздрібну торгівлю не реалізуються, тоді як екстракт "Літні вечори" є кінцевим товаром, призначеним для продажу споживачам1.

Досить суперечливо вирішується в юридичній літературі питання про те, яким чином в сучасних умовах треба кваліфікувати виготовлення з метою продажу самогону чи інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблен ня. У проекті КК, прийнятому Верховною Радою України у другому чи танні, поряд з незаконними діями з підакцизними товарами (ст. 209 проек ту) пропонувалось зберегти окрему норму про відповідальність за тра диційне самогоноваріння (ст. 208 проекту). У тексті ухваленого в остаточній редакції КК України норма, аналогічна ст. 149 КК 1960 p., відсутня.

Нагадаю, що в радянській кримінальне-правовій доктрині самогоно варіння розглядалось головним чином як посягання на державну моно полію на виготовлення міцних спиртних напоїв, яка забезпечувала: 1) планові надходження до бюджету грошових коштів в результаті про дажу таких напоїв; 2) захист інтересів сільськогосподарського вироб ництва через збереження цінних харчових продуктів; 3) захист народно го здоров'я, якому заподіювалась шкода у разі вживання спиртних на-

1 Архів господарського суду Запорізької обл. Справа № 1/3/574 за 1999 р.

211

поїв, що не пройшли належного контролю. Про важливість кримінально-правового захисту інтересів казни від самогоноваріння свідчила хоча б така цифра: виявляється, що 1981 року 27 % від усіх прибутків бюдже ту СРСР було забезпечено за рахунок виробництва алкогольних напоїв1.

Під самогоном розуміють спиртний напій (спиртомістку рідину), ви готовлений шляхом відокремлення перегонкою через спеціальний апа рат або іншим способом (наприклад, шляхом виморожування) алкоголю від маси, одержаної внаслідок бродіння продуктів, багатих на крахма-листі чи цукристі речовини (цукор, картопля, зерно, буряки, фрукти то що). У дореволюційній юридичній літературі поняття "самогон" не зустрічалось. Вперше цей термін в нашій країні на нормативному рівні був використаний у п. 2 Декрету Тимчасового робітничо-селянського уряду України від 14 січня 1919 р. "Про спиртні напої", в якому вказу валось на заборону виготовлення самогону. Вважається, що сама по собі назва даного спиртного напою визначає зміст відповідного поняття: "пе реганяється (виганяється) сам". Надалі термін "самогон" глибоко укорінився в адміністративне та кримінальне законодавство2.

До інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення належать різновиди самогону, зокрема, чача, арака, тутова горілка, кумишка. Не визнавались предметом кримінально караного самогоноваріння: 1) плодо во-ягідні вина, пиво, квас, наливки, настоянки та інші напої, які вироб ляються шляхом природного бродіння або іншим способом, не пов'яза ним із відокремленням перегонкою; 2) закваска, тобто спиртомістка ма са, одержана шляхом штучного (як правило, з використанням дріжджів) бродіння крахмалисто-цукристих речовин; 3) брага — готова до вживан ня алкогольна маса, одержана шляхом штучного бродіння і не призначе на для того, щоб з неї перегонкою або іншим способом виготовлявся са могон чи його аналог. У ст. 149 КК I960 р. встановлювалась відповідальність за виготовлення, зберігання і продаж не будь-яких спиртних напоїв домашнього вироблення, а саме міцних напоїв, у зв'яз ку з чим П.П.Андрушко, посилаючись на встановлені чинними в Україні державними та галузевими стандартами критерії поділу лікеро-горілча них виробів на міцні та слабкоградусні, обґрунтовано пропонував визна вати предметом самогоноваріння лише спиртні напої домашнього вироб лення із вмістом спирту етилового понад 20 % об'ємних одиниць3.

На думку В.О.Навроцького, міцні спиртні напої домашнього вироб лення, виготовлення яких охоплювалось ст. 149 КК 1960 p., належать до алкогольних напоїв як підакцизних товарів, а тому є предметом зло чину, передбаченого ст. 204 КК 2001 р.4. Такої ж позиції дотримується М.Й.Коржанський5. В одній із своїх праць науковець ставить питання

1    3 турботою про бюджет держави // Урядовий кур'єр. — 18 січня 1996 р.

2    Пьянство и преступность: история, проблемы / И.П.Лановенко, А.Я.Светлов, В.В.Скибицкий
и др. — К.: Наукова думка, 1989. — С. 345

3    Кримінальне право: Особлива частина: Підручник / Г.В. Андрусів, П.П.Андрушко, С.Я. Лихо 
ва та ін. — К.: Юрінком Інтер, 1999. — С. 428-429

4    Навроцький В.О. Наступність кримінального законодавства України (порівняльний аналіз КК Ук 
раїни 1960 р. та 2001 p.). — К.: Атіка, 2001. — С. 20, с, 56-57; Навроцький В.О. Чи варто дорікати
іншим "студентськими помилками"? // Юридичний вісник України. — 7-13 липня 2001 р. — № 27

5    Коржанський М.Й. Науковий коментар до Кримінального кодексу України. — К.: Атіка, Ака 
демія, Ельга-Н, 2001. — С. 355

212

про необхідність більш чіткого визначення алкогольних напоїв як пред мета злочину, передбаченого ст. 204 КК, оскільки, на його думку, незро зуміле, з якою саме місткістю етилового спирту в алкогольних напоях пов'язано межу кримінальної відповідальності1. Як на мене, то межі кримінальне караної поведінки в плані визначення предмета злочину у ст. 204 КК окреслені законодавцем більш-менш чітко — це підакцизні товари, і вже інше питання полягає у тому, наскільки такий підхід є ви правданим і обґрунтованим.

Показово, що традиційний автор найбільш ґрунтовних науково-прак тичних коментарів до статей КК про відповідальність за господарські злочини П.П.Андрушко спочатку також зазначав, що незаконне виго товлення алкогольних напоїв, у тому числі самогону та інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення, шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпечує їх масове вироб ництво, з метою збуту є злочином, відповідальність за який передбаче но ч. 2 ст. 204 КК. Самогон та інші міцні спиртні напої домашнього ви роблення визнавались вченим предметом передбаченого ст. 204 КК зло чину на тій підставі, що вони є видом алкогольних (спиртних) напоїв2. Пізніше П.П.Андрушко переглянув власну позицію і, виступаючи на Міжнародній науково-практичній конференції "Запорізькі правові чи тання" (3-5 липня 2002 p.), зазначив, що не повинні визнаватись пред метом злочину, передбаченого ст. 204 КК, брага (бражка), самогон та йо го різновиди (чача, арака, тутова горілка тощо), а також інші міцні спиртні напої домашнього вироблення, хоча вони і є алкогольними на поями у широкому розумінні. При цьому вчений наголосив на великій відповідальності, яка покладається на авторів, котрі беруться за комен тування положень кримінального законодавства, адже від їх сумлінності і принциповості нерідко залежить доля конкретної людини, яку притя гують до кримінальної відповідальності. У доповіді на тему "Проблеми відповідальності та вдосконалення законодавства за незаконне виготов лення підакцизних товарів", з якою П.П.Андрушко виступив на Міжна родній науково-практичній конференції "Пріоритетні напрямки діяль ності органів внутрішніх справ у боротьбі зі злочинністю в сучасних умовах" (25-26 жовтня 2002 p., Юридична академія МВС України, м. Дніпропетровськ), науковець звернув увагу на подібність технології виготовлення самогону та його різновидів технології виробництва спир ту етилового. У зв'язку з цим та з урахуванням того, що спирт етило вий є самостійним, відмінним від алкогольних напоїв різновидом підак цизних товарів як предмета аналізованого злочину, було зроблено вис новок про те, що у тих випадках, коли міцність виготовленого самогону та його різновидів перевищує 40 % об'ємних одиниць, відповідні дії осо би з такими предметами можуть кваліфікуватись за ст. 204 КК.

1    Коржанський М. Визначення окремих понять у Кримінальному кодексі України // Право Ук 
раїни. — 2002. — № 10. — С. 86

2    Андрушко П.П. Коментар до статті 203 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник
України. — 27 жовтня — 2 листопада 2001 р. — № 43; Андрушко П.П. Коментар до статті 204
Кримінального кодексу України // Юридичний вісник України. — 3-9 листопада 2001 р. — № 44;
Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — К.:
А.С.К., 2002. — С. 419

213

Автор цих рядків послідовно виступав проти віднесення самогону та інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення до предмета зло чину, передбаченого ст. 204 КК. Можливо, зазначені напої і є підстави розглядати як різновид алкогольних напоїв в широкому розумінні цьо го поняття за ознакою вмісту етилового спирту. З огляду на легальну дефініцію алкогольних напоїв, все ж вважаю, що самогон та його різно види, які виготовляються специфічними способами (відмінними від тих способів, які прямо названі у ст. 1 Закону "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкоголь них напоїв та тютюнових виробів"), є швидше не алкогольними, а спирт ними (спиртомісткими) напоями. Одночасне існування у КАП ст. 176 і ст. 177-2 свідчить про те, що законодавець не ототожнює алкогольні на пої та самогон чи інші міцні спиртні напої домашнього вироблення і роз глядає їх як різні об'єкти правового регулювання. Крім цього, слід вра ховувати п. 1 Розділу II Прикінцевих та перехідних положень КК, в якому йдеться про звільнення від покарання осіб, засуджених за КК 1960 р. за діяння, відповідальність за які не передбачена новим КК. У переліку діянь, які законодавець вважає декриміналізованими, фігурує і передбачене ст. 149 попереднього КК самогоноваріння.

У будь-якому разі підакцизними товарами визнаються не всі алкогольні напої, а лише ті з них, які прямо названі у Законі України від 7 травня 1996 р. із змінами "Про ставки акцизного збору і ввізного мита на спирт етиловий та алкогольні напої". Автору можуть закинути те, що він спеціально не помічає вжитий у цьому законодавчому акті термін "міцні спиртні напої". Але ж це не будь-які міцні спиртні напої, а лише ті виро би, яким присвоєно певний код згідно з Гармонізованою системою опису та кодування товарів. Самогон та інші міцні спиртні напої домашнього вироб лення ні у даному міжнародно-правовому документі, обов'язковому для країн — учасниць Конвенції 1983 p., ні в українському нормативному акті, присвяченому оподаткуванню акцизним збором, не фігурують і, в прин ципі, не можуть і не повинні згадуватись. Щодо них законодавцем не вста новлені ставки акцизного збору у твердих сумах з одиниці реалізованого то вару. А у ст. 204 КК втілено (обґрунтовано чи ні — це вже інша справа) формальний підхід: предметом даного злочину є лише підакцизні товари.

Як правильно зазначає М.Мінаєв, вжиті у Законі "Про ставки акцизно го збору та ввізного мита на спирт етиловий та алкогольні напої" понят тя "інші алкогольні напої", "інші спиртні напої", "міцні спиртні напої" не охоплюють самогон та інші міцні спиртні напої домашнього вироблення, оскільки ці поняття підлягають обмежувальному тлумаченню — вони охоплюють лише ті алкогольні напої, щодо виготовлення яких встанов лені стандарти, які перевірені та погоджені з державними органами охо рони здоров'я, стандартизації тощо. Сам термін "домашнє вироблення" передбачає різноманітність рецептур, кустарність, додержання домашніх, нетрадиційних технологій, які не відповідають державним стандартам і нормативам1. Керуючись подібними міркуваннями, автори підготовлено го ВСУ Узагальнення практики розгляду судами кримінальних справ про

1 Мінаев М. Відповідальність за виготовлення, зберігання та збут самогону або інших міцних спирт них напоїв домашнього вироблення // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 10. — С. 101

214

злочини у сфері господарської діяльності, передбачені ст.ст. 204, 205, 209, 212, 216 та 218 КК, погодились з позицією тих апеляційних судів, які вважають, що виготовлені в домашніх умовах самогон, інші продукти пе реробки, що містять алкоголь (домашні вина, наливки, настоянки), не по винні визнаватись предметом злочину, описаного у ч. 1 ст. 204 КК.

Виступаючи проти змішування поняття самогоноваріння з вимогами ст. 204 КК, П.Коляда висловлюється з розглядуваного питання більш різко. Критикуючи підхід М.Й.Коржанського, він називає нісенітницею визнання самогону підакцизним товаром, адже у такому разі, на його думку, мають бути законодавчо визначені варіанти законного виготов лення самогону, що підлягають акцизному оподаткуванню. Також П.Ко ляда звертає увагу на те, що самогон виготовляється способом, який не є характерним для виготовлення алкогольних напоїв. Крім цього, при виробленні та реалізації підроблених алкогольних напоїв винні особи на магаються витримувати властиву для таких напоїв атрибутику — пляш ки, закрутки, етикетки тощо, а міцні спиртні напої домашнього вироб лення реалізуються під тою назвою, якій вони фактично відповідають1. Водночас М.Мінаєв зауважує, що не виключаються випадки, коли само гон або інший міцний спиртний напій домашнього вироблення зберігається, збувається, транспортується не як власне самогон, а під ви глядом легального та належним чином виготовленого підакцизного ал когольного напою чи спирту. При цьому винною особою можуть засто совуватись різні способи введення споживачів в оману — використання фальшивих етикеток з товарним знаком виробника, фальшивих акциз них марок, іншої неправдивої інформації тощо. Висловлюється думка про те, що, якщо "чисте" самогоноваріння під дію ст. 204 КК не підпа дає, то самогоноваріння, яке охоплюється поняттям фальсифікації алко гольних напоїв, утворює аналізований склад злочину2.

Проблема формального підходу, закріпленого у ст. 204 КК в частині описання предмета злочину, постає не лише щодо самогону та його різновидів, а й щодо тих алкогольних напоїв, які у кустарних умовах виготовляються шляхом розведення спирту водою. У ряді висновків су дово-хімічних експертиз, проведених під час розслідування криміналь них справ даної категорії, автору цих рядків неодноразово доводилося читати про те, що вилучена у обвинуваченого водно-спиртова суміш, хоч і містить етиловий спирт, не є горілкою, оскільки для виготовлення горілки необхідно керуватись відповідними рецептурами із дотриман ням всіх технологічних операцій. При цьому зазначена суміш із поси ланням на Закон "Про державне регулювання виробництва і обігу спир ту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" визнавалась експертами алкогольним напоєм. Закономірно по стає питання про те, чи є фальсифіковані спиртні напої, які вироблені кустарним способом і які за органолептичними показниками, міцністю та іншими характеристиками (наприклад, вмістом сивушних масел) нерідко не відповідають вимогам державних стандартів, саме підакциз ним товаром, як цього вимагає наразі диспозиція ст. 204 КК. До речі, у

1    Коляда П. Вказана праця

2    Мінаєв М. Вказана праця. — С. 101

215

згаданому вище Узагальненні судової практики, підготовленому ВСУ, ставиться подібне питання. У цьому джерелі цілком слушно, на мою думку, зазначається, що, якщо виходити з того, що алкогольні напої є підакцизним товаром лише за умови їх сертифікації та включення до Гармонізованої системи опису та кодування товарів, то всі інші алко гольні напої як непідакцизні товари не можуть виступати предметом аналізованого злочину. Автори Узагальнення пропонують сформулюва ти ст. 204 КК таким чином, щоб предметом передбачених нею злочинів були товари, виробництво яких має здійснюватись у спеціальних умовах належними суб'єктами і які за умови дотримання встановленого поряд ку (зокрема вимог відповідних технологій та сертифікації) можуть бути віднесені до підакцизних товарів.

Виготовлення або зберігання самогону чи інших міцних спиртних на поїв домашнього вироблення без мети збуту розглядається як адміністра тивний проступок (ст. 176 КАП). За наявності ознак складу злочину, пе редбаченого ст. 203 КК, особа, яка займається виготовленням спиртних напоїв домашнього вироблення шляхом відокремлення перегонкою, ви морожуванням або сепарацією спиртомісткої рідини від продукту бродіння, може бути притягнена до відповідальності за зайняття заборо неними видами господарської діяльності. При цьому для кримінально-правової оцінки є байдужою, по-перше, міцність напою, тобто вміст ети лового спирту у відсотках по місткості, по-друге, те, чи переслідує вин ний мету одержання прибутку, оскільки така мета не є ознакою госпо дарської діяльності (ст. 1 Закону від 1 червня 2000 р. "Про ліцензуван ня певних видів господарської діяльності"). Якщо мета одержання при бутку встановлена, то звернення до ст. 203 КК видається цілком виправ даним. Однак з огляду на ч. 2 ст. 9 КАП, існування ст. 176 КАП не ви ключає принаймні теоретичну можливість застосування ст. 203 КК і що до випадків самогоноваріння без такої мети, що свідчить про неузгод женість положень кримінального та адміністративного законодавства.

Враховуючи необхідність захисту певних соціальних цінностей, зазна чених на початку цього параграфу, та усунення ґрунту для суперечливих висловлювань науковців та практиків і з тим, щоб уніфікувати умови притягнення до кримінальної відповідальності за правопорушення у сфері обігу алкогольної продукції, ч. 2 і ч. З ст. 204 КК, на мою думку, варто доповнити окремою вказівкою на виготовлення з метою торгівлі са могону та інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення. На ко ристь запропонованого доповнення КК, з яким, до речі, погоджується П.П.Андрушко, свідчать непоодинокі випадки із правозастосовчої прак тики, коли особи професійно займаються самогоноварінням шляхом ство рення підпільних цехів і налагодження повноцінного виробничого проце су1. В історичному аспекті доречно нагадати, що ст. 140 КК України 1922 р. встановлювала відповідальність за виготовлення і зберігання з метою збуту, а також збут вина, горілки, спиртних напоїв (цим поняттям охоплювався і самогон) і спиртомістких речовин без належного дозволу або понад встановлену законом міцність, а ст. 140-1 КК передбачала більш суворе покарання за такі ж дії, вчинювані у вигляді промислу.

1 Лебідь І. Горілка і до монастиря доведе?! // Урядовий кур'єр. — 25 липня 2002 р. — № 134

216

Взагалі закріплене у ст. 204 КК пов'язування можливості притягнення до кримінальної відповідальності із нестабільним, постійно змінюваним переліком підакцизних товарів, який у свою чергу "прив'язується" до місця того чи іншого товару у Гармонізованій системі опису та кодування товарів, навряд чи є оптимальним вирішенням проблеми боротьби з обігом фальсифікованої продукції. Такий формальний підхід здатен заве сти практику у глухий кут, має своїм наслідком те, що однакові за змістом і суспільною небезпекою діяння кваліфікуються по-різному і відповідно тягнуть різні покарання. Перед правоохоронними органами вже постало питання про те, як в сучасних умовах слід кваліфікувати не законне виробництво більш-менш доброякісних товарів непідакцизної групи, якщо виробництво таких товарів ліцензуванню відповідно до чин ного законодавства не підлягає. Адже у подібних випадках підстав для за стосування ст.ст. 202, 204, 227 КК, як правило, не вбачається. Можливим варіантом вирішення проблеми кримінально-правової протидії вироб ництву фальсифікованих товарів, на мій погляд, могло б стати наступне визначення предмета злочину, передбаченого ст. 204 КК, — "алкогольні напої, самогон та інші міцні спиртні напої домашнього вироблення, тютю нові вироби, а також інші товари, у тому числі підакцизні".

Запропонований підхід, суть якого полягає в суттєвому розширенні предмета аналізованого злочину, враховує не лише реалії правозастосов-чої практики, а й власний історичний та зарубіжний законодавчий досвід. Так, у розділі VII КК України 1927 р. (назва розділу — "Майнові злочини") містилась ст. 183, яка встановлювала відповідальність за фальсифікацію, тобто за обманну зміну з корисливою метою вигляду або властивостей речей, призначених для збуту або для громадського вжит ку, а також за збут таких речей. Покарання посилювалось, якщо ці дії мали або могли мати своїм наслідком завдання шкоди здоров'ю.

Аналогічним чином вирішується дане питання у сучасному криміна льному законодавстві Нідерландів. Ст. 330 КК цієї країни визнає злочи ном дії того, хто продає, пропонує на продаж або доставляє продукти харчування, напої або ліки, знаючи про те, що вони сфальсифіковані, і замовчуючи цю обставину. Фальсифікація вказаних предметів має місце у тому разі, коли їх цінність або корисність знижена шляхом домішу вання сторонніх компонентів. Передбачена окрема відповідальність за фальсифікацію товарів і у ст. 155 КК Швейцарії.

У КК КНР розділ 3, присвячений злочинам проти соціалістичного рин кового економічного порядку, розпочинається з ряду статей, якими вста новлено відповідальність за виготовлення і збут підроблених і неякісних товарів. Предмет злочинів, пов'язаних із фальсифікацією, максимально конкретизовано. Окремі статті КК передбачають покарання за дії з підроб леними і неякісними ліками, продуктами харчування, медичними апара тами й інструментами, електровиробами, пневмотехнікою, вогне- та вибу хонебезпечною продукцією, ветеринарними препаратами, мінеральними добривами і ядохімікатами, парфумерно-косметичною продукцією.

Більш докладно питання про оптимізацію кримінального законодавства, покликаного протидіяти обігові фальсифікованих товарів, розглядається у § 3 глави 10 книги, присвяченому аналізу складу злочину "випуск або ре-

217

алізація недоброякісної продукції". Якщо ж виходити з необхідності збе реження окремої кримінально-правової норми про відповідальність за не законні дії саме з підакцизними товарами як за посягання на існуючу си стему оподаткування, то видається, що потрібно: по-перше, підтримати міркування Н.О.Гуторової про більш чітке визначення предмета аналізова ного злочину шляхом встановлення у КК вичерпного переліку окремих видів підакцизних товарів1; по-друге, для безпроблемного охоплення дис позицією ст. 204 КК дій з фальсифікованими товарами зробити у ній ок рему вказівку на предмети, які імітують відповідні підакцизні товари. У такий спосіб до оригінальних товарів вдасться прирівняти в плані криміна льної відповідальності предмети, які з зовнішнього боку лише нагадують оригінальні товари, виготовляються з порушенням належних технологій, без дотримання встановлених стандартів тощо.

Ст. 204 КК не закріплює мінімальну вартість і кількість незаконно ви готовлених підакцизних товарів, дії з якими тягнуть кримінальну відповідальність, у зв'язку з чим з урахуванням обставин справи може за стосовуватись норма про малозначне діяння, що не становить суспільної небезпеки (ч. 2 ст.11 КК). Для порівняння: ч. 1 ст. 171-1 КК РФ, котра передбачає відповідальність за виробництво, придбання, зберігання, пере везення з метою збуту або збут немаркованих товарів і продукції, які підлягають обов'язковому маркуванню марками акцизного збору, спеціальними марками чи знаками відповідності, чітко вказує на те, що такі дії мають бути вчинені у великому розмірі. Таким розміром виз нається вартість немаркованих товарів і продукції, яка в двісті і більше разів перевищує мінімальний розмір оплати праці, встановлений законо давством РФ на момент вчинення злочину (примітка до ст. 171-1 КК).

У розроблених Слідчим управлінням податкової міліції ДПА України Методичних рекомендаціях щодо застосування ст. 204 КК зазначається, що для кримінальної відповідальності за цією статтею вартість підак цизних товарів повинна складати не менше ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Такий висновок, на думку укладачів згада них рекомендацій, начебто випливає з ч. 2 ст. 164-5 КАП, якою встанов лено адміністративну відповідальність за ряд дій з алкогольними напо ями і тютюновими виробами, вчинених у великому розмірі. На мій по гляд, орієнтуватись на ч. 2 ст. 164-5 КАП, визначаючи ознаки складу злочину, передбаченого ст. 204 КК, не варто. Адже ця адміністративно-правова норма: 1) не вказує на такі дії, як придбання, збут і виготовлен ня; 2) не згадує інші, крім алкогольних напоїв і тютюнових виробів, підакцизні товари; 3) не зазначає, що предметом адміністративного про ступку є саме незаконно виготовлені, у тому числі фальсифіковані това ри (про це говориться у ст. 177-2 КАП); 4) закріплює ознаки спеціаль ного суб'єкта адміністративного проступку (посадові особи відповідних підприємств) в той час, як суб'єкт розглядуваного злочину є загальним.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, полягає у наступних чотирьох діях, вказаних альтернативно: 1) придбан ня незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів; 2) зберігання таких товарів; 3) їх транспор-

1 Гуторова Н.О. Вказана праця. — С. 117

218

тування; 4) збут незаконно виготовлених підакцизних товарів. Незакон не виготовлення алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів є самостійним складом злочину, виділеним законо давцем в окрему кримінально-правову норму (ч. 2 ст. 204 КК). У ч. З цієї статті сформульовано ще один склад злочину — незаконне виготовлення підакцизних товарів з недоброякісної сировини (матеріалів), що станов лять загрозу для життя і здоров'я людей, а також незаконний збут таких товарів, що призвело до отруєння людей чи інших тяжких наслідків.

Придбання підакцизних товарів означає, що особа дістає фактичну можливість володіти, користуватись і розпоряджатись відповідними предметами. Способами придбання підакцизних товарів можуть бути, наприклад, їх купівля, отримання в обмін на інші товари, прийняття в рахунок сплати боргу або оплати за надані послуги чи виконану роботу, отримання у борг або як подарунок.

Під зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов'язані з пе ребуванням підакцизних товарів у володінні винного. Він може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні (житловому або нежитловому, на лежному йому на праві власності чи орендованому тощо), транспортних засобах, спеціальних схованках, інших місцях. На кваліфікацію за ч. 1 ст. 204 КК не впливає час і місце зберігання, а також те, є особа, яка зберігає підакцизні товари, їх власником чи ні. Зберігання — триваючий злочин, який має визнаватись закінченим з того моменту, коли особа за власною ініціативою (знищила, викинула або збула товар) або всупереч своїй волі (наприклад, підакцизні товари вилучені працівниками міліції) фактично припинила володіти відповідними предметами. Перенесення підакцизних товарів слід розглядати як одну з форм їх зберігання.

Збут означає будь-які сплатні чи безоплатні форми реалізації підакциз них товарів, внаслідок чого вони переходять у володіння і розпорядження іншої особи (наприклад, дарування, обмін, передача в рахунок погашення боргу, відшкодування завданих збитків або як оплата виконаної роботи чи наданих послуг). Поняттям збуту охоплюється торгівля підакцизними това рами, тобто реалізація вказаних предметів за винагороду, у тому числі гро шову, за договорами купівлі-продажу, поставки, іншими цивільно-правови ми договорами, які передбачають перехід права власності на товари. Торгівля поділяється на оптову і роздрібну. Остання означає діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання, у тому числі на розлив.

Для наявності аналізованого складу злочину у формі збуту не має зна чення те, яким чином розпоряджається підакцизними товарами та особа, яка їх придбала у той чи інший спосіб, а також те, здійснюється збут вин ним безпосередньо, через посередників або з використанням схованок.

Під час збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв і тютюно вих виробів можуть використовуватись незаконно виготовлені, незакон но отримані або підроблені марки акцизного збору, у зв'язку з чим дії винних потребують додаткової кваліфікації за ст. 216 КК. Збут товарів, виготовлених з недоброякісної сировини, що призвело до отруєння лю дей чи інших тяжких наслідків, тягне посилену кримінальну відповідальність за ч. З ст. 204 КК.

219

Транспортування — це переміщення підакцизних товарів транспортом (наземним, водним, повітряним) з одного місця в інше в межах України. Незаконне переміщення зазначених товарів через митний кордон Ук раїни за наявності до цього підстав може розглядатись як контрабанда (ст. 201 КК). Для визнання транспортування злочином за ч. 1 ст. 204 КК не має значення те, чи є особа власником або користувачем відповідного транспортного засобу, а також спосіб транспортування і відстань, на яку переміщено підакцизні товари. Поняттям транспортування в плані відповідальності за аналізованою нормою охоплюється також пересилан ня, тобто переміщення відповідних предметів у просторі шляхом відправ лення їх поштою, багажем, посильним або іншим способом з одного місця в інше в межах України. Якщо злочин не був доведений до кінця з незалежних від винної особи причин (наприклад, її було затримано під час оформлення документів на відправлення вантажного контейнера), вчинене потрібно кваліфікувати як замах на транспортування.

Придбання, зберігання, збут чи транспортування є кримінальне карани ми діяннями за умови, що вони вчинюються незаконно, тобто з порушен ням вимог законодавства, що регулює питання обігу підакцизних товарів. Як пише О.М.Костенко, у випадках, коли злочин визначається за допомо гою терміна "незаконне", що не розкривається, як злочинні слід кваліфіку вати дії, щодо яких у чинному (некримінальному) законодавстві встанов лені правила, які: 1) забороняють їх вчинення; 2) дозволяють їх вчинення, але за наявності певних підстав1. У підготовленому ВСУ Узагальненні практики розгляду судами кримінальних справ про злочини у сфері госпо дарської діяльності, передбачені ст.ст. 204, 205, 209, 212, 216 та 218 КК, на мій погляд, обґрунтовано ставиться під сумнів доцільність використан ня у ч. 1 ст. 204 КК терміна "незаконне" для характеристики перерахова них у цій нормі дій. Адже такий виклад кримінально-правової норми на водить на думку про те, що допускається законне придбання, зберігання, транспортування або збут незаконно виготовлених підакцизних товарів.

Повертаючись до аналізу чинного кримінального закону, зазначу, що в плані застосування ч. 1 ст. 204 КК треба мати на увазі те, що регулююче за конодавство забороняє роздрібну торгівлю спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етило вим ректифікованим плодовим, а також продаж алкогольних напоїв або тю тюнових виробів з рук та у не визначених для цього місцях торгівлі, у приміщеннях та на території дошкільних, навчальних закладів і закладів охорони здоров'я, у місцях проведення спортивних змагань, в інших місцях, визначених місцевими органами влади, з торгових автоматів тощо.

З наведеним вище тлумаченням вжитого у ч. 1 ст. 204 КК поняття "не законне" спробував не погодитись П.Коляда, який вважає, що при такому тлумаченні найменші порушення чинного законодавства про обіг підакциз них товарів начебто мають розцінюватись як злочин. На підтвердження своєї позиції П.Коляда посилається, по-перше, на статті Закону "Про дер-

1 Костенко О.М. Поняття "незаконні дії" в Кримінальному кодексі України (проблеми визначен ня, тлумачення і кваліфікації) // Новий Кримінальний кодекс України: Питання застосування і вивчення: Матер, міжнар. наук.-практ. конф. Харків, 25-26 жовтня 2001 р, / Ред. кол. Сташис В.В. (голов, ред.) та ін. — К.-Х.: Юрінком Інтер, 2002. — С. 195

220

жавне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", які встановлюють заходи фінансової відповідальності за певні незаконні дії (у тексті своєї статті у тижневику "Юридичний вісник України" П. Кол яда наводить за старілу назву цього законодавчого акта), по-друге, на ст. 156 КАП, якою передбачено адміністративну відповідальність за порушення правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами1.

Вимушений повторити, що предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК, виступають не будь-які підакцизні товари, а лише незаконно ви готовлені. Використане в аналізованій кримшально-правовій нормі поняття "незаконне" характеризує об'єктивну сторону злочину і не виключає відповідну характеристику його предмета, без якої склад злочину взагалі відсутній. Посилання на ст. 156 КАП в плані кращого розуміння криміна льне караної поведінки, забороненої ч. 1 ст. 204 КК, вважаю недоречним, оскільки у даній адміністративно-правовій нормі не йдеться про фальсифіко вані алкогольні напої і тютюнові вироби (цьому присвячена ст. 177-2 КАП). Далі. Та обставина, що чинне законодавство передбачає накладення фінан сових санкцій на суб'єктів господарювання за допущені ними порушення порядку обігу етилового спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, не виключає притягнення винних фізичних осіб за скоєння кримінальне караних дій, пов'язаних з цими підакцизними товарами. Так що постулат "ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення", до якого, на думку П.Коляди, мали при-слуховуватись автори коментарів КК, тут ні до чого.

Незаконними потрібно вважати дії, вчинювані щодо алкогольних на поїв і тютюнових виробів особами, які не мають ліцензій на оптову або роздрібну торгівлю ними, а також дії, вчинювані щодо вказаних різно видів підакцизних товарів, на яких відсутні марки акцизного збору, маркування або на які немає необхідної супровідної документації, сер тифікатів відповідності (якості).

Ст. 15 Закону "Про державне регулювання виробництва і обігу спир ту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" передбачає, що ліцензії на право роздрібної торгівлі алкоголь ними напоями і тютюновими виробами видаються органами виконавчої влади, уповноваженими КМУ в містах і районах, за місцем торгівлі суб'єкта підприємницької діяльності терміном на один рік і підлягають обов'язковій реєстрації в органі державної податкової служби, а в сільській місцевості — і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб'єкта підприємництва.

Склад злочину, описаний у ч. 1 ст. 204 КК, потрібно вбачати у разі зберігання таких підакцизних товарів, як спирт, алкогольні напої та тю тюнові вироби у місцях, які не внесені до Єдиного державного реєстру місць зберігання. Це — перелік місць, що використовуються для зберігання спирту, та приміщень, що використовуються для зберігання алкогольних напоїв і тютюнових виробів, який містить відомості про місцезнаходження місць зберігання та відомості про заявників (пп. 1.1 п. 1 Порядку ведення Єдиного державного реєстру місць зберігання, за-

1 Коляда П. Вказана праця

221

твердженого наказом ДПА України від 28 травня 2002 р. № 251). Для внесення місць зберігання спирту, алкогольних напоїв чи тютюнових ви робів до зазначеного реєстру суб'єкти підприємництва подають заяву до Департаменту з питань адміністрування акцизного збору і контролю за виробництвом та обігом підакцизних товарів ДПА України. Виробництво спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифіко ваного виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, спир-ту-сирцю виноградного і плодового та алкогольних напоїв здійснюється за наявності внесених до Єдиного реєстру місць зберігання спирту.

Вирішуючи питання про законність чи незаконність дій, перерахованих у ч. 1 ст.204 КК, потрібно враховувати вимоги й інших, крім зазначених вище, нормативних актів. Так, Порядок здійснення контролю за обігом спирту, затверджений постановою КМУ від 29 серпня 2002 р. № 1226, за бороняє транспортування спирту без товарно-транспортних накладних. По купцям, які придбали спирт, забороняється використовувати його не за призначенням, продавати (крім оптової торгівлі, що здійснюється заклада ми охорони здоров'я та підприємствами зооветеринарного постачання на медичні та ветеринарні цілі) або передавати іншим суб'єктам підприємницької діяльності, в тому числі в борг, а також обмінювати.

За конструкцією об'єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 204 КК, належить до формальних складів. Він визнається закінче ним з моменту вчинення хоча б однієї з чотирьох дій, які альтернатив но складають його об'єктивну сторону. Закінчений склад злочину слід вбачати і в поведінці тієї особи, яка вчинила декілька альтернативних дій. Ця обставина не впливає на кваліфікацію, проте має бути врахова на при призначенні покарання.

Для того щоб поліпшити своє матеріальне становище і переслідуючи мету збуту, Ч. наприкінці листопада 2001 р. придбала на ринку у не встановлених слідством осіб 71 пляшку із незаконно виготовленими ал когольними напоями за ціною 2 грн. 50 коп. за одну пляшку на загаль ну суму 177 грн. 50 коп. Надалі Ч., перебуваючи у себе вдома, продава ла бажаючим алкогольні напої за ціною 3 грн. за одну пляшку. Місце вий суд м. Бердянська кваліфікував дії Ч. за ч. 1 ст. 204 КК як неза конне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою та збут неза конно виготовлених алкогольних напоїв1.

Погоджуючись з такою кваліфікацією, разом з тим зауважу, що в об винувальному висновку і вироку варто було надати більше уваги обґрун туванню усвідомлення Ч. тієї обставини, що алкогольні напої, які вона купувала і продавала, є незаконно виготовленими. У даному разі, ма буть, недостатньо було обмежуватись частковим викладенням висновків проведеної у справі судово-хімічної експертизи, згідно з якими дані ал когольні напої виготовлені у кустарних умовах, оскільки при промисло вому виробництві продукція маркується відповідно до вимог законодав ства і не допускається випуск виробів з відхиленням від норм, що рег ламентуються стандартами. У матеріалах справи є свідчення Ч., з яких випливає, що вона усвідомлювала кустарний, а не промисловий харак тер виготовлених алкогольних напоїв, з якими вчиняла незаконні дії,

1 Архів місцевого суду м. Бердянська Запорізької обл. Справа № 1-204 за 2002 р. 222

зокрема на пляшках з горілкою були відсутні марки акцизного збору, а позначення заводу-виробника на різних елементах маркування не співпадали між собою. За таких обставин засудження Ч. за ч. 1 ст. 204 КК видається цілком обґрунтованим.

Дії особи, яка спочатку незаконно виготовила підакцизні товари за умов, вказаних у ч. 2 ст. 204 КК, а потім з метою збуту зберігає чи транс портує їх або здійснює збут незаконно виготовлених предметів, на мою думку, потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 і ч. 2 ст. 204 КК. У даному випадку має місце реальна сукупність злочинів, утворена діяннями, передбаченими різними частинами однієї статті Особливої частини КК, тобто окремими кримінально-правовими нормами із самостійними санкціями. Згідно з ч. 1 ст. 33 КК, сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передба чених як різними статтями, так і різними частинами однієї статті Особ ливої частини КК, якщо за жоден з них особу не було засуджено.

Виготовлення підакцизних товарів — це діяльність, яка пов'язана з випуском готових для споживання або використання товарів і яка включає всі стадії технологічного процесу. Характер і механізм злочин них дій, спрямованих на отримання із сировини готової до реалізації підакцизної продукції, визначається її видом. Скажімо, виготовлення фальсифікованих алкогольних напоїв може здійснюватись шляхом роз ведення харчових або технічних спиртів водою та додавання різних компонентів для поліпшення смакових властивостей продукту. З огля ду на те, що поняттям виготовлення у ч. 2 ст. 204 КК охоплюється са ме технологічний процес створення товарів, на кваліфікацію за цією нормою не впливає кількість фактично виробленої продукції, а також те, чи розпочала винна особа її реалізацію. Разом з тим якщо процес незаконного виготовлення є безрезультатним в тому плані, що готові підакцизні товари поки що не отримані, дії винного за спрямованістю умислу мають кваліфікуватись як замах з посиланням на ст. 15 КК. Дії эсоби, спрямовані на відкриття підпільного цеху для незаконного виго товлення підакцизних товарів, а також вчинення з цією ж метою підшукування або пристосування обладнання, що забезпечує масове ви робництво товарів, повинні кваліфікуватись з посиланням на ст. 14 КК як готування до вчинення передбачен©го ч. 2 ст. 204 КК злочину у формі незаконного виготовлення підакцизних товарів шляхом відкрит тя підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів.

Виготовлення підакцизних товарів має кваліфікуватись за ст. 204 КК лише за умови його незаконності. У першу чергу незаконність буде у то му разі, коли виготовлення підакцизної продукції, набувши форми підприємницької діяльності, відбувається без державної реєстрації осо би як суб'єкта підприємництва. При цьому не має значення те, чи підля гає відповідна діяльність ліцензуванню. Разом з тим треба враховувати, що виробництво, оптова і роздрібна торгівля алкогольними напоями і тютюновими виробами є тими різновидами господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню (ст. 9 Закону "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", ст.ст. 2, 15 Закону "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алко гольних напоїв та тютюнових виробів" ). Ст. 1 останнього з названих за конів прямо вказує на те, що виробництво алкогольних напоїв і тютю нових виробів є незаконним, якщо воно здійснюється без наявності ліцензії на цей вид підприємницької діяльності.

Ліцензії на виробництво спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового рек тифікованого плодового, спирту-сирцю виноградного, спирту-сирцю пло дового видаються спеціально уповноваженим органом суб'єктам підприємницької діяльності — юридичним особам, а на виробництво ал когольних напоїв та тютюнових виробів — усім суб'єктам підприємниць кої діяльності. Ліцензії видаються суб'єктам підприємництва, які на мо мент подання заяви про видачу ліцензії є власниками або відповідно до інших законних підстав володіють та (або) користуються приміщеннями та обладнанням, що забезпечують повний технологічний цикл вироб ництва, і за умови, що використання таких приміщень та обладнання здійснює тільки один суб'єкт підприємницької діяльності. Ліцензії на ви робництво коньяку та алкогольних напоїв за коньячною технологією ви даються лише тим суб'єктам підприємницької діяльності, які мають по вний цикл виробництва, включаючи викурку та витримку. Ліцензії на ви робництво тютюнових виробів видаються лише тим суб'єктам підприємницької діяльності, які мають повний технологічний цикл ви робництва тютюнових виробів, включаючи виготовлення тютюнової суміші, сигаретні цехи (ст. З Закону "Про державне регулювання вироб ництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних на поїв та тютюнових виробів").

Указом Президента України від 11 липня 2001 р. "Про посилення державного контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів" забезпечення реалізації політики у сфері виробництва та обігу вказаних товарів покладено на ДПА України. Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 7 серпня 2001 р. № 940 "Про заходи щодо посилення державного контролю за вироб ництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та справлянням акцизного збору" у складі Міністерства фінансів України ліквідовано Державний департамент виробництва та обігу алкоголю і тютюну. Функції органу ліцензування, які раніше виконував Держалко-гольтютюн, покладені на створений у складі ДПА України Департамент з питань адміністрування акцизного збору і контролю за виробництвом та обігом підакцизних товарів (ДААК ДПА). Положення про Департа мент з адміністрування акцизного збору і контролю за виробництвом та обігом підакцизних товарів Державної податкової адміністрації України затверджено наказом ДПА від 21 серпня 2001 р. № 331 із змінами. Вва жається, що концентрація в одному державному органі дозвільних і контролюючих функцій дозволить відслідковувати дотримання вимог законодавства на всіх етапах — від моменту утворення господарюючого суб'єкта до продажу готової підакцизної продукції і сплати податків та інших обов'язкових платежів. Офіційна позиція ДПА України полягає в тому, що саме завдяки цьому організаційному кроку надходження акцизного збору до бюджету за IV квартал 2001 р. зросли порівняно з відповідним періодом 2001 р. на 22 млн грн.1.

Виготовлення алкогольних напоїв і тютюнових виробів як різновидів підакцизних товарів без ліцензії або з порушенням умов ліцензування необхідно визнавати незаконним з погляду відповідальності за ч. 2 ст. 204 КК. Незаконним виготовлення алкогольних напоїв і тютюнових виробів буде в разі їх фальсифікації, коли виготовлення цих предметів здійснюється з порушенням технології, з неправомірним використанням знака для товарів чи послуг, копіюванням форми, упаковки, зовнішньо го оформлення або шляхом прямого відтворення товару іншого підприємця з самовільним використанням його імені. У такій ситуації дії винного за наявності до цього підстав потрібно кваліфікувати за су купністю злочинів, передбачених ст. 204 і ст. 229 КК ("Незаконне вико ристання товарного знака").

У 2001 р. у м. Києві співробітники міліції викрили директора і заснов ника приватних підприємств "Альтром" і "С-Гамма", який, надавши Дер-жалкогольтютюну та Держстандарту України фіктивні контракти з неісну ючою болгарською фірмою на право виробництва вин за болгарською тех нологією, займався виготовленням фальсифікованих напоїв "Вечірній дзвін", "Сповідь монаха", "Кадарка", "Ведмежа кров". З реалізації вилуче но 165 тис. пляшок фальсифікованого вина із вмістом шкідливих речовин, концентрація яких є небезпечною для життя і здоров'я людей2.

Якщо підакцизні товари виготовляються з дотриманням умов ліцензу вання зареєстрованим суб'єктом господарської діяльності, однак при цьо му у той чи інший спосіб занижується об'єкт оподаткування (наприклад, шляхом невідображення у звітній документації частини готової про дукції), вчинене, на мою думку, потрібно кваліфікувати не за ч. 2 ст. 204, а за відповідною частиною ст. 212 КК як ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів. Звичайно, при бажанні у ситуаціях, коли легально діючі підприємства займаються виробництвом так званих а лівих" (необлікованих) партій підакцизних товарів, можна побачити оз наки злочину, описаного у ч. 2 ст. 204 КК, а саме незаконного виготов лення підакцизних товарів з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів. Видається, однак, що інкримінування у таких випадках винному не ст. 212, а ч. 2 ст. 204 КК призведе до того, що не буде дана належна кримінально-правова оцінка ухиленню від спла ти інших, крім акцизного збору, обов'язкових платежів, які мали нарахо вуватись на приховану від оподаткування продукцію.

Незаконність виготовлення певних різновидів спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів вбачається і в тому разі, коли відповідною зиробничою діяльністю займається суб'єкт підприємництва, який не зройпіов обов'язкову реєстрацію як платник акцизного збору у податко вому органі за своїм місцезнаходженням, а також у разі виготовлення вказаних у законі різновидів спирту на давальницьких умовах (крім ви робництва спирту з давальницької сировини нерезидентами за умови по-аного вивезення готової продукції за межі митної території України)

1    Невже вживати стали менше? // Урядовий кур'єр. — 8 лютого 2002 р. — № 26

2    Ралемська І. Горілка з присмаком парфумів // Урядовий кур'єр. — 22 грудня 2001 р. — № 239

"—'о»            225

(ст.ст. 6, 7 Закону "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютю нових виробів").

Відповідно до ст. 8 Закону "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів'* підприємства, виробничі цехи, дільниці, лабора торії та інші структурні підрозділи, які здійснюють виробництво і кон троль за виробництвом спирту етилового, коньячного і плодового, дея ких інших різновидів спирту, алкогольних напоїв та тютюнових ви робів, підлягають обов'язковій атестації на відповідність вимогам, що встановлені чинними законодавчими актами України щодо забезпечен ня життя та здоров'я людей, охорони навколишнього природного сере довища, повного технологічного циклу виробництва коньяку, алкоголь них напоїв за коньячною технологією і тютюнових виробів, а також на відповідність санітарним, пожежним, екологічним нормам і правилам. Атестація підприємств на сьогоднішній день проводиться органами Дер жавного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України або уповноваженими ними організаціями. Порядок проведення атестації ви робництва спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних на поїв та тютюнових виробів затверджено наказом Держстандарту Ук раїни від 29 лютого 1996 р. № 85.

Якщо легально діючий суб'єкт господарювання, який працює на підставі належним чином отриманої ліцензії і використовує обладнання, що забезпечує масове виробництво алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, порушує при цьому вимоги чинного законодавства, пов'язані, скажімо, з давальницькою сировиною, реєстрацією як платника акциз ного збору або атестацією, вчинене формально утворює склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 204 КК. Зазначене, на мою думку, свідчить про на гальну необхідність уточнення в законодавчому порядку ознак об'єктив ної сторони злочину, що полягає у незаконному виготовленні підакциз них товарів.

Законодавство дозволяє громадянам в домашніх умовах для власного споживання виготовляти виноградні і плодово-ягідні вина, наливки і на стоянки.

У тому разі, коли незаконне виготовлення підакцизних товарів вчи нене не тим, хто раніше був засуджений за ст. 204 КК, або не поєднується з використанням у технологічному процесі недоброякісної сировини (матеріалів), скоєне підпадає під дію аналізованої статті КК за умови, що товари виготовлялись шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів. У даному разі спосіб вчинення протиправних дій набуває кваліфікуючого значення. Практика правоохоронних органів засвідчує, що необхідними умовами успішного нелегального виробництва алко гольних напоїв у масових масштабах виступають наявність виробничої бази (може розміщуватись у квартирах, підвалах житлових будинків, у віддалених, покинутих будівлях, об'єктах незавершеного будівництва), постійних джерел отримання неоприбуткованого спирту, тари, етикеток, марок акцизного збору, налагоджені зв'язки з торговельною сферою.

226

Останнім часом для незаконного виготовлення спиртованих соків, морсів, настоїв, інших алкогольних напоїв широко використовувався ети ловий спирт, отриманий за пільговими ставками акцизного збору начебто для виробництва парфумерно-косметичної продукції. Законом від 7 берез ня 2002 р. "Про внесення змін до Закону України "Про ліцензування пев них видів господарської діяльності" запроваджено ліцензування виготов лення парфумерно-косметичної продукції з використанням спирту етило вого. За прогнозами фахівців, даний захід якщо не ліквідує, то принаймні істотно скоротить кількість "парфумерних" схем тіньового виробництва алкогольних напоїв. Наказом Держпідприємництва і ДПА України від 27 серпня 2002 р. № 93/395 затверджено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності щодо виготовлення парфумерно-косметичної продукції з використанням спирту етилового. Встановлено, що суб'єкт господарювання, який провадить таку діяльність, повинен мати: вироб ничі цехи, дільниці для виготовлення продукції, склади для зберігання сировини і готових виробів та лабораторію для здійснення контролю за ви робництвом; довідку про внесення місць зберігання спирту етилового до Єдиного державного реєстру місць зберігання; прошнуровані і пронумеро вані журнали обліку спирту етилового, виготовлення парфумерно-косме тичної продукції, технологічного та хімічного контролю.

На думку Л.Б.Ільковець, підпільним цехом з точки зору ч. 2 ст. 204 КК слід вважати приміщення (або кілька приміщень) для виробництва підак цизних товарів, що за характеристикою відповідає цеху легально діючого підприємства. При цьому для визнання цеху підпільним не обов'язковим є його приховування в лісі, полі, на території приватної садиби тощо від сторонніх осіб, у тому числі від правоохоронних органів1.

З тексту ч. 2 ст. 204 КК, як на мене, випливає інше — термін "цех" у даній кримінально-правовій нормі є невіддільним від такої його характе ристики, як підпільність, що наводить на думку про необов'язковість відповідності характеристик підпільного цеху ознакам цеху як ор ганізаційно та (або) технологічно відокремленого структурного підрозділу легально діючого підприємства. У даному разі акцент навряд чи варто ро бити на масовому виготовленні підакцизних товарів за допомогою облад нання і технологій, що використовуються для легального промислового виробництва таких товарів. Як слушно зауважує П.П.Андрушко, термін "цех" вжито у ст. 204 КК не у його прямому, а у переносному, "жаргон ному" значенні. Це певне місце, пристосоване та (або) обладнане для не законного (нелегального, прихованого, конспіративного) виготовлення підакцизних товарів — окрема будівля, споруда різного призначення, приміщення або його частина, а також певне місце природного чи техно генного походження (галявина у лісі, печера, катакомба, непрацююча шахта, кар'єр, земляний тунель тощо). Розмір приміщення (будівлі, спо руди), яке створюється (пристосовується) для незаконного виготовлення підакцизних товарів, його місцезнаходження, вид, технічні характерис тики тощо значення не мають. Під відкриттям підпільного цеху треба ро зуміти незаконне створення технологічного циклу виготовлення підак-

1 Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Поте-бенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Форум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — С. 281

8*    227

цизних товарів, що забезпечує переробку сировини в продукцію, готову для реалізації кінцевому споживачу1. Такі ж роз'яснення щодо вжитого у ч. 2 ст. 204 КК словосполучення "шляхом відкриття підпільних цехів" наводяться у п. 38 проекту постанови Пленуму ВСУ "Про деякі питання кваліфікації злочинів у сфері господарської діяльності".

Деякі автори, вказуючи на труднощі кримінально-правової оцінки дій організаторів підпільних горілчаних виробництв з точки зору попереднього КК, на підтвердження своєї думки наводили наступний приклад із правоза-стосовчої практики. Такий собі І. налагодив підпільне виробництво горілки, забезпечуючи його сировиною, обладнанням, тарою, робочою силою. Вироб лена продукція, яка відповідала стандартам, реалізовувалась на підставі ук ладених договорів поставки. Документація, яка велась на даному нелегаль ному підприємстві, свідчила про те, що прибутку від своєї діяльності воно не отримувало2. Варто погодитись з міркуваннями авторів про те, що у даній ситуації не підлягали застосуванню норми КК 1960 р. про відповідальність за випуск або реалізацію недоброякісної продукції (ст. 147), ухилення від сплати податків (ст. 148-2), виготовлення спиртних на поїв і торгівлю ними (ст. 149). Водночас викликає заперечення те, яким чи ном обґрунтовувалась неможливість кваліфікації скоєного І. за ст. 148-3 по переднього КК (назва статті — "Порушення порядку заняття підприємниць кою діяльністю"): "...перелічені вище дії не підпадають під ознаки "підприємництва" (хоча б через те, що діяльність формально не спрямова на на отримання прибутку)"3. Невстановлення правоохоронними органами мети отримання прибутку, некритичне сприйняття документації, з якої випливало, що діяльність підприємства є начебто безприбутковою, на мій погляд, зовсім не означає, що І. такої мети насправді не переслідував, що він займався своєрідним "благодійництвом" і ніяких доходів фактично не отримував. У даному прикладі вбачається не стільки вада чинного закону, скільки не зовсім вдале застосування його положень на практиці. Крім цьо го, діяльність І. з виробництва та реалізації алкоголю підлягала ліцензуван ню. Єдиною причиною того, що стосовно І. ст. 148-3 КК 1960 р. "не спраць овувала", була відсутність в його поведінці адміністративної преюдиції.

Враховуючи, що підпільне виготовлення алкоголю заподіює державі значних збитків, а також те, що правоохоронцями щорічно викривають ся сотні незаконних ґуралень, МВС України пропонувало ще 1997 року внести до КК такі зміни, які б дозволяли притягувати винних у "бутле-герстві" осіб відразу до кримінальної відповідальності без попереднього накладення адміністративного стягнення4. Як бачимо, ця ідея знайшла втілення у ст. 204 нового КК.

Про досить унікальний випадок нелегального виробництва підакцизної продукції не так давно повідомив тижневик "Бизнес". В одному із сіл Кре менчуцького району Полтавської області податкові міліціонери викрили

1    Андрушко П.П. Коментар до статті 204 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник
України. — 3-9 листопада 2001 р. — № 44; Науково-практичний коментар до Кримінального ко 
дексу України / За ред. С.С.Яценка. — К.: А.С.К., 2002. — С. 421

2    Кузьмін   Р.І.,   Кузьмін   P.P.   Співвідношення   понять   "підприємництво"   та  "господарська
діяльність" // Право України. — 1999. — № 5. — С.88-89

3    Кузьмін Р.І., Кузьмін P.P. Вказана праця. — С. 89

4    Горілчані "королі" // Урядовий кур'єр. — 5 липня 1997 р.

228

залежний приватному сільськогосподарському підприємству підпільний zex площею близько 2 га, в якому з придбаних за готівку комплектуючих частин складалися вантажні автомобілі "КрАЗ". За 7 місяців 12 працівни кам цеху вдалося виготовити 9 автомобілів, 2 з яких було продано1. А на Хіровоградщині податкові міліціонери поклали край діяльності підпільно го цеху, що займався виробництвом зернових сівалок і ремонтом сільсько господарської техніки. На момент викриття цієї "підпільної МТС" в ній шаходилось 14 сівалок, 3 трактори К-701, 3 комбайни "Дон-1700" і крм-плектуючі запчастини до них2.

Обладнання, що забезпечує масове виробництво підакцизних товарів, — це відповідні технічні пристрої (виготовлені кустарним чи промисло вим способом апарати, пристрої, прилади, агрегати, спиртосховища то-І^о), які використовуються на різних етапах технологічного процесу і за безпечують промислове виготовлення відповідної продукції у великих розмірах, товарних партіях. Мається на увазі обладнання, таке ж або подібне тому, що використовується легально діючими у відповідній га-Іузі промисловості суб'єктами господарювання при здійсненні госпо дарської діяльності по виробництву підакцизних товарів. Питання про те, чи є виробництво підакцизних товарів масовим (оціночне поняття), жирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням виду виго товленої продукції, її кількості і вартості, розміру отриманого або очіку-Іаного доходу, кількості працюючих тощо. Звернемось до матеріалів гравозастосовчої практики.

За ч. 1 ст. 204 і ч. 2 ст. 204 КК кваліфікували органи досудового ггідства дії Г., яка, розбавляючи спирт водою, у себе на квартирі вигото-Іила ЗО пляшок алкогольних напоїв, частину з яких продала на стихійно му ринку. У постанові про зміну обвинувачення, винесеній державним об-жинувачем під час судового розгляду даної кримінальної справи, зазна чається, що вилучені у Г. побутовий спиртометр і пристрій для закупорки горілчаних пляшок ковпачками, які використовуються у лікеро-горілчаній ггромисловості, немає підстав визнавати обладнанням, що забезпечує масо-Іе виробництво підакцизних товарів. Крім цього Г. незаконно виготовляла алкогольні напої у квартирі, де у цей час проживала разом із сім'єю, що фізично унеможливлювало масове виробництво підакцизних товарів. За та-зеих обставин ч. 2 ст. 204 КК із пред'явленого Г. обвинувачення підлягає жнключенню. Міський суд м. Бердянська засудив Г. за незаконне придбан ня і зберігання з метою збуту та за збут незаконно виготовлених алкоголь-зжх напоїв, кваліфікувавши її дії за ч. 1 ст. 204 КК3.

Тячівський районний суд Закарпатської області за ч. 1 ст. 204 КК кваліфікував дії Б., яка, придбавши 180 літрів доброякісного етилового спирту, змішуючи його з водою, виготовляла з метою збуту горілку, яку зберігала у власному будинку і продавала односільчанам. За ч. 2 ст. 204 КК, Інкримінованою органами досудового слідства, суд виправдав Б. на тій підставі, що вилучені у неї два пристрої для закручування кришок на пляшках не є обладнанням, що забезпечує масове виробництво горілки.

1    Бизнес. — 1 октября 2001. — № 40

2    Бизнес. — 18 марта 2002 г. — № 11

3    Архів місцевого суду м. Бердянська Запорізької обл. Справа № 1-663 за 2001 р.

229

Цей приклад наводиться у згаданому вище Узагальненні судової практики, підготовленому ВСУ, як взірець правильного застосування кримінального закону.

У Методичних рекомендаціях Слідчого управління податкової міліції ДПА України щодо застосування ст. 204 КК наводиться наступний при клад кримінальне караного виготовлення підакцизного товару. 12 вересня 2001 р. слідчим податкової міліції Калуської ОДШ в Івано-Франківській області порушено кримінальну справу відносно Г. за ознаками злочину, пе редбаченого ч. 2 ст. 204 КК. Встановлено, що Г., не зареєструвавшись в ор ганах державної влади як суб'єкт підприємництва і не маючи ліцензії на переробку нафтопродуктів, 8 березня 2001 р. у лісі поблизу села Ріпне Рожнятівського району на спеціальному обладнанні переганяв сиру нафту на світлі нафтопродукти. Внаслідок перегону Г. отримав та злив у спеціально виготовлені для цього діжки 140 літрів бензину марки А-72, 200 літрів дизельного палива та 400 літрів мазуту. 29 вересня 2001 р. кримінальну справу в порядку ст. 232 КПК направлено до суду.

Вчинення злочину особою, яка раніше була засуджена за цією стат тею, означає, що незаконне виготовлення підакцизних товарів здійснює той, хто раніше засуджувався за будь-якою частиною ст. 204 КК і су димість з нього на момент вчинення інкримінованих дій не була знята або погашена у визначеному законом порядку. Відповідно до ч. З ст. 88 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, які засуджені за вироком суду без призначення покарання або звільнені від покарання. У разі встановлення ознак розглядуваного спеціального рецидиву спосіб і засоби виготовлення підакцизних товарів (домашні умови, кустарне ви робництво, використання промислового обладнання, відкриття підпільного цеху тощо) на кваліфікацію за ч. 2 ст. 204 КК не впливають і можуть бути враховані при призначенні покарання. На користь такого тлумачення говорить вжитий у цій кримінально-правовій нормі сполуч ник "або", у зв'язку з чим не зовсім точним вважаю твердження про те, що "ст. 204 КК не передбачає відповідальність за незаконне виготовлен ня алкогольних напоїв та тютюнових виробів, не пов'язане з відкриттям підпільних цехів чи використанням обладнання, що забезпечує їх масо ве виробництво, або з їх виготовленням з недоброякісної сировини (ма теріалів)'*1. Видається, що ці обмеження притягнення до кримінальної відповідальності за аналізованою статтею не стосуються особи, раніше засудженої за ст. 204 КК. Якщо ж така особа незаконно виготовляє підакцизні товари шляхом відкриття підпільного цеху та (або) з викори станням обладнання, що забезпечує масове виробництво продукції, вчи нене кваліфікується за ч. 2 ст. 204 КК із зазначенням у процесуальних документах всіх фактично вчинених винним дій, які перераховані у цій нормі і які мають бути включені в обсяг обвинувачення.

Якщо в незаконному виготовленні підакцизних товарів відсутні ознаки, вказані у ч. 2 або ч. З ст. 204 КК, дії винного за наявності до цього підстав можуть кваліфікуватись за ч. 1 ст. 202 КК як порушення порядку зайнят тя господарською діяльністю або за ст. 203 КК як зайняття забороненими

1 Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — К.: А.С.К., 2002. — С. 422

230

видами господарської діяльності. Останнє, зокрема, стосується спирту ети лового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, виробництво яких може здійснюватись лише на державних підприємствах за наявності у них ліцензій, та коньячного і плодового спирту, який, крім державних підприємств, дозволяється вироб ляти лише для потреб власного виробництва підприємствам незалежно від форми власності, які станом на 1 січня 2001 р. мали відповідну ліцензію, повний технологічний цикл виробництва коньяку та алкогольних напоїв за коньячною технологією, забезпечені спеціальною тарою для витримки спиртів, кваліфікованими фахівцями.

Відсутність у ч. 1 ст. 204 КК вказівки на незаконне виготовлення підакцизних товарів є недоліком кримінального закону, оскільки за цією нормою відповідальність несуть особи, котрі фактично виступають посередниками між виробниками таких товарів та їх покупцями. У підготовленому ВСУ Узагальненні практики розгляду судами криміна льних справ про злочини у сфері господарської діяльності, передбачені ст.ст. 204, 205, 209, 212, 216 та 218 КК, відзначається, що така позиція законодавця виглядає не зовсім логічною. Як правило, за ч. 1 ст. 204 КК до відповідальності притягуються малозабезпечені громадяни, які нама гаються вижити за рахунок продажу невеликої кількості незаконно придбаних підакцизних товарів, в основному горілки та цигарок. При цьому "дрібнооптові" виробники такої продукції, які виготовляють її не великими партіями у себе вдома, кримінальної відповідальності не не суть. Варто, однак, уточнити, що зазначені виробники можуть притягу ватись до відповідальності за ч. 1 ст. 204 КК за зберігання з метою збу ту і збут незаконно виготовлених підакцизних товарів.

У тому разі, коли у скоєному немає ознак того чи іншого складу зло чину, особа, яка займається незаконним виготовленням підакцизної про дукції, повинна притягуватись до адміністративної відповідальності (на приклад, за ст. 164 або ст. 177-2 КАП). Нагадаю, що ст. 177-2 КАП вста новлює відповідальність за виготовлення, придбання, зберігання з метою реалізації або реалізацію фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютю нових виробів, а також обладнання для вироблення фальсифікованих предметів. П.Коляда вбачає в одночасному існуванні цієї адміністративно-иравової норми і ст. 204 КК конкуренцію норм, жодній з яких неможли во віддати перевагу, пропонує виключити з КАП ст. 177-2 і стверджує, що до тих пір, поки цього не буде зроблено, практичне застосування ст. 204 КК буде можливим щодо незаконних дій не з алкогольними напоями і тю тюновими виробами, а з іншими підакцизними товарами1.

З міркуваннями П.Коляди можна погодитись хіба що в тій частині, що диспозиції ст. 177-2 КАП і ст. 204 КК за своїм змістом частково співпадають, а це засвідчує необхідність вирішення проблеми розмежу-зання зазначених правопорушень на законодавчому рівні. Відмежовую-^ш на сьогоднішній день проступок, описаний у ст. 177-2 КАП, від зло-жину, передбаченого ст. 204 КК, потрібно виходити з того, що Ілміністративна відповідальність має наставати лише у тому разі, коли правопорушення за своїм характером не тягне за собою відповідно до за-

1 Коляда П. Вказана праця

231

кону кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 9 КАП). Отже, думка П.Ко ляди про те, що ст. 204 КК може застосовуватись лише в частині неза конних дій з іншими, крім алкогольних напоїв і тютюнових виробів, підакцизними товарами, не ґрунтується на чинному законодавстві. Сумнівним виглядає і такий варіант вдосконалення КАЛ, як виключен ня з нього ст. 177-2. Адже у разі реалізації такопГшдходу неминуче по стане питання про належну юридичну оцінку виготовлення фальсифіко ваних алкогольних напоїв і тютюнових виробів, не поєднаного з відкрит тям підпільних цехів, використанням обладнання, що забезпечує масо ве виробництво товарів, або вчиненого не тим, хто раніше був засудже ний за ст. 204 КК, а також дій, пов'язаних з обладнанням для вироблен ня алкогольних напоїв чи тютюнових виробів. Черговий раз переко нуємось у тому, що проблема вдосконалення законодавства, покликано го протидіяти виробництву та обігу фальсифікованих товарів, є набага то складнішою, ніж це виглядає на перший погляд.

П.Коляда пише: "Логіко-граматичне тлумачення змісту диспозиції частини 1 статті 204 КК України дає підстави зробити однозначний вис новок: у ній йдеться лише про масове незаконне виготовлення, зберіган ня, збут або транспортування з метою збуту алкогольних напоїв та інших підакцизних товарів. Всі інші випадки порушень чинного законо давства купівлі-продажу алкогольних напоїв, виготовлених без дотри мання вимог чинного законодавства, не є кримінальне караними"1.

З наведеним висловлюванням важко погодитись з ряду причин. По-перше, у ч. 1 ст. 204 КК про виготовлення підакцизних товарів мова не йде. По-друге, з тексту ч. 1 ст. 204 КК не випливає, що перераховані у ній дії тягнуть кримінальну відповідальність лише за умови, що вони вчинені "масово". Інша справа (на це вказувалось вище), що недоліком чинного КК є відсутність у ньому мінімальної межі вартості підакциз них товарів, дії з якими мають визнаватись злочинними. По-третє, саме логіко-граматичне тлумачення кримінального закону дозволяє дійти висновку про те, що незаконне виготовлення підакцизних товарів в плані відповідальності за ч. 2 ст. 204 КК може бути і не масовим — у тому разі, коли воно вчинене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею. Не вимагається масовість і щодо незаконного виготовлення підакцизних товарів з недоброякісної сировини (ч. З ст. 204 КК). По-чет верте, з урахуванням ч. 2 ст. 9 КАП існування нерідко дублюючих один одного адміністративно-правових приписів не повинне братись до уваги при встановлені ознак складу злочину, описаного у ст. 204 КК. По-п'яте, займаючись тлумаченням КК, потрібно виходити з його тексту, а не з власних побажань і бачення того, яким кримінальний закон має бути. І, нарешті, ще одне зауваження, так би мовити, загального характеру: за недолугий кримінальний закон варто дорікати не науковцям, які цей за кон коментують і роз'яснюють, а тим, хто його розробляв і ухвалював.

У ч. З ст. 204 КК, як вже зазначалось, йдеться про: 1) незаконне виго товлення підакцизних товарів з недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя і здоров'я людей; 2) незаконний збут таких товарів, що призвело до отруєння людей чи інших тяжких наслідків.

1 Коляда П. Вказана праця 232

Запровадження кримінальної відповідальності за такі дії видається цілком закономірним кроком з огляду на доволі сумну статистику. Ви являється, що лише у 1999 р. від вживання фальсифікованих алкоголь них напоїв в Україні померло 8 тисяч чоловік, що на 8 % більше, ніж у 1998 р.1. До речі, не кращою є ситуація в Російській Федерації. У цій країні щороку від отруєнь фальсифікованими алкогольними напоями гине більше людей, ніж за 10 років війни в Афганістані2.

Недоброякісними визнаються сировина і матеріали, які не відповіда ють встановленим стандартам, нормам, правилам і технічним умовам. Ці моменти висвітлюються у § 3 глави 10 книги при аналізі складу зло чину, передбаченого ст. 227 КК. Сировиною є предмети праці та при родні компоненти, які підлягають подальшій переробці (ст. 1 Закону "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, ко ньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів").

Наприклад, для виробництва алкогольних напоїв забороняється викори стовувати спирт етиловий ректифікований денатурований. Це — спирт етиловий будь-якої міцності, змішаний з іншими речовинами, які роблять його непридатним для пиття, але не перешкоджають його використанню для промислових цілей. Для виготовлення так званої "лівої" лікеро-горілчаної продукції можуть використовуватись вода із систем опалення будинків, інші компоненти (наприклад, відходи гідролізного та целюлоз но-паперового виробництва), небезпечні для життя і здоров'я людини. В юридичній літературі повідомлялось про те, що на початку 2001 р. право охоронці виявили артіль, яка, будучи однією з ланок механізму поставок фальсифікату на ринок, використовувала для підробок спирт, добутий із склоочисної рідини3.

Однією з ліцензійних умов виробництва тютюнових виробів є відповідність сировини і готової продукції медико-біологічним вимогам і санітарним нормам якості продовольчої сировини і харчових продуктів щодо наявності токсичних елементів.

Створення загрози для життя і здоров'я людей означає, що внаслідок використання в процесі виготовлення підакцизних товарів недобро якісної сировини чи матеріалів виникає загроза серйозного розладу здо ров'я або смерті хоча б однієї людини у разі споживання або іншого ви користання вказаної продукції. Дана загроза має бути реальною, очевид ною, а негативні наслідки у вигляді отруєння, тілесних ушкоджень або змерті не настають лише завдяки своєчасно вжитим заходам (напри-зслад, правоохоронцям вдалося попередити спробу реалізації спожива чам партії недоброякісної продукції), через щасливу випадковість або в гилу інших обставин, які не залежать від волі винної особи.

Фахівцями неоднозначно вирішується питання про те, який зміст вкладається законодавцем у вжите у ч. З ст. 204 КК поняття "отруєння людей". На думку Н.О.Гуторової, під отруєнням розуміють захворюван ня, обумовлене впливом отрути на організм, що супроводжується пору-ненням постійності внутрішнього середовища організму та його функцій.

1 Чикалін В. Смертельні напої // Урядовий кур'єр. — 18 грудня 2001 р. — № 235 - Вагина М. Отравимся? // Налоговая полиция. — 2002. — № 19

3 Хомченков Д. Боротьбі з фальсифікатом товарів — надійну правову основу // Право України. - 2001. — № 10. — С. 46

233

Оскільки законодавець, використовуючи термін "отруєння", вдається до неконкретизованого визначення наслідків, вони можуть бути у вигляді заподіяння тілесних ушкоджень будь-якої тяжкості або смерті потерпіло го чи потерпілих1. У першому виданні науково-практичного коментарю КК України міркування П.П.Андрушка з приводу поняття отруєння лю дей відображення не знайшли2. Виступаючи на Міжнародній науково-практичній конференції "Запорізькі правові читання", науковець зазна чив, що під отруєнням людей слід розуміти патологічні процеси, які роз виваються внаслідок екзогенного, тобто зумовленого зовнішніми причи нами, потрапляння в організм людини хімічних речовин, що спричиня ють порушення фізіологічних функцій і створюють загрозу для життя. Отруєння людей здебільшого має місце внаслідок вживання фальсифіко ваних алкогольних напоїв (алкогольне отруєння), проте може мати місце отруєння і іншими хімічними речовинами, наприклад, спиртом метило вим. Для наявності закінченого складу злочину, передбаченого ч. З ст. 204 КК, на погляд П.П.Андрушка, достатньо отруєння хоча б однієї людини, при цьому не обов'язково, щоб внаслідок отруєння мала місце загибель (смерть) хоча б однієї людини.

Автор цих рядків є прибічником обмежувального тлумачення кримінального закону з розглядуваного питання і вважає, що поняття "отруєння людей" в плані відповідальності за ч. З ст. 204 КК означає смерть однієї або кількох осіб внаслідок вживання підакцизних товарів, виготовлених з недоброякісної сировини (матеріалів). З урахуванням то го, що отруєння в широкому розумінні можна тлумачити як заподіяння людині тілесного ушкодження будь-якої тяжкості, у тому числі легкого, а також з огляду на порівнюваність суспільної небезпеки шкідливих наслідків, вказаних у ч. З ст. 204 КК, та їх однотипність, термін "от руєння" у цій нормі доцільно замінити на поняття "заподіяння смерті".

Іншими тяжкими наслідками слід визнавати, зокрема, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень одній або декільком особам, масове захво рювання людей, заподіяння майнової шкоди у великих або особливо ве ликих розмірах (наприклад, внаслідок знищення автомобіля чи загибелі великої кількості тварин), отруєння флори, фауни, повітря, ґрунту.

Для встановлення стану загрози для життя і здоров'я людей та суспільно небезпечних наслідків, вказаних у ч. З ст. 204 КК, мають за лучатись фахівці у формі проведення експертиз (судово-хімічних, судо во-харчових, судово-медичних тощо).

Оскільки поняття збуту у контексті відповідальності за аналізованою статтею охоплює будь-які форми відчуження підакцизних товарів, у разі реалізації споживачам недоброякісної продукції, що призвело до от руєння людей чи інших тяжких наслідків, дії винного кваліфікуються лише за ч. З ст. 204 КК без інкримінування йому додатково ст. 227 КК ("Випуск або реалізація недоброякісної продукції").

Вважаю, що збут незаконно виготовлених недоброякісних підакцизних товарів, виготовлених із доброякісної сировини (матеріалів), незалежно від

1    Гуторова Н.О. Вказана праця. — С. 199

2    Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — К.:
А.С.К., 2002. — С. 421-422

234

кількості реалізованої продукції потрібно кваліфікувати не за ст. 227, а за ч. 1 ст. 204 КК. Якщо внаслідок вживання зазначених товарів спричине на шкода життю або здоров'ю людини, дії винного в залежності від того чи іншого психічного ставлення до таких суспільне небезпечних наслідків по требують додаткової кваліфікації за відповідною статтею із розділу II Особ ливої частини КК ("Злочини проти життя та здоров'я особи").

Суб'єктом злочину, передбаченого ст. 204 КК, є особа, яка досягла 16-річного віку.

Дії тих осіб, які надають сировину і матеріали, транспортні засоби чи приміщення для виготовлення, зберігання або транспортування підак цизних товарів, потрібно розглядати як пособництво злочину і кваліфікувати за ч. 5 ст. 27 і відповідною частиною ст. 204 КК.

Протиправні дії з підакцизними товарами, вчинені службовою особою з використанням службового становища, необхідно кваліфікувати (за на явності підстав) за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 204, 364 КК.

Суб'єктивна сторона розглядуваного злочину характеризується прямим умислом. Особа усвідомлює, що незаконно придбаває, зберігає, збуває, транспортує або виготовляє підакцизні товари і бажає вчинити такі дії. Мотиви на кваліфікацію не впливають. При цьому обов'язковою суб'єктивною ознакою дій, перерахованих у ч. 1 ст. 204 КК, є мета збуту. Встановлюючи її, потрібно враховувати кількість підакцизних товарів, їх упаковку, домовленість з особою, яка придбаває ці предмети, інші обста вини, зокрема характер, масштаб та інтенсивність протиправних дій.

Придбання, зберігання або транспортування незаконно виготовлених підакцизних товарів не з метою збуту, а для власного споживання або ви користання (байдуже — комерційного чи ні) даного складу злочину не ут ворює. Скажімо, особа придбаває незаконно виготовлений транспортний засіб для використання його в особистих інтересах або для зайняття підприємницькою діяльністю. Не тягнуть такі дії і адміністративної відповідальності, адже ст. 177-2 КАП передбачає мету реалізації алкоголь ної і тютюнової фальсифікованої продукції. За наявності до цього підстав зазначені дії можуть кваліфікуватись за ст. 198 КК як заздалегідь не обіця не придбання або зберігання майна, завідомо здобутого злочинним шляхом.

Ч. 2 і ч. З ст. 204 не містять вказівку на мету збуту як обов'язкову суб'єктивну ознаку незаконного виготовлення підакцизних товарів, що, мабуть, є підстави визнати вадою чинного кримінального закону.

Суспільне небезпечні наслідки у вигляді заподіяння шкоди життю або здоров'ю споживачів підакцизних товарів, виготовлених з недобро якісної сировини, за умови психічного ставлення до цих наслідків у формі необережності охоплюється ч. З ст. 204 КК і не потребують додат кової кваліфікації за ст. 119 КК ("Вбивство через необережність") або ст. 128 КК ("Необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкод ження"). У разі встановлення умислу (прямого чи непрямого) на за подіяння шкоди життю або здоров'ю людей, дії того, хто збуває відповідні підакцизні товари, потрібно кваліфікувати за сукупністю зло чинів, передбачених ч. З ст. 204 КК і відповідною статтею розділу II Особливої частини КК. Застосуванню підлягає, зокрема, ст. 115 ("Умис не вбивство") або ст. 121 ("Умисне тяжке тілесне ушкодження") КК.

235

Продаж фальсифікованих підакцизних товарів може розглядатись як інший обман покупців, про що йдеться у ст. 225 КК 2001 р. Кваліфікація збуту вказаних товарів за сукупністю злочинів, передбаче них ст.ст. 204, 225 КК, буде правильною лише за наявності у вчинено му всіх ознак складу злочину "обман покупців та замовників", зокрема у разі спричинення громадянинові матеріальної шкоди у значних розмірах (примітка до ст. 225 КК) та введення покупця в оману щодо властивостей придбаного ним товару.

За ч. 2 ст. 155-6 і ч. 2 ст. 143 КК 1960 р. засудив Ленінський район ний суд м. Запоріжжя Т., Ш.В. і В.Т. виготовили 1100 пляшок фаль сифікованої горілки. Ш.В. доставляв горілку іншим особам, в т.ч. В., які реалізовували її покупцям. Всього було отримано неконтрольованого дер жавою прибутку у сумі 152 грн., планувалось отримати ще 510 грн. Ці дії суд правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 155-6 КК як незаконну торго вельну діяльність, вчинену за попереднім зговором групою осіб. Водночас судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України дійшла висновку про те, що засуджені безпідставно визнані винними у шах райстві. Встановлені покупці, допитані як свідки, пояснили, що вони знали про фальшивий характер придбаної ними горілки і добровільно сплатили ціну за підроблений товар. Інших покупців у справі не встанов лено, а тому висновок про заволодіння чужим майном шляхом обману ґрунтується на припущеннях. Кримінальна справа в частині засудження за шахрайство була закрита за відсутністю складу злочину1.

Кримінально-правова оцінка дій, вказаних вище, з точки зору нового КК не виходить за межі ст. 204 КК. Ст. 225 КК 2001 p., яка може бути застосована під час реалізації товарів незалежно від того, де це відбу вається і хто цим займається, у даному разі "не спрацьовує", оскільки відсутній обман покупців. Тут доречно навести висловлювання російських криміналістів І.Пастухова та П.Яні про те, що інколи завідо-мо дешеві ціни на алкогольну продукцію, так би мовити, презюмують згоду громадянина на купівлю підробки. При такому ставленні покупця не можна вести мову про його обман з боку продавця2. Інша ситуація мала місце у такому прикладі, взятому із судової практики РФ.

Працюючи директором приватного підприємства "Ілона і К" і пору шивши Закон РФ "Про державне регулювання виробництва і обігу ети лового спирту і алкогольної продукції", С. без отримання ліцензії облад нав цех, який виробляв спиртомістку продукцію — вино і горілку. Всьо го вдалося виготовити 4686 пляшок вина "Анапа", 850 пляшок горілки "Столична" і 1160 пляшок горілки "Московська особлива". Товар був ча стково реалізований покупцям через буфет, належний даному ПП. Цен тральний районний суд м. Сочі кваліфікував дії С. за ч. 1 ст. 171 КК як незаконне підприємництво, а саме як здійснення підприємницької діяльності без спеціального дозволу (ліцензії) (у КК РФ відсутній аналог ст. 204 КК України) і за ч. 1 ст. 200 КК РФ як обман споживачів. У ви року зазначається, що вироблена продукція не відповідала вимогам без-

1    Рішення Верховного Суду України. — 1999. — С. 98—100

2    Пастухов И.Н., Яни П.С. Неуплата налогов и незаконное предпринимательство: уголовная от 
ветственность. — М.: ЗАО "Бизнес-школа "Интел-Синтез", 2002. — С. 112

236

пеки для життя і здоров'я людини, а тому С. ввів в оману покупців що до споживчих властивостей і якості товару1.

Ст. 155-9 попереднього КК, включена до нього на підставі Закону від 20 квітня 2000 р. "Про внесення змін до деяких законодавчих актів Ук раїни щодо посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюно вих виробів*', встановлювала відповідальність за умисне порушення вста новленого порядку промислової переробки або знищення конфіскованого спирту етилового, коньячного чи плодового або знищення конфіскованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів і була типовою бланкетною нормою з адміністративною преюдицією. З моменту набрання чинності новим КК за вказані дії (за умови відсутності у скоєному ознак складу того чи іншого злочину у сфері службової діяльності) настає лише адміністративна відповідальність (ст. 156-2 КАП). Порядок реалізації або знищення конфіскованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів за тверджено постановою КМУ від 24 жовтня 1996 р. N° 1284.

§ 3. Незаконне виготовлення, підроблення, використання

або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених

марок акцизного збору чи контрольних марок

Ст. 216 КК 2001 р. фактично об'єднала ст. 153-1 і ст. 153-2 КК 1960 p., присвячені незаконним діям з марками акцизного збору і кон трольними марками для маркування примірників аудіовізуальних творів та фонограм, а також криміналізувала певні дії, вчинювані щодо голографічних захисних елементів.

Висунувши гасло про поступове скорочення масштабів тіньової еко номіки, українська держава бере на озброєння традиційні для світової фіскальної практики прийоми, до яких належать, зокрема, декларуван ня доходів, торговельні патенти, охорона і супроводження транзитних підакцизних вантажів, фінансові гарантії при транзитному перевезенні товарів, акцизні марки. На підставі Указу Президента України від 12 липня 1995 р. № 609/95 "Про марки акцизного збору на алкогольні напої і тютюнові вироби" було запроваджено маркування відповідних предметів, вироблених в Україні, а також імпортованих в Україну. Ме тою даного заходу проголошувалось, по-перше, запобігання ухиленню від сплати акцизного збору, встановленого на алкогольні напої і тютю нові вироби (марка як технічний засіб позначення оплати акцизу), по-друге, запобігання обігові на споживчому ринку неякісних і підроблених товарів. Передбачалось, що запровадження маркування алкогольних на поїв і тютюнових виробів як найбільш ліквідних видів підакцизної про дукції надасть податковим органам можливість здійснювати не лише до кументальні, а й візуальні перевірки повноти сплати податку, а також сприятиме впорядкуванню імпорту і боротьбі з контрабандою.

Фахівці Міністерства фінансів України з питань регулювання, вироб ництва та обігу алкоголю і тютюну вимушені констатувати, що вітчизня на акцизна марка у її традиційному вигляді з покладеними на неї завдан-

1 Архів Центрального районного суду м. Сочі Краснодарського краю. Справа № 1-695 за 1998 р.

237

нями в цілому не впоралась, своє відслужила, а тому підлягає заміні на більш прогресивні технології захисту ринку від підробок1.

Поняття і функції акцизу як різновиду податкових платежів висвітлюються у попередньому параграфі книги при аналізі складу зло чину, передбаченого ст. 204 КК. Особливості нарахування і сплати ак цизного збору, який стягується з алкогольних напоїв і тютюнових ви робів, виготовлених українськими виробниками або ввезених на тери торію України, регулюються Законом України від 15 вересня 1995 р. із змінами "Про акцизний збір на алкогольні напої і тютюнові вироби".

Оскільки акцизи збільшують ціну товарів і можуть викликати зменшен ня обсягів їх реалізації, особи, які займаються виробництвом або продажем підакцизних товарів, прагнуть уникнути сплати цього податку. Вчинення злочину, передбаченого ст. 216 КК, призводить до реалізації алкогольних напоїв і тютюнових виробів без сплати акцизного збору на ці товари і в ре зультаті до ненадходження у бюджет належних грошових коштів. Продаж марок акцизного збору є однією з форм стягнення акцизів. Виробники, імпортери та замовники підакцизних товарів, придбаваючи у встановлено му порядку марки акцизного збору, подають органам державної податко вої служби платіжні документи з відміткою банківських установ, що підтверджують внесення плати за акцизні марки. Як зазначає Ю.Вільхо вий, згідно з чинним законодавством платнику акцизного збору, який ви робляє алкогольні напої зі спирту етилового, а також з виноградних вино-матеріалів чи сусла, виготовлених з використанням спирту етилового, мар ки можуть продаватись лише за умови сплати цим платником суми акциз ного збору, розрахованої зі ставок на готову продукцію2.

У дореволюційному кримінальному законодавстві підроблення і вико ристання завідомо підроблених знаків, які засвідчували сплату урядових та громадських зборів, мита чи виконання у натуральній формі земської повинності, поряд з деякими іншими злочинами розглядалось як пося гання на фіскальні інтереси держави. Предметом цієї групи злочинів ви ступали, зокрема, гербові, поштові і телеграфні марки, акцизні банде ролі, вексельні та гербові папери. Вважалось, що підроблення вказаних цінних знаків завдає шкоди не лише казенним, а й приватним інтересам, оскільки перешкоджає нормальному товарообігу у суспільстві. В літера турі зазначалось, що, якщо покупці тютюну або горілки взнають про те, що на ринку з'явились фальшиві акцизні бандеролі, які накладаються на вироби замість справжніх, то вони менш охоче придбаватимуть такі то вари, внаслідок чого обіг тютюну і горілки зазнає коливань3.

Запровадження з 1 січня 2001 р. на підставі Указу Президента України від 15 листопада № 1239 "Про захист документів і товарів голографічними захисними елементами" голографічного захисту документів і товарів має на меті підвищення рівня національної безпеки, запобігання розповсюдженню контрафактної продукції та підробленню документів, сприяння захисту ук раїнського ринку від неякісних товарів. Прибічники ідеї нанесення голо-

1    Алкоголь на терезах тверезості // Урядовий кур'єр. — 23 вересня 2000 р. — № 174

2    Вільховий Ю. Права та обов'язки продавців і покупців акцизних марок // Вісник податкової
служби України. — 2002. — № 12. — С. 51

3    Белогриц-Котляревский Л.С. Учебник русского уголовного права. Общая и Особенная части.
— К., 1903. — С. 616

238

графічних захисних елементів переконані в ефективності цього заходу і по силаються на досвід Росії. Виявляється, що, наприклад, у Санкт-Петербурзі запровадження жорсткого голографічного контролю при продажу алкоголю призвело до скорочення обігу фальсифікованих напоїв до 0,5 % від усього обсягу реалізованої алкогольної продукції1. Тому не випадково, що і в Ук раїні акцизні марки на алкогольну і тютюнову продукцію включені до пе реліку документів, які підлягають голографічному захисту.

Контрольні марки для маркування упаковок примірників аудіовізу альних творів та фонограм засвідчують законність та правомірність ви користання вказаних об'єктів інтелектуальної власності відповідно до набутих авторських чи суміжних прав, їх видача має на меті протидіяти нелегальному ввезенню, виготовленню та реалізації так званої піратсь кої аудіовізуальної продукції, зробити ринок цієї продукції більш кон трольованим і прозорим. Видачу контрольних марок здійснює Держав ний департамент інтелектуальної власності, який діє у складі Міністер ства освіти та науки України, після прийняття відповідного рішення та за умови сплати заявником вартості марок, на підтвердження чого заяв ник подає копію платіжного документа з відміткою банківської устано ви про перерахування відповідної суми коштів до бюджету.

Виходячи з того, що юридичним фактом, який породжує право на ви користання твору, є не контрольна марка, а авторський договір, Б.Р.Яб-лонський вважає, що сама по собі протиправність використання контроль ної марки на примірникові аудіовізуального твору чи фонограми не обов'язково свідчить про порушення авторського або суміжних прав, а це, на його думку, ставить під сумнів віднесення зазначених прав до об'єкта злочину, передбаченого ст. 153-2 КК 1960 р.2. Хотів би звернути увагу на те, що для одержання контрольних марок зацікавлена особа відповідно до ст. 7 Закону від 23 березня 2000 р. "Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм" повинна подавати в уповноважений орган, серед інших документів, також авторські договори, ліцензійні уго ди або інші правоустановчі документи, якими підтверджується наявність у заявника авторських чи суміжних прав на аудіовізуальні твори та фо нограми та в яких зазначаються дозволені способи використання цих творів і фонограм. Звідси, на мою думку, випливає, що у разі вчинення протиправних дій, предметом яких виступають контрольні марки для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм, шкода праву інтелектуальної власності все ж завдається.

Отже, суспільна небезпека злочину, описаного у ст. 216 КК, полягає у заподіянні державі майнової шкоди, пов'язаної з ухиленням від спла ти акцизного збору та невнесенням до бюджету коштів за контрольні марки для маркування примірників аудіовізуальних творів та фонограм, порушенні авторського та суміжних прав, сприянні поширенню контра-фактної продукції, підроблених товарів і документів, посяганні на пра ва та законні інтереси споживачів.

1    Комп&ньоН. — 2001. — № 34. — С, 18

2    Яблонський   Б.Р.   Незаконні   дії   щодо   контрольних   марок   для   маркування   упаковок
примірників аудіовізуальних творів і фонограм: питання кримінальної відповідальності // Еко 
номічні злочини: попередження і боротьба з ними. Міжвідомчий науковий збірник. Том 25 / За ред.
А.І.Комарової, М.О.Потебенька, В.П.Пустовойтенка та ін. — К., 2001. — С. 746

239

З огляду на зазначене, включення ст. 216 у розділ КК, присвячений регламентації відповідальності за злочини у сфері господарської діяль ності, в цілому видається виправданим. По-іншому вирішується питання у Росії. Включена на підставі Федерального закону РФ від 9 липня 1999 р. ст. 327-1, яка встановлює покарання за виготовлення з метою збуту, збут і використання підроблених марок акцизного збору, спеціаль них марок, знаків відповідності, захищених від підробок, розміщена у главі 32 КК РФ (назва глави — "Злочини проти порядку управління").

Основним безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 216 КК України, вважаю фінансову систему держави в частині встановленого за конодавством порядку сплати акцизного збору на алкогольні напої і тю тюнові вироби та надходжень від реалізації контрольних марок для мар кування упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм, а також авторське та суміжні права. Додатковими об'єктами виступають права і законні інтереси споживачів, встановлений порядок здійснення господарської діяльності, пов'язаної з розповсюдженням примірників аудіовізуальних творів та фонограм.

З урахуванням суті і спрямованості аналізованого злочину безпідстав но визнавати його об'єктом, як це роблять деякі автори, "відносини у сфері зовнішньоекономічної діяльності суб'єктів підприємництва..."1.

Предметом злочину є: 1) марки акцизного збору на алкогольні напої і тютюнові вироби; 2) контрольні марки для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм; 3) голографічні за хисні елементи.

Відповідно до ст. 1 Закону "Про акцизний збір на алкогольні напої і тютюнові вироби" марка акцизного збору — це спеціальний знак, на явність якого на предметах засвідчує сплату акцизного збору і підтвер джує легальність ввезення і реалізації в Україні відповідних виробів. Положення про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збо ру і маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів затверджено постановою КМУ від 24 жовтня 1996 р. № 1284 і діє в редакції постано ви КМУ від 10 грудня 1998 р. N° 1956.

Марки акцизного збору входять до переліку бланків цінних паперів та документів суворого обліку, право на виготовлення яких надано лише Банкнотно-монетному двору НБУ (додаток до постанови КМУ і НБУ від 27 серпня 1997 р. № 933 "Про виготовлення бланків цінних паперів та до кументів суворого обліку"). Марки акцизного збору старого зразка виготов лялись Київською офсетною фабрикою на звичайному папері, і підроблен ня таких марок для осіб, які володіли сучасною копіювальною технікою, не складало труднощів. Зараз марки акцизного збору виготовляються із спеціального паперу, їх захист від підроблення визначається НБУ за пого дженням з ДПА, Мінфіном, МВС та СБУ. Зразки марок акцизного збору затверджуються ДПА України. Кожна марка має свій окремий номер.

Банкнотно-монетяим двором НБУ за зведеними заявками — розрахун ками ДПА на момент підготовки книги до друку виготовляються: 1) мар ки акцизного збору на алкогольні напої. Марки для товарів вітчизняного

1 Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Поте-бенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Форум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — С. 347

240

та імпортного виробництва розрізняються за написом (АВ або АІ). Марка на алкогольні напої імпортного виробництва з вмістом спирту етилового від 1,2 до 8,5 відсотка об'ємних одиниць включає напис "1,2-8,5 %"; 2) марки акцизного збору на тютюнові вироби. Марки для продукції вітчизняного і імпортного виробництва розрізняються за написом (ТВ або ТІ); 3) спеціальні марки, призначені для маркування конфіскованих алко гольних напоїв та тютюнових виробів. Вони відрізняються від звичайних акцизних марок кольором і написом "Конфіскат".

Згідно зі ст. 1 черговий раз зміненого Закону "Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби", марки акцизного збору для алко гольних напоїв та тютюнових виробів, вироблених в Україні, відрізня ються від марок для імпортованих алкогольних напоїв та тютюнових ви робів дизайном та кольором відповідно до зразків, затверджених КМУ. Ст. 7 названого Закону встановлює, що маркування алкогольних напоїв здійснюється марками акцизного збору, які відрізняються за дизайном для окремих видів продукції, визначених КМУ. Кожна марка акцизно го збору на алкогольні напої повинна мати окремий номер та наймену вання виду продукції. Відповідно до місткості тари (посуду) застосову ються марки акцизного збору з такими позначеннями: 1) для горілки та лікеро-горілчаних виробів: 0,05 л, 0,1 л, 0,2 л, 0,25 л, 0,37 л, 0,375 л, 0,4 л, 0,45 л, 0,5 л, 0,61 л, 0,7 л, 0,75 л, 1,0 л і більше; 2) для інших алкогольних напоїв: 0,05 л, 0,1 л, 0,2 л, 0,25 л, 0,375 л, 0,4 л, 0,45 л, 0,5 л, 0,61 л, 0,7 л, 0,75 л, 1,0 л і більше. Норма про запровадження ак цизних марок в залежності від виду алкогольних напоїв та місткості та ри набирає чинності з 1 липня 2003 р.

Марки акцизного збору у встановленому законодавством порядку про даються тим суб'єктам підприємництва, які є платниками акцизного збору з алкогольних напоїв та тютюнових виробів. У разі зміни зразка марок акцизного збору вже закуплені марки попереднього зразка засто совуються у виробництві алкогольних напоїв і тютюнових виробів до їх повного використання, а марковані такими марками алкогольні напої та тютюнові вироби знаходяться в обігу до їх повної реалізації в межах терміну придатності для споживання (ст. 11 Закону "Про державне ре гулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодово го, алкогольних напоїв та тютюнових виробів").

Від злочинів, передбачених ст.ст. 199 і ст. 224 КК, у формі виготов лення, збуту та використання підроблених цінних паперів кримінальне карані дії з марками акцизного збору відрізняються за предметом. Не зважаючи на те, що акцизні марки мають водяні знаки, надруковані на особливому папері, зберігаються та реалізуються з додержанням особли вих умов, їм не властиві ті ознаки, якими характеризуються цінні папе ри взагалі (ст. 1 Закону "Про цінні папери і фондову біржу") та похідні цінні папери зокрема (ст. 1 Закону "Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні"). Акцизні марки, не перебуваючи у вільному цивільно-правовому обігові і не надаючи права особі реалізовувати відповідні підакцизні товари, лише регулюють порядок реалізації алко гольних і тютюнових виробів, а саме посвідчують, що акцизний збір сплачено. Оскільки марки акцизного збору є специфічним різновидом

241

документів, законодавець і виділив їх підроблення в окремий склад зло чину у сфері господарської діяльності.

На відміну від ст.216 КК предметом правопорушення, передбаченого ст. 164-5 КАП, є не марки, а безпосередньо алкогольні напої і тютюнові вироби, на яких або немає належним чином розміщених марок акцизно го збору, або які марковані підробленими чи фальсифікованими марка ми акцизного збору. Адміністративну відповідальність встановлено за зберігання і транспортування таких товарів. Предметом даного адміністративного проступку, таким чином, є й ті алкогольні напої і тю тюнові вироби, які марковані справжніми акцизними марками, однак з відхиленням від встановлених вимог наклеювання.

Ст. 164-5, включена до КАП згідно із Законом від 12 липня 1996 р. "Про внесення доповнень до деяких законодавчих актів України щодо встановлення відповідальності за незаконне виготовлення, підробку ма рок акцизного збору або вчинення інших протиправних дій, пов'язаних з використанням цих марок", діє у редакції Закону від 20 квітня 2000 р. "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо поси лення боротьби з незаконним виробництвом та обігом спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів". На відміну від попередньої чинна редакція ст. 164-5 КАП не пов'язує відповідальність за зберігання і транспортування предметів, які не мар ковані або марковані за допомогою підроблених марок, із встановленням спеціальної мети. Суб'єкт даного адміністративного проступку є спеціальним. Це посадова особа підприємства, яке є виробником, імпор тером чи продавцем відповідних підакцизних товарів.

Ч. 1 ст. 156 КАП встановлює відповідальність у вигляді штрафу і конфіскації предметів торгівлі та одержаної виручки, зокрема за роздрібну і оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими ви робами без марок акцизного збору або з підробленими марками цього збору. З урахуванням правила, яке міститься у ч. 2 ст. 9 КАП, відповідальність за ст. 156 КАП за торгівлю вказаними предметами, по значеними підробленими марками, може наставати лише за умови, що вчинене не охоплюється диспозицією ст. 216 КК.

Наступний предмет аналізованого злочину — контрольна марка для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм є спеціальним знаком, що засвідчує додержання авторських і суміжних прав і дає право на розповсюдження, у тому числі шляхом імпорту, оп тової та роздрібної торгівлі примірників аудіовізуальних творів та фоно грам на території України та їх експорту. Під розповсюдженням слід ро зуміти випуск в обіг примірників аудіовізуальних творів та фонограм і подальші будь-які дії розповсюджувачів, що тягнуть незалежно від спо собу передачу права власності, права володіння, права користування чи права розпорядження на ці примірники.

Постановою КМУ від 13 жовтня 2000 р. № 1555 затверджені: Поло ження про порядок виробництва, зберігання, продажу контрольних ма рок та маркування примірників аудіовізуальних творів чи фонограм, Положення про Єдиний реєстр одержувачів контрольних марок, Поло ження про порядок зберігання та знищення немаркованих примірників

242

аудіовізуальних творів чи фонограм, Положення про порядок зберіган ня та перевезення територією України немаркованих примірників аудіовізуальних творів чи фонограм. 26 червня 2000 р. затверджено на каз Мінекономіки, ДПА, МВС, Держстандарту України № 134/426/375/434 "Про організацію контролю за дотриманням суб'єктами підприємницької діяльності вимог нормативно-правових до кументів, які регламентують оптову та роздрібну торгівлю аудіовізуаль ними творами і примірниками фонограм".

Контрольні марки виготовляються на замовлення Державного департа менту інтелектуальної власності. Розмір контрольної марки — 18 х 26 мм. Вона виготовляється у вигляді самоклейного голограмного знака, зовнішня сторона якого має спеціальний захист. Технологія виготовлення контроль них марок має забезпечувати їх одноразове використання. Контрольна мар ка має серію та номер. Виготовляються такі серії контрольних марок: "А" — для аудіокасет; "В" — для відеокасет; "К" — для компакт-дисків. Під час виготовлення контрольних марок здійснюється їх наскрізна нумерація. Номер контрольної марки складається з восьми знаків, а саме з шести цифр і двох літер українського алфавіту, які розміщуються на контрольній марці у такому порядку: цифри, після них — літери.

Виготовлення контрольних марок здійснюється з урахуванням вимог Положення про порядок голографічного захисту документів і товарів, затвердженого постановою КМУ від 24 лютого 2001 р. № 171. Зразки та технічний опис контрольних марок затверджуються Державним депар таментом інтелектуальної власності за погодженням з МВС і СБУ.

Відповідно до ст. 1 Закону від 23 грудня 1993 р. "Про авторське пра во і суміжні права'* (у редакції Закону від 11 липня 2001 р.) аудіовізу альний твір — це твір, що фіксується на певному матеріальному носії (кіноплівці, магнітній плівці чи магнітному диску, компакт-диску тощо) у вигляді серії послідовних кадрів (зображень) чи аналогових або дис кретних сигналів, які відображають (закодовують) рухомі зображення (як із звуковим супроводом, так і без нього), і сприйняття якого є мож ливим виключно за допомогою того чи іншого виду екрана (кіноекрана, телевізійного екрана тощо), на якому рухомі зображення візуально відо бражаються за допомогою певних технічних засобів. Видами аудіовізу ального твору є кінофільми, телефільми, відеофільми, діафільми, слай-дофільми тощо, які можуть бути ігровими, анімаційними (муль типлікаційними), неігровими чи іншими.

Фонограмою визнається звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску то що) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій).

Примірник аудіовізуального твору чи фонограми — це відтворена у будь-якій матеріальній формі копія аудіовізуального твору чи фоногра ми, яка містить у собі всі або значну частину зображення чи звуків, що є складовими частинами цього аудіовізуального твору чи фонограми (ст. 1 Закону "Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм").

243

Примірники аудіовізуальних творів та фонограм маркуються кон трольними марками перед їх випуском в обіг. Маркування контрольною маркою здійснює імпортер, експортер чи відтворювач, який випускає примірники в обіг. Право на одержання контрольних марок мають імпор тери, експортери та відтворювачі примірників аудіовізуальних творів та фонограм, які внесені до Єдиного реєстру одержувачів контрольних ма рок. Вказаний реєстр — це спеціалізована система обліку, яка містить дані про одержувачів контрольних марок, реквізити заявки, за якою бу ли одержані контрольні марки, назви примірників аудіовізуальних творів чи фонограм, кількість виданих контрольних марок (із зазначен ням їх серій, номерів і дати видачі). Ведення реєстру здійснюється Дер жавним департаментом інтелектуальної власності. Особам, внесеним до реєстру, присвоюється індивідуальний реєстраційний номер.

Від злочину, передбаченого ст. 216 КК, в частині незаконних дій з контрольними марками, потрібно відмежовувати адміністративний про ступок, предметом якого виступають не марки, а безпосередньо примірники аудіовізуальних творів та фонограм. В ст. 164-9 КАП перед бачено відповідальність за розповсюдження примірників аудіовізуаль них творів та фонограм, упаковки яких не марковані контрольними мар ками або марковані контрольними марками, що мають серію, яка не відповідає носію цього примірника, чи номер, який не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок.

Відділом податкової міліції Бердянської об'єднаної податкової інспекції було відмовлено у порушенні кримінальної справи за ст. 153-2 КК 1960 р. щодо приватного підприємця Ч., яка у магазині "Віктор" у м. Бердянську здійснювала прокат і реалізацію відеокасет, не маркованих контрольними марками встановленого зразка. Ч. притягнена до адміністративної відповідальності за ст. 164-9 КАП.

Голографічний захисний елемент як предмет розглядуваного злочину — це голографічний елемент, призначений для маркування носіїв інфор мації, документів і товарів з метою підтвердження їх справжності, ав торства тощо, виконаний з використанням технологій, що унеможлив люють його несанкціоноване відтворення.

Положення про порядок голографічного захисту документів і товарів затверджене постановою КМУ від 24 лютого 2001 р. № 171, а Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розроблення, виробництва, впровадження, сертифікаційних випробувань, ввезення, вивезення голо графічних захисних елементів — наказом Держпідприємництва та Депар таменту спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації СБУ від 28 грудня 2000 р. № 85/65.

Голографічним елементом визнається матеріальний об'єкт із тонко шаровою структурою, який створюється з метою формування (відновлен ня) записаного на ньому зображення шляхом інтерференції та дифракції світла, що відбивається.

Для захисту носіїв інформації, документів і товарів використовуються тільки ті голографічні елементи, які мають сертифікат відповідності або позитивний експертний висновок Департаменту спеціальних телеко мунікаційних систем та захисту інформації СБУ і які внесені до Єдиного

244

реєстру виготовлення голографічних захисних елементів. Наказом вказа ного Департаменту СБУ від ЗО серпня 2001 р. № 53 затверджено Порядок ведення Єдиного реєстру виготовлення голографічних захисних елементів. Дані Єдиного реєстру використовуються для забезпечення ідентифікації та обліку голографічних захисних елементів, а також для надання інфор мації щодо легітимності застосування конкретного голографічного захис ного елемента в Україні. Документом, який підтверджує факт внесення того чи іншого елемента до Єдиного реєстру, є свідоцтво. Власником свідоцтва можуть виступати державні органи згідно з їх компетенцією, НБУ, державні спеціалізовані підприємства, що виготовляють бланки цінних паперів і документів суворої звітності, а також підприємства, ус танови і організації недержавної форми власності, за заявою яких голо графічні захисні елементи внесено до Єдиного реєстру.

Зовнішній вигляд (дизайн) голографічних захисних елементів пови нен бути таким, щоб без застосування спеціальних приладів можна бу ло ідентифікувати виробника (постачальника) товарів. Голографічні за хисні елементи виготовляються у формі знаків (етикеток, наклейок то що), габаритні розміри та форми яких встановлюються замовником і визначаються призначенням та експлуатацією об'єкта захисту. Голо графічний захисний елемент наноситься на об'єкт захисту способом, що забезпечує його зберігання під час експлуатації та руйнування захисно го елемента у разі вчинення спроби відділення його від об'єкта. Нане сення голографічних захисних елементів на документи і товари здійснюється залежно від типу та сфери їх застосування шляхом накле ювання, використання етикет-пістолетів, портативних пресів для тис нення, спеціалізованого обладнання для припресування.

За конструктивним виконанням розрізняються такі види голографічних захисних елементів: 1) гнучка етикетка — наклейка; 2) фольга для гаря чого припресування до об'єкта захисту; 3) плівка для ламінування доку мента, що захищається; 4) пломба із спеціального матеріалу або речовини; 5) зображення або позначка безпосередньо на об'єкті захисту.

На бланки цінних паперів та документів суворої звітності голо графічні захисні елементи наносяться спеціалізованими підприємствами — виробниками цих бланків у процесі їх виготовлення, а на товари, які підлягають обов'язковому захисту, — виробниками цих товарів або ви робниками упаковки для цих товарів, якщо інше не передбачено загаль ними вимогами до забезпечення голографічного захисту носіїв інфор мації, документів і товарів. На інші документи і товари голографічні за хисні елементи наносяться безпосередньо підприємствами — виробника ми цих документів і товарів, виробниками упаковки або замовниками виготовлення голографічних захисних елементів.

Голографічні елементи застосовуються для захисту документів і то варів, які підлягають обов'язковому захисту від підробки, а також інших документів і товарів, голографічний захист яких запроваджується за ініціативою їх власників. На момент підготовки книги до друку чинною є постанова КМУ від 5 липня 2002 р. № 932 "Про затвердження переліків документів і груп товарів, які підлягають захисту голографічними еле ментами". Цим нормативним актом затверджено, по-перше, перелік до-

245

кументів, які підлягають захисту голографічними елементами, та їх дер жавних замовників, по-друге, перелік груп товарів, які рекомендується захищати голографічними елементами (до нього включені ліки та виро би медичного призначення, що виготовляються в Україні та імпортують ся (за переліком, затвердженим МОЗ), синтетичні мийні засоби, шам пуні, гербіциди та інші засоби захисту рослин). Нагадаю, що до момен ту прийняття постанови КМУ від 5 липня 2002 р. № 932 питання про коло можливих об'єктів голографічного захисту викликало досить жваві дискусії у представників бізнесових кіл і державних органів1. Не при пинилась дискусія на цю тему і після ухвалення згаданого вище урядо вого документа2.

Об'єктивна сторона злочину, що розглядається, полягає у вчиненні однієї з наступних дій: 1) незаконне виготовлення марок акцизного збо ру, контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізу альних творів та фонограм або голографічних захисних елементів; 2) їх підроблення; 3) використання незаконно виготовлених, незаконно одер жаних або підроблених марок акцизного збору, контрольних марок чи голографічних захисних елементів; 4) збут незаконно виготовлених, не законно одержаних або підроблених марок акцизного збору, контроль них марок чи голографічних захисних елементів.

За конструкцією об'єктивної сторони злочин, передбачений ст. 216 КК, є формальним і визнається закінченим з моменту вчинення будь-якої із перерахованих дій.

Незаконним виготовлення марок акцизного збору і контрольних ма рок буде у разі: 1) виготовлення марок без належним чином оформленої зведеної заявки — розрахунку Державної податкової адміністрації або Державного департаменту інтелектуальної власності, тобто їх виготов лення без дозволу; 2) виготовлення марок в кількості, яка перевищує вказану в зведеній заявці-розрахунку; 3) виготовлення марок іншого ви ду, ніж вказаний у зведеній заявці-розрахунку; 4) виготовлення марок за фальсифікованою (підробленою) зведеною заявкою — розрахунком; 5) виготовлення марок не за зведеною заявкою-розрахунком, а за замов леннями інших суб'єктів (місцевих податкових органів, безпосередньо підприємств — виробників товарів, що підлягають маркуванню, суб'єктів підприємництва — імпортерів алкогольних напоїв чи тютюно вих виробів, імпортерів, експортерів та відтворювачів примірників аудіовізуальних творів чи фонограм, занесених до Єдиного реєстру одер жувачів контрольних марок, суб'єктів підприємництва, не занесених до зазначеного реєстру, тощо); 6) виготовлення марок на підприємстві, яке не має права на їх виготовлення, тобто неналежним виробником.

Предметом аналізованого злочину у формі незаконного виготовлення є справжні марки акцизного збору та контрольні марки, тобто знаки, які за своїми характеристиками (якість паперу, колір, дизайн, способи за хисту тощо) відповідають встановленим зразкам.

1    Пономаренко А. Чиновники и чесотка // Бизнес. — 7 мая 2001 г. — № 19; Пономаренко А.
На фига козе баян? // Бизнес. — 27 августа 2001 г. — № 35

2    Жук Л. Голограмні пристрасті // Урядовий кур'єр. — 13 серпня 2002 p. — № 147; Клепачев-
ский Д. Демаркационная линия // Бизнес. — 29 июля 2002 г. — № 31; Пономаренко А. Голограм 
ма... для пипифакса // Бизнес. — 23 сентября 2002 г. — № 39

246

На думку П.П.Андрушка, від незаконного виготовлення марок слід відрізняти їх неналежне виготовлення, тобто виготовлення з порушен ням затверджених зразків та технічного опису, яке за наявності до цьо го підстав може кваліфікуватись за ст. 367 КК як службова недбалість1.

Господарська діяльність, пов'язана з розробленням, виробництвом, веденням обліку, впровадженням, сертифікаційним випробуванням, вве зенням та вивезенням голографічних захисних елементів здійснюється юридичними та фізичними особами — суб'єктами підприємництва за на явності у них ліцензії, виданої Департаментом спеціальних телеко мунікаційних систем та захисту інформації СБУ. Виготовлення голо графічних захисних елементів, здійснюване без належної ліцензії, є, на мою думку, незаконним і потребує кваліфікації за ст. 216 КК.

Незаконним слід визнавати виготовлення захисних голографічних елементів, яке здійснюється на спеціалізованому підприємстві, однак без отримання експертного висновку відповідного Департаменту СБУ або з порушенням умов, зазначених у висновку. Незаконність виготовлення потрібно вбачати і в тому разі, коли підприємство — виробник бланків, документів або товарів, які підлягають обов'язковому захисту, виготов ляє свою продукцію із голографічними захисними елементами на них без відповідним чином оформленого замовлення і без наявності позитив ного експертного висновку відповідного департаменту СБУ.

Підроблення означає як повне виготовлення фальшивих марок акциз ного збору, контрольних марок або захисних голографічних елементів будь-яким способом (типографський, ксерокопіювання, малювання, фо тографування, тиснення, наклеювання, комп'ютерна графіка тощо), так і часткове підроблення, тобто внесення у справжні марки чи елементи неправдивих відомостей (наприклад, зміна їх реквізитів).

У тому разі, коли акцизні марки мають явні ознаки підроблення або інші відхилення, податковий орган — продавець марок надсилає їх підприємству-виробнику для проведення експертизи, про що покупцеві марок видається відповідна довідка. Після одержання висновку експер тизи Банкнотно-монетного двору складається акт, на підставі якого за значені марки підлягають утилізації, а в разі визнання їх фальшивими чи підробленими матеріали надсилаються до органів МВС.

З метою ускладнення підроблення в зображення голографічного за хисного елемента вводять спеціальні елементи, позначки, знаки або сим воли, у тому числі приховані чи закодовані. Для цього використовують оптичні ефекти, що змінюють вид, масштаб чи кольорові гами зображен ня при зміні умов чи способу їх освітлення або спостереження, та еле менти, виготовлені з використанням інших технологічних прийомів (на приклад, спеціальні оптичні ефекти — кінетичні, анімаційні тощо).

Використання незаконно виготовлених або одержаних, а також підроблених марок означає маркування такими марками алкогольних напоїв та тютюнових виробів або примірників аудіовізуальних творів чи фонограм.

1 Авдрушко П.П. Коментар до статей 200, 215, 216 Кримінального кодексу України // Юридич ний вісник України. — 6-12 жовтня 2001 р. — № 40; Науково-практичний коментар до Криміна льного кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — К.: А.С.К., 2002. — С. 469

247

Порядок маркування встановлено у пунктах 26—31 Положення про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору і маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

Марки акцизного збору мають бути наклеєні виробниками алкогольних напоїв і тютюнових виробів на кожну пляшку, пачку (упаковку), у тому числі сувенірну, у такий спосіб, щоб вони розривалися під час відкупорю вання (розкривання) товару. Маркування алкогольних напоїв і тютюно вих виробів, крім виробників цієї продукції, повинні здійснювати: 1) суб'єкти підприємництва, які на аукціонних торгах, що проводяться на біржах, придбали оптові парти* конфіскованих алкогольних напоїв і тю тюнових виробів; 2) працівники підприємств торгівлі, які займаються ре алізацією дрібнооптових партій конфіскатів (п. 17 і п. 19 Порядку ре алізації або знищення конфіскованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів, затвердженого постановою КМУ від 24 жовтня 1996 р. № 1284).

Придбавши у не встановленої слідством особи 1200 підроблених ма рок акцизного збору, М. привіз їх додому, де наклеював на пляшки із спиртними напоями кустарного виробництва, які планував продавати. Фальсифікована горілка і акцизні марки були вилучені у М. вдома працівниками міліції. Ленінський районний суд м. Дніпропетровська кваліфікував дії М. за ч. 1 ст. 153-1 КК 1960 р. як використання підроб лених марок акцизного збору1.

Маркування примірника аудіовізуального твору чи фонограми здійснюється шляхом наклеювання контрольної марки на упаковку цього примірника (поліграфічну вкладку, целофанову обгортку тощо) у лівому верхньому куті зворотної сторони цього примірника. Кожна упаковка примірника маркується однією контрольною маркою. Якщо упаковка вміщує кілька різних за змістом примірників, які є невід'ємними складовими части нами одного аудіовізуального твору, вона маркується однією контрольною маркою. Маркування має бути здійснене таким чином, щоб зовнішню сторо ну контрольної марки при візуальному огляді примірника було видно повністю і чітко (без необхідності порушення його упаковки) (п. 22 Положен ня про порядок виробництва, зберігання, продажу контрольних марок та мар кування примірників аудіовізуальних творів чи фонограм).

Марковані підробленими контрольними марками примірники аудіовізуальних творів і фонограм вважаються немаркованими. їх зберігання здійснюється лише до моменту набрання законної сили рішення суду про їх конфіскацію або повернення власнику.

Використання голографічних захисних елементів означає нанесення їх на документи і товари, захист яких запроваджується.

Незаконне одержання марок акцизного збору і контрольних марок, по дальший збут і використання яких тягне кримінальну відповідальність за ст.216 КК, означає отримання їх з порушенням встановленого законо давством порядку.

Незаконне зберігання марок акцизного збору тягне адміністративну відповідальність (ч. З ст. 164-5 КАП).

Марки акцизного збору і контрольні марки можуть бути незаконно отримані в результаті подання особою сфальсифікованих документів (на-

1 Архів місцевого суду Ленінського району м. Дніпропетровська. Справа № 1-487 за 1999 р. 248

приклад, документи містять неправдиві відомості про те, що контрольні марки нібито призначені для маркування примірників аудіовізуальних творів чи фонограм, насправді суб'єкт планує їх продати виробникам контрафактної продукції; у пакет документів, який подається до Дер жавного департаменту інтелектуальної власності, входить підроблений авторський договір).

В аналітичному матеріалі ДПА (лист № 20-3010 від 29 травня 1998 р.) "Про заходи по наповненню доходної частини Державного бюд жету України"1 наводиться приклад використання фіктивного підприємства і сфальсифікованих документів для отримання 2 млн ма рок акцизного збору нібито для ввезення імпортної лікеро-горілчаної продукції. Насправді отримані незаконним шляхом акцизні марки за межі України не вивозились, а наклеювались на контрабандну горілку.

З метою оперативного виявлення фактів реалізації у торговельній ме режі контрафактної і контрабандної продукції, а також продукції, по значеної підробленими (фальшивими) або незаконно одержаними (вико ристаними) марками акцизного збору ДПА України використовується спеціальна пошукове-довідникова система. Ця система за реквізитами акцизних марок встановлює відповідну інформацію про виробників та імпортерів підакцизної продукції та рух марок2.

Незаконним одержання марок акцизного збору та контрольних марок буде і в тому разі, коли марки отримуються внаслідок їх викрадення із спеціалізованих підприємств, під час перевезення або зберігання або в результаті зловживання службовою особою податкового органу або Дер жавного департаменту інтелектуальної власності своїм службовим стано вищем чи в результаті її службової недбалості під час реалізації марок.

У правозастосовчій практиці трапляються випадки повторного вико ристання справжніх марок акцизного збору, попередньо знятих з інших алкогольних напоїв і тютюнових виробів. У листі ДПА України від ЗО квітня 2002 р. № 3591/5/10-2027/1104, направленому до Верховного Суду України, ставиться питання про те, чи охоплюється диспозицією ст. 216 КК повторне використання на іншій продукції законно придба них акцизних марок. На мою думку, розглядуваний спосіб одержання акцизних марок є підстави визнавати незаконним в плані застосування ст. 216 КК. Саме так вирішується питання і в судовій практиці.

За ст. 153-1 КК 1960 р. кваліфікував Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя дії P., який, працюючи реалізатором на ПП "Снов", продавав покупцям придбані у не встановлених осіб на Центральному ринку м. Запоріжжя алкогольні напої вітчизняного виробництва, на які наклеював зняті з інших товарів марки акцизного збору3.

У підготовленому ВСУ Узагальненні практики розгляду судами кримінальних справ про злочини у сфері господарської діяльності, пе редбачені ст.ст. 204, 205, 209, 212, 216 та 218 КК, як приклад правиль ного застосування кримінального закону наводиться випадок засуджен ня Немирівським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 216 і

1    Бизнес. — 1 февраля 1999 г. — № 6

2    Вісник податкової служби України. — 2002. — № 38. — С. 40

3    Архів місцевого суду Орджонікідзевського району м. Запоріжжя. Справа № 1-660 за 1997 р.

249

ч. 1 ст. 204 КК громадянина Б. Останній проводив маркування незакон но виготовлених алкогольних напоїв, використовуючи для цього марки акцизного збору, зняті з алкогольних напоїв, придбаних у магазинах.

Вирішуючи питання про легальність чи нелегальність придбання ак цизних марок, необхідно враховувати те, що передача або продаж придба них марок акцизного збору іншим суб'єктам підприємницької діяльності, як правило, забороняється. Законодавство встановлює лише два винятки із загального правила: 1) передача замовником (імпортером) марок акциз ного збору виробникам (постачальникам) з метою маркування алкоголь них напоїв та тютюнових виробів у процесі виготовлення; 2) передача і продаж марок акцизного збору з відповідними правами і зобов'язаннями щодо підакцизних товарів за умови реєстрації у продавця марок. Факт придбання марок акцизного збору не у законного продавця — податково го органу, який сам по собі не становить об'єктивну сторону аналізовано го злочину, вказує на значну вірогідність незаконного виготовлення або підроблення таких марок. Алкогольні напої та тютюнові вироби, марко вані акцизними марками, які не видавалися безпосередньо виробнику (імпортеру) зазначеної продукції, розглядаються як немарковані.

За ч. 1 ст. 153-1 попереднього КК Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя засудив приватного підприємця Ф., який у не встановлених осіб на Центральному ринку міста купував тютюнові вироби імпортного ви робництва, на яких були відсутні марки акцизного збору. Ф. також прид-бавав акцизні марки, призначені для маркування вітчизняних тютюнових виробів, наклеював їх на пачки з імпортними цигарками, які продавав че рез реалізаторів. Дії Ф. правильно кваліфіковані судом за ч. 1 ст.153-1 КК 1960 р. як використання незаконно одержаних марок акцизного збору1.

На практиці виникло питання про те, чи має право підприємство-ви-робник зняти марки акцизного збору з товару, що зіпсувався (закінчився термін його придатності), і наклеїти їх на інші пляшки з алкогольними напоями. У відповіді ДПА України вказується на те, що такі дії супере чать встановленому порядку обігу та використання акцизних марок2. Ви дається, що у наведеній ситуації дії службових осіб підприємства-вироб-ника підакцизної продукції новині кваліфікуватись за ч. 1 ст. 216 КК як використання незаконно одержаних марок акцизного збору, однак з ура хуванням обставин справи вони можуть визнаватись малозначними через те, що не становлять суспільної небезпеки (ч. 2 ст. 11 КК).

Порядок подання документів, необхідних для отримання контроль них марок, регламентується Порядком продажу (видачі) контрольних марок для маркування примірників аудіовізуальних творів та фонограм, затвердженим наказом Міністерства освіти та науки України від 2 берез ня 2001 р. № 101.

Будь-яка посередницька діяльність з одержання та розповсюдження контрольних марок для маркування примірників аудіовізуальних творів та фонограм забороняється. Зокрема, у цій сфері забороняється діяльність юридичних чи фізичних осіб, які виступають комісіонером у договорі комісії, повіреним в договорі доручення, та діяльність, яка

1    Архів місцевого суду Орджонікідзевського району м. Запоріжжя. Справа № 1-234 за 1997 р.

2    Вісник податкової служби України. — 2002. — № 38. — С. 24

250

здійснюється посередником від свого імені, за дорученням та за рахунок замовника (п. 5. 1 Порядку продажу (видачі) контрольних марок для маркування примірників аудіовізуальних творів та фонограм). Тому придбання справжніх марок не в Державному департаменті інтелекту альної власності, а в іншого, не уповноваженого на це законодавством суб'єкта, слід визнавати їх незаконним одержанням.

Порядок передачі замовнику виготовлених голографічних захисних елементів, їх зберігання та обліку визначається Положенням про поря док голографічного захисту документів і товарів.

Під збутом незаконно виготовлених і одержаних чи підроблених ма рок акцизного збору, контрольних марок та голографічних захисних елементів треба розуміти будь-яку форму їх оплатного чи безоплатного відчуження (продаж, обмін, дарування, передача в борг, у рахунок пога шення боргу тощо).

Незаконні дії з контрольними марками для маркування примірників аудіовізуальних творів та фонограм, які поєднуються з порушенням ав торського права чи суміжних прав, потрібно кваліфікувати за су купністю злочинів, передбачених ст.ст. 216, 176 КК.

Суб'єктом злочину, передбаченого ст. 216 КК, у формі незаконного виготовлення марок акцизного збору, контрольних марок і голо графічних захисних елементів є працівники спеціалізованих підприємств, які здійснюють їх виготовлення.

Дії тих працівників податкових органів, які подали сфальсифіковані заявки на виготовлення марок акцизного збору, а також дії інших осіб, які подали заявки на виготовлення марок всупереч встановленому зако нодавством порядку, повинні розцінюватись як співучасть у вчиненні злочину, передбаченого ст. 216 КК, і кваліфікуватись з посиланням на відповідну частину ст. 27 КК, а за наявності до цього підстав — і за ст. 366 КК як службове підроблення. Такою ж повинна бути криміналь но-правова оцінка аналогічних дій працівників Державного департамен ту інтелектуальної власності.

Суб'єктом злочину в інших його формах може бути будь-яка осудна фізична особа, що досягла 16-річного віку, у тому числі особа, яка зай мається приватною підприємницькою діяльністю, працівники полі графічних підприємств, не уповноважених на легальне виготовлення ма рок акцизного збору, контрольних марок та голографічних захисних еле ментів встановлених зразків. Якщо аналізований злочин вчинює службова особа з використанням свого службового становища, її дії потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 216, 364 КК.

Із суб'єктивної сторони злочин, що розглядається, характеризується прямим умислом. Особа усвідомлює протиправний характер вчинюваних нею дій і бажає їз суб'єктивної сторони скоїти.

Під час проведення операції "Акциз" працівники податкової міліції, перевіривши магазин № 18, належний ТзОВ "Маркомпрод" (м. Маріуполь), встановили факт реалізації горілки Маріупольського лікеро-горілчаного заводу. На 668 пляшках алкогольного напою були наклеєні марки акцизного збору, які Банкнотно-монетним двором НБУ не виготовлялись, а також справжні акцизні марки, які на адресу

251

Маріупольського лікеро-горілчаного заводу не відпускались. Директор магазину Б. пояснила, що виявлена партія горілки була поставлена до магазину на підставі накладної з центральної бази ТзОВ "Маркомпрод". Під час прийому товару Б. бачила, що алкогольні напої марковані на лежним чином і не здогадувалась про те, що марки акцизного збору одержані незаконним шляхом. Відділом податкової міліції ДПІ у Жовт невому районі м. Маріуполя у порушенні щодо Б. кримінальної справи за використання незаконно одержаних і підроблених марок акцизного збору (ст. 153-1 КК 1960 р.) було відмовлено на підставі п. 2 ст. б КПК за відсутністю складу злочину (постанова про відмову в порушенні кримінальної справи від 24 листопада 2000 p.). Б. притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 156 КАП.

Ст. 216 КК 2001 p., як і ст.ст. 153-1, 153-2 КК 1960 р., не містить вказівки на якісь конкретні мотиви або мету, у зв'язку з чим слід дійти висновку про те, що мотиви аналізованого злочину можуть бути різни ми (корисливі спонукання тощо). Н.О.Гуторова характеризує таку по зицію, раніше висловлену П.П.Андрушком стосовно ст. 153-1 поперед нього КК, як непереконливу, називає штучним розрив між незаконни ми діями з акцизними марками і ухиленням від сплати акцизного збо ру. Науковець запитує: з якою ще метою можна умисно незаконно виго товляти, отримувати чи підробляти марки акцизного збору, якщо в по дальшому винна особа не має наміру їх використовувати (самостійно або іншими особами) при ухиленні від сплати акцизного збору?1

На мою думку, зовсім неважко уявити собі ситуації, коли особа, ско юючи перераховані у ст. 216 КК злочинні дії, керується зовсім не праг ненням ухилитись від акцизного оподаткування. Наприклад, особа мо же переслідувати мету збагачення за рахунок збуту незаконно виготов лених чи підроблених акцизних марок або воліє отримати винагороду за незаконне виготовлення таких марок. Якщо виходити з положення про нерозривний взаємозв'язок ухилення від сплати акцизного збору і неза конних дій з акцизними марками, то притягнення такої особи до відповідальності за ст. 216 КК стає доволі проблематичним, але чи мож на вважати такий підхід виправданим? Видається, що ні. Принаймні диспозиція цієї кримінально-правової норми обмежень в плані мотивації злочинної поведінки не встановлює.

Стосовно описаного Є.Л.Стрельцовим і згаданого Н.О.Гуторовою ви падку з особою, яка, загубивши придбані акцизні марки, підроблює їх, щоб не купувати нові і не нести зайві витрати, зазначу наступне. Справді, придбавши у встановленому порядку акцизні марки особа, як правило, вже виконала перед державою свої податкові зобов'язання, а тому використання нею підроблених марок акцизного збору не утворює складу злочину "ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язко вих платежів". Однак підроблення такою особою акцизних марок та їх подальше використання формально містить ознаки складу злочину, пе редбаченого ст. 216 КК, яку на сьогоднішній день немає підстав розгля^ дати як спеціальну норму щодо ст. 212 КК. Вважаю, що у даному разі

1 Гуторова Н.О. Кримінально-правова охорона державних фінансів України: Монографія. — X.: Вид-во Нац. ун-ту внутр. справ, 2001. — С. 162

252

підлягає застосуванню ч. 2 ст. 11 КК — норма про малозначне діяння, що не становить суспільної небезпеки.

Якщо незаконне виготовлення, підроблення чи використання неза конно виготовлених, отриманих або підроблених марок акцизного збору вчинюється з метою ухилення від сплати акцизного збору, дії винного повинні додатково кваліфікуватись за ст. 212 КК (за наявності ознак цього злочину) із посиланням у разі необхідності на ст. 14 ("Готування до злочину") або ст. 15 КК ("Замах на злочин"). Про кваліфікацію при ховування чи заниження об'єкта оподаткування, скоєного шляхом вчи нення незаконних дій з марками акцизного збору, за сукупністю зло чинів, передбачених ст.ст. 148-2 і 153-1 I960 р. КК, йшла мова у п. 13 проекту постанови Пленуму Верховного Суду України "Про деякі питан ня застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів". Незважаючи на відсутність даного роз'яснення у тексті постанови Пленуму ВСУ від 26 березня 1999 р. № 5, вважаю, що такий підхід є обґрунтованим.

Кваліфікуючими ознаками злочину згідно з ч. 2 ст. 216 КК є по вторність і вчинення кримінальне караного діяння за попередньою змо вою групою осіб.

Поняттям повторності у даному разі охоплюється юридична (пов'яза на із засудженням) і фактична (не пов'язана із засудженням) повторність як тотожних, так і однорідних діянь, зазначених у ч. 1 ст. 216 КК. На приклад, особа, яка спочатку підробила марки акцизного збору, згодом збуває незаконно одержані чи виготовлені контрольні марки для марку вання упаковок примірників аудіовізуальних творів чи фонограм. По вторність як різновид множинності злочинів передбачає наявність певно го проміжку часу між діяннями, які її утворюють, у зв'язку з чим як по вторні не повинні кваліфікуватись дії особи, яка одночасно підроблює декілька акцизних марок або одночасно збуває декілька фальшивок. Не утворює повторності підроблення марок чи голографічних захисних еле ментів та їх наступний збут особою, винною у їх підробленні.

Даний злочин потрібно вважати вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо за домовленістю, яка виникла заздалегідь, тобто до його початку, у ньому брали участь як співвиконавці дві або більше осо би (ч. 2 ст. 28 КК). При цьому ролі між учасниками групи, які спільни ми зусиллями виконують об'єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 216 КК, можуть бути розподілені. Наприклад, одні з них займають ся підробленням марок акцизного збору, а інші — їх збутом.

253

ГЛАВА 4. ЗЛОЧИНИ ПРОТИ СИСТЕМИ БЮДЖЕТНОГО РЕГУЛЮВАННЯ

§ 1. Порушення законодавства про бюджетну систему України

У ст. 210 КК 2001 р. встановлено відповідальність за використання службовою особою бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню або в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, а так само за недотримання вимог щодо пропорційного скорочення видатків бюджету чи пропорційного фінансування видатків бюджетів усіх рівнів, як це вста новлено чинним бюджетним законодавством, якщо предметом цих діянь були бюджетні кошти у великих або особливо великих розмірах.

Суспільна небезпека даного злочину полягає у заподіянні економічних збитків державі, порушенні бюджетного законодавства, бюджетної дис ципліни і принципу розподілу влад, створенні передумов для корупції, розкрадань бюджетних коштів і масового незадоволення у суспільстві, посяганні на конституційні права і законні інтереси громадян.

Як зазначає колишній голова Головного контрольно-ревізійного уп равління України М.М. Кал енський, багатомільйонні порушення бюд жетного законодавства призводять до заборгованості з виплати за робітної плати, недофінансування галузей народного господарства, а відтак до збільшення податкового тиску на тих суб'єктів підприємниць кої діяльності, які сумлінно сплачують податки1. Кожен платник по датків, кожен громадянин України вправі розраховувати на те, що спла чені ним податки і збори використовуватимуться державою за належним призначенням, ефективно, раціонально, розумно, а випадки розтриньку вання бюджетних коштів будуть тягнути сувору відповідальність вин них чиновників перед законом. На жаль, ці сподівання пересічного ук раїнця на сьогоднішній день є марними, про що свідчать такі цифри.

За дев'ять місяців 2001 р. органами Державної контрольно-ревізійної служби України, покликаними здійснювати контроль за цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів, ви явлено незаконних і не за цільовим призначенням витрат, проведених у 1999—2001 pp., а також недостач грошових коштів і матеріальних цінно стей на загальну суму 1,1 млрд грн. Порушення бюджетного законодав ства встановлені майже на кожному другому із 38 тисяч перевірених підприємств, установ, організацій. У 3,9 тис. бюджетних установ безпідставно витрачено понад 8 млн грн. на преміювання працівників і утримання понадштатних посад, і це за наявності в окремих із них за боргованості по заробітній платі2. До правоохоронних органів органи КРУ направили у 2000 р. 4492 матеріали, пов'язані з порушеннями бю джетного законодавства, а у І кварталі 2001 р. — 1140 таких матеріалів. При цьому кількість осіб, яким судами були призначені покарання за бю джетні злочини, склала відповідно лише 458 і 115 чоловік. Всього за 2001 р. за фактами порушень бюджетного законодавства, які відображе-

1    Каленський М.М. Удосконалення фінансового контролю за витрачанням бюджетних коштів //
Фінанси України. — 2001. — № 5. — С. 65

2    Чи дотримується бюджетна дисципліна? // Урядовий кур'єр. — 1 листопада 2001 р. — № 200

254

но у 3,2 тис. матеріалів, переданих до правоохоронних органів, поруше но 1048 кримінальних справ, за якими до відповідальності притягнуто 355 осіб1. За вісім місяців 2002 р. органи Державної контрольно-ревізійної служби України, перевіривши 26,4 тис. підприємств, установ, організацій всіх форм власності, виявили бюджетних порушень на за гальну суму понад 850 млн грн. Порушення встановлені майже на кози ному другому із перевірених об'єктів. За фактами порушень бюджетного законодавства до правоохоронних органів за перше півріччя 2002 р. пе редано матеріали понад 5 тис. ревізій і перевірок2. За інформацією голо ви Рахункової палати України В.Симоненка, за минулі 5 років цією структурою проведено близько 2,5 тис. контрольно-аудиторських заходів, перевірено понад 2 тис. об'єктів. Усього встановлено фактів нецільового використання бюджетних коштів на суму близько 12 млрд грн.3.

Передбачивши у спеціальних кримінально-правових нормах (ст.ст. 210, 211 КК) відповідальність за найнебезпечніші, на його думку, види пору шень законодавства про бюджетну систему України, законодавець має на меті забезпечити більш предметну боротьбу з ними з боку правоохоронних —_ органів, прагне посилити загальнопревентивний вплив кримінального зако ну у сфері обігу бюджетних коштів. Значущість бюджетної системи як об'єкта кримінально-правової охорони зумовлена тим, що в сучасних умо вах бюджет сприймається не просто як фінансовий план держави чи кон кретної адміністративно-територіальної одиниці. Бюджет сьогодні — це ос новний інструмент, який найбільш повно характеризує параметри еко номіки (структуру доходів і витрат, динаміку макроекономічних показ ників тощо), визначає стан соціальної захищеності населення, дає змогу визначити концептуальні засади розвитку економіки та її складових.

Формулювання статей нового КК, присвячених порушенню законо давства про бюджетну систему та виданню нормативно-правових або роз порядчих актів, які змінюють доходи і видатки бюджету всупереч вста новленому законом порядку, із незначними змінами відтворюють диспо зиції ст. 80-3 і ст. 80-4 попереднього КК, якими той був доповнений відповідно до Закону України від 7 жовтня 1997 р. "Про внесення змін до Кримінального і Кримінально-процесуального кодексів України щодо посилення боротьби з порушеннями бюджетного законодавства". Ст.ст. 80-3 і 80-4 розміщувались у главі 1 Особливої частини КК 1960 р. (назва глави — "Злочини проти держави"). Істотною новелою КК 2001 р. є підвищення великого та особливо великого розмірів як характеристи ки предмета злочинного порушення законодавства про бюджетну систе му зі ста і тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до відповідно тисячі і трьох тисяч таких мінімумів, що означає часткову декриміналізацію аналізованого посягання.

Основним безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 210 КК, треба вважати встановлений законодавством порядок виконання держав-

1    Ильичев Р. За нецелевое использование бюджетных денег чиновников скоро будут бить, но
очень деликатно // Бизнес. — 9 июля 2001 г. — № 28; Лихицький О. Не зловживайте бюджетни 
ми коштами! // Урядовий кур'єр. — 18 грудня 2001 р. — № 235

2    На сторожі бюджетних коштів // Урядовий кур'єр. — 24 липня 2002 р. — № 133; Табаченко О.
Фінансовий контроль набуває аналітичних рис // Урядовий кур'єр. — 26 вересня 2002 р. — № 177

3    Бюджетні кошти — це кошти кожного з нас // Урядовий кур'єр. — 26 січня 2002 р. — № 17

255

ного і місцевих бюджетів, порядок використання бюджетних ресурсів, покликаних з фінансового боку забезпечувати виконання державними органами, органами місцевого самоврядування та бюджетними установа ми покладених на них завдань і функцій.

Додатковими об'єктами злочину виступають конституційні права і за конні інтереси громадян, порядок здійснення службовими особами покла дених на них службових повноважень, інтереси правосуддя. У п. 2 поста нови Пленуму ВСУ від 18 червня 1999 р. № 10 "Про застосування законо давства, що передбачає державний захист суддів, працівників суду і пра воохоронних органів та осіб, які беруть участь у судочинстві" роз'яс нюється, що умисне невиконання вимог ст. ЗО Конституції України і ст. 11 Закону "Про статус суддів" щодо забезпечення фінансування судів та на лежних умов для їх функціонування і діяльності суддів за певних обста вин може утворювати склад злочину, передбачений ст. 80-3 або ст. 80-4 КК 1960 р.

Диспозиція ст. 210 КК носить описово-бланкетний характер і для з'ясування змісту кримінально-правової заборони передбачає звернення до регулюючого (передусім бюджетного) законодавства. Основним нор мативним актом, який визначає засади бюджетної системи України, її структуру, принципи, правові засади функціонування, основи бюджет ного процесу і міжбюджетних відносин, є прийнятий 21 червня 2001 р. Бюджетний кодекс України (далі у цій главі — БК). Інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, яка йому не суперечить.

У ст. 116 БК наводиться визначення поняття бюджетного правопору шення. Ним визнається недотримання учасником бюджетного процесу встановленого Бюджетним кодексом та іншими нормативно-правовими актами порядку складання, розгляду, затвердження, внесення змін, ви конання бюджету чи звіту про виконання бюджету. Наказом Мінфіну України від 26 лютого 2002 р. № 129 затверджено Порядок складання, передачі за належністю Протоколу про бюджетне правопорушення. У ст. 121 БК вказується, що особи, винні у порушенні бюджетного законо давства, несуть цивільну, дисциплінарну, адміністративну або криміна льну відповідальність згідно із законами України. Зазначу, що злочин, описаний у ст. 210 КК, є кримінальне караним порушенням виконання бюджету як основної стадії бюджетного процесу.

Відповідно до ст. 48 БК в Україні застосовується казначейська форма обслуговування Державного бюджету України, яка передбачає здійснен ня Державним казначейством України (створене Указом Президента Ук раїни від 27 квітня 1995 р. № 335) таких функцій: 1) операцій з кошта ми державного бюджету; 2) розрахунково-касового обслуговування розпо рядників бюджетних коштів; 3) контролю бюджетних повноважень при зарахуванні надходжень, прийнятті зобов'язань та проведенні платежів; 4) бухгалтерського обліку та складання звітності про виконання держав ного бюджету. Казначейське обслуговування бюджетів піднімає на якісно новий рівень управління державними фінансами, дозволяє оперативно вирішувати проблему тимчасових касових розривів для здійснення соціальне спрямованих видатків, зміцнює бюджетну дисципліну. Так, провівши у 2001 р. 47 тис. перевірок, органи Державної контрольно-

256

ревізійної служби України встановили, що з моменту переходу на казна чейське обслуговування видатків з державного бюджету кількість право порушень, пов'язаних із незаконним використанням бюджетних коштів, знизилась на 60 %1. Як повідомив голова ГоловКРУ П.Германчук, у 2001 р. органи Державного казначейства шляхом повернення невикона них платіжних доручень попередили незаконні витрати бюджетних коштів на суму приблизно 208 млн грн.2.

Бюджетною резолюцією, ухваленою постановою Верховної Ради України від 21 червня 2001 p., передбачено забезпечення переходу протягом 2002 р. на повне казначейське обслуговування бюджетів усіх рівнів. Порядок казна чейського обслуговування місцевих бюджетів за доходами та перерахуван ням міжбюджетних трансфертів затверджено наказом Державного казначей ства України від 31 січня 2002 р. № 17, а Порядок казначейського обслуго вування місцевих бюджетів — наказом цього відомства від 4 листопада 2002 р. № 205. Казначейське обслуговування місцевих бюджетів (їх кількість складає більше 12 тисяч) за видатками запроваджується з 1 липня 2002 р.

Предметом аналізованого злочину є бюджетні кошти. Згідно з приміткою до ст. 210 КК — це кошти, що включаються у бюджети всіх рівнів незалежно від джерела їх формування. Бюджетну систему Ук раїни як план утворення і використання фінансових ресурсів складає су купність державного бюджету і місцевих бюджетів (бюджет Автономної Республіки Крим, обласні, районні, бюджети районів у містах, бюджети місцевого самоврядування — територіальних громад сіл, селищ, міст та їх об'єднань). Бюджетна система України побудована з урахуванням економічних відносин, державного та адміністративно-територіального устроїв, врегульована правовими нормами.

Доходи бюджетів відповідного рівня формуються за рахунок надходжень від сплати фізичними і юридичними особами податків, неподаткових та інших надходжень на безповоротній основі, справляння яких передбачено законодавством України (включаючи трансферти, дарунки, гранти). Розме жування загальнодержавних обов'язкових платежів між бюджетами різних рівнів здійснюється у вигляді процентних відрахувань, дотацій і субвенцій у порядку, встановленому бюджетним законодавством і законом про Держав ний бюджет України на відповідний рік. При цьому п. 23 ст. 2 БК виділяє поняття кошика доходів бюджетів місцевого самоврядування, розуміючи під ним податки і збори, які закріплені на постійній основі за цими бюджетами та враховуються при визначенні обсягів міжбюджетних трансфертів. Пе релік таких обов'язкових платежів наводиться у ст. 64 БК.

Предметом злочину, передбаченого ст. 210 КК, виступають бюджетні кошти лише у великих або особливо великих розмірах. Великим розміром визнається сума, яка в тисячу і більше разів перевищує неопо датковуваний мінімум доходів громадян, а особливо великим розміром — яка у три тисячі і більше разів перевищує такий мінімум (примітка до ст. 210 КК). Вказані параметри поширюються і на ст. 211 КК. Якщо діяння, зазначені в аналізованій статті, вчинені щодо бюджетних коштів

1    Урядовий кур'єр. — 24 січня 2002 р. — № 15

2    Бизнес. — 22 апреля 2002 г. — № 16; Украинская Инвестиционная Газета. — 8 октября
2002 г. — № 40

9  3—Ю8    257

не у великих чи особливо великих розмірах, порушення законодавства про бюджетну систему може тягнути дисциплінарну відповідальність винної особи (ст. 14 Закону від 16 грудня 1993 р. із змінами "Про дер жавну службу"). Крім цього, треба враховувати, що на підставі Закону від 15 листопада 2001 р. "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо встановлення відповідальності за порушення законодавства про бюджетну систему України" КАП допов нено ст. 164-12 ("Порушення законодавства про бюджетну систему Ук раїни"). Нею передбачено накладення на посадових осіб штрафу у розмірі від тридцяти до сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за використання бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню або недотримання порядку проведення операцій з бюджет ними коштами, як це встановлено чинним бюджетним законодавством. Обставиною, яка обтяжує відповідальність, є вчинення тих самих дій по вторно протягом року після накладення адміністративного стягнення.

Отже, якщо використання службовою особою бюджетних коштів усу переч їх цільовому призначенню вчинено не у великому або особливо ве ликому розмірі, винний згідно зі ст. 164-12 КАП притягується до адміністративної відповідальності. Вважаю, що таким же чином має вирішуватись питання щодо використання бюджетних коштів в обсягах, що перевищують затверджені норми видатків, оскільки зазначене діян ня є підстави розглядати як передбачене ст. 164-12 КАП недотримання порядку проведення операцій з бюджетними коштами.

Порядок застосування ст. 164-12 Кодексу України про адміністративні правопорушення органами державної контрольно-ревізійної служби в Ук раїні затверджено наказом ГоловКРУ від 20 лютого 2002 р. № 54. Вияв лені факти порушення законодавства про бюджетну систему посадова осо ба органу державної контрольно-ревізійної служби оформляє актом ревізії (перевірки), в якому зазначаються: повна назва підприємства, установи, організації, суть порушення, які нормативно-правові акти, за який період та якою посадовою особою порушені, обсяг порушення (суми коштів дер жавного, місцевого бюджетів чи державних цільових фондів, що викорис тані всупереч їх цільовим призначенням, суми операцій з бюджетними ко штами, проведених з порушенням бюджетного законодавства). На підставі акта ревізії (перевірки) складається протокол про адміністративне правопо рушення — порушення законодавства про бюджетну систему. Справа роз глядається судом за місцем вчинення правопорушення.

На думку П.П.Андрушка, у тих випадках, коли бюджетні кошти бу ли предметом декількох різних за своїм змістом порушень законодавст ва про бюджетну систему, а великий розмір таких коштів утворюється лише "за сукупністю" цих порушень, розглядати останні як єдине пору шення законодавства про бюджетну систему можна тільки за наявності ознак продовжуваного злочину, зокрема єдиного умислу на вчинення декількох порушень бюджетного законодавства1.

Згідно з ч. 2 ст. 32 КК, продовжуваним визнається злочин, який скла дається з двох або більше тотожних діянь, об'єднаних єдиним злочинним

1 Андрушко П,П. Коментар до статті 210 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник України. — 12—18 січня 2002 р. — № 2

258

наміром. Однак способи порушення бюджетного законодавства, перерахо вані у диспозиції ч. 1 ст. 210 КК, навряд чи можуть розцінюватись як то тожні. Якщо ж виходити з усталеного у кримінально-правовій доктрині по ложення про те, що продовжуваний злочин складається з декількох діянь, які містять ознаки одного і того ж складу злочину (діянь, які передбачені однією і тією ж кримінально-правовою нормою), то з міркуваннями П.П.Андрушка про можливість вчинення продовжуваного порушення зако нодавства про бюджетну систему України треба погодитись. У тому разі, ко ли умисел на вчинення того чи іншого порушення законодавства про бюд жетну систему щоразу виникає у винної особи заново, підстав для підсумо вування показників незаконно використаних бюджетних коштів не вба чається. За наявності до цього підстав службовій особі може бути інкримінована повторність вчинення даного злочину (ч. 2 ст. 210 КК).

Крім бюджетних коштів фінансове законодавство виокремлює поняття позабюджетних коштів. Інструкція про порядок використання і обліку по забюджетних коштів бюджетних установ та звітності по них, затверджена наказом Головного управління Державного казначейства України від 11 серпня 1998 р. № 63, відносила до позабюджетних кошти, які бюджетні установи отримували понад асигнування, що виділялися їм з державного та (або) місцевого бюджетів. За принципом походження та використання позабюджетні кошти поділялися на: 1) спеціальні кошти (отримувались від надання платних послуг, виконання робіт, іншої діяльності); 2) суми за до рученням (отримувались від інших осіб для виконання певних доручень); 3) депозитні суми; 4) інші позабюджетні кошти.

Правове становище зазначених надходжень бюджетних установ істотно змінилось у зв'язку з ухваленням Бюджетного кодексу України. Ч. 8 ст. 13 БК забороняє створення позабюджетних фондів органами державної влади, органами влади АРК, органами місцевого самоврядування та інши ми бюджетними установами. Ст. З Закону від ЗО червня 1999 р. "Про дже рела фінансування органів державної влади'* забороняє органам державної влади мати позабюджетні спеціальні рахунки та використовувати кошти, одержані за здійснення функцій держави (видача ліцензій, сертифікатів, проведення реєстрацій та інших дій на платній основі) у будь-який інший спосіб, крім зарахування таких коштів до Державного бюджету України. Згідно з ч. З ст. 13 БК, відповідний бюджет складає разом із загальним фондом спеціальний фонд, до якого входять у тому числі бюджетні призна чення на видатки за рахунок конкретно визначених джерел надходжень, а також гранти і подарунки, одержані розпорядниками бюджетних коштів на конкретну мету. Ст. 29 БК, регламентуючи склад доходів Державного бюджету України, вказує, що до таких доходів належать і доходи від пла ти за послуги, що надаються бюджетними установами, кошти від продажу активів, гранти і дарунки. У ст. 69 БК зазначається, що у доходи місцевих бюджетів включаються власні надходження бюджетних установ, які утри муються за рахунок коштів відповідного бюджету.

Механізм реалізації наведених вище норм БК міститься у постанові' КМУ від 17 травня 2002 р. № 659 "Про затвердження переліку груп власних надходжень бюджетних установ, вимог щодо їх утворення та напрямів   використання".   Власні   надходження   бюджетних   установ

о+  259

поділяються на дві групи: 1) плата за послуги, що надаються бюджетни ми установами (плата за послуги бюджетних установ згідно з їх функціональними повноваженнями; надходження бюджетних установ від господарської та (або) виробничої діяльності; плата за оренду майна бюджетних установ; надходження бюджетних установ від реалізації майна); 2) інші джерела власних надходжень бюджетних установ (бла годійні внески, гранти, дарунки; кошти, які бюджетні установи отриму ють для виконання окремих доручень від підприємств, організацій, фізичних осіб, інших бюджетних установ). Власні надходження викори стовуються бюджетними установами відповідно до закону про держаний бюджет або рішення про місцевий бюджет за конкретними напрямами. Наприклад, плата за оренду майна повинна використовуватись для ут римання, обладнання і ремонту майна бюджетних установ.

Отже, якщо службова особа здійснює нецільове використання власних надходжень бюджетної установи у великих або особливо великих розмірах, вона повинна притягуватись до відповідальності за ст. 210 КК. Раніше автор цих рядків займав іншу позицію і писав, що у тому разі, коли службова осо ба протиправне, з використанням наданої їй влади або службового станови ща розпоряджається позабюджетним коштами даної установи чи організації за умови, що ці кошти не включені до складу певного бюджету (наприклад, здійснює їх використання всупереч цільовому призначенню), вона за наяв ності до цього підстав повинна притягуватись до відповідальності не за ст. 210, а за ст. 364 ("Зловживання владою або службовим становищем") або за ст. 365 КК ("Перевищення влади або службових повноважень")1. В.О.На-вроцький також не визнає предметом злочину, передбаченого ст. 80-3 КК 1960 p., позабюджетні кошти, отримані державними підприємствами, уста новами, організаціями завдяки власній господарській діяльності2.

З урахуванням того, що згідно з БК України власні надходження бюд жетних установ включені до відповідних бюджетів, плануються і затверд жуються у їх складі, потрібно дійти висновку, що такі грошові кошти ма ють визнаватись бюджетними — предметом аналізованого злочину, а тому посягання на них за певних умов можуть кваліфікуватись за ст. 210 КК.

На думку Н.О.Гуторової, предмет злочину, що розглядається, не обхідно розширити шляхом включення до його складу не лише бюджет них коштів, а й коштів державних і місцевих позабюджетних фондів3. Свою пропозицію науковець обґрунтовує суперечливістю законодавства, яке то відносить, то не відносить окремі державні фонди фінансових ре сурсів до бюджетних фондів, а також тим, що державні позабюджетні фонди поряд із бюджетами є складовою частиною державних фінансів.

Оскільки посягання на кошти позабюджетних фондів (наприклад, їх нецільове використання) немає підстав розглядати як порушення законодав ства про бюджетну систему, то у разі сприйняття пропозиції Н.О.Гуторової зміною диспозиції ст. 210 КК обмежуватись не слід — потрібно відповідним чином змінювати назву статті. Якщо ж виходити з того, що створення поза-

1    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред.
M.I.Мельника, М.І.Хавронюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2001. — С. 551

2    Навроцький В.О. Кримінальне право. Особлива частина: Курс лекцій. — К.: Знання, 2000. — С. 127

3    Гуторова Н.О. Кримінально-правова охорона державних фінансів України: Монографія. — X,:
Вид-тво Нац. ун-ту внутр. справ, 2001. — С. 105-106, с. 125, с. 181

260

бюджетних фондів законодавством прямо заборонено і кошти таких фондів мають включатись до складу відповідних бюджетів, то потреби розширюва ти предмет злочину, передбаченого ст. 210 КК, мабуть, не вбачається. Однак з урахуванням положення Закону "Про систему оподаткування" про невклю чения Пенсійного фонду України, Фонду соціального страхування України і Фонду гарантування вкладів фізичних осіб до складу Державного бюджету України, вважаю, що назва і диспозиція ст. 210 КК все ж потребують допов нення окремою вказівкою на кошти державних цільових фондів.

Варто погодитись з В.О.Навроцьким, який не визнає предметом аналізованого злочину кошти, які лише підлягають передачі у бюджет, а також кошти, належні окремим юридичним особам на праві власності1.

У цьому плані викликають інтерес матеріали кримінальної справи, порушеної за ч. 1 ст. 80-3 попереднього КК стосовно головного бухгал тера фермерського господарства "Геліоніта" Щ., яка під час хвороби сво го чоловіка Щ. — голови даного фермерського господарства одноособове здійснювала від його імені всі фінансово-господарські операції. У поста нові про відмову в порушенні кримінальної справи внаслідок акту амністії (п. 4 ст. 6 КПК), винесеній 29 червня 2001 р. Першотравневим РВ УМВС у Донецькій області, зазначається, що Щ. умисно використа ла бюджетні кошти у сумі 3 077 грн. 60 коп. усупереч їх цільовому при значенню, а саме витратила їх на придбання автомобіля "ГАЗ-53", по вернення бюджетної позики та погашення заборгованості господарства за скраплений газ. При цьому кошти, нараховані сільськогосподарським підприємством як ПДВ і перераховані згідно з чинним законодавством на спеціальний рахунок, мали використовуватись лише на придбання матеріально-технічних ресурсів виробничого призначення.

Вважаю, що дії Щ. кваліфіковані за ч. 1 ст. 80-3 КК 1960 р. помил ково. Відповідно до п. 11.29 ст. 11 Закону України від 3 квітня 1997 р. із змінами "Про податок на додану вартість" сільськогосподарські това ровиробники не сплачують до бюджету ПДВ щодо операцій з продажу товарів (робіт, послуг) власного виробництва. Зазначені кошти залиша ються у їх розпорядженні, використовуються на придбання матеріально-технічних ресурсів виробничого призначення, а у разі нецільового вико ристання стягуються до бюджету у безспірному порядку. Порядок аку муляції та використання вказаних коштів встановлюється КМУ (поста нова КМУ від 26 лютого 1999 р. № 271 із змінами).

Таким чином, Щ. вчинила нецільове використання коштів, належних фермерському господарству "Геліоніта" і поки що не зарахованих до дер жавного бюджету, у зв'язку з чим обвинувачення даної службової особи у кримінальне караному порушенні законодавства про бюджетну систе му є, на мою думку, безпідставним. Характерно, що в акті контрольно-ревізійного відділу у Першотравневому районі Донецької області № 14-330 від ЗО квітня 2001 р. вказувалось, що під час перевірки фермерсь кого господарства "Геліоніта" випадків нецільового використання бюд жетних коштів не встановлено, однак виявлено нецільове використання коштів ПДВ, який нараховується сільськогосподарськими товаровироб никами — платниками ПДВ і не підлягає сплаті до бюджету. У поста-

1 Навроцький В.О. Вказана праця. — С. 127

261

нові про відмову в порушенні кримінальної справи ці різні об'єкти фінансово-правового регулювання із незрозумілих причин ототожнюють ся, що потягло за собою неправильну кваліфікацію дій Щ.

Висновок про відсутність у ситуації, яка розглядається, бюджетних коштів як предмета злочинного порушення законодавства про бюджетну систему зайвий раз підтверджується обговоренням у фаховій літературі питання про те, чи повинні перераховуватись до бюджету кошти, що за лишились на спецрахунку сільгосптоваровиробника для придбання ма теріально-технічних ресурсів виробничого призначення, при ліквідації підприємства1. Отже, лише після зарахування до бюджету акумульова них раніше сум ПДВ вони визнаються бюджетними коштами, а посяган ня на них може кваліфікуватись за ст. 210 КК.

Навряд чи можна погодитись з думкою Ю.М.Сухова про кваліфікацію за сукупністю злочинів, передбачених ст. 148-2 і ст. 80-3 КК 1960 р., у тому разі, коли має місце ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів з державного підприємства і використання коштів, що призначались для сплати належних обов'язкових платежів, на фінансування інших статей видатків2. Адже кошти, які мали надійти до бюджету внаслідок сплати навіть державним підприємством обов'яз кових платежів податкового характеру, немає підстав визнавати бюд жетними коштами — предметом злочинного порушення законодавства про бюджетну систему, а тому інкримінування у наведеній ситуації, крім ст. 212 КК, ще й ст. 210 КК вважаю неправильним.

На мій погляд, не ст. 210, а ст. 364 або ст. 365 КК має застосовува тись у випадках передачі в оренду приміщень, які знаходяться у дер жавній або комунальній власності, без справляння орендної плати та по криття витрат, пов'язаних з одержанням комунальних послуг, а також у випадках інших зловживань з державним і комунальним майном, оскільки предметом аналізованого злочину є не будь-яке майно, а саме грошові кошти, включені до складу бюджетів.

Тут доречно навести дані, які є результатом діяльності органів Дер жавної контрольно-ревізійної служби України. Перевірка у 2002 р. двох тисяч підприємств житлово-комунального господарства на предмет збере ження і ефективного використання їхнього майна дозволила встановити порушення (заниження балансової вартості, безоплатна передача і нео-прибуткування майна тощо), які оцінюються у 5 млрд грн. Втрати сільських бюджетів, що стало наслідком неефективного використання зе мель сільськогосподарського призначення, за період з 1999 р. по першу половину 2001 р. склали 35 млн грн. Крім укладення договорів оренди, які передбачають внесення дуже низької орендної плати або звільнення від її сплати, втрати бюджетів пов'язані з тим, що землекористувачі ви користовували землі запасу і резервного фонду самостійно або з дозволу органів місцевого самоврядування, але без укладення договорів і відповідно кошти до бюджетів певних рівнів не надходили3.

1    Вісник податкової служби України. — 2000. — № 45. — С. 28

2    Сухов Ю.М. Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів: проблеми
відмежування від суміжних злочинів та кваліфікації за сукупністю: Дис. ... канд. юрид. наук. —
Київ, 2000. — С. 160

3    Бизнес. — 22 апреля 2002 г. — № 16

262

З урахуванням викладених вище міркувань про предмет злочину, що розглядається, викликає сумнів правильність кваліфікації за ч. 2 ст. 80-3 попереднього КК дій голови КСП ім. Чапаева Ш., який частину дизельно го пального, отриманого за регіональним контрактом, реалізував сто роннім організаціям. За продаж понад 24 тонн пального КСП отримало 25 198 грн. 16 коп. У постанові про відмову в порушенні кримінальної спра ви внаслідок акту амністії (п. 4 ст. б КПК), винесеній 13 червня 2001 р. Першотравневим РВ УМВС у Донецькій області, стверджується, що Ш. використав виділені бюджетні кошти в особливо великих розмірах всупе реч їх цільовому призначенню.

Вивчення матеріалів цієї кримінальної справи дозволяє дійти висновку про те, що у даному разі мало місце нецільове використання не бюджет них коштів, як цього вимагала раніше і вимагає зараз диспозиція норми КК про порушення законодавства про бюджетну систему України, а ма теріально-технічних ресурсів, придбаних за рахунок виділених бюджет них коштів. Ці ресурси були придбані підприємством "Донецькоблагро-техсервіс" і надалі поставлені останнім КСП ім. Чапаева. Тому інкриміну вання Ш. ч. 2 ст. 80-3 КК 1960 р. видається необгрунтованим.

Разом з тим незаконне використання бюджетних коштів шляхом безпідставного проведення взаємозаліків та розрахунків векселями, на дання податкових пільг або товарних кредитів за наявності всіх ознак складу злочину може кваліфікуватись за ст. 210 КК.

За ч. 2 ст. 80-3 попереднього КК як нецільове використання бюджетних коштів в особливо великих розмірах кваліфікували слідчі органи дії дирек тора Осипенківського СПТУ-61 P., який з метою поліпшення фінансового становища очолюваної ним бюджетної організації провів з порушенням встановленого порядку взаємозалік з акціонерним товариством "Бердянсь кий "Агротехсервіс". Незважаючи на те, що дебіторська заборгованість "Аг-ротехсервісу" перед СПТУ-61 на дату проведення взаємозаліку становила лише 7 623 грн. 25 коп., Р. ініціював проведення взаємозаліку на суму 40 тис. грн., порушивши тим самим вимоги наказу Мінфіну України і НБУ від 23 вересня 1996 р. № 200/84 "Про затвердження Тимчасових методич них вказівок про порядок проведення взаємозаліку коштів по фінансуван ню видатків в рахунок погашення недоїмки по належних до бюджету пла тежах". Для здійснення взаємозаліку P., будучи керівником організації — розпорядника бюджетних коштів, склав перекручений документ — акт звірки розрахунків між підприємством та розпорядником коштів державно го (місцевого) бюджету за надані послуги, в якому була вказана неправиль на сума заборгованості перед СПТУ-61 і на підставі якого пізніше було скла дено фіктивний протокол взаємозаліку від 29 грудня 1997 р. № 11979. Внаслідок проведення зазначеного взаємозаліку була незаконно погашена заборгованість AT "Агротехсервіс" перед бюджетом зі сплати ПДВ і утвори лась заборгованість цього підприємства перед СПТУ-61, погашена на про тязі 1998 р. шляхом постачання товарно-матеріальних цінностей. 28 квітня 1999 р. кримінальну справу стосовно Р. за ч. 2 ст. 80-3 КК 1960 р. було за крито на підставі п. 8 ст. 6 КПК у зв'язку із смертю обвинуваченого1.

1 Кримінальна справа № 319916. Матеріали слідчого відділу Бердянського РВ УМВС у За порізькій обл. за 1999 р.

263

З об'єктивної сторони вчинення злочину, описаного у ст. 210 КК, можливе у чотирьох формах, вказаних законодавцем альтернативно:

1)   використання бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню;

2)   використання бюджетних коштів в обсягах, що перевищують затвер 
джені межі видатків; 3) недотримання вимог щодо пропорційного скоро 
чення видатків бюджету; 4) недотримання вимог щодо пропорційного
фінансування видатків бюджетів усіх рівнів.

Перші дві форми вчинюються шляхом активних дій. Недотримання вста новлених бюджетним законодавством вимог (третя і четверта форми злочи ну) може виражатись як у діях, так і у бездіяльності службової особи.

Кошти Державного бюджету України, бюджету АРК та місцевих бюд жетів повинні витрачатися лише на цілі і в межах, які затверджені відповідно Верховною Радою України, Верховною Радою АРК та місце вими Радами. Одним із принципів бюджетної системи України відповідно до ст. 7 БК є принцип цільового використання бюджетних коштів, який означає, що ці кошти використовуються тільки на цілі, визначені бюджетними призначеннями. Останні встановлюються законом про Державний бюджет України чи рішенням про місцевий бюджет і ма ють кількісні та часові обмеження.

Всі бюджетні установи складають кошториси доходів і витрат. Поря док складання, розгляду, затвердження та основні вимоги до виконання кошторисів бюджетних установ затверджено постановою КМУ від 28 лю того 2002 р. № 228 із змінами. Бюджетною установою визнається орган, установа чи організація, визначена Конституцією України, а також ус танова чи організація, створена у встановленому порядку органами дер жавної влади, органами влади АРК чи органами місцевого самовряду вання, яка повністю утримується за рахунок відповідного державного бюджету чи місцевих бюджетів (п. 6 ст. 2 БК). Бюджетні установи є не прибутковими. Разом з тим, як зазначалось вище, вони можуть мати власні надходження, у тому числі від господарської діяльності.

Згідно з ч. 2 ст. 51 БК, кошторис є основним плановим документом, який надає повноваження щодо отримання доходів та здійснення ви датків, визначає обсяг і спрямування коштів для виконання бюджетною установою своїх функцій та досягнення цілей, визначених на бюджетний період відповідно до бюджетних призначень. Невід'ємною частиною ко шторису, яка затверджується разом з ним, є план асигнувань — помісяч ний розподіл видатків, який регламентує взяття установою (ор ганізацією) зобов'язань протягом року. Під зобов'язанням потрібно ро зуміти будь-яке розміщення замовлення, укладення контракту, придбан ня товару або іншу таку операцію протягом бюджетного року, згідно з якими необхідно буде здійснювати платежі з бюджету протягом цього бюджетного року або у майбутньому. Установам бюджетні кошти виділя ються тільки за наявності затверджених кошторисів і планів асигнувань, які підписуються керівником установи (централізованої бухгалтерії) та керівником її фінансового підрозділу або головним (старшим) бухгалте ром. Одночасно з кошторисом і планом асигнувань затверджується штат ний розпис установи, включаючи ті її структурні підрозділи, які утриму ються за рахунок власних надходжень. Зазначені документи подаються

264

та затверджуються у двох примірниках, один з яких повертається бюд жетній установі, а другий залишається в установі, керівник якої їх за твердив. При цьому чисельність працівників установи повинна бути при ведена у відповідність з визначеним фондом оплати праці, а інші витра ти — у відповідність з іншими встановленими асигнуваннями таким чи ном, щоб забезпечити виконання покладених на установу функцій.

Форми кошторису доходів і видатків, штатного розпису бюджетної ус танови, а також плану використання бюджетних коштів їх одержувача ми наводяться у наказі Мінфіну України від 9 січня 2001 р. № 6 "Про затвердження документів, що застосовуються в процесі виконання бюд жету", У разі потреби міністерства та інфі центральні органи виконавчої влади за погодженням з Мінфіном можуть встановлювати форму штатно го розпису відповідної галузі. Перелік власних надходжень бюджетних установ та організацій затверджено наказом Мінфіну України від 29 червня 2000 р. № 146 в редакції наказу від 25 грудня 2000 р. № 347.

Розглядаючи питання кримінально-правової кваліфікації бюджетних злочинів, не можна не сказати про те, що деякими авторами ставиться під сумнів доцільність закріпленого у БК чіткого розподілу витрат бюд жетних установ за кодами економічної класифікації видатків. Зазна чається, що вказаний розподіл здійснюється не законодавцем, який виділяє кошти на фінансування певних функцій, а Мінфіном України та іншими уповноваженими органами вже після затвердження бюджету. Ставиться питання про надання бюджетним установам соціально-куль турної сфери права маневрувати виділеними їм державою коштами і са мостійно затверджувати власний кошторис, про встановлення для таких установ обсягу бюджетного фінансування одним показником без роз поділу за статтями економічної класифікації1.

Викладеш міркування є цікавими з точки зору вдосконалення бюджет ного законодавства, однак, вирішуючи на сьогоднішній день питання про притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 210 КК, у тому числі за нецільове використання бюджетних коштів, потрібно керуватись чинним законодавством. А воно встановлює, що бюджетні установи мають право ви трачати бюджетні кошти на цілі і в межах, встановлених затвердженими кошторисами і планами асигнувань, за наявності витягу, доведеного орга ном Державного казначейства, що підтверджує відповідність цих доку ментів даним казначейського обліку. У п. 41 Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних ус танов зазначається, що затвердження кошторисів І планів асигнувань, а та кож здійснення видатків у сумі, що перевищує встановлені бюджетні при значення, тягне за собою відповідальність згідно із законодавством.

З урахуванням ст. 119 БК під використанням бюджетних коштів усупе реч їх цільовому призначенню потрібно розуміти витрачання бюджетних коштів на цілі, що не відповідають бюджетним призначенням, встановле ним для цих коштів законом про Державний бюджет України чи рішен-ням про місцевий бюджет, виділеним бюджетним асигнуванням чи кошто-

1 Булатов Е.В. Предупреждение нецелевого расходования бюджетных средств учреждениями со циально-культурной сферы // Субъекты хозяйствования и экономическая преступность: вопросы предупреждения: Сб. матер, "круглого стола" (Донецк, 1 ноября 2001 г.). — Донецк: ИЭПИ НАН Украины, ООО "Юго-Восток, Лтд", 2002. — С. 38-42

265

рисам доходів і витрат. Це може бути, зокрема: 1) фінансування за раху нок бюджетних коштів тих видатків, які не передбачені видатковими стат тями затвердженого бюджету відповідного рівня (наприклад, направлення бюджетних коштів на банківські депозити, придбання різноманітних ак тивів — валюти, цінностей, іншого майна з метою отримання прибутків та (або) наступного продажу, здійснення за рахунок бюджетних коштів внесків у статутні фонди комерційних юридичних осіб або надання бла годійної допомоги); 2) використання бюджетних коштів, що мали цільове спрямування, з іншою метою, тобто фінансування одних видатків за раху нок інших статей видатків (скажімо, фінансування виробництва за раху нок коштів, призначених для виплати заробітної плати; використання на утримання державних органів коштів, виділених на фінансування заходів у сфері освіти; витрачання бюджетних коштів, виділених для усунення аварії на шахті та надання допомоги сім'ям загиблих, на погашення банківських кредитів та заборгованості з виплати заробітної плати).

Працюючи головним бухгалтером санаторно-загальноосвітньої школи-інтернату, М. у період з 23 січня по 8 липня 1998 р. вчинила нецільове ви користання бюджетних коштів у розмірі 1991 грн. 76 коп., отриманих для потреб цієї установи від міського управління освіти. Бюджетні кошти, при значені для харчування дітей і фінансування матеріальної допомоги непра цюючим пенсіонерам, М. частково використала для виплати заробітної пла ти працівникам школи-інтернату, а із грошей, які мали бути повністю ви трачені на виплату зарплати та нарахувань на неї, вона сплатила пеню, по даток з власників транспортних засобів і придбала бухгалтерські бланки. Органами попереднього розслідування дії М. кваліфіковані за ч. 1 ст. 80-3 попереднього КК як використання службовою особою бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню, вчинене у великих розмірах1.

За ст. 210 КК потрібно кваліфікувати використання коштів державного бюджету, залучених під час передачі об'єктів соціальної інфраструктури з державної у комунальну власність, на інші цілі, крім капітального ремон ту та утримання прийнятих у комунальну власність об'єктів житлового фонду, зовнішніх мереж їх електро-, тепло-, газо-, водопостачання і во-довідведення та будівель, призначених для обслуговування цього фонду, а також інших об'єктів соціальної інфраструктури. Порядок використання коштів державного бюджету, залучених під час передачі об'єктів соціаль ної інфраструктури з державної у комунальну власність, затверджено по становою КМУ від 6 січня 2000 р. № 7. Про наявність складу злочину, що розглядається, може йти мова і в тому разі, коли службова особа порушує затверджений постановою КМУ від 13 червня 2002 р. № 820 Порядок пе рерахування з державного бюджету місцевим бюджетам субвенції для будівництва та придбання житла окремим категоріям громадян, її цільово го використання, визначення ціни житла та його розподілу.

У ст. 44 Закону від 20 грудня 2001 р. "Про Держаний бюджет України на 2002 рік" зазначається, що у тому разі, коли з відповідного місцевого бю джету здійснюються видатки, які згідно з БК мають провадитися з іншого бюджету, така дія кваліфікується як нецільове використання бюджетних

1 Кримінальна справа № 16-7536. Матеріали слідчого відділу Маріупольського міського уп равління УМВС у Донецькій обл. за 2000 р.

266

коштів. Дане правило не стосується видатків на утримання підрозділів про фесійної пожежної охорони, дорожньо-патрульної служби та дорожнього нагляду, приймальників-розподільників для неповнолітніх, спеціальних приймальників-розподільників, адресно-довідкових бюро. Ст. 45 Закону від 20 грудня 2001 р. дозволяє до законодавчого врегулювання питання про фінансування місцевої міліції та місцевої пожежної охорони фінансувати вказані видатки за рахунок коштів відповідних місцевих бюджетів. Поста новою КМУ від 12 липня 2002 р. № 995 затверджено Порядок безспірного вилучення коштів з місцевих бюджетів, витрачених у 2002 році на видат ки, які повинні були провадитися з іншого бюджету.

Поняттям нецільового використання бюджетних коштів у плані відповідальності за ст. 210 КК охоплюється також спрямування їх на такі видатки, фінансувати які за рахунок бюджетних коштів заборонено. Наприклад, законодавство забороняє використання бюджетних коштів для фінансування різноманітних позабюджетних фондів; крім випадків, передбачених законом про Державний бюджет України, бюджетні уста нови не мають права надавати за рахунок бюджетних коштів позички юридичним та фізичним особам (ч. З ст. 21 БК). В Указі Президента Ук раїни від 25 грудня 2001 р. № 1251 "Про зміцнення фінансової дис ципліни та запобігання правопорушенням у бюджетній сфері" зазна чається, що Рада міністрів АРК, обласні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації не повинні допускати надання з місцевих бюджетів позичок і кредитів юридичним та фізичним особам. У п. 48 По рядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконан ня кошторисів бюджетних установ вказується, що бюджетна установа не має права здійснювати запозичення в будь-якій формі та надавати за ра хунок бюджетних коштів позички юридичним і фізичним особам.

Закон "Про Державний бюджет України на 2003 рік" зупинив дію ст. 44 Закону "Про професійні спілки, їх права і гарантії діяльності" в частині про ведення бюджетними установами та організаціями відрахувань профспілко вим організаціям на культурно-масову, фізкультурну і оздоровчу роботу. За бороняється фінансування місцевих програм соціального захисту населення за рахунок субвенцій з державного бюджету (п. 2 Порядку фінансування ви датків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних про грам соціального захисту населення за рахунок субвенцій державного бюд жету, затвердженого постановою КМУ від 4 березня 2002 р. № 256).

Згідно з п. 5 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27 грудня 2001 р. № 1764, не дозволяється спрямовувати державні капітальні вкладення на: 1) проведення усіх видів ремонтних робіт; 2) фінансування випуску та закупівлі промислової продукції, проведення її випробувань і сер тифікації; 3) реалізацію заходів, пов'язаних із закупівлею сільськогос подарської техніки на умовах лізингу.

Кримінальне каране використання бюджетних коштів всупереч їх цільовому призначенню може вбачатись у разі порушення службовою особою Порядку використання коштів резервного фонду бюджету, за твердженого постановою КМУ від 29 березня 2002 р. № 415. Резервний фонд державного або місцевого бюджету формується для здійснення не-

267

передбачених видатків, що не мають постійного характеру і не могли бу ти передбачені під час складання проекту бюджету (наприклад, ви датків, пов'язаних із ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій тех ногенного, природного або соціально-політичного характеру). До непе редбачених заходів, фінансування яких здійснюється за рахунок коштів резервного фонду того чи іншого бюджету, не дозволяється відносити: 1) обслуговування та погашення державного боргу, боргу АРК чи боргу місцевого самоврядування; 2) додаткові заходи, що забезпечують вико нання бюджетної програми, призначення на яку затверджено у бюджеті; 3) капітальний ремонт або реконструкцію; 4) придбання житла; 5) на дання гуманітарної чи іншої допомоги, крім випадків, коли рішення про надання такої допомоги прийнято Верховною Радою України, Президен том України, Верховною Радою АРК чи відповідною радою. Таким чи ном, спрямування коштів резервного фонду державного або місцевого бюджету на фінансування перерахованих вище заходів може кваліфіку ватись за ст. 210 КК як нецільове використання бюджетних коштів.

За певних умов відповідальність за ст. 210 КК має тягнути порушення службовою особою: 1) постанови КМУ від 19 січня 1998 р. № 43 "Про за борону закупівлі закладами і установами охорони здоров'я, що фінансу ються з державного бюджету, діагностикумів, вакцин, сироваток та інших медичних імунобіологічних препаратів імпортного виробництва, аналоги яких у достатній кількості виробляються в Україні"; 2) п. 5 Указу Прези дента України від 21 січня 1998 р. № 41 "Про запровадження режиму жор сткого обмеження бюджетних видатків та інших державних витрат, захо ди щодо забезпечення надходження доходів до бюджету і запобігання фінансовій кризі", яким передбачено припинення капітальних та поточних ремонтів будівель (споруд, приміщень), крім випадків, пов'язаних з їх аварійним станом, обмеження придбання (заміни) меблів, технічного ус таткування, побутових приладів та заборону початку будівництва нових об'єктів (адміністративних будинків, спортивних і видовищних споруд) за рахунок коштів державного бюджету та державних цільових фондів; 3) ст. 27 Закону "Про Державний бюджет України на 2002 рік", відповідно до якої бюджетні призначення, передбачені на 2002 р. Державному коміте ту інформаційної політики і радіомовлення України на підтримку періодичних видань, витрачаються виключно на підтримку дитячих періодичних видань та газети "Кримська світлиця"; 4) встановленого по рядку використання відділами (управліннями) субсидій та управліннями соціального захисту населення коштів, передбачених на виплату житлових субсидій та соціальної допомоги (Положення про проведення перевірок цільового використання бюджетних асигнувань, передбачених для надан ня населенню субсидій та адресної соціальної допомоги, затверджене нака зом Міністерства праці та соціальної політики України, Мінфіну України, Мінекономіки України, Державного комітету України у справах сім'ї та молоді, Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політи ки України, Державного комітету статистики України від 21 липня 1999р. №119/167/96/114/175/266); 5) Порядку використання бюджет них коштів для формування державного насіннєвого страхового фонду, за твердженого наказом Міністерства аграрної політики України і Мінфіну

268

України від 24 січня 2002 р. № 24/56; 6) Порядку використання коштів Державного бюджету України, що спрямовуються на фінансову підтримку підприємств агропромислового комплексу через механізм здешевлення кредитів комерційних банків, затвердженого наказом Міністерства аграр ної політики України і Мінфіну України від 28 січня 2002 р. № 25/58; 7) Порядку використання коштів Державного бюджету України на фінан сування державної програми селекції у тваринництві та птахівництві на підприємствах агропромислового комплексу і в науково-дослідних госпо дарствах, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики України і Мінфіну України від 1 лютого 2002 р. № 28/79; 8) Порядку використан ня коштів Державного бюджету України на оплату робіт з докорінного поліпшення земель, затвердженого наказом Міністерства аграрної політи ки України і Мінфіну України від 27 лютого 2002 р. № 58/136; 9) Поряд ку використання коштів Державного бюджету України на фінансування державної підтримки виробництва продукції льонарства та коноплярства, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики України і Мінфіну України від 13 березня 2002 р. № 83/178, тощо.

Здійснення видатків розпорядників і одержувачів бюджетних коштів відповідно до кошторисів доходів і видатків, планів асигнувань та планів використання бюджетних коштів проводиться органами Державного каз начейства України з реєстраційних, спеціальних реєстраційних рахунків розпорядників бюджетних коштів (одержувачів) шляхом проведення пла тежів з цих рахунків (п. 14 Порядку касового виконання державного бюд жету за видатками, затвердженого наказом Державного казначейства Ук раїни від 22 січня 2001 р. № 3; п.11 Порядку виконання державного бюд жету за видатками за умови функціонування внутрішньої платіжної систе ми, затвердженого наказом Державного казначейства України від 10 серп ня 2001 р. № 140). Саме органи Державного казначейства, виконуючи роль своєрідних касирів бюджетних установ, попередньо (на підставі наданих їм підтверджувальних документів) контролюють цільове направлення бюд жетних коштів. Інструкція про відкриття реєстраційних рахунків органа ми Державного казначейства затверджена наказом Головного управління Державного казначейства України від 9 квітня 1997 р. № 32. Наказом Дер жавного казначейства України від 19 жовтня 2000 р. № 103 затверджено Порядок обліку зобов'язань розпорядників коштів бюджету в органах Дер жавного казначейства, а наказом цього ж відомства від 5 жовтня 2001 р. № 175 — Порядок примусового списання (стягнення) коштів з рахунків ус танов і організацій, відкритих в органах Державного казначейства.

Порядок забезпечення органами державної контрольно-ревізійної служ би повернення коштів державного і місцевих бюджетів та державних цільо вих фондів, використаних підприємствами, установами й організаціями не за цільовим призначенням, та/або не повернутих бюджетам чи фондам по зик і кредитів затверджено наказом Міністерства фінансів України від 14 листопада 2000 р. № 275. Не дивлячись на те, що наказом Мінфіну від 8 серпня 2002 р. № 620 цей нормативний акт визнаний таким, що втратив чинність, звернення до нього в плані кримінально-правової характеристики аналізованого злочину є виправданим. У п. З даного документу як різнови ди нецільового використання бюджетних коштів розглядались витрачання

269

таких коштів за відсутності первинних документів, які підтверджують здійснення господарських операцій, та використання бюджетних коштів по над установлені нормативи.

До документів, які підтверджують належне спрямування коштів, належать рахунки, рахунки-фактури, накладні, товарно-транспортні на кладні, трудові угоди, договори на виконання робіт, акти виконання робіт, звіти про результати здійснення процедур закупівель товарів, робіт, послуг за державні кошти тощо (пп. 14.1 п. 14 Порядку касового виконання державного бюджету за видатками; пп. 11.2 п. 11 Порядку виконання державного бюджету за видатками за умови функціонування внутрішньої платіжної системи).

Видається, що не підтверджене документально витрачання бюджетних коштів саме по собі навряд чи може розцінюватись як використання таких коштів усупереч їх цільовому призначенню, чого вимагає диспозиція ст. 210 КК. Якщо не встановлено, що зазначені дії супроводжували та (або) приховували нецільове використання бюджетних коштів, вчинене ознак аналізованого складу злочину не містить, однак в залежності від обставин справи має діставати адміністративно-правову (ст. 164-12 КАП) або кримінально-правову (ст.ст. 191, 364, 365, 367 КК) оцінку. Стосовно ж ви користання бюджетних коштів понад установлені нормативи, то з точки зо ру відповідальності за ст. 210 КК таке правопорушення є використанням бюджетних коштів в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків.

Крім притягнення винних осіб до адміністративної або кримінальної відповідальності (ст. 164-12 КАП або ст. 210 КК), нецільове використан ня бюджетних коштів має своїм наслідком призупинення бюджетних асигнувань (ст. 117 БК) і зменшення асигнувань розпорядникам бюд жетних коштів на суму коштів, які витрачені не за цільовим призначен ням (ст. 119 БК). Порядок застосування такої фінансової санкції, як призупинення бюджетних асигнувань, затверджено наказом Мінфіну України від 15 травня 2002 р. № 319.

Характеризуючи наступну форму об'єктивної сторони розглядуваного злочину, зазначу, що під видатками бюджету згідно з п. 13 ст. 2 БК потрібно розуміти кошти, які спрямовуються на здійснення програм та заходів, передбачених відповідним бюджетом, за винятком коштів на по гашення основної суми боргу та повернення надміру сплачених до бюд жету сум. Видатки бюджету класифікуються за: 1) функціями, з вико нанням яких пов'язані видатки (наприклад, видатки на здійснення за гальних функцій держави); 2) економічною характеристикою операцій, при проведенні яких здійснюються ці видатки (поточні, капітальні та ви датки на кредитування); 3) ознакою головного розпорядника бюджетних коштів (відомча класифікація видатків); 4) бюджетними програмами. Про це говориться у ст. 10 БК (Класифікація видатків бюджету).

Ч. 1 ст. 51 БК встановлює стадії виконання Державного бюджету Ук раїни за видатками. Ними визнаються: 1) встановлення бюджетних асигнувань розпорядникам бюджетних коштів на основі затвердженого бюджетного розпису; 2) затвердження кошторисів розпорядникам бюд жетних коштів; 3) взяття бюджетних зобов'язань; 4) отримання товарів, робіт та послуг; 5) здійснення платежів; 6) використання товарів, робіт

270

та послуг на виконання бюджетних програм. Порядок касового виконан ня Державного бюджету за видатками затверджено наказом Державно го казначейства України від 22 січня 2001 р. № 3.

Розпорядники коштів бюджетів мають право брати зобов'язання на витрачання бюджетних коштів тільки у межах асигнувань, наданих їм на бюджетний рік відповідного до бюджетного призначення. Конкретні обсяги бюджетних коштів, які дозволено використовувати для фінансу вання видатків бюджетів різних рівнів, затверджуються у законі про Державний бюджет України на відповідний рік та рішенні тієї чи іншої місцевої ради про затвердження місцевого бюджету. Стосовно бюджет них установ відповідні параметри містяться у затверджених коштори сах. У п. 28 Указу Президента України від 21 січня 1998 р. № 41 "Про запровадження режиму жорсткого обмеження бюджетних видатків та інших державних витрат, заходи щодо забезпечення надходження до ходів до бюджету і запобігання фінансовій кризі" вказується на недопу стимість фінансування з бюджету будь-яких заходів без затвердження та погодження кошторисів доходів і видатків.

З погляду відповідальності за ст. 210 КК використання бюджетних коштів в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, — це фінан сування видатків у сумах, які перевищують ті розміри, які затверджені у відповідних бюджетах, кошторисах і планах асигнувань. Особа, яка володіє правом розпоряджатись бюджетними коштами, перевищує або загальний обсяг затверджених видатків, або обсяг видатків на конкретні заходи, пе редбачені у встановленому порядку (наприклад, завищуються обсяг і вартість проведених робіт або товарно-матеріальні цінності придбаваються за завищеною ціною). Очевидно, інкримінування ст. 210 КК не повинне ви ключатись і у разі перевиконання доходної частини Державного бюджету (ст. 53 БК) або загального фонду місцевого бюджету (ст. 78 БК) — коли службова особа фінансує видатки того чи іншого бюджету, перевищуючи при цьому параметри, затверджені у встановленому порядку.

Якщо понаднормативне фінансування здійснюється за рахунок бюд жетних коштів, призначених для фінансування інших видатків, в діях винної особи вбачається одночасно використання бюджетних коштів всу переч їх цільовому призначенню. Вказана обставина, впливаючи не на кваліфікацію, а на обсяг обвинувачення, має бути відображена у проце суальних документах.

Для з'ясування того, які конкретно порушення бюджетного законодав ства можуть набувати форми кримінальне караного використання бюд жетних коштів усупереч їх цільовому призначенню або в обсягах, що пе ревищують затверджені межі видатків, доречно звернутись до Інструкції про порядок проведення перевірок, ревізій Рахунковою палатою, затвер дженої постановою Колегії Рахункової палати України від 3 грудня 1999 р. № 25-1. У пп. 4.6 п. 4 цього документа зазначається, що до по рушень фінансової дисципліни, незаконного та нецільового витрачання бюджетних коштів належать зокрема: факти витрат, проведених з пору шенням чинного законодавства при умові їх списання за касовими видат ками бюджетної установи, а також витрат, здійснених понад затверджені ліміти на відповідний період; наявність завищених асигнувань у зв'язку

271

з неправильним обрахуванням норм витрат; зайве нарахування за робітної плати за виконані роботи, послуги тощо; суми, витрачені бюд жетними організаціями понад асигнування, виділені на заробітну плату; незаконно виплачені суми премій, пенсій, компенсацій, допомоги, сти пендій; видатки внаслідок безпідставного списання підзвітних сум на відрядження; витрати бюджетних коштів, допущені внаслідок завищен ня обсягів фактично виконаних робіт, послуг, установлених норм витрат; витрати бюджетних коштів та коштів позабюджетних фондів на утриман ня апарату міністерства понад затверджений кошторис у межах загаль них бюджетних асигнувань за системою цього міністерства, у тому числі за рахунок коштів, виділених на утримання підвідомчих організацій.

При проведенні перевірки чи ревізії законності, доцільності та ефек тивності використання коштів Державного бюджету України, коштів за гальнодержавних цільових фондів, правильності відображення фінансо вих операцій в бухгалтерському обліку в цілому необхідно встановити, зокрема: наявність єдиного кошторису доходів і видатків, законність, обґрунтованість та своєчасність його складання і затвердження; пра вомірність списання на витрати грошових коштів і матеріальних ціннос тей за кожним кодом класифікації видатків, наявність належно оформ лених касових, банківських та інших бухгалтерських документів, їх до стовірність; правильність установлення і застосування посадових окладів (ставок) заробітної плати, доплат, надбавок, виплат за заміщення і сумісництво та премій відповідно до чинних нормативних актів; цільове використання отриманих з державного бюджету коштів на покриття за боргованості із заробітної плати та інших соціальних виплат; дотриман ня встановлених лімітів на утримання службових легкових автомобілів, правильність застосування норм витрат пально-мастильних матеріалів, заповнення маршрутних листів, використання автотранспорту за призна ченням; витрати на поточний ремонт, які визначаються шляхом вивчен ня правильності складання кошторисів на такий ремонт, обґрунтованість застосування розцінок, відповідності списання матеріалів обсягу викона них робіт на його проведення; чи не було фактів використання бюджет них коштів на приховане кредитування суб'єктів підприємницької діяль ності, використання грошових коштів та матеріальних цінностей на гос прозрахункову діяльність, чи не залучаються з цією метою бюджетні ко шти на укладання різних угод, чи не допускались факти, коли бюджетні кошти, замість витрачання їх на першочергові і невідкладні заходи, спрямовувались на депозитні рахунки тощо.

Конкретні форми бюджетних правопорушень наводяться також у пп. 3.32 п. З Інструкції про порядок проведення ревізій і перевірок ор ганами державної контрольно-ревізійної служби в Україні, затвердженої наказом ГоловКРУ від 3 жовтня 1997 p. M 121 із змінами. Наказом Го-ловКРУ від 26 листопада 1999 р. № 107 затверджено Інструкцію про ор ганізацію проведення ревізій і перевірок органами державної контроль но-ревізійної служби в Україні за зверненнями правоохоронних органів, а наказом цього ж відомства від 9 серпня 2002 р. № 168 — стандарти державного фінансового контролю за використанням бюджетних коштів, державного і комунального майна.

272

Для того щоб здійснити видатки за рахунок бюджетних коштів, роз порядники та одержувачі бюджетних коштів, крім документів, які підтверджують цільове використання грошей, подають до органів Дер жавного казначейства платіжні доручення. Вимоги щодо заповнення та ких розрахункових документів аналогічні вимогам, встановленим для банківських установ і визначеним Правилами заповнення паперових розрахункових документів на паперових носіях, їх реєстрів і заяви на відкриття акредитива (додаток № 8 до Інструкції про безготівкові розра хунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою Правління НБУ від 29 березня 2001 р. № 135). З урахуванням того, що платіжні доручення, котрі подаються до органів Державного казначей ства, не е розрахунковими документами як засобами доступу до банківських рахунків, їх підроблення за ст. 200 КК кваліфікуватись не повинне. Водночас поєднане із службовим підробленням використання бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню або в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, треба кваліфікувати за су купністю злочинів, передбачених ст.ст. 210, 366 КК.

БК передбачає порядок і умови скорочення видатків у ході виконан ня бюджетів. При цьому на відміну від ст. 33 Закону "Про бюджетну си стему України" (в редакції Закону від 29 червня 1995 р. із змінами) ско рочення затверджених бюджетних видатків не обов'язково має бути про порційним, тобто в даному разі спостерігається неузгодженість між фор мулюваннями кримінального і бюджетного законодавства.

Згідно зі ст. 54 БК, якщо за результатами квартального звіту про ви конання Державного бюджету України має місце недоотримання доходів загального фонду Державного бюджету України більше ніж на 15 % від суми, передбаченої розписом державного бюджету на відповідний період, Мінфін готує пропозиції про внесення змін до Державного бюджету Ук раїни. КМУ, розглянувши ці пропозиції, не пізніше двох тижнів з дня по дання пропозицій Мінфіну подає до Верховної Ради України розроблений на їх основі законопроект. Верховна Рада приймає рішення щодо проекту закону стосовно скорочення видатків Державного бюджету України у дво тижневий термін з дня подання КМУ. До прийняття Верховною Радою відповідного рішення видатки провадяться з урахуванням тимчасових об межень бюджетних асигнувань, встановлених Мінфіном. Рішення про внесення змін до місцевого бюджету ухвалюється відповідною радою за аналогічною процедурою з такої ж підстави (ч. 7 ст. 78 БК).

Вказане вище не стосується захищених статей видатків бюджету. Ни ми відповідно до ст. 55 БК визнаються статті видатків Державного бюд жету України, обсяг яких не може змінюватися при проведенні скоро чення затверджених бюджетних призначень. Перелік захищених статей видатків Державного бюджету України визначається законом про Дер жавний бюджет України.

У 2003 р. у перелік захищених статей видатків загального фонду Держав ного бюджету України входять: 1) оплата праці працівників бюджетних ус танов; 2) нарахування на заробітну плату; 3) придбання медикаментів та пе рев'язувальних матеріалів; 4) забезпечення продуктами харчування; 5) ви плата процентів за державним боргом; 6) трансферти населенню; 7) транс-

273

ферти місцевим бюджетам; 8) будівництво (придбання) житла для військо вослужбовців та забезпечення інвалідів протезно-ортопедичними виробами, засобами пересування та реабілітації. Так вирішується питання у ст. 21 За кону від 26 грудня 2002 р. "Про Державний бюджет України на 2003 рік".

У п. 46 Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою КМУ від 28 лютого 2002 р. № 228, вказується, що у разі скорочення (об меження) бюджетних асигнувань розпорядники повинні вживати заходів до ліквідації або скорочення обсягу бюджетних зобов'язань, які перевищу ють розмір уточнених асигнувань. П. 47 даного нормативного акта перед бачає, що зміни до кошторису і плану асигнувань бюджетної установи ма ють бути внесені, зокрема, у разі прийняття рішення щодо скорочення ви датків загального фонду бюджету в цілому на рік та внесення змін до За кону про Державний бюджет України (рішення про місцевий бюджет).

Державний і місцеві бюджети виконуються за рахунок доходів і витрат за розписом, який складається Мінфіном, іншим уповноваженим органом і затверджується відповідно міністром фінансів України та керівником місцевого фінансового органу відповідно до бюджетних призначень. Інструкція про порядок складання і виконання розпису Державного бюд жету України затверджена наказом Мінфіну від 28 січня 2002 р. № 57.

Ст.ст. 36, 37 Закону "Про бюджетну систему України" встановлювали, що бюджети виконуються по видатках пропорційно загальній сумі ви датків, передбаченій у затвердженому бюджеті, що покладало на службо вих осіб — розпорядників бюджетних коштів обов'язок при виконанні бю джетів у разі скорочення надходження до них коштів пропорційно скоро чувати фінансування видатків. Аналогічних приписів БК не містить, однак згадана вище Інструкція про порядок складання і виконання розпису Дер жавного бюджету України регламентує механізм тимчасового обмеження асигнувань загального фонду державного бюджету. Якщо за результатами місячного звіту про виконання загального фонду державного бюджету ви явиться, що отриманих надходжень недостатньо для здійснення бюджет них асигнувань відповідно до бюджетних призначень з урахуванням гра ничного рівня дефіциту (профіциту), затвердженого законом про Держав ний бюджет України, то міністр фінансів України приймає рішення про об меження асигнувань загального фонду державного бюджету. Державне казначейство України, керуючись наказом міністра фінансів про тимчасо ве обмеження асигнувань загального фонду державного бюджету, у триден ний термін повідомляє головних розпорядників про таке тимчасове обме ження і проводить видатки з урахуванням тимчасового обмеження асигну вань. Розпорядники беруть зобов'язання та приводять їх у відповідність до бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, з урахуванням тимча сового обмеження асигнувань загального фонду державного бюджету.

М.І.Мельник та М.І.Хавронюк, які одні з найперших в Україні до кладно проаналізували спеціальні склади бюджетних злочинів, вислови ли думку про те, що жодну посадову особу за недотримання встановле них чинним бюджетним законодавством вимог щодо пропорційного ско рочення видатків бюджету притягнути до кримінальної відповідальності за ст. 80-3 попереднього КК неможливо, оскільки таке діяння здатний

274

вчинити тільки колегіальний орган1. Полемізуючи із названими науков цями, П.П.Андрушко пише про те, що зміст ознак об'єктивної сторони та суб'єкта злочинів, передбачених ст.ст. 80-3, 80-4 КК 1960 р., не збігається із змістом відповідних ознак правопорушень, описаних у ч. 1 ст. 39 Закону "Про бюджетну систему України". Правильно визначити зміст ознак вказаних складів злочинів можна лише на підставі ком плексного, системного аналізу бюджетного, податкового, адміністратив ного та кримінального законодавства2. Ознайомлення з даною главою книги, на мій погляд, переконливо засвідчує, що це справді так.

Видається, що кримінальне каране недотримання вимог щодо про порційного скорочення видатків бюджету може виражатись, наприклад, у неприйнятті рішення про скорочення видатків бюджету у разі зменшення надходжень до нього, у прийнятті рішення здійснювати фінансування у по передньому обсязі, поширити скорочення на всі видаткові статті бюджету, у тому числі захищені, у неподанні керівником місцевого фінансового орга ну місцевій раді офіційного висновку про недовиконання доходної частини загального фонду місцевого бюджету, у неприйнятті керівником бюджетної установи рішення про внесення змін до кошторису і плану асигнувань.

Під недотриманням вимог щодо пропорційного фінансування ви датків бюджетів усіх рівнів у плані відповідальності за ст. 210 КК потрібно розуміти, зокрема, фінансування у повному обсязі одних статей видатків при одночасному зменшенні фінансування за іншими статтями або при їх повному нефінансуванні, недодержання строків фінансування видатків за окремими статтями, що призводить до виникнення і зрос тання заборгованості з виплати пенсій, заробітних плат, соціальних до помог, перевищення або зменшення видатків бюджету в одному кварталі (місяці) за рахунок іншого періоду бюджетного року.

Не викликає сумнівів те, що описання третьої і четвертої форм аналізованого бюджетного злочину слід привести у відповідність з фор мулюваннями регулюючого законодавства.

За особливістю конструкції об'єктивної сторони кримінальне каране порушення законодавства про бюджетну систему належить до формаль них складів. Обґрунтовуючи це положення стосовно перших двох форм аналізованого злочину, В.Кочерга та Є.Фесенко слушно зауважують, що використання (витрачання) бюджетних коштів — це одночасно і харак теристика діяння, і наслідок, який презюмується законодавцем і поля гає у дисбалансі доходів і видатків бюджету, а інших наслідків як обов'язкової ознаки складу злочину тут не встановлено3.

Злочин визнається закінченим з моменту вчинення одного з чотирьох діянь, передбачених ст. 210 КК. При цьому потрібно мати на увазі те, що описані у диспозиції аналізованої статті форми порушення бюджет-

1    Мельник Н., Хавронюк Н. Уголовная ответственность за нарушения бюджетного законодатель 
ства // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1997. — № 11. — С. 31-33

2    Андрушко П.П. Кримінальна відповідальність за порушення законодавства про бюджетну сис 
тему України (коментар статей 80-3 і 80-4 КК України) // Вісник Верховного Суду України. — 1998.

—  № 2., додаток до журналу. — С.3-4; Андрушко П.П. Кримінальна відповідальність за порушення
законодавства про бюджетну систему (Науково-практичний коментар до статей 80-3 та 80-4 Криміна 
льного кодексу України) // Юридичний вісник України. — 24 лютого — 1 березня 2000 р. — № 8

3    Кочерга В., Фесенко Є, Законопроект, який став законом // Право України. — 1998. — № 7.

—  С. 93

275

ного законодавства пов'язані між собою, а також те, що розмір незакон но використаних або витрачених бюджетних коштів має бути не мен шим за одну тисячу неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Якщо службовій особі не вдалося використати бюджетні кошти усу переч їх цільовому призначенню або в обсягах, які перевищують затвер джені межі видатків, наприклад, через те, що орган Державного казна чейства, перевіривши платіжне доручення і підтверджувальні докумен ти, відмовився оплатити рахунок розпорядника або одержувача бюджет них коштів, вчинене, на мою думку, за спрямованістю умислу, треба кваліфікувати за ст. 15, ст. 210 КК як замах на злочин.

З урахуванням того, що в Україні застосовується казначейська форма обслуговування Державного бюджету, видання керівником бюджетної ус танови, що фінансується з такого бюджету, наказу про використання бюд жетних коштів усупереч їх цільовому призначенню або в обсягах, що пе ревищують затверджені межі видатків, не виходить за рамки умисного створення умов для вчинення злочинів, а тому має розглядатись не як за мах, а як готування до злочину, передбаченого ст. 210 КК. Оскільки готу вання до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності (ч. 2 ст. 14 КК), зазначені дії службової особи за наявності до цього підстав можуть кваліфікуватись за ст. 14, ч. 2 ст. 210 КК.

Шкідливі наслідки, не впливаючи на кваліфікацію за ст. 210 КК, мо жуть бути враховані при призначенні покарання. За наявності до цього підстав спричинення внаслідок порушення бюджетного законодавства суспільне небезпечних наслідків має діставати самостійну кримінально-правову оцінку (наприклад, за ст.ст. 191, 364, 365 КК).

Правий П.П.Андрушко, який зазначає, що використання бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню може бути способом вчинен ня інших, більш тяжких злочинів. Наприклад, розкрадання майна має місце у разі використання службовими особами бюджетних коштів на будівництво чи ремонт належного їм на праві приватної власності жит ла, благоустрій земельних ділянок, оплату навчання їхніх дітей тощо1.

Недотримання порядку проведення операцій з бюджетними коштами, здійснене у формах, які у ст.ст. 210, 211 КК прямо не передбачені, має розцінюватись як адміністративний проступок (ст. 164-12 КАП) або як відповідний злочин у сфері службової діяльності (наприклад, ст. 364, ст. 366 або ст. 367 КК). Зокрема, це стосується: 1) неефективного вико ристання державних капіталовкладень; 2) закупівлі товарів (робіт, по слуг) без проведення тендерних процедур у тих випадках, коли вони є обов'язковими, або з порушенням порядку проведення тендеру; 3) пору шення заборони авансувати за рахунок бюджетних коштів оплату то варів, робіт, послуг більше як на один місяць (фактично йдеться про при ховане кредитування суб'єктів підприємництва). Водночас у тому разі, коли внаслідок проведення закупівлі товарів, робіт, послуг з порушенням встановленого порядку допущено невідповідність використання бюджет них коштів кошторисним призначенням, скоєне за наявності всіх ознак аналізованого складу злочину має кваліфікуватись за ст. 210 КК.

1 Андрушко П.П. Коментар до статті 210 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник України. — 12—18 січня 2002 р. — № 2

276

У першому півріччі 2002 p. органи Державної контрольно-ревізійної служби у 711 із 3300 перевірених бюджетних установах виявили пору шень порядку проведення закупівель за рахунок державних коштів на суму понад 119 млн грн.1.

Порядок проведення тендерів і торгів регламентується Законом України від 22 лютого 2000 р. "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", постановою КМУ від 27 вересня 2000 р. № 1469 "Про ор ганізаційні заходи щодо функціонування системи державних закупівель", Порядком захисту вітчизняного ринку у разі закупівлі товарів, робіт і по слуг за державні кошти, затвердженим постановою КМУ від 11 квітня 2001 р. № 347 із змінами, постановою КМУ від 22 березня 2002 р. № 362 "Про заходи щодо вдосконалення порядку випуску друкованої продукції за рахунок бюджетних коштів", іншими нормативними актами. Згідно зі ст. 38 названого Закону від 22 лютого 2000 р. за порушення вимог, встанов лених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, розроблени ми на його виконання, замовники, організатори торгів та їх учасники не суть адміністративну або кримінальну відповідальність.

Під час проведення перевірок дотримання вимог нормативно-правових актів щодо здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні ко шти працівники Державної контрольно-ревізійної служби, крім відповідності сум коштів, спрямованих на закупівлю, кошторисним при значенням, звертають увагу на наступні обставини: 1) організація проце дури закупівлі (правильність та підстави вибору процедури здійснення за купівлі, наявність наказу про створення тендерного комітету, рішення про розробку та затвердження тендерної документації, наявність остан ньої); 2) структура тендерної документації та її відповідність вимогам нор мативно-правових актів (чіткість формулювання вимог до предмету за купівлі та критеріїв оцінки пропозицій, обумовленість термінів поставки, визначення форми розрахунків тощо); 3) дотримання чинного законодав ства при здійсненні закупівлі (дотримання термінів надання тендерних пропозицій, документальні підтвердження кваліфікації виконавців робіт та фактичної наявності у них товарів, об'єктивність при визначенні пере можця конкурсу, наявність звіту про закупівлю та ін.); 4) виконання до говору про закупівлю (контроль виконання за терміном, кількістю, якістю, оплата договірних зобов'язань, відображення в бухгалтерському обліку тощо)2. Подібний перелік питань наводиться у Додатку 1 до Поряд ку здійснення Міністерством економіки та з питань європейської інтег рації України контролю за додержанням чинного законодавства при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, затверд женого наказом Мінекономіки від 6 серпня 2002 р. № 238.

Обмеження терміну попередньої оплати виділених бюджетних коштів на передбачені цілі одним місяцем є істотною умовою угод, які уклада ються між підприємствами, установами, організаціями всіх форм влас ності та суб'єктами господарювання щодо надання послуг (виконання робіт) та придбання матеріальних цінностей, оплата яких проводиться за рахунок бюджетних коштів (п. 1 наказу Міністерства фінансів України

1    Фищук О. Еще не рынок // Бизнес. — 9 сентября 2002 г. — № 37

2    Фінансовий контроль. — 2001. — № 2. — С. 13

277

від 6 квітня 1998 p. № 83 із змінами "Про порядок укладення угод щодо надання послуг (виконання робіт) та придбання матеріальних цінностей у суб'єктів господарювання, оплата яких проводиться за рахунок бюджет них коштів"). Вимога про одномісячний строк не стосується науково-дослідних і дослідно-конструкторських робіт, міжнародних і всеук раїнських конференцій та виставок, передплати іноземної наукової літе ратури. Вказаний нормативно-правовий акт Мінфіну є одним з винятків із загального правила (ч. 7 ст. 51 БК) про те, що розпорядник бюджетних коштів приймає рішення про оплату та подання доручення на здійснення платежу органу Державного казначейства після отримання товарів, робіт або послуг відповідно до умов взятого бюджетного зобов'язання.

Кваліфікуючи кримінальне карані порушення законодавства про бюд жетну систему, які не охоплюються диспозицією ст. 210 КК, треба врахо вувати роз'яснення, які наводяться у п. 4 постанови Пленуму ВСУ від 27 грудня 1985 р. № 12 із змінами "Про судову практику в справах про пе ревищення влади або посадових повноважень". Тут звертається увага на необхідність відмежування перевищення влади або службових повнова жень (ст. 365 КК 2001 р.) від зловживання владою або службовим стано вищем (ст. 364 КК 2001 р.). Для складу злочину, передбаченого ст. 365 КК, характерним є явний, тобто очевидний вихід службової особи за межі наданих їй прав чи повноважень. За ст. 365 КК треба кваліфікувати: 1) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи даного відомства чи службової особи іншого відомства; 2) вчинення дій одноособо ве, тоді як вони могли бути здійснені лише колегіальне; 3) вчинення дій, які дозволяються тільки в особливих випадках, з особливого дозволу і з особливим порядком проведення, — за відсутності цих умов; 4) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

Суб'єкт злочину, передбаченого ст. 210 КК, є спеціальним. Ним виз нається службова особа, уповноважена на використання бюджетних коштів. Передусім це службова особа, на яку покладено виконання функцій розпорядника бюджетних коштів, але розпорядниками коло суб'єктів аналізованого злочину не обмежується.

Відповідно до п. 36 ст. 2 БК розпорядники бюджетних коштів — це бюджетні установи в особі їх керівників, уповноважені на одержання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов'язань та здійснення ви датків з бюджету. За обсягом наданих прав розпорядники поділяються на головних розпорядників коштів бюджету та розпорядників коштів бюджету нижчого рівня (ч. 2 ст. 21 БК). Головний розпорядник коштів бюджету — це розпорядник, якому затверджуються бюджетні призна чення у відповідному бюджеті і який має право витрачати кошти бюд жету на утримання апарату установи, яку він очолює, і на централізо вані заходи, що здійснюються безпосередньо цією установою, розподіля ти надані йому кошти бюджету між розпорядниками коштів бюджету нижчого рівня, а також затверджувати їх кошториси і плани асигну вань. Перелік головних розпорядників бюджетних коштів та їх основ них функцій наводиться у ст. 22 БК. Розпорядник коштів бюджету ниж чого рівня — це розпорядник, який у своїй діяльності підпорядкований відповідному головному розпоряднику, розпоряднику вищого рівня та

278

(або) діяльність якого координується через нього. Розпорядники нижчо го рівня поділяються на розпорядників другого і третього ступеня.

Постановою КМУ від 8 січня 2000 р. № 13 "Про вдосконалення системи головних розпорядників коштів державного бюджету" затверджені: Пе релік головних розпорядників коштів державного бюджету; Схема підпо рядкування розпорядників коштів державного бюджету нижчого рівня та їх одержувачів головним розпорядникам цих коштів; Порядок взаємодії установ і організацій, що втрачають статус головних розпорядників коштів державного бюджету, та головних розпорядників цих коштів, через яких виділяються бюджетні асигнування зазначеним установам і організаціям.

За ст. 210 КК потрібно кваліфікувати передусім діяння відповідних службових осіб органів державної виконавчої влади — Прем'єр-міністра України, віце-прем'єр-міністрів, міністрів та їх заступників, голів держав них комітетів та їх заступників, начальників департаментів, управлінь, інших структурних підрозділів міністерств, відомств, голів обласних, рай онних, міських (міст Києва та Севастополя) державних адміністрацій та їх заступників, сільських, селищних і міських голів.

Суб'єктом аналізованого злочину визнаються також: 1) службові особи місцевих фінансових органів, тобто установ, що відповідно до законодавст ва України здійснюють функції по складанню, виконанню місцевих бюд жетів, контролю за витрачанням коштів розпорядниками бюджетних коштів, а також інші функції, пов'язані з управлінням коштами місцево го бюджету; 2) керівники бюджетних установ та організацій, які розпоря джаються бюджетними коштами відповідно до затверджених кошторисів і планів асигнувань; 3) службові особи юридичних осіб небюджетної сфери, яким згідно з чинним законодавством делеговано право розпоряджатись бюджетними коштами (наприклад, службові особи недержавних підприємств, які надають житлово-комунальні послуги і на рахунки яких перераховуються бюджетні кошти у вигляді нарахованих населенню жит лових субсидій); 4) службові особи підприємств, установ, організацій, які не мають статусу бюджетних, однак у встановленому порядку через розпо рядників коштів отримують бюджетні кошти на певні програми, а також фінансову допомогу за рахунок бюджетних коштів у формі дотацій, суб-венцій, субсидій. Останній із перерахованих категорій службових осіб за наявності до цього підстав, крім ст. 210 КК, має додатково інкримінува тись ст. 222 КК, якою встановлено відповідальність за шахрайство з фінан совими ресурсами, у тому числі за надання завідомо неправдивої інфор мації органам державної влади, органам влади АРК чи органам місцевого самоврядування з метою одержання субсидій, субвенцій або дотацій.

Якщо зловживання з бюджетними коштами вчинено службовою осо бою установи чи організації, яка не є розпорядником або одержувачем бюджетних коштів, дії винного, на мою думку, мають розцінюватись як злочин у сфері службової діяльності і кваліфікуватись з урахуванням об ставин справи за ст. 364 або ст. 365 КК. Така ж кримінально-правова оцінка має даватись (за наявності до цього підстав) діям службових осіб тих підприємств, установ, організацій, які відповідно до укладених угод виконують роботи, надають послуги тощо для бюджетних установ або одержувачів бюджетних коштів. Адже перераховані на банківські ра-

279

хунки юридичних осіб — виконавців гроші втрачають статус бюджетних коштів як предмета злочину, що розглядається.

Вважаю, що за ст. 210 КК не повинні кваліфікуватись діяння службо вих осіб банків, з вини яких порушуються строки зарахування податків і зборів до бюджетів або державних цільових фондів або у інший спосіб не дотримується порядок своєчасного та повного внесення податкових пла тежів до бюджетів чи державних цільових фондів. Аналіз п. 16.5 ст. 16 За кону України від 21 грудня 2000 р. "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами'* дозволяє дійти висновку про те, що з моменту подання платником до банківської установи платіжного доручення на перерахування податку або збору та реєстрації цього документа, підтвердженої штампом банківської установи, сума сплаченого податкового платежу ще не набуває якості бю джетних коштів. Цей висновок підтверджується главою 18 БК, в якій на відміну від ст. 304 Бюджетного кодексу РФ від 31 липня 1998 р. ("Не своєчасне виконання платіжних документів на перерахування коштів, які підлягають зарахуванню на рахунки бюджетів*') банки та інші кре дитні організації серед суб'єктів бюджетних правопорушень не фігуру ють. До моменту виконання банком платіжного доручення платника про довжують тривати податкові правовідносини, поки що не трансформовані у бюджетні. Ч. 5 ст. 50 БК України прямо передбачає, що податки, збо ри (обов'язкові платежі) та інші доходи державного бюджету визнаються зарахованими у доход державного бюджету з моменту зарахування їх на єдиний казначейський рахунок бюджету. Таким чином, зловживання службових осіб банківських установ з грошовими коштами, які надійшли від платників податків і мають бути зараховані до бюджетів чи державних цільових фондів, мають кваліфікуватись не за ст. 210 КК (відсутній предмет даного посягання), а, наприклад, за ст. 364 або ст. 365 КК як той чи інший злочин у сфері службової діяльності.

Службові особи органів Державного казначейства, які сприяли вико ристанню бюджетних коштів усупереч їх цільовому призначенню або в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, мають притягува тись до кримінальної відповідальності як пособники за ч. 5 ст. 27, ст. 210 КК, а за наявності підстав — і за вчинення злочину у сфері службової діяльності (наприклад, за одержання хабара).

Суб'єктивна сторона розглядуваного злочину характеризується умис ною формою вини. Особа усвідомлює, що порушує вимоги чинного зако нодавства щодо поводження з бюджетними коштами, і бажає вчинити це діяння. Вважаю за доцільне конкретизувати форму вини безпосередньо у тексті аналізованої кримінально-правової норми, особливо з огляду на те, що деякі автори допускають можливість вчинення певних різновидів порушення законодавства про бюджетну систему з необережності1.

Мотиви, не впливаючи на кваліфікацію за ст. 210 КК, можуть бути враховані при призначенні покарання.

Якщо службова особа порушує приписи бюджетного законодавства необережно — через несумлінне ставлення до своїх службових

1 Львов В., Бенедисюк И. Уголовная ответственность за нарушение бюджетного законодательст ва // Бизнес. — 12 января 1998 г. — № 1; Мельник Н., Хавронюк Н. Вказана праця. — С. 30

280

обов'язків, вчинене за наявності до цього підстав має кваліфікуватись за ст. 367 КК як службова недбалість.

Кваліфікуючими ознаками злочину відповідно до ч. 2 ст. 210 КК є вчи нення його в особливо великих розмірах, повторно або за попередньою змовою групою осіб.

§ 2. Видання нормативно-правових або розпорядчих актів,

які змінюють доходи і видатки бюджету всупереч

встановленому законом порядку

У ст. 211 КК 2001 р. передбачено караність видання службовою осо бою нормативно-правових або розпорядчих актів, які змінюють доходи і видатки бюджету всупереч встановленому законом порядку, якщо пред метом таких дій були бюджетні кошти у великих або особливо великих розмірах. На відміну від даної кримінально-правової норми ст. 80-4 по переднього КК не містила окремої вказівки на розпорядчі акти, а тому їх видання у певних випадках могло кваліфікуватися за ст. 80-3 КК 1960 р. як порушення законодавства про бюджетну систему України.

Суспільна небезпека, об'єкт і предмет даного злочину є такими ж, що і у злочині, передбаченому ст. 210 КК.

З об'єктивної сторони злочин, що розглядається, може бути вчинений лише шляхом активних дій у формі видання всупереч встановленому за коном порядку нормативно-правового або розпорядчого акта, який змінює доходи або видатки бюджету.

Для нормативно-правових актів характерним є те, що вони носять фор мально визначений характер і містять приписи, обов'язкові для виконан ня необмеженим і персонально невизначеним колом юридичних та фізич них осіб. Це діючі постійно або протягом певного проміжку часу різно манітні постанови, правила, положення, накази, порядки, роз'яснення, інструкції, інструктивні листи тощо. На кваліфікацію за ст. 211 КК не впливає те, яку сферу застосування має той чи інший акт — загальнодер жавну, місцеву, міжвідомчу або відомчу. Прикладом нормативно-правово го акта у бюджетній сфері є рішення про місцевий бюджет. Це — акт Вер ховної Ради АРК чи відповідної ради, виданий в установленому законо давством України порядку, що містить затверджені повноваження відповідно Раді міністрів АРК, місцевій державній адміністрації або вико навчому органу місцевого самоврядування здійснювати виконання місце вого бюджету протягом бюджетного періоду.

Розпорядчі акти поширюють свою дію на конкретно визначених у них суб'єктів і мають одноразове застосування (наприклад, прийняття голо вою райдержадміністрації одноособово розпорядження про виділення юридичній особі — суб'єкту підприємницької діяльності безпроцентного кредиту за рахунок перевищення доходно!' частини районного бюджету).

За своїм змістом нормативно-правові та розпорядчі акти, які фігуру ють у ст. 211 КК, характеризуються тим, що вони змінюють доходи і ви датки бюджетів всупереч встановленому законом порядку.

Питання про те, що у бюджетній сфері визнається видатками і яких видів вони бувають, розглядається у попередньому параграфі. Стосовно ж

281

доходів бюджетів, то вони відповідно до ст. 9 БК класифікуються таким чином: 1) податкові надходження — це передбачені податковими закона ми України загальнодержавні і місцеві податки, збори та інші обов'яз кові платежі; 2) неподаткові надходження — доходи від власності та підприємницької діяльності, адміністративні збори та платежі, доходи від некомерційного та побічного продажу, надходження від штрафів та фінансових санкцій тощо; 3) доходи від операцій з капіталом; 4) транс ферти, тобто кошти, одержані від інших органів державної влади, ор ганів влади АРК, органів місцевого самоврядування, інших держав або міжнародних організацій на безоплатній та безповоротній основі. Поря док виконання Державного бюджету за доходами затверджено наказом Державного казначейства України від 19 грудня 2001 р. № 131.

Встановлений порядок внесення змін до системи оподаткування, по рядок адміністрування податків, зборів, інших обов'язкових платежів висвітлюється у попередній главі книги, а питання про поняття і норма тивне регулювання пільг щодо податків розглядається у главі 8 книги при аналізі складу злочину, передбаченого ст. 222 КК. Докладний аналіз чинного законодавства, що регламентує порядок зарахування до бюд жетів різного рівня неподаткових платежів (зокрема плати за видачу ліцензій і патентів, плати за оренду цілісних майнових комплексів, адміністративних штрафів, плати за державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності), зроблено у статті Н.Чорноус1.

Ознайомлення зі ст. 211 КК наводить на думку про те, що диспо зицією даної норми охоплюється видання тільки таких актів, які одно часно змінюють як доходи, так і видатки бюджетів. Вперше серед фахівців на цю обставину звернув увагу П.П.Андрушко, аналізуючи ст. 80-4 попереднього КК2. Очевидно, що використання між словами "доходи" та "видатки" сполучника "і" є законодавчим недоліком, який варто усунути, вживши сполучник "або". Наразі вчені з тим, щоб не пе ретворити ст. 211 КК у так звану "мертву" норму, вимушені розширю-вально тлумачити кримінальний закон.

Отже, до нормативно-правових або розпорядчих актів, які незаконно змінюють доходи і видатки бюджету, належать, зокрема, такі докумен ти, які: змінюють ставки або строки сплати до бюджетів або державних цільових фондів податків, зборів, інших обов'язкових платежів; перед бачають списання заборгованості зі сплати обов'язкових платежів, у то му числі неподаткового характеру; запроваджують нові види обов'язко вих платежів, які не передбачені законодавством; надають пільги щодо податків, зборів, інших обов'язкових платежів або позбавляють таких пільг; змінюють склад доходів, що закріплюються за доходами бюджетів місцевого самоврядування і враховуються або ні при визначенні обсягів міжбюджетних трансфертів; змінюють встановлені БК і законом про Державний бюджет України на відповідний рік нормативи відрахувань податкових та інших обов'язкових платежів; передбачають використан-

1    Чорноус Н. Бюджетний кодекс України: зміни в зарахуванні до бюджетів місцевих податків і
зборів та окремих неподаткових надходжень // Вісник податкової служби України. — 2002. —
№ 18. — С. 28-32

2    Андрушко П.П. Чиновники тоже отвечают по УК Украины? // Все о бухгалтерском учете. —
19 ноября 1997 г. — № 46

282

ня коштів одних статей видатків бюджету на фінансування інших або використання коштів одних бюджетів на фінансування видатків інших бюджетів; передбачають скорочення визначених бюджетом видатків на фінансування його захищених статей; встановлюють неперерахування або неповне перерахування до бюджету коштів, отриманих бюджетною установою від надання послуг, виконання робіт, інших дій на платній основі; передбачають застосування фінансових санкцій тощо.

На мою думку, має рацію П.П.Андрушко, який вважає, що за ст. 211 КК треба кваліфікувати, зокрема, видання обов'язкових для застосуван ня роз'яснень з питань оподаткування, якими незаконно змінюються об'єкт або база оподаткування, коло платників податків, зборів, інших обов'язкових платежів1.

Стає очевидним, що окремі різновиди злочину, передбаченого ст. 211 КК, є, по суті, посяганнями на податкову систему, їх суспільна небезпе ка зумовлена рядом чинників — це не лише недоотримання державним і місцевими бюджетами належних доходів, а й порушення встановлено го порядку запровадження і сплати податків і зборів, заподіяння шкоди праву власності юридичних і фізичних осіб — платників обов'язкових внесків, підрив (через створення неоднакових умов для різних суб'єктів господарювання) засад добросовісної конкуренції.

Кримінальне законодавство деяких зарубіжних країн також містить приписи про відповідальність за злочини, спрямовані проти системи оподаткування. Наприклад, § 353 КК ФРН передбачає караність дій по садової особи, яка завищує розмір податків, зборів або інших виплат для громадської каси, знаючи при цьому про те, що боржник повинен спла чувати значно меншу суму або взагалі нічого не повинен сплачувати. Щоправда, покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох місяців до п'яти років призначається лише за умови, що посадова особа повністю або частково не вносить до каси протиправно завищену суму. Ст. 437 КК Іспанії встановлює відповідальність для тих посадових осіб і державних службовців, які прямо або опосередковано стягують податки чи тарифи за неналежними прейскурантами і переліками або у більшо му розмірі, ніж це вказано у законі.

Відомий французький фахівець в галузі фінансового права П.М.Год-ме, обґрунтовуючи тезу про відсутність у податкової адміністрації дис креційної влади у сфері стягнення податків, посилається на Закон Франції про фінанси, який містить наступне положення: "Підлягають покаранню, передбаченому для хабарників, представники влади, які в тій чи іншій формі або з будь-яких спонукань без законної підстави да ли дозвіл на вилучення з дії права, звільнили від податку або мита"2.

Повертаючись до аналізу складу злочину, передбаченого ст. 211 КК України, зауважу, що визначення структури, обсягу доходів і видатків державного і місцевого бюджетів є виключною прерогативою відповідно Верховної Ради України та органів місцевого самоврядування. Тільки цим структурам та їх виконавчим органам у межах, визначених БК та

1    Андрушко П.П. Коментар до статті 211 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник
України. — 19-25 січня 2002 р. — № З

2    Годме П.М. Финансовое право. — М.: Прогресе, 1978. — С. 362

283

законом про Державний бюджет України на відповідний рік, надане право готувати і приймати рішення, які зумовлюють скорочення надхо джень або виникнення чи збільшення видатків із бюджетів певних рівнів. Внесення змін, уточнень і доповнень до бюджетів протягом бюд жетного періоду (розпочинається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року) здійснюється в порядку, встановленому для за твердження відповідних бюджетів. Ст. 27 БК закріплює особливий по рядок подання та розгляду законопроектів, які впливають на доходну чи видаткову частину бюджетів.

Під виданням нормативно-правових або розпорядчих актів у плані відповідальності за ст. 211 КК потрібно розуміти як одноособове скла дання, прийняття, підписання і доведення до відома таких документів службовими особами, так і затвердження ними актів, прийнятих (схва лених) відповідними колегіальними органами. Необхідно, щоб це діян ня було вчинено всупереч встановленому законом порядку.

Склад злочину, передбачений ст. 211 КК, побудований як формальний. Злочин визнається закінченим з моменту видання службовою особою хоча б одного відповідного акта. Та обставина, чи набрав цей акт законної сили, не впливає на визнання злочину закінченим. Тим більше, що виданий навіть уповноваженою службовою особою акт, який всупереч встановлено му порядку змінює доходи чи видатки, в принципі не здатен набрати чин ності і не підлягає виконанню з моменту його видання. Заподіяння в ре зультаті видання нормативно-правового або розпорядчого акта суспільне небезпечних наслідків перебуває за межами складу злочину, що розгля дається, і потребує самостійної кримінально-правової оцінки.

Якщо видання нормативно-правових або розпорядчих актів, які неза конно змінюють доходи або видатки бюджету, поєднується з фактичним використанням бюджетних коштів всупереч їх цільовому призначенню або в обсягах, що перевищують затверджені межі видатків, чи з недо триманням вимог щодо пропорційного скорочення або пропорційного фінансування видатків бюджетів, вчинене потрібно кваліфікувати за су купністю злочинів, передбачених ст.ст, 210, 211 КК. У тому разі, коли шляхом видання актів, вказаних у ст. 211 КК, вчинюються ті порушен ня бюджетного законодавства, які описані у диспозиції ст. 210 КК, вчи нене з урахуванням правил про конкуренцію загальної і спеціальної норми потрібно кваліфікувати лише за ст. 211 КК.

Ст. 211 КК не містить застереження у тому плані, що за нею мають при тягуватись до відповідальності лише ті особи, які уповноважені видавати акти, пов'язані із впорядкуванням доходів і видатків бюджетів. Не дивля чись на це, суб'єкт даного злочину треба вважати спеціальним. Це відповідна службова особа, поняття якої розкривається у попередньому па раграфі книги. Якщо нормативно-правовий або розпорядчий акт, який не законно змінює доходи чи видатки бюджету, видається іншою службовою особою, вона може бути притягнена до кримінальної відповідальності на підставі ст. 365 КК за перевищення влади або службових повноважень.

Суб'єктивна сторона розглядуваного злочину характеризується умис ною формою вини. Особа усвідомлює, що видає всупереч встановленому законом порядку нормативно-правовий або розпорядчий акт, який

284

змінює доходи чи видатки відповідного бюджету, і бажає вчинити таку дію. Мотиви, не впливаючи на кваліфікацію за ст. 211 КК, можуть бу ти враховані при призначенні покарання.

Якщо відповідний акт видано службовою особою не умисно, а необе режно, скажімо, внаслідок неправильного тлумачення положень бюд жетного чи податкового законодавства, скоєне за наявності ознак скла ду злочину, передбаченого ст. 367 КК, має розцінюватись як службова недбалість.

Кваліфікуючими ознаками злочину згідно з ч. 2 ст. 211 КК є вчинен ня його в особливо великих розмірах та повторно.

285

ГЛАВА 5. ЗЛОЧИНИ ПРОТИ СИСТЕМИ ВАЛЮТНОГО РЕГУЛЮВАННЯ

§ 1. Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті

У ст. 207 КК 2001 р. встановлено відповідальність за умисне ухилен ня службових осіб підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності або осіб, які здійснюють господарську діяльність без створення юридичної особи, від повернення в Україну у передбачені за коном строки виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт то варів (робіт, послуг) або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, а також за умисне приховування будь-яким способом та кої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей.

На відміну від ст. 80-1 попереднього КК, де містилась проста диспо зиція, яка лише називала злочинне діяння — приховування валютної виручки, ст. 207 нового КК, диспозиція якої є описово-бланкетною, дає більш-менш детальний опис цього складу злочину. Зокрема прямо на звано одну з форм об'єктивної сторони (ухилення від повернення вируч ки в іноземній валюті), конкретизовано суб'єкта посягання, за рахунок вказівки на певні товари та інші матеріальні цінності розширено пред мет злочину. Крім цього, незаконні дії з валютними рахунками, які у ст. 80-1 КК 1960 р. поєднувались разом із власне приховуванням валют ної виручки, зараз виділені в окремий склад злочину (ст. 208 КК), що з точки зору законодавчої техніки видається виправданим.

Сформована за досить суперечливих і важких соціально-економічних умов вітчизняна система валютного регулювання і контролю, на процес ут ворення якої впливав ряд негативних чинників (розрив традиційних госпо дарських зв'язків між республіками колишнього СРСР, різкий занепад ви робництва, постійне зростання інфляції тощо), і в наш час зазнає постійних змін. І це зрозуміло, адже від ефективності її функціонування значною мірою залежить стійкість фінансово-кредитної системи країни в цілому, стан експортно-імпортних операцій, вирішення різноманітних соціальних про блем. У зв'язку з цим валютна система України потребує кримінально-пра-вового захисту, що не виключає, а, навпаки, передбачає вдосконалення ва лютного і кримінального законодавства з урахуванням розумного балансу інтересів суспільства, держави та окремих юридичних осіб і громадян.

Основним нормативним актом, який встановлює режим здійснення ва лютних операцій на території України, визначає загальні принципи валют ного регулювання, повноваження державних органів, банків та інших фінан сово-кредитних установ у регулюванні валютних операцій, права і обов'язки суб'єктів валютних відносин, порядок здійснення валютного контролю і відповідальність за дотримання валютного законодавства, на момент підго товки книги до друку є Декрет КМУ від 19 лютого 1993 р. № 15-93 із зміна ми "Про систему валютного регулювання і валютного контролю". Статтею 1 цього нормативного акта до валютних цінностей віднесеш: 1) валюта Ук раїни — грошові знаки у вигляді банкнотів, казначейських білетів, монет і в інших формах, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території України, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з

286

нього, але підлягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обігу, кошти на рахунках, у внесках в банківських та інших кредитно-фінансових установах на території України; 2) платіжні документи та інші цінні папери (акції, облігації, купони до них, бони, векселі (тратти), боргові розписки, ак редитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати, ощадні книжки, інші фінансові та банківські документи), виражені у валюті України; 3) іно земна валюта — іноземні грошові знаки у вигляді банкнотів, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обмінові на грошові знаки, які пе ребувають в обігу, кошти у грошових одиницях іноземних держав і міжна родних розрахункових (клірингових) одиницях, що перебувають на рахун ках або вносяться до банківських та інших кредитно-фінансових установ за межами України; 4) платіжні документи та інші цінні папери (акції", облігації", купони до них, векселі (тратти), боргові розписки, акредитиви, че ки, банківські накази, депозитні сертифікати, інші фінансові та банківські документи), виражені в іноземній валюті або банківських металах; 5) банківські метали — це золото, срібло, платина, метали платинової гру пи, доведені (афіновані) до найвищих проб відповідно до світових стандартів, у зливках і порошках, що мають сертификат якості, а також монети, вироб лені з дорогоцінних металів.

Таким чином, до валютних цінностей законодавство України не відно сить: 1) дорогоцінне каміння, дорогоцінне каміння органогенного утво рення та напівдорогоцінне каміння; 2) ювелірні, промислові і побутові вироби з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, а також брухт цих виробів; 3) грошові знаки, що не перебувають в обігу, не є законним платіжним засобом на території України і не підлягають обмінові на гро шові знаки, які перебувають в обігу; 4) іноземні грошові знаки, що не перебувають в обігу, не є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави і не підлягають обмінові на грошові зна ки, які перебувають в обігу.

Враховуючи особливе значення валютних цінностей як різновиду майна, що може цілком легально знаходитись у власності фізичних і юридичних осіб, держава встановлює особливі правила здійснення угод з ними і передбачає різні види юридичної відповідальності за порушен ня таких правил. Деякі з порушень валютного законодавства Криміна льний кодекс України 2001 р. визнає злочинами (ст. 207 і ст. 208).

Тут доречно нагадати, що тривалий час одним з найбільш спірних се ред фахівців питань (мається на увазі проблематика валютних злочинів) було питання про соціальну обумовленість кримінально-правової норми про відповідальність за порушення правил про валютні операції. Прибічники збереження кримінальної відповідальності за незаконне скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як за собу платежу або як засобу застави зауважували, що валютні цінності внаслідок протиправних дій з ними виходять з-під контролю держави, а це порушує стабільність національної грошової одиниці, тягне за собою її девальвацію. З точки зору захисту фіскальних інтересів держави, зверталась увага на поширеність незаконної діяльності так званих

287

"мінял". Держава, істотно розширивши для юридичних і фізичних осіб можливості застосування валютних цінностей, зацікавлена у максималь ному отриманні від їх обігу надходжень у вигляді податкових та інших обов'язкових платежів, чого, зрозуміло, не відбувається у разі вчинення нелегальних валютних операцій.

Протилежний підхід у питанні про обґрунтованість і доцільність існу вання кримінальної відповідальності за порушення правил про валютні операції виходив із нереальності досягнення за допомогою кримінально-правової репресії позитивного економічного ефекту. За умов, коли національна грошова одиниця країни не здатна у повному обсязі викону вати функції повноцінних грошей і як результат спостерігається значна "доларизація" економіки і повсякденного споживчого обігу, реалізація принципу невідворотності покарання за вчинення даного злочину става ла досить примарною, а відповідна стаття КК відігравала роль зручного і вибіркового засобу розправи в руках правоохоронних органів, що озна чало вже не правосуддя, а свавілля. Чимало науковців і працівників пра воохоронних органів вважало, що угоди з іноземною валютою є невід'ємною частиною підприємництва і ринкової економіки, а тому їх укладення доцільно декриміналізувати. У ході підготовки проекту поста нови Пленуму ВСУ "Про практику застосування судами законодавства щодо порушення правил про валютні операції" близько двадцяти облас них судів висловились якщо не за скасування кримінальної відповідаль ності за порушення правил про валютні операції, то принаймні за збільшення мінімального розміру валютних операцій, за які має настава ти така відповідальність1. На Пленумі Верховного Суду України, що відбувся наприкінці березня 1997 р. і на якому аналізувалась практика застосування законодавства щодо порушення правил про валютні опе рації, зазначалось, що ст. 80 КК 1960 р. має стояти на сторожі передусім законності використання валютних інвестицій, банківського кредитуван ня, карати "акул" відтоку валютних цінностей за кордон. Для інших осіб, виходячи із необхідності певних обмежень щодо обігу в Україні іно земної валюти, достатньо існування адміністративних стягнень2.

Врешті-решт вказану проблему було вирішено на законодавчому рівні. За коном від 14 вересня 2000 р. "Про внесення змін до Кримінального і Кримінально-цроцесуального кодексів України щодо відповідальності за по рушення правил про валютні операції" ст. 80 із попереднього КК було ви ключено, що означало декриміналізацію зазначених у ній протиправних дій з валютними цінностями. Такий же підхід втілено у КК України 2001 р. На разі незаконні скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінно стей як засобу платежу або як засобу застави визнаються не злочином, а адміністративним проступком і тягнуть за собою попередження або накла дення штрафу у розмірі від тридцяти до сорока чотирьох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією валютних цінностей (ст. 162 КАП у редакції Закону від 18 травня 2000 р. "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо порушення пра вил про валютні операції"). Роз'яснення, які наводяться у постанові Плену-

1    Вісник Верховного Суду України. — 1997. — № 2. — С. 9

2    Юридичний вісник України. — 10-16 квітня 1997. — № 15

288

му ВСУ від 18 квітня 1997 р. № 5 "Про практику застосування судами зако нодавства щодо порушення правил про валютні операції" частково продов жують зберігати свою актуальність — в плані адмшістративно-правової оцінки порушень валютного законодавства. Питання про кваліфікацію дій осіб, які здійснюють незаконні банківські операції, у тому числі з валютни ми цінностями, розглядається у главі 7 книги при аналізі складу злочину "порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю".

Суспільна небезпека ухилення від повернення виручки в іноземній ва люті — злочину, передбаченого ст. 207 КК, полягає в дестабілізації фінансово-кредитних відносин у сфері операцій з валютними цінностями, заподіянні економічних збитків державі, посяганні на її фінансові інте реси, сприянні процесу легалізації доходів, отриманих злочинним шля хом, розширенні тіньового сектора економіки. Приховування валютної виручки поглиблює інвестиційну кризу в країні, не дозволяє збільшува ти позитивне сальдо платіжного балансу, призводить до зростання зовнішньої заборгованості та через звуження потенційної бази оподатку вання зменшує доходи державного бюджету. Крім цього, вчинення дано го злочину позбавляє державу можливості через механізм обов'язкового продажу надходжень в іноземній валюті збільшувати свої валютні резер ви, формувати стабілізаційний фонд національної грошової одиниці.

Як відомо, порядок обов'язкового продажу валютних надходжень на користь резидентів через уповноважені банки на міжбанківському ва лютному ринку було введено у 1993 р. з метою створення необхідних умов для запровадження внутрішньої конвертації української національної валюти та стабілізації її курсу. Скасування на підставі За кону від 3 червня 1997 року "Про внесення змін до деяких декретів Кабінету Міністрів України з питань валютного регулювання" 50-відсот-кового обов'язкового продажу надходжень в іноземній валюті дозволило резидентам використовувати одержану ними валюту у повному обсязі на власний розсуд з урахуванням обмежень, встановлених чинним законо давством. З метою недопущення неконтрольованого розвитку ситуації у зв'язку з фінансовою кризою постановою КМУ та НБУ від 10 вересня 1998 р. № 1413 були затверджені Антикризові заходи фінансової стабілізації. Одним з таких заходів, спрямованих на підтримання курсу гривні, стало відновлення обов'язкового продажу на міжбанківському валютному ринку 50 відсотків валютних надходжень на користь рези дентів від здійснення експортних операцій. Порядок здійснення цього заходу встановлено постановою Правління НБУ від 4 вересня 1998 р. № 349 із змінами "Про введення обов'язкового продажу надходжень в іноземній валюті на користь резидентів" та Правилами проведення опе рацій на міжбанківському валютному рахунку, затвердженими постано вою Правління НБУ від 18 березня 1999 р. № 127 із змінами. Обов'яз ковий продаж частини валютних надходжень — це не податок, який пе редбачає безоплатне вилучення власності, а валютне обмеження — при мус з боку держави до обміну іноземних грошей на гроші національні.

В залежності від стану валютної кон'юнктури і на різних історичних етапах багатьом країнам світу доводилось звертатись до подібних прий омів. Так, у 1984-1985 pp. із 148 країн — учасників МВФ 120 держав

10 3-Ю8          289

практикували обов'язкове переведення валютної виручки в країну, її обов'язковий продаж або поєднання першого і другого. У 1995-1996 pp. цей показник склав відповідно 180 і 123 країни; при цьому у 95 країнах існував обов'язковий продаж експортної виручки у державний резерв чи на валютному ринку1. Правило повного продажу валютної виручки діє на сьогоднішній день у КНР та Ісландії. В Австрії виручка в іноземній валюті обов'язковому продажу не підлягає, однак депонується на спеціальних рахунках, призначених для обмеженого кола операцій2. За даними МВФ, обов'язкова умова репатріації валютної виручки зафіксо вана наразі у правових актах близько 50 держав3.

Валютні кошти, незаконно вивезеш за межі України, вносяться на рахун ки іноземних фінансово-кредитних установ, вкладаються в легальний госпо дарський обіг зарубіжних країн, інвестуючи їх економшу. Приховування ва лютної виручки є кримінальне караною формою втечі капіталів — негатив ного явища, притаманного в першу чергу для країн, котрі зазнають значних труднощів у своєму соціально-економічному розвитку. Чинниками, які зу мовлюють як легальні, так і нелегальні прояви відпливу капіталовкладень з конкретної країни за кордон, звичайно визнаються: несприятливий інвес тиційний клімат, високий бюджетний дефіцит, політична нестабільність, за конодавча лихоманка, слабкість національної валюти та очікування її де вальвації, прагнення приховати кримінальне походження прибутків, бажан ня уникнути посягань на власність з боку злочинних структур, сильний по датковий тягар. Зарубіжні фахівці відзначають, що країни, в яких встанов лені високі податки, змушують підприємців акумулювати гроші в країнах низького оподаткування і звідти вести свої комерційні справи4.

Згідно з підрахунками спеціалістів, загальний обсяг коштів, неле гально вивезених з України протягом 1991-1998 pp., на 1 липня 1998 р. перевищував зовнішній борг України і становив 15-20 млрд доларів СІЛА5. Україна стала найбільшим у Європі експортером тіньових капіталів, віддаючи пріоритет у цьому питанні лише РФ. Із Росії, за оцінками фахівців, лише на протязі 1988-1995 pp. було вивезено 285 млрд доларів. І це при тому, що сумарний борг Росії перед західни ми кредитними організаціями на сьогодні складає приблизно 150 млрд доларів6. Станом на 1 січня 2002 р. дебіторська заборгованість 3 485 ук раїнських суб'єктів господарювання за зовнішньоекономічними опе раціями склала 871,5 млн доларів СІЛА7.

За умов розбіжності між інтересами індивідуального інвестора та інтересами національного розвитку країни у вітчизняного законодавця, на мою думку, були вагомі підстави для криміналізації приховування

1    Борисов С.М. Обязательная продажа экспортной выручки — 75 или 100 процентов? // День 
ги и кредит. — 2000. — № 6. — С. 36

2    Платонова И.В. Валютное регулирование в современной мировой экономике. — М., 1999. —
С. 124

3    Струкова А.А. Уголовно-правовая характеристика невозвращения из-за границы средств в
иностранной валюте: Автореф. ... канд. юр ид. наук. — СПб, 2001. — С. 3

4    Файерабенд И. Тайники для миллионов. Пер. с нем. — М.: Прогресс, 1989. — С. 38

5    Урядовий кур'єр. — 23 липня 1998 p.

6    Что имеем — не храним. Российский капитал исчезает за границей // Налоговая полиция. —
2000. — № 20

7    Вісник податкової служби України. — 2002. — № 16. — С. 43

290

валютної виручки. Доповнивши Законом України від 28 січня 1993 р. попередній Кримінальний кодекс статтею 80-1, Верховна Рада України поставила поза законом відплив капіталів як своєрідний і масовий засіб захисту особами своєї власності.

Появі вказаної законодавчої новели сприяла лібералізація у зовнішньоекономічній сфері, внаслідок якої права учасників зовнішньо економічних відносин отримали всі без винятку суб'єкти підприємниць кої діяльності, у тому числі фізичні особи, а також міжнародні об'єднан ня, неприбуткові організації, об'єднання фізичних і юридичних осіб, державні органи та органи місцевої влади. Скасування державної моно полії на зовнішню торгівлю без одночасного створення ефективного ме ханізму контролю за поверненням в Україну валютних коштів та імпортних товарів, збільшення експорту високоліквідної продукції (ме талу, вугілля, хімічної сировини, електроенергії, нафтопродуктів тощо) наших підприємств призвело до осідання за кордоном значних валютних коштів, належних українським господарюючим суб'єктам.

З огляду на зазначене вище, навряд чи коректно, як це роблять деякі автори, характеризувати ст. 207 КК як яскравий приклад пережитку адміністративно-командної системи радянського управління1.

Водночас, оцінюючи перспективи кримінально-правової протидії при ховуванню виручки в іноземній валюті як формі нелегальної відплив капіталів, не варто переоцінювати значення кримінального закону. Нор малізація ситуації в сфері оподаткування, загальне поліпшення інвес тиційного клімату, стабільність законодавства і подальший рух шляхом ринкових реформ дозволить з часом інтегрувати вітчизняну економіку у світове господарство і стимулювати такі цивілізовані форми капіталов кладень за кордон як експортні кредити та легальні прямі інвестиції. В Україні мають бути створені умови, за яких приховане вивезення капіталів за кордон, втратить для резидентів економічне значення, а от же відпаде потреба в кримінально-правових засобах впливу на учасників зовнішньоекономічної діяльності.

Проблемою боротьби з відпливом капіталів переймаються не лише Україна та її сусіди по СНД із ближнього зарубіжжя. Цікавим і повчаль ним є кримінально-правовий досвід КНР — країни, з якої нелегальне "витікання" іноземної валюти за кордон досягло значних масштабів, що з урахуванням азіатської валютно-фінансової кризи 1998 р. суттєво ско ротило валютні резерви і могло викликати девальвацію юаня. Як повідо мляло агентство Сіньхуа 8 листопада 1998 p., 958 китайських підприємств визнали, що вони здійснюють незаконні операції з інозем ною валютою. Лише в 1998 р. правоохоронні органи КНР порушили 230 кримінальних справ на суму понад 4 млрд доларів США2.

29 грудня 1998 р. на засіданні Постійного комітету Всекитайських зборів народних представників було прийнято Постанову "Про покарання за придбання обманним шляхом, відпливу за кордон і незаконну торгівлю

1    Сломчинская С., Бронза А. Новый Уголовный кодекс о преступлениях в сфере внешнеэконо 
мической деятельности // Бизнес. Бухгалтерия. — 15 ноября 2001 г. — № 46/2

2    Ахметшин Х.М., Ахметшин Н.Х., Пастухов А.А. Современное уголовное законодательство
КНР. — М.: ИД "Муравей", 2000. — С. 108-109

ю*   291

іноземною валютою", згідно з якою викладено у новій редакції ст. 190 КК. Встановлено, що самовільне розміщення іноземної валюти за кордоном або незаконне переведення валюти з країни за кордон з порушенням дер жавних приписів, вчинене компаніями, підприємствами та організаціями на значну суму, тягне за собою накладення на організацію штрафу у розмірі від 5 до ЗО % суми втраченої державою валюти. Фізичні особи, котрі керували підприємством або безпосередньо здійснювали операції, караються позбавленням волі на строк до п'яти років або арештом. Пока рання посилюється, якщо діяння вчинюється у великому розмірі або за наявності інших обтяжуючих обставин. Законодавець спеціально акцен тує увагу на тому, що змова працівників митниці, контролюючих органів, фінансових установ та інших організацій, які займаються зовнішньотор говельною діяльністю, з особами, що вчинили придбання шляхом обману або відплив за кордон іноземної валюти, якщо ця змова стосується питань надання відповідних документів і продажу валюти, має розглядатись як співучасть і тягнути посилену кримінальну відповідальність.

Основним безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 207 КК України, вважаю встановлений порядок здійснення зовнішньоекономічної діяльності в частині проведення міжнародних валютних розрахунків, по кликаний забезпечувати надходження валютних коштів і формування ва лютних резервів держави. Додатковим об'єктом виступає закріплений за конодавством порядок формування доходної частини бюджету за рахунок збирання податків, зборів, інших обов'язкових платежів.

Предметом злочину у ст. 207 КК названо: 1) виручку в іноземній ва люті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг); 2) товари та інші матеріальні цінності, отримані від цієї виручки.

Валютна виручка суб'єктів господарської діяльності підлягає обов'яз ковому і повному зарахуванню на спеціальні рахунки, що відкривають ся і ведуться для клієнтів в комерційних банках України, що мають ліцензію НБУ, і тільки на ті рахунки, які зазначені в контрактах з іно земними партнерами.

Під іноземною валютою розуміється як власне іноземна валюта у готівковій чи безготівковій формі, так і банківські метали, платіжні до кументи та інші цінні папери, виражені в іноземній валюті або банківських металах.

Згідно з чинним законодавством України обов'язковому продажу через уповноважені банки і фінансові установи на міжбанківському валютному ринку підлягають кошти в іноземній валюті лише першої групи Класифіка тора іноземних валют НБУ, затвердженого постановою Правління НБУ від 4 лютого 1998 р. № 34 (у редакції постанови від 2 жовтня 2002 р. № 378). Видається, однак, що для кваліфікації за ст. 207 КК не має значення те, до якої саме групи Класифікатора іноземних валют належить валюта, в якій отримана виручка за експортовані товари (роботи, послуги).

Під експортом словники розуміють вивезення за межі країни (за кор дон) товарів, капіталів, цінних паперів1. Однак інколи експорт визна чається не лише як продаж іноземному контрагенту товару з вивезенням

1 Словник іншомовних слів / За ред. О.С. Мельничука. —К., 1974. — С. 238; Ожегов С.И. Сло варь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. — М., 1986. — С. 786

292

його за кордон, але й як продаж товарів і послуг іноземним особам, фірмам і організаціям без вивезення їх за кордон1. Український законо давець поділяє друге з наведених вище тлумачень експорту.

Відповідно до ст. 1 Закону від 16 квітня 1991 р. із змінами "Про зовнішньоекономічну діяльність" експорт — це продаж товарів (робіт, послуг) українськими суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності іно земним суб'єктам господарської діяльності з вивезенням або без вивезен ня цих товарів через митний кордон України.

З огляду на те, що у ст. 207 КК йдеться про приховування виручки в іно земній валюті, одержаної саме від продажу експортованих товарів, робіт або послуг, предметом даного злочину, за загальним правилом, не визнаються: 1) дохід в іноземній валюті, одержаний від продажу на території України то варів, робіт, послуг, навіть якщо кошти перераховані резидентові України на його закордонний валютний рахунок; 2) іноземна валюта, одержана внаслідок конвертації виручки у національній валюті України, отриманої від продажу товарів, за надання послуг або виконання робіт в Україні.

Правила використання готівкової іноземної валюти на території Ук раїни, затверджені постановою Правління НБУ від 26 березня 1998 р. № 119 із змінами, встановлюють порядок і випадки використання в Ук раїні готівкової іноземної валюти як засобу платежу. Скажімо, на тери торіях вокзалів, аеропортів і портів зазначена валюта може використову ватись у разі реалізації нерезидентам суб'єктами підприємницької діяль ності паливно-мастильних матеріалів, продуктів харчування, медика ментів та у разі надання нерезидентам послуг з обслуговування іноземних транспортних засобів (літаків, суден, поромів, потягів), їх пасажирів і членів екіпажу. При цьому потрібно мати на увазі те, що предметом зло чину, передбаченого ст. 207 КК, є не будь-яка виручка в іноземній валюті, а лише виручка від реалізації експортованих товарів (робіт, послуг). Ска зане, щоправда, не означає, що "виручка в іноземній валюті може бути предметом цього злочину тільки тоді, коли вона знаходиться за кордо ном"2, що валютна виручка, отримана за реалізацію товарів, надання по слуг або виконання робіт на території України з оплатою в іноземній ва люті, нібито в жодному разі не може бути предметом розглядуваного зло чину, а її приховування має тягнути відповідальність не за ст. 207, а ли ше за ст. 212 КК (за наявності до цього підстав).

Вважаю, що виручку в іноземній валюті за продаж товарів (робіт, по 
слуг) в межах території України потрібно розглядати як предмет злочи 
ну, передбаченого ст. 207 КК (в частині приховування валютної вируч 
ки), — але лише у тому разі, коли невивезений через митний кордон то 
вар (послуга, робота) був проданий резидентом України іноземному
суб'єкту господарської діяльності, тобто експортований з точки зору
зовнішньоекономічного законодавства. Видається, що протилежний
підхід, який таку можливість заперечує, означає обмежувальне тлума 
чення кримінального закону, ігнорує тісний зв'язок останнього із поло-
женнями зовнішньоекономічного законодавства.           

1    Основы внешнеэкономических знаний: Словарь-справочник / С.И. Долгов, В.В. Васильєв,
С.П. Гончаров и др. — М.: Высш. шк., 1990. — С. 411

2    Кримінальне право України. Особлива частина: Підручник / За ред. M.I.Баженова, В.В.Ста-
шиса, В.Я.Тація. — К.: Юрінком Інтер, X.: Право, 2001. — С. 162

293

З погляду розуміння сутності експорту треба мати на увазі те, що іно земними суб'єктами господарської діяльності визнаються суб'єкти гос подарської діяльності, які мають постійне місцезнаходження або постійне місце проживання за межами України, створені та (або) діють відповідно до законодавства іноземної держави, зокрема юридичні осо би, суб'єкти господарської діяльності, що не мають статусу юридичної особи, об'єднання суб'єктів господарської діяльності, іноземні громадя ни та особи без громадянства, які провадять господарську діяльність, а також громадяни України, що мають постійне місце проживання за ме жами України і провадять господарську діяльність. Про це йдеться у п. 1 Порядку здійснення іноземними суб'єктами господарської діяль ності операцій з продукцією українського походження на території Ук раїни без вивезення її з митної території України, затвердженого поста новою КМУ від ЗО липня 19996 р. № 853.

Від виручки в іноземній валюті — предмета злочину, що розгля дається, необхідно відрізняти більш широке поняття, котре вживається у фінансовому праві, — надходження в іноземній валюті.

Не можуть розглядатись як виручка в іноземній валюті валютні ко шти, які надходять резидентам у вигляді оплати випущених ними акцій чи облігацій, як кредитні ресурси, внесок іноземного інвестора до ста тутного фонду спільного підприємства або як внесок у здійснювану спільну діяльність, а також та іноземна валюта, котра одержана як да рунок, спадщина, благодійна допомога.

На підставі індивідуальних ліцензій НБУ і Мінекономіки України ре зиденти України можуть здійснювати валютні і майнові інвестиції за межі України шляхом: 1) участі у підприємствах, що створюються спільно з іноземними юридичними і фізичними особами; 2) придбання частки у діючих іноземних підприємствах або придбання у власність діючих іноземних підприємств повністю; 3) створення за кордоном підприємств, що повністю належать українським інвесторам, а також відкриття за кордоном філій та інших відокремлених підрозділів; 4) придбання нерухомого і рухомого майна, інших майнових прав, а та кож будь-яких прав інтелектуальної власності; 5) придбання акцій, облігацій, інших цінних паперів іноземних держав, фірм, банків тощо; 6) в інших формах, які прямо не заборонені чинним законодавством Ук раїни та країни інвестицій.

Положення про порядок видачі індивідуальних ліцензій на здійснен ня резидентами майнових інвестицій за межами України затверджено постановою КМУ від 19 лютого 1996 р. № 229 із змінами, а Інструкцію про порядок видачі індивідуальних ліцензій на здійснення інвестицій за кордон — постановою Правління НБУ від 16 березня 1999 р. № 122 із змінами. Наказом Міністерства економіки від 7 листопада 2000 р. № 240 затверджено Порядок прийняття і розгляду Мінекономіки доку ментів для отримання індивідуальних ліцензій на здійснення резидента ми майнових інвестицій за межами України.

За інформацією В.Б.Петльованого, 9 січня 2001 р. прокуратурою Жи томирської області було порушено кримінальну справу № 70331 за озна ками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 165, ч. З ст. 166 і ч. 2 ст. 172 КК

294

I960 p., відносно генерального директора ВАТ "Віброеепаратор" П. і го ловного бухгалтера цього підприємства М. Вказані службові особи на протязі 1998-1999 pp., порушуючи зовнішньоекономічне законодавство і не маючи відповідного дозволу на інвестування в економіку іноземної держави, під виглядом участі у конкурсі виробників хлібопродуктів у м. Джизак (Узбекистан) реалізували ряд угод і передали за межі митної території України до статутного фонду спільного україно-узбецького підприємства "УДОН" обладнання та послуги по його встановленню на загальну суму 152 200 доларів США1.

Доходи і дивіденди в іноземній валюті, одержані в результаті здійснен ня інвестиційної діяльності за межами України, не є виручкою резидентів в іноземній валюті. Тому умисне невиконання обов'язку зарахувати такі надходження в іноземній валюті на валютні рахунки в уповноважених банках України (даний обов'язок покладається на резидентів після спла ти ними податків і зборів, передбачених законодавством іноземної держа ви) не містить ознак аналізованого складу злочину. Висновок про неохоп-лення іноземної валюти, яка надходить у вигляді дивідендів, поняттям виручки в іноземній валюті ґрунтується на положеннях законів "Про опе рації з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах" та "Про оподаткування прибутку підприємств", які пов'язують отримання виручки в іноземній валюті саме з продажем товарів, робіт, послуг, гото вої продукції. У пропозиціях щодо коментарю до ст. 207 КК, люб'язно надісланих редакційній колегії журналу "Підприємництво, господарство і право" заступником начальника Юридичного управління Першого Ук раїнського Міжнародного банку (м. Донецьк) О.Северином, пропонується таке визначення поняття "виручка в іноземній валюті". Це — грошові ко шти в іноземній валюті, право на отримання яких від нерезидента має ре зидент відповідно до договору про експорт товарів (робіт, послуг).

Оскільки використане у ст. 207 КК поняття виручки в іноземній ва люті однозначно передбачає грошову форму цієї виручки, навряд чи мож на погодитись з думкою про те, що "у разі здійснення зовнішньоеко номічних операцій, які не передбачають оплату в грошовій формі (бар тер, різноманітні взаєморозрахунки, операції з давальницькою сирови ною), валютною виручкою вважається еквівалентна вартість товарів, яку повинна отримати по вказаних угодах українська сторона"2.

Продаж майнових цінностей, інвестованих за межі України, виз 
нається експортом товарів, а тому виручка в іноземній валюті, отрима 
на в результаті такого продажу, підлягає зарахуванню на рахунки рези 
дентів в уповноважених банках у 90-денний термін з моменту підписан 
ня документа про купівлю-продаж цінностей (ст. 4 Указу Президента
України від 13 вересня 1995 р. "Про інвестування майнових цінностей
резидентам за межами України").  

1    Петльований В.Б. Боротьба зі злочинністю у сфері зовнішньоекономічної діяльності: пробле 
ми, перспективи їх вирішення // Економічні злочини: попередження і боротьба з ними. Міжвідо 
мчий науковий збірник. Том 25 / За ред. А.I.Комарової, М.О.Потебенька, В.П.Пустовойтенка та ін.
— К., 2001. — С. 404

2    Городиський О.М. Розслідування злочинів, пов'язаних з приховуванням валютних цінностей:
питання теорії і практики // Економічні злочини: попередження і боротьба з ними. Міжвідомчий
науковий збірник. Том 25 / За ред. А.І.Комарової, М.О.Потебенька, В.П.Пустовойтенка та ін. — К.,
2001. — С. 581

295

Умисне приховування будь-яким способом коштів в іноземній валюті, які не визнаються валютною виручкою, у тому числі їх неповернення з-за кордону в Україну, не утворює складу злочину, передбаченого ст. 207 КК. Наприклад, службова особа суб'єкта підприємницької діяль ності укладає фіктивний договір про нібито надання даному господарю ючому суб'єкту послуг консультаційного або інформаційного характеру з боку іноземного партнера або поставку імпортних товарів, що є підста вою для переказу на рахунок в зарубіжному банку валютних коштів. Ос танні таким чином приховуються українським підприємством, не буду чи при цьому його виручкою в іноземній валюті. Ситуація усклад нюється, якщо фірма — одержувач коштів зареєстрована в одній із зон пільгового оподаткування. Характерною ознакою таких фіктивних угод із зарубіжними контрагентами є незначний розмір або взагалі відсутність санкцій за невиконання договірних зобов'язань. А нема теріальний характер об'єктів такого роду договорів ускладнює належний контроль за переміщенням на їх підставі валютних коштів.

Аналізуючи ст. 80-1 попереднього КК, Ю.М.Сухов пише, що скупову вання валюти на міжбанківському ринку з наступним перерахуванням її за кордон за фіктивними імпортними контрактами не тягне криміна льної відповідальності за статтями про валютні порушення. На думку вченого, якщо такі дії вчинюються посадовою особою підприємства без згоди його власника, вони можуть бути підставою для застосування ста тей КК про відповідальність за злочини проти власності чи посадові зло чини (ст.ст. 84, 86-1, 166, 172 КК 1960 р.). У тому разі, коли керівник підприємства є одночасно його єдиним власником або коли перерахуван ня валюти здійснюється приватним підприємцем, ознаки злочинів про ти власності відсутні, оскільки у такий спосіб особа фактично розпоря джається своєю приватною власністю. Робиться висновок про те, що пе рерахування валютних коштів у подібних випадках є законним "за фор мою", але незаконним "по суті"1. Як зазначалось вище, з моменту на брання чинності новим КК ситуація з кримінально-правовою оцінкою перерахування іноземної валюти за кордон на підставі фіктивних імпортних контрактів на краще, на жаль, не змінилась.

Під час перевірки дотримання зовнішньоекономічного законодавства прокуратурою Індустріального району м. Дніпропетровська встановлено, що ТзОВ "Мабетекс" уклало із ЗАТ "Стіл Трейд" (Росія) контракт про купівлю обгорточного паперу в кількості 240 тонн за ціною 450 доларів СІЛА за одну тонну. Виконуючи угоду, ТзОВ "Мабетекс" перерахувало на рахунок постачальника 8073 долари США, однак у встановлений за коном строк російське підприємство продукцію, зазначену в угоді, в Ук раїну не поставило. Не дивлячись на це, службові особи ТзОВ "Мабе текс" на протязі 2000-2001 pp. дієвих заходів щодо повернення валют них коштів не вживали, у зв'язку з чим прокуратура району 20 вересня 2001 р. порушила кримінальну справу за ознаками службової недба лості, що спричинила тяжкі наслідки (ч.2 ст. 367 КК).

1 Сухов Ю.М. Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів: проблеми відмежування від суміжних злочинів та кваліфікації за сукупністю: Дис. ... канд. юрид. наук. — Київ, 2000. — С. 157

296

Якщо службові особи підприємства-резидента уклали фіктивний імпортний контракт і на його підставі перерахували за межі України іноземну валюту, вчинене через відсутність предмета злочину не можна кваліфікувати за ст. 207 КК, але за наявності до цього підстав мають за стосовуватись, зокрема, ст. 364 КК ("Зловживання владою або службо вим становищем") і ст. 366 КК ("Службове підроблення").

Крім виставлення завищених рахунків або рахунків за нездійснені фактично операції, існують і інші, більш досконалі механізми пе реміщення капіталів до країн із сприятливим податковим кліматом, на приклад, трансфертне ціноутворення1.

На думку В.П. Богуна, заходом, який унеможливить вивезення з дер жави валютних коштів під фіктивні (вигадані або удавані) контракти, мог ло б стати законодавче запровадження в Україні процедури ідентифікації суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності2.

Розглянемо більш детально, яким чином вирішується питання про предмет аналізованого злочину у правозастосовчій практиці.

У вересні 1996 р. ПП "Січ" перерахувало на рахунок СП "Литтранс-сервіс" (Литва) в рахунок оплати за транспортно-експедиторські послуги на території Росії 28 тис. доларів СІЛА. Як випливає з вантажних митних декларацій, перевезення паливно-мастильних матеріалів спільним підприємством здійснювалось, але на меншу суму порівняно з перерахо ваною. Заборгованість СП перед ПП склала більше 13 тис. доларів США. Енергодарським міжрайонним відділом податкової міліції у порушенні кримінальної справи за ст. 80-1 КК 1960 р. щодо директора ПП "Січ" бу ло відмовлено на підставі п. 4 ст. 6 КПК (внаслідок акту амністії).

На мою думку, у даній ситуації підлягав застосуванню п. 2 ст. 6 КПК (відсутність у діянні складу злочину), оскільки перераховані у Литву до лари СІЛА не можна було визнати саме валютною виручкою ПП "Січ", як цього вимагала диспозиція ст.80-1 попереднього КК.

Ототожнюються поняття "валютні кошти" і "валютна виручка" у поста нові про відмову в порушенні кримінальної справи за ст. 80-1 КК 1960 p., винесеній відділом податкової міліції ДШ у Жовтневому районі м. Маріупо ля щодо службових осіб ТзОВ "Азовімпекс". Дане підприємство перераху вало на адресу ЗАТ "Спецсталькомплект" (м. Москва) 263 963 російських рублі як попередню оплату за вироби з нержавіючої сталі, але товар за цим імпортним договором не отримало в силу неплатоспроможності партнера. У постанові про відмову в порушенні кримінальної справи на підставі п. 2 ст. 6 КПК зазначається, що ТзОВ "Азовімпекс" зараз вирішує питання про стягнення у судовому порядку з боржника перерахованих йому валютних коштів і в разі їх повернення валютна виручка буде відображена у податко вому і бухгалтерському обліку підприємства, а також буде зарахована на ва лютний рахунок в уповноваженому банку.

Погоджуючись з висновком податкових міліціонерів про відсутність у наведеній вище ситуації складу злочину, передбаченого ст. 80-1 поперед-нього КК, зауважу, що у даному разі відсутня не тільки об'єктивна і

1    Шило Л. Проблеми відпливу капіталу та податковий аудит міжнародних компаній // Вісник
податкової служби України. — 2000. — № 2. — С. 21-22

2    Богун В.П. Правове регулювання розрахунків в іноземній валюті у зовнішньоекономічних
відносинах: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Донецьк, 2001. — С. 10

297

суб'єктивна сторона цього злочину, а передусім його предмет. Кошти в іноземній валюті, які як попередня оплата за імпортний товар надійшли російському підприємству, — це не виручка в іноземній валюті ук раїнського підприємства-резидента.

Подібна неточність допущена у постанові про відмову в порушенні кримінальної справи за ст. 80-1 КК 1960 p., винесеній відділом податко вої міліції ДПІ у Подільському районі м. Києва щодо директора ТзОВ "Бе-та-Інженерінг" С. Це підприємство, уклавши з фірмою "NM Handel + Consulting" (Німеччина) договір на придбання будівельних матеріалів на суму близько 13,5 тис. німецьких марок, фактично у встановлений зако нодавством строк отримало товарів лише на суму 5622 німецькі марки. У процесуальному документі кошти, які були заборгованістю німецької фірми перед ТзОВ і які врешті-решт надійшли на рахунок підприємства-резидента, необґрунтовано названі його валютною виручкою.

У постанові про відмову в порушенні кримінальної справи за ст. 80-1 КК 1960 p., винесеній у січні 2001 р. відділом податкової міліції ДПІ у м. За поріжжі, помилково названі валютною виручкою ЗАТ СП "АвтоЗАЗ—ДЕУ" кошти, які це підприємство на підставі імпортних контрактів перерахувало нерезидентам як попередню оплату за постачання продукції. Ні товар, який мав надійти, проте не надійшов, ні валютні кошти, які боржники повинні були повернути резидентові, не є його валютною виручкою, як цього вима гала ст. 80-1 попереднього КК (а зараз вимагає ст. 207 нового КК), а тому я згоден з висновком про відсутність у діях службових осіб "АвтоЗАЗ—ДЕУ** складу злочину, що розглядається. Цим же правоохоронним органом відмов лено у порушені кримінальної справи за ст. 207 КК щодо службових осіб ВАТ "Запорізька кондитерська фабрика". Дане підприємство, перерахував ши одній з фірм у ФРН 7994 німецькі марки як попередню оплату за зап частини для какао-кондитерських машин, своєчасно імпортний товар не отримало. Погоджуючись з тим, що у поведінці службових осіб підприємства-резидента відсутній аналізований склад злочину, зазначу, що вирішальну роль у формулюванні такого висновку відіграє не "відсутність умислу на неповернення валюти з-за кордону", як про це го вориться у постанові про відмову в порушенні кримінальної справи, а на самперед відсутність належного предмета посягання: у ст. 207 КК фігу рує не будь-яка валюта, а саме валютна виручка, отримана від реалізації на експорт товарів, робіт, послуг.

Вважаю, що ст. 207 КК має бути вдосконалена шляхом доповнення її окремою вказівкою на перерахування за межі України коштів в іно земній валюті без наміру отримати оплачені у такий спосіб товари, по слуги або роботи. Саме така пропозиція містилась у проекті Закону "Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального ко дексів України", внесеному КМУ з метою встановлення кримінальної відповідальності за легалізацію майна, здобутого незаконним шляхом, і відхиленому Верховною Радою України у квітні 2001 р. Кваліфікація зазначених дій службових осіб підприємств-резидентів за статтями КК про відповідальність за злочини у сфері службової діяльності хоч в принципі і можлива, проте не враховує специфіку вчинюваних пору шень валютного законодавства у сфері ЗЕД. До того ж подібний варіант

298

кваліфікації не дозволяє охопити кримінально-правовою репресією зло вживання приватних підприємців, які є повноцінними учасниками ЗЕД.

В плані уточнення предмета злочину і можливого часткового запози чення зарубіжного законодавчого досвіду звертає на себе увагу форму лювання ст. 193 КК РФ. В ній йдеться про неповернення з-за кордону керівником організації коштів в іноземній валюті у великому розмірі (сума у 10 тис. разів перевищує мінімальну зарплату) за умови, що ці кошти відповідно до законодавства підлягають обов'язковому перераху ванню на рахунок в уповноваженому банку РФ.

Зрозуміло, що вжите російським законодавцем поняття "кошти в іно земній валюті" є більш широким порівняно з терміном "виручка в іно земній валюті", використаним у ст, 207 КК України, але й воно не охоп лює товарні форми зловживань на зовнішньоекономічному ринку. Тому ненадходження товару за імпортним контрактом і неповернення здійсне ного у зв'язку з цим авансового платежу в російській юридичній літера турі пропонується розглядати з урахуванням всіх обставин справи як шахрайство (ст. 159 КК) або як заподіяння майнової шкоди шляхом об ману чи зловживання довірою (ст. 165 КК РФ). Не погоджується з та ким підходом Ю.П.Гармаєв, який вбачає склад злочину, передбачений ст. 193 КК РФ, в діях того керівника організації, який перераховує по передню оплату за фіктивним імпортним контрактом, маючи на меті "перекачати" у такий спосіб валюту за кордон1. Деякими криміналіста ми ставиться питання про розширення диспозиції ст. 193 КК РФ за ра хунок вказівки на незаконне переказування грошей за кордон2.

Науковці Академії Державної податкової служби України, обґрунтував ши розширення предмета злочину, що розглядається, на етапі роботи над проектом КК пропонували викласти диспозицію норми про відповідальність за приховування валютних коштів у такій редакції: "При ховування валютної виручки чи інших валютних коштів за межами Ук раїни шляхом порушення встановленого порядку здійснення експортно-імпортних розрахункових, кредитних, інвестиційних чи інших операцій в іноземній валюті, у тому числі її незаконний переказ, пересилання чи ви везення, а також несвоєчасне надання, приховування чи перекручення встановленої звітності про валютні кошти за кордоном..."3. Наведене фор мулювання, будучи результатом серйозних досліджень, є більш вдалим і досконалим порівняно з диспозицією ст. 207 КК 2001 p., однак і воно, оче видно, не охоплюватиме ті варіанти зловживань у сфері зовнішньоеко номічної діяльності, які не опосередковуються грошовим елементом.

Під товаром з точки зору відповідальності за ст. 207 КК України потрібно розуміти будь-яку продукцію, послуги, роботи, права інтелекту альної власності та інші немайнові права, призначені для продажу (оп-латної передачі). Саме таке широке розуміння товару наводиться у ст. 1 Закону "Про зовнішньоекономічну діяльність". До інших матеріальних

1    Гармаев Ю.П. Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте. — М.: Юрлитин-
форм, 2001. — С. 28-29

2    Диканова Т.А. Актуальные проблемы борьбы с таможенными преступлениями: Автореф. дис.
... д-ра юрид. наук. — М., 2000. — С. 16-17

3    Білоус В.Т., Попович В.М., Попович М.В. Організаційно-правове забезпечення боротьби з
відмиванням доходів незаконного походження. — К.: Академія ДПС України, 2001. — С. 119

299

цінностей можна віднести, наприклад, сировину, компоненти, напівфаб рикати, комплектуючі вироби, енергоносії, корисні копалини.

Аналіз диспозиції ст. 207 КК дозволяє дійти висновку, що законодавець розглядає товари та інші матеріальні цінності як предмет даного злочину ли ше за умови, що вони придбані за рахунок раніше отриманої виручки в іно земній валюті. Фактично йдеться про таку форму зустрічної торгівлі, яка у сфері зовнішньоекономічної діяльності дістала назву зустрічної закупівлі і яка не пов'язана з попереднім зарахуванням валютної виручки на рахунок резидента в уповноваженому банку. У даному разі продавець-експортер, крім укладання з іноземним покупцем договору купівлі-продажу, зобов'язується закупити певну кількість товарів, які виробляються у країні покупця.

Таким чином, незважаючи на деяке розширення (порівняно зі ст. 80-1 по переднього КК) предмета аналізованого злочину, механізм кримінально-пра-вового реагування, який покликаний захищати інтереси держави в плані за лучення в економіку України валютних ресурсів її резидентів, не позбавле ний суттєвих недоліків. Диспозицією ст. 207 КК продовжують не охоплюва тись, зокрема, наступні діяння — варіанти тіньового експорту капіталу: 1) вивезення валютних і майнових цінностей за межі України під виглядом інвестування, яке нібито виявилось збитковим і неефективним; 2) умисне не повернення в Україну товарів, вивезених на тимчасове зберігання і перероб ку за кордон в якості давальницької сировини, а так само неповернення в Україну готової виробленої продукції; 3) невжиття у разі ненадходження імпортного товару заходів, спрямованих на повернення валютних коштів, перерахованих іноземному партнерові, який виявився "непорядним"; 4) за вищення вартості товарів, які імпортуються в Україну; 5) внесення страхо вого депозиту в іноземний банк з формальним наміром отримати кредит та наступна фактична відмова від кредиту; 6) маніпуляції з цінами під час здійснення бартерних операцій з подальшим залишенням за кордоном ва лютних коштів — результату нееквівалентного обміну; 7) тривалий розрив у часі виконання експортної та імпортної частини бартерного контракту.

Операції у зовнішньоекономічній сфері з вивезення давальницької си ровини для її переробки (обробки, збагачення чи використання) не нале жать до операцій з продажу товарів і не є експортними. У зв'язку з цим можливі зловживання під час їх здійснення, як вказувалось вище, дис позицією ст. 207 КК не охоплюються. Давальницька сировина — це си ровина, матеріали, напівфабрикати, комплектуючі вироби, енергоносії, які ввезені на митну територію України або вивезені за її межі ук раїнським замовником для використання у виробленні готової продукції (ст. 1 Закону від 4 жовтня 2001 р. "Про операції з давальницькою сиро виною у зовнішньоекономічних відносинах").

Готова продукція може бути повернена у країну замовника, тобто суб'єкта господарської діяльності, який надає давальницьку сировину для виготов лення готової продукції, або реалізована замовником чи за його дорученням виконавцем у країні виконавця або в іншій країні. Якщо в Україну умисно не повертається виручка в іноземній валюті від реалізації за кордоном гото вої продукції, виготовленої з давальницької сировини замовника-резидента, вчинене містить ознаки складу злочину, що розглядається. У п. 1 Положен ня про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затвердженого

300

наказом Мінекономіки від 6 вересня 2001 p. № 201, зазначається, що в до говорі про переробку давальницької сировини, крім всіх інших моментів, має вказуватись її заставна вартість, ціна і загальна вартість готової про дукції, вартість переробки. Вважається, що дана норма (яка, до речі, є нове лою) покликана сприяти здійсненню контролю за поверненням в Україну ви ручки в іноземній валюті, отриманої внаслідок реалізації товарів, одержаних з давальницької сировини. Наказом Держмитслужби від 3 вересня 2002 р. № 479 затверджено Порядок взаємодії митниць при здійсненні контролю за вивезенням за межі митної території України давальницької сировини та го тової продукції, виготовленої з давальницької сировини.

За ст. 207 КК потрібно кваліфікувати ухилення від повернення в Ук раїну виручки в іноземній валюті, отриманої від реалізації сировини, яка під виглядом давальницької вивезена за межі території України без оформлення при цьому експортного контракту.

В юридичній літературі висловлено думку про те, що під матеріаль ними цінностями, отриманими від валютної виручки, як предметом зло чину, передбаченого ст. 207 КК, слід розуміти "товари, якими частково оплачуються експортні поставки за товарообмінними (бартерними) опе раціями у галузі зовнішньоекономічної діяльності". Стверджується та кож, що за цією статтею КК до відповідальності мають притягуватись службові особи підприємств, установ і організацій і особи, котрі здійснюють господарську діяльність без створення юридичної особи, які не лише одержують експортну виручку в іноземній валюті, але й імпор тують товари за експортними бартерними договорами1.

Видається, однак, що у разі здійснення зовнішньоекономічних опе рацій, які не передбачають оплату у грошовій формі (наприклад, бартер, зворотна закупівля), немає підстав визнавати предметом аналізованого злочину ті товари або інші матеріальні цінності, які повинна була отри мати згідно з даним сплатним контрактом українська сторона. Річ у тім, що у подібних ситуаціях для збалансування експортно-імпортних опе рацій за вартістю з самого початку не використовується грошовий еле мент, який згодом набуває товарно-матеріальної форми, а це, на мою думку, виключає кваліфікацію за ст. 207 КК.

Закріплюючи визначення бартерної (товарообмінної) операції у сфері ЗЕД, законодавець прямо встановлює, що така угода не опосередко вується рухом грошових коштів у готівковій або безготівковій формі (ст. 1 Закону від 23 грудня 1998 р. "Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності"). Про те, що під час проведення бартерних операцій повністю виключаються розрахунки грошовими коштами, говориться і у ст. 1 Закону "Про опо даткування прибутку підприємств", згідно з якою бартер як господарсь ка операція не передбачає зарахування грошових коштів на рахунок продавця для компенсації вартості товарів (робіт, послуг).

Взагалі формулювання аналізованої кримінально-правової норми далеке від досконалості, її буквальне тлумачення наводить на думку про те, що в

1 Андрушко П.П. Коментар до статті 207 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник України. — 29 грудня 2001 р. — 4 січня 2002 р. — № 52; Науково-практичний коментар Криміна льного кодексу України / Під загальною ред. Потебенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Форум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — С. 295

ЗОЇ

ній ідеться про приховування товарів та інших матеріальних цінностей, які не обов'язково отримані саме за експортну виручку. Однак з урахуванням назви ст. 207 КК і суті описаного у ній злочинного діяння треба дійти вис новку про те, що законодавець мав на увазі приховування не будь-яких то варів і матеріальних цінностей, а лише отриманих за виручку в іноземній валюті. До речі, П.П.Андрушко до предмета злочину, крім виручки в іно земній валюті, одержаної від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг), відносить "будь-які матеріальні цінності, отримані від одержаної виручки в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг)"1. Тобто науковець, як і автор цих рядків, пов'язує предмет злочину, що розгля дається, виключно з валютною виручкою та похідними від цієї виручки.

Отже, у ст. 207 КК мова, очевидно, повинна була йти про приховування будь-яким способом не "такої", а "таких виручки, товарів або інших ма теріальних цінностей". Вирішуючи питання про вдосконалення КК, на мій погляд, потрібно виходити з того, що чинне законодавство встановлює подібні вимоги (в плані повернення матеріальних цінностей з-за кордону) до зовнішньоекономічних операцій в грошовій і товарній формах. У зв'язку з цим ст. 207 КК вважаю за доцільне доповнити окремою вказівкою на умис не ухилення від повернення з-за кордону товарів та інших матеріальних цінностей, які згідно із законодавством підлягають надходженню в Україну. Іншим варіантом вдосконалення КК, покликаним охопити зловживання у сфері ЗЕД, які не опосередковані рухом грошових коштів, могло б стати до повнення ст. 207 КК наступним формулюванням: "ухилення... від повернен ня в Україну у передбачені законом строки товарів та інших матеріальних цінностей, одержаних від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг)".

З об'єктивної сторони вчинення розглядуваного злочину можливе у двох формах: 1) умисне ухилення від повернення в Україну у передба чені законом строки виручки в іноземній валюті або матеріальних цінно стей, отриманих від цієї виручки; 2) умисне приховування будь-яким способом виручки, товарів або інших матеріальних цінностей.

Винний може діяти активно (наприклад, придбавати за рахунок прихо ваної валютної виручки нерухомість за кордоном) або пасивно (скажімо, не вживати за наявності до цього можливостей заходів, звичних для практи ки ділового обороту і спрямованих на повернення в Україну валютних коштів, які є оплатою експортованої за кордон продукції).

Для інкримінування особі даного складу злочину необхідно встанови ти: 1) наявність виручки в іноземній валюті; 2) факт отримання резиден том такої виручки; 3) факт незарахування її на рахунки в уповноваже них банках; 4) умисел особи, спрямований на неповернення або прихо вування виручки в іноземній валюті; 5) відсутність дозволу НБУ на не зарахування валютної виручки у визначений законодавством строк.

Відповідальність за ст. 207 КК виключається у тому разі, коли виручка в іноземній валюті не одержується українським суб'єктом зовнішньоеко номічної діяльності у зв'язку із скрутним економічним становищем інозем ного контрагента, внаслідок невиконання останнім своїх договірних зо бов'язань або в результаті злочинних дій — шахрайського заволодіння май ном резидента. При цьому за порушення встановленого законодавством

1 Андрушко П. Вказана праця

302

терміну зарахування виручки в іноземній валюті фінансові санкції до рези дента застосовуються незалежно від причин, з яких цей термін пропущено. Наведу характерні приклади із правозастосовчої практики.

Перевіркою дотримання валютного законодавства ЗАТ "Донбасметал-комплект" встановлено, що заборгованість ряду російських підприємств перед ЗАТ була ліквідована з порушенням встановлених законодавством термінів розрахунків за експортно-імпортними операціями. Відділ подат кової міліції ДІЙ у Жовтневому районі м. Маріуполя дійшов висновку про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 80-1 КК 1960 р., у діях службових осіб ЗАТ. У постанові про відмову в порушенні кримінальної справи зазначається, що прострочена заборгованість виникла внаслідок нестабільної економічної ситуації в Росії. Дебіторська заборгованість повністю відображена у бухгалтерському обліку "Донбасметалкомплек-/ ту'*. Підприємство і надалі планує здійснювати фінансово-господарські операції зі своїми російськими партнерами і вживати у разі необхідності заходи для того, щоб вони своєчасно ліквідовували свої борги.

На підставі договору, укладеного з ТзОВ ВКФ "Стар", ТзОВ СП "Аван гард" поставило до м. Таганрога насоси і запчастини до них вартістю близь ко 186 тис. російських рублів, однак у встановлений строк валютну вируч ку за цим експортним контрактом не отримало. Керівник українського підприємства-постачальника С. надіслав своєму російському контрагенту чотири претензії, особисто їздив у відрядження до Таганрогу для вирішен ня питання про повернення валютної виручки. З огляду на це і враховую чи, що нестримана виручка в іноземній валюті знайшла відображення у декларації про валютні цінності, доходи та майно, які належать ТзОВ СП "Авангард" за межами України, Бердянський міжрайонний відділ податко вої міліції згідно з п. 2 ст. 6 КПК відмовив у порушенні кримінальної спра ви за ст. 80-1 КК 1960 р. щодо службових осіб цього підприємства.

ПП "Маркрона", яке займалось експортом сталі у Вірменію, своєчас но не отримало від свого контрагента — виробничої компанії "Сурмалу" в якості оплати за товар 35 619 доларів США. У постанові відділу подат кової міліції ДШ у Жовтневому районі м. Маріуполя про відмову в по рушенні кримінальної справи щодо директора і головного бухгалтера ПП "Маркрона" за відсутністю складу злочину, передбаченого ст. 80-1 КК 1960 p., вказується на те, що часткове неповернення в Україну ва лютної виручки стало результатом неплатоспроможності вірменського партнера. Крім цього, третейським судом при Донецькій торговельно-промисловій палаті, куди з позовом звернулося ПП, винесено рішення про стягнення заборгованості з компанії "Сурмалу".

Уклавши з ТзОВ "Мобіль Моторе" (Росія) контракт на експорт поршнів для тракторних, комбайнових та автомобільних двигунів, ВАТ "КЕМЗ" поставило своєму контрагенту товарів на загальну суму більше 1 млн російських рублів. Проведеною перевіркою з питань дотримання вимог зовнішньоекономічного законодавства встановлено, що валютна виручка в розмірі понад 962 тис. російських рублів у належні строки до України не повернулась. Голова правління ВАТ "КЕМЗ" С. пояснив, що він неодноразово зв'язувався з керівниками ТзОВ "Мобіль Моторе", вжи вав заходи щодо виконання умов контракту, але у зв'язку із складним

303

економічним становищем російське підприємство на теперішній час не спроможне виконати свої договірні зобов'язання. У постанові про відмо ву в порушенні стосовно С. кримінальної справи, винесеній відділом по даткової міліції ДШ у Подільському районі м. Києва, зазначається, що фактів, які б свідчили про умисне неповернення в Україну валютної ви ручки службовими особами ВАТ "КЕМЗ", не встановлено і що в діях С. відсутній склад злочину, передбачений ст. 207 КК.

Відповідно до ст. 1 Закону від 23 вересня 1994 р. із змінами "Про по рядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" виручка резидентів у іноземній валюті підлягає зарахуванню на їхні валютні рахунки в уповно важених банках у строки сплати заборгованості, визначені в контрактах, але не пізніше 90 календарних днів з дати митного оформлення (випису вання вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується, а у разі експорту робіт, послуг, прав інтелектуальної власності — з момен ту підписання акта або іншого документа, який засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної власності. Стосовно деяких видів продукції встановлено більш тривалі терміни. Виручка рези дентів в іноземній валюті за експорт фармацевтичної продукції вітчизня ного виробництва підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповно важених банках у строки виплати заборгованостей, зазначені у контрак тах, але не пізніше 180 календарних днів з дати митного оформлення фар мацевтичної продукції, що експортується. У строк до 500 календарних днів здійснюються розрахунки за експортно-імпортними операціями, які стосуються виконання робіт з виготовлення систем космічних ракетних комплексів, космічних апаратів, їх агрегатів та комплектуючих.

Відлік законодавче встановлених строків розрахунків починається з наступного календарного дня після дати оформлення вантажної митної декларації або підписання акта (іншого документа). За наявності кількох документів з різними датами підписання з метою контролю за дотримаїї-ням резидентами законодавчо встановлених строків розрахунків викори стовується той із документів, який підтверджує виконання робіт або на дання послуг згідно з договором і який підписаний раніше. Питання виз начення механізму проведення законодавчо встановленого терміну розра хунків за експорт, імпорт товарів (робіт, послуг) висвітлюються у листі ДПА України від 13 червня 2002 р. № 9433/7/23-5317 "Роз'яснення з ок ремих питань валютного законодавства".

Моментом одержання виручки в іноземній валюті за експортовану про дукцію вважається дата надходження коштів на валютний рахунок рези дента в уповноваженому банку України. Умисне невиконання резидентом вказаної вимоги законодавства, тобто неповернення з-за кордону вируч ки в іноземній валюті у встановлений термін, що може виправдовуватись різноманітними, але насправді неіснуючими форс-мажорними обставина ми, утворює склад злочину, передбачений ст. 207 КК. При цьому вируч ка в іноземній валюті може отримуватись винним готівкою, зараховува тись на таємні валютні рахунки, незаконно відкриті резидентами за ме жами України, вкладатись у виробництво, виплачуватись як зарплата працюючим за кордоном працівникам підприємства, використовуватись для погашення боргів, придбання нерухомості, цінних паперів тощо.

304

Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, що поєднується з незаконним відкриттям або використанням за межами України валютних рахунків, потрібно кваліфікувати за сукупністю зло чинів, передбачених ст.ст. 207, 208 КК.

В оглядовому листі Вищого господарського суду України від 27 листо пада 2001 р. № 01-8/1289 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням валютного законодавства" зазна чається, що вимоги Закону "Про порядок здійснення розрахунків в іно земній валюті'* щодо термінів зарахування на валютний рахунок в упов новаженому банку виручки в іноземній валюті під час здійснення екс портних операцій поширюються і на вексельну форму розрахунків1. Вар то відзначити, що деякими фахівцями правильність позиції Вищого гос подарського суду України з цього питання ставиться під сумнів2. Харак терно, що у постанові Вищого господарського суду України від 6 лютого 2002 р. № 17-5-20/01-6141, винесеній у справі за позовом одного ТзОВ до ДПІ у Малиновському районі м. Одеси, знайшов втілення протилежний порівняно з наведеним вище підхід. Суд дійшов висновку, що перевищен ня 90-денного терміну повернення попередньої оплати у розмірі 102 тис. доларів США не було, оскільки сторони імпортного контракту узгодили і здійснили повернення цієї оплати шляхом передачі двох простих век селів. Вищий господарський суд України підтвердив законність операції по передачі векселів і відсутність з боку ТзОВ порушення ст. 2 Закону "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті"3.

Ситуація з вексельною формою розрахунків засвідчує складність і не однозначність проблеми припинення або трансформації зобов'язань за зовнішньоекономічними контрактами. Як справедливо зауважує С.О.Теньков, вказана проблема зумовлена тим, що до таких відносин не обхідно застосовувати не лише норми міжнародного приватного права і цивільного законодавства України, а й норми Закону "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті", тобто правило "90 днів" має подвійну (приватно-правову і публічно-правову) природу4.

На мою думку, якщо службові особи підприємств і приватні підприємці, займаючись зовнішньоекономічною діяльністю, так би мовити, творчо ви користовують положення вітчизняного цивільного законодавства і міжна родного приватного права, про кримінальну відповідальність за ухилення від повернення в Україну виручки в іноземній валюті мова йти не повин на (принаймні, через відсутність у поведінці резидента умислу). Напри клад, склад злочину, передбачений ст. 207 КК, відсутній в тому разі, коли резидент не одержує виручку в іноземній валюті внаслідок припинення зо бов'язання нерезидента іншим, крім сплати грошима, способом, який не заборонений законодавством України (скажімо, відбувається заміна грошо вого зобов'язання на зобов'язання поставити товар).

Під час перевірки дотримання вимог валютного законодавства встанов лено, що ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат" у період з 2000 р. по першу

1    Юридичний вісник України. — 19-25 січня 2002 р. — № З

2    Кощий В. Высшая принципиальность // Комп&ньоН. — 2002. — N° 3. — С. 22

3    Вісник господарського судочинства. — 2002. — № 2. — С. 159—160

4    Теньков С.О. Деякі проблеми розрахунків векселями у зовнішньоекономічній діяльності //
Вісник господарського судочинства. — 2002. — № 2. — С. 161

305

половину 2001 р. отримувало для поповнення обігових коштів кредити у КБ "Приватбанк" (м. Дніпропетровськ). В цей же час ЗАТ здійснювало ек спорт шроту соняшника. З тим, щоб погасити заборгованість перед "При-ватбанком" за раніше одержаними кредитами, оліяжиркомбінат уступив банку право вимоги за укладеними з нерезидентами експортними догово рами. Отримуючи від банку листи про надходження іноземної валюти від нерезидентів, ЗАТ вважало, що у такий спосіб заборгованість нерезидентів перед ним за поставлену продукцію погашається. Внаслідок функціонуван ня такої схеми валютні кошти на банківський рахунок ЗАТ не надходили, відповідно не здійснювався обов'язковий продаж половини отриманої ва лютної виручки. Відділом податкової міліції ДШ у м. Запоріжжі 26 жовт ня 2001 р. щодо службових осіб ЗАТ "Запорізький оліяжиркомбінат'* ви несено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи за ст. 207 КК у зв'язку з відсутністю в їх діях складу злочину.

Досить переконливе обґрунтування позиції, згідно з якою уступка ви моги і переведення боргу у зовнішньоекономічній сфері є цілком пра вомірною поведінкою, міститься у статті О.Северина1. У зв'язку з тим, що у наведеному вище прикладі з практики отримувачем виручки за ек спортними контрактами виступив КБ "Приватбанк", саме він як цесіонарій, до якого перейшло відповідне право вимоги до нерезидентів, повинен був перевірятись з питання про своєчасність і повноту надход ження виручки в іноземній валюті за експортовану продукцію.

На мою думку, відсутній аналізований склад злочину у тому разі, ко ли виручка в іноземній валюті за експортований товар (роботи, послуги) на рахунок резидента в уповноваженому банку у 90-денний термін не надходить, але при цьому зобов'язання нерезидента сплатити за постав лений товар (роботи, послуги) у встановлений строк повністю припи няється шляхом зарахування зустрічної однорідної вимоги (тобто рези дент за іншим договором був боржником нерезидента).

В цьому плані викликає інтерес постанова про відмову в порушенні кримінальної справи за ст. 207 КК, винесена 23 лютого 2002 р. відділом податкової міліції ДПІ у Подільському районі м. Києва стосовно директо ра ТзОВ "Ексіма" 3. Це українське підприємство, уклавши з ПП "Мівад" (Білорусь) договір на експорт лікарських засобів, поставило, як це випли ває з оформлених вантажних митних декларацій, товар на суму близько 250 тис. доларів США. Сума неповернутої у законодавче встановлений термін валютної виручки за вказаним контрактом склала понад 71 тис. до ларів США. Під час проведення дослідчої перевірки матеріалів про пору шення валютного законодавства з'ясувалось, що в результаті ведення ЗЕД у період з 4 січня 1999 р. по 27 березня 2001 р. заборгованість ТзОВ "Ексіма" перед ПП "Мівад" складає більше 192 тис. доларів СІЛА. Уклав ши додаткову угоду до згаданого вище експортного контракту, українське і білоруське підприємства здійснили зарахування зустрічних однорідних вимог, що випливали з постачання одне одному фармацевтичної продукції, на суму 192778 доларів СІЛА. Директор ТзОВ "Ексіма" 3. пояснив, що у своїй діяльності по погашенню заборгованості за зовнішньоекономічними

1 Северин О. Уступка вимоги і перевід боргу у сфері ЗЕД: принципова правомірність і питання валютного контролю // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 1. — С.46-49

306

контрактами він керувався чинним законодавством, яке дозволяє суб'єктам ЗЕД укладати будь-які види договорів, крім тих, що прямо за боронені законами України, і ст. 217 ЦК, яка не містить обмежень щодо припинення зобов'язання зарахуванням зустрічної однорідної вимоги.

Поділяючи висновок податкових міліціонерів про відсутність в діях 3. складу злочину, передбаченого ст. 207 КК, водночас зауважу, що питання про те, чи дозволяє Закон "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" застосовувати у зовнішньоекономічній сфері врегульоване ст.ст. 217, 218 ЦК припинення зобов'язання зарахуванням зустрічної однорідної вимо ги, є на сьогоднішній день вельми спірним1, а його розгляд виходить за межі тематики даного кримінально-правового дослідження. Тут зазначу лише, що в цьому плані певного прецедентного значення набуває постанова Судової па лати в господарських справах Верховного Суду України, ухвалена 17 груд ня 2002 р. у справі за касаційною скаргою ЗАТ "Сівва-Оіл" (м. Сімферополь). Задовольняючи частково касаційну скаргу, скасовуючи рішення всіх попе редніх судових інстанцій і направляючи справу на новий розгляд у суд пер шої інстанції, ВСУ у своїй постанові вказав, що чинне валютне законодавст во України не містить заборони на припинення зобов'язань за зовнішньоеко номічними договорами шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог^.

Притягуючи особу до відповідальності за ст. 207 КК, необхідно мати на увазі ту рбставину, що чинне законодавство містить механізм продовжен ня строків повернення валютної виручки. Дана процедура дозволяє суб'єктам зовнішньоекономічної діяльності легально вирішувати пробле ми, які пов'язані з об'єктивною неможливістю вкластися у визначений за конодавцем термін повернення валютної виручки і які зумовлені поважни ми причинами технологічного характеру. Мова йде про договори, вказані у ст. 6 Закону "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті". Постановою КМУ від ЗО березня 2002 р. № 445 затверджено Порядок віднесення операцій резидентів у разі провадження ними зовнішньоеко номічної діяльності до договорів виробничої кооперації, консигнації, ком плексного будівництва, оперативного та фінансового лізингу, поставки складних технічних виробів і товарів спеціального призначення, а наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 10 травня 2002 р. № 134 — Порядок розгляду Міністерством документів, поданих резидентом для отримання висновку щодо віднесення зовнішньо економічного договору (контракту) до видів, визначених у статті 6 Закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті".

Певне уявлення про ті причини, які зумовлюють несвоєчасне повернення в Україну валютної виручки, дає Порядок надання висновків щодо обґрун тованості перевищення термінів повернення виручки в іноземній валюті за договорами консигнації, затверджений наказом МЗЕЗторгу України 24 лис топада 1998 р. № 777 (наказ втратив чинність на підставі згаданого вище на казу Мінекономіки від 10 травня 2002 р. № 134). У п. 9 цього нормативно го акта зазначалось, що при аналізі обґрунтованості та визначенні потреби у продовженні термінів повернення виручки в іноземній валюті потрібно керу-

1    Горбанский Б., Кулик Ю. Зачисление встречного однородного требования в сфере внешнеэко 
номической деятельности // Вестник налоговой службы Украины. — 2001. — № 30. — С. 10-17

2    Кожухов А. Торжество взаимозачета // Юридическая практика. — 21 января 2003 г. — N° 3;
Смирнов Г. Чтоб не пеняли понапрасну // Бизнес. — 3 февраля 2003 г. — № 5

307

ватись такими критеріями: жорстка конкуренція з боку місцевих та інозем них підприємств — виробників аналогічної продукції, які часто мають змо гу поставляти її на реалізацію терміном до 180 днів і більше; висока ціна то вару, яка в разі насичення ринку аналогічним товаром призводить до зни ження попиту; зниження сезонного попиту на товари (наприклад, плодоово чеві консерви, насіння сільськогосподарських культур, сільськогосподарська техніка, хутряні вироби, медикаменти тощо); підвищення цін на товар і відповідне зниження попиту на нього після прийняття державою-імпортером нормативно-правових актів обмежувального характеру; погіршення якісних показників товару в процесі транспортування або зберігання (слід підтверди ти довідкою незалежної організації або актом), унаслідок чого товар став не-конкурентноздатним і його слід замінити або привести до кондиційного ста ну; тривалий термін перебування товару в дорозі (місяць і більше), що слід підтвердити копіями товарно-транспортних накладних; потреба продажу то вару дрібнооптовими партіями зі складу або в роздрібній торгівлі, внаслідок відсутності крупних споживачів товару або низького попиту на нього; невідповідність товару стандартам країни-імпортера або втрата товарного ви гляду, внаслідок чого товар слід повернути або відправити на переробку; не платоспроможність кінцевих споживачів товару, що призводить до повільної його реалізації; вузькоспеціалізоване призначення поставленого товару, що значно обмежує коло потенційних покупців і робить його дуже чутливим до запитів ринку (часто реалізація товарів спеціального призначення, напри клад, зварювального дроту, технічних тканин, сировини для заводів побуто вої хімії, повністю залежить від ритмічності роботи підприємства-спожива-ча, що, в свою чергу, може визначатися затримкою фінансування з бюдже ту, перенесенням термінів виконання робіт тощо); поставка товарів для будівельних та ремонтно-монтажних робіт, обсяги яких змінюються залеж но від сезону (наприклад, поставка труб для житлово-комунального госпо дарства), що впливає на попит; економічна недоцільність повернення про дукції в Україну в зв'язку з великими додатковими витратами (і відповідним зростанням ціни) або її низькою ліквідністю і неможливістю реалізації на внутрішньому ринку; потреба укладання нових угод між консигнатором і потенційними покупцями в зв'язку з відмовою первісних покупців або їх не платоспроможністю; передача відвантаженої продукції (наприклад, ліків) установам і організаціям, що фінансуються за рахунок держбюджету і які внаслідок ненадходження бюджетних коштів не в змозі своєчасно розраху ватися; потреба у проведенні обов'язкової сертифікації або лабораторного аналізу (підтверджена відповідними документами) відвантаженої продукції в країні-імпортері (наприклад, медикаментів, електронних приладів); відвантажену продукцію (здебільшого товари народного споживання) роз поділено між невеликими торговельними організаціями та торговельними організаціями, розташованими у віддалених районах; поставка товарів сільськогосподарським підприємствам, які зможуть викупити їх лише після реалізації отриманого урожаю; потреба у передпродажній підготовці товару, наприклад, при поставках в розібраному вигляді; втрата товарного вигляду, внаслідок чого продукція не може бути реалізована через торговельну мере жу і має бути повернена або відправлена на переробку; виконання договорів щодо реалізації проектів за схемою "Будувати-Експлуатувати-Передавати".

308

Перевищення 90-денного терміну вимагає індивідуальної ліцензії НБУ. Розглядом питань про продовження строків повернення валютної виручки займається центральний апарат НБУ, куди резидент має пода ти відповідні документи — заяву, висновок ДПА щодо можливості про довження строків за договором, копію договору з нерезидентом, копію вантажної митної декларації тощо. Ліцензія оформляється на бланках НБУ у двох примірниках, один з яких передається резидентові, а дру гий береться на окремий облік НБУ. Копії ліцензії НБУ передає для контролю своїм управлінням за місцем реєстрації уповноваженого бан ку, який обслуговує резидента, та за місцем реєстрації останнього. На дана ліцензія може бути скасована, якщо буде встановлено, що докумен ти, подані резидентом для отримання ліцензії, містять недостовірну інформацію. Дії службових осіб підприємства-резидента у такому випад ку потребують кваліфікації за ст. 366 КК як службове підроблення.

Раніше висновки про обґрунтованість пролонгації терміну, які врахо вувались установами НБУ, залежно від виду і характеру зовнішньоеко номічного контракту готувало відповідне міністерство або відомство.

Процедура надання ліцензії НБУ на перевищення термінів, зазначе них у ст. І Закону "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній ва люті", закріплюється в Інструкції про порядок здійснення контролю і отримання ліцензій за експортними, імпортними та лізинговими опе раціями, затвердженій постановою Правління НБУ від 24 березня 1999 р. № 136 із змінами.

Крім ухилення від повернення виручки в іноземній валюті за товари, роботи або послуги, що експортуються, злочином згідно зі ст. 207 КК визнається також приховування у будь-який спосіб такої виручки та відповідних матеріальних цінностей. Способами приховування, зокрема, виступають: 1) договірне зменшення грошових зобов'язань партнера-не резидента, в тому числі шляхом нерівноцінного зарахування зустрічних вимог; 2) часткове приховування валютної виручки шляхом оплати з її допомогою видатків за кордоном, не пов'язаних з даною зовнішньоеко номічною операцією, у тому числі пі ляхом перерахування коштів на банківський рахунок іноземного підприємства в рахунок виконання зо бов'язання за іншим контрактом; 3) готівкові виплати нерезидентам з готівкової валютної виручки до здачі її в банк для зарахування на ва лютний рахунок; 4) незарахування валютної виручки під час здійснення операцій, які передбачають зустрічні закупки за схемою "товар—ре алізація—товар"; 5) заздалегідь погоджені з іноземним контрагентом, який придбаває експортований товар, анулювання акредитиву або неак-цептованість інкасо.

Приховування виручки слід вбачати в діях підприємців-експортерів робочої сили, які за роботу, виконану за кордоном найманими працівни ками, отримують кошти в іноземній валюті, які залишаються за межа ми України. Зі своїми працівниками такі роботодавці розраховуються в Україні національною валютою.

За ст. 207 КК потрібно кваліфікувати так званий псевдодемпінг, при яко му відбувається заниження (порівняно з реальною) контрактної ціни на ек спортовані товари або сировину (угоди з "подвійним дном"). Різниця між

309

реальною і контрактною ціною зараховується на нелегальні банківські ра хунки експортерів, використовується ними для придбання нерухомості за кордоном або для закупівлі товарів з їх подальшою реалізацією в Україні.

У тому разі, коли товар, вартість якого перевищує одну тисячу неопо датковуваних мінімумів доходів громадян, переміщується через митний кордон України з поданням документів, що містять неправдиві дані про його вартість та інші характеристики, тобто з приховуванням від митного контролю, вчинене розцінюється за ст. 201 КК як контрабанда. Якщо при цьому буде встановлено прямий умисел належного суб'єкта не повертати до України частину виручки в іноземній валюті від реалізації за кордоном даного товару, скоєне, на мій погляд, є підстави додатково кваліфікувати за ст. 14, ч. 2 або ч. З ст. 207 КК як готування до ухилення від повернен ня виручки в іноземній валюті при обтяжуючих обставинах. Вважаю, що як готування до кваліфікованих видів ухилення від повернення виручки в іноземній валюті можуть розцінюватись, наприклад, і такі дії, як укладен ня відповідного зовнішньоекономічного контракту, відкриття за кордоном банківського рахунку для зарахування на нього виручки в іноземній ва люті, оформлення пакета документів, призначених для обґрунтування на чебто "поважних" причин неповернення валютної виручки.

Неврахована валютна виручка, яка приховується за кордоном, може ут ворюватись в результаті необгрунтованого заниження не лише цінових, а й кількісних та якісних параметрів зовнішньоторговельних контрактів. Наприклад, під виглядом одного товару експортується інший, більш якісний і, відповідно, більш коштовний. Для утворення неврахованої ва лютної виручки можуть складатись і подаватись фіктивні акти експертиз, в яких вказується на нібито виявлені дефекти і недоліки поставлених то варів. Невідповідність товару умовам контракту, оформлена за допомогою завідомо неправдивого акта експертизи, може використовуватись для обґрунтування повної відмови іноземного партнера прийняти поставлений йому товар. Фактично валютна виручка українським продавцем одер жується; при цьому робиться вигляд, що товар зберігається у покупця тим часово, до повернення його в Україну відправником за свій рахунок.

В криміналістичній літературі досить докладно розкривається ме ханізм спростування висунутих з метою захисту версій ненадходження валютної виручки, пов'язаних із розбіжностями у цінових, кількісних та якісних показниках зовнішньоекономічних контрактів1.

Принагідне зазначу, що в Указі Президента від 27 червня 1999 р. "Про заходи щодо недопущення відпливу з України валютних та інших майнових цінностей", який не набрав чинності у зв'язку з відхиленням парламентом відповідного законопроекту, містилось доручення урядові розробити порядок зменшення валютної виручки, що повинна надійти на користь резидента від здійснення експортних операцій, з мотивів невідповідності кількісних та (або) якісних характеристик експортова них товарів. У розпорядженні Президента України від 21 лютого 2000 р. "Про впорядкування контролю за зовнішньоекономічною діяльністю ре зидентів України" Державній митній службі доручалось розробити поря-

1 Расследование преступлений в сфере экономики: Руководство для следователей. — М: Спарк, 1999. — С. 354-356

310

док інформування податкових органів про виявлені під час митного оформлення факти заниження (завищення) митної вартості товару.

Водночас зрозуміло, що зменшення суми виручки в іноземній валюті за експортований товар порівняно з контрактною ціною, вираженою у мит них документах, може бути наслідком поставки резидентом недоброякісної або некомплектної продукції. У подібних ситуаціях відповідальність за ст. 207 КК однозначно виключається. У тижневику "Бизнес" повідомлялось про закриття прокуратурою АРК за відсутністю події злочину криміналь ної справи, порушеної податковою міліцією м. Сімферополя щодо службо вих осіб ЗАТ "СВХ", які обвинувачувались податківцями у неповерненні валютної виручки, отриманої внаслідок експорту в Угорщину виробів із де рева1. У даному разі факт зменшення контрактної ціни за експортовану де ревину, частково забраковану угорською стороною, був належним чином встановлений на підставі експертних висновків покупця, легалізованих у Генеральному консульстві України у Будапешті. Юридичні наслідки екс порту товарів неналежної якості та суперечливість вітчизняного законодав ства у цьому питанні висвітлюються у статті А.Панченка2.

Способом вчинення злочину, передбаченого ст. 207 КК, виступає на вмисне порушення вітчизняним експортером договірних умов. Останні заздалегідь фіксуються у контрактах таким чином, щоб бути завідомо невиконуваними. Фіктивні виплати іноземному партнерові значних штрафних санкцій порушником контракту дозволяють останньому при ховати частину отриманої виручки в іноземній валюті. Приховування валютної виручки може полягати в укладанні фіктивних бартерних угод, які маскують фактичну купівлю-продаж товару, з переказом іно земної валюти — ціни договору на рахунки в іноземних банках.

Питання про використання для приховування валютної виручки фіктивних фірм та про можливість кваліфікації вчиненого за су купністю злочинів, передбачених ст.ст. 205, 207 КК, розглядається у § З глави 7 книги при аналізі складу злочину "фіктивне підприємництво". Тут зазначу лише, що фіктивною може бути фірма-комісіонер, яка, здійснюючи посередницьку функцію, виконує доручення підприємства-резидента (комітента) щодо продажу на зовнішньоекономічному ринку його товарів (робіт, послуг) і зникає разом з виручкою в іноземній ва люті після реалізації угоди.

П. 1.8. згаданої вище Інструкції НБУ про порядок здійснення контро лю і отримання ліцензій за експортними, імпортними та лізинговими операціями дозволяє зменшувати суму валютної виручки на розмір комісійних винагород, які отримали банки-нерезиденти за проходження платежу через їх рахунки за умови, що оплата резидентом комісійних передбачена експортним договором та підтверджена відповідним банківським документом (підтвердження не вимагається, якщо комісійна винагорода не перевищує 50 доларів США або еквівалент цієї суми в іншій іноземній валюті). Якщо валютна виручка українського підприємства надходить на рахунок уповноваженого банку не у повному обсязі, а будучи зменшеною на суму комісійної винагороди, стягненої за

1    Лавриненко И. Налоговики с Пилатом не согласны // Бизнес. — 5 ноября 2001 г. — N° 45

2    Панченко А. Без права на зміну // Юридичний вісник України. — 22-28 червня 2002 p. — № 25

311

власною ініціативою іноземним банком, і при цьому відсутня відповідна домовленість між резидентом та іноземним банком, немає належної до кументації, яка підтверджує утримання частини валютної виручки, до підприємства-резидента застосовуються фінансові санкції, передбачені Законом "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті". Кримінальна відповідальність службових осіб підприємства за ст. 207 КК у даній ситуації виключається у зв'язку з відсутністю в їх діях оз нак об'єктивної сторони аналізованого злочину.

Вважаю, що висновок про відсутність складу злочину, що розгля дається, треба робити і стосовно тих ситуацій, коли український госпо дарюючий суб'єкт — резидент отримує з РФ виручку в іноземній валюті, зменшену на суму податку на додану вартість, який був утриманий і сплачений російським контрагентом.

Якщо виручка в іноземній валюті в Україну повернулась, однак згідно з укладеною угодою вона надійшла на банківський рахунок не підприємства-експортера, а іншого господарюючого суб'єкта — резиден та України, вчинене також не містить ознак складу злочину, що розгля дається, за умови, що це діяння не є приховуванням валютної виручки. При цьому за порушення встановленого законодавством терміну зараху вання виручки в іноземній валюті на належний рахунок до підприємства-експортера мають бути застосовані фінансові санкції.

Висновок про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 207 КК, потрібно робити в тому разі, коли виручка в іноземній валюті за експорто вані товари (роботи, послуги) надійшла резидентові своєчасно, але з пору шенням норм валютного законодавства — до каси підприємства готівкою, а не у безготівковій формі на валютний рахунок в уповноваженому банку. Відповідно до ст. 7 Декрету КМУ від 19 лютого 1993 р. із змінами "Про си стему валютного регулювання і валютного контролю" у розрахунках між резидентами і нерезидентами в рамках торгового обороту використовується як засіб платежу іноземна валюта, і такі розрахунки здійснюються лише через уповноважені банки. Здійснення розрахунків між резидентами і не резидентами в межах торговельного обороту у валюті України допус кається за умови одержання індивідуальної ліцензії НБУ. У наведеній си туації немає кримінальне караного ухилення від повернення в Україну ви ручки в іноземній валюті, однак в діях порушника валютного законодав ства може вбачатись інша форма об'єктивної сторони аналізованого злочи ну, а саме приховування будь-яким способом валютної виручки.

Ухилення від повернення в Україну матеріальних цінностей, отрима них від експортної виручки, означає, що такі цінності умисно не вво зяться на митну територію України і не надходять у розпорядження ре-зидента-експортера.

Відповідно до ст. 9 Декрету КМУ "Про систему валютного регулюван ня і валютного контролю" і ст. 1 Указу Президента України від 18 черв ня 1994 р. "Про невідкладні заходи щодо повернення в Україну валютних цінностей, що незаконно знаходяться за її межами" резиденти — суб'єкти підприємницької діяльності незалежно від форми власності, яким за ме жами України належать валютні цінності, зобов'язані їх декларувати. Щоквартальне декларування валютних цінностей, доходів і майна

312

здійснюється за встановленою формою у строки, визначені для подання квартальної і річної бухгалтерської звітності, в регіональних відділеннях НБУ і державних податкових органах за місцезнаходженням суб'єктів підприємницької діяльності. Довідка про проведення декларування є підставою для прийняття до митного оформлення експортно-імпортних вантажів, проведення банківських операцій з валютними цінностями уповноваженими банками, здійснення інших видів зовнішньоекономічної діяльності. Форма декларації про валютні цінності, доходи та майно, що належать резиденту і знаходяться за межами України, затверджена нака зом Міністерства фінансів України від 25 грудня 1995 р. № 207.

За невиконання резидентами вимог щодо порядку і термінів декларуван ня валютних цінностей та іншого майна у п. 2.7 Положення про валютний контроль, затвердженого постановою Правління НБУ від 8 лютого 2000 р. № 9, передбачено накладення фінансових санкцій у вигляді штрафів.

Обов'язковому декларуванню підлягають, зокрема, доходи в іно земній валюті, одержані резидентами за межами України. У зв'язку з тим, що в деяких країнах фінансовий рік не співпадає з календарним, можливі випадки, коли на момент подання суб'єктом підприємницької діяльності України декларації станом на 1 січня поточного року доходи в іноземній валюті ним ще не отримані. У такому разі резидент вказує у декларації на відсутність доходів. Валютні надходження за минулий фінансовий рік фіксуються у наступних деклараціях.

Окремі графи декларації про валютні цінності, доходи та майно, що належать резиденту України і знаходяться за її межами, присвячені: 1) товарам (роботам, послугам), що експортовані резидентом за межі Ук раїни з оплатою в іноземній валюті і за які на звітну дату не надійшли в установлені законодавством терміни валютні кошти на валютні рахун ки резидента в уповноваженому банку; 2) виручці в іноземній валюті, отриманій від експорту товарів (робіт, послуг), але з порушенням вста новлених законодавством термінів.

Притягнення до фінансової відповідальності за порушення приписів ва лютного законодавства не виключає кримінальної відповідальності винної особи. Вважаю, що особа, яка умисно не здійснила у встановленому поряд ку декларування доходів в іноземній валюті, одержаних нею в результаті здійснення підприємницької діяльності за межами України і які визнають ся її валютною виручкою, за наявності всіх ознак аналізованого складу зло чину повинна відповідати за скоєння посягання, передбаченого ст. 207 КК.

Даний склад злочину у формі приховування виручки вбачається в по ведінці того резидента, який здійснює недостовірне декларування виручки в іноземній валюті, тобто у відповідних деклараціях наводить завідомо не правдиві дані про найменування і адресу уповноваженого банку, в якому відкрито валютні рахунки, код валют цих рахунків, їхні номери, конкретні суми депозитів і вкладів, суми сплачених податків і зборів, передбачених законодавством іноземної держави, джерела отриманих доходів тощо. Дії керівника і головного бухгалтера підприємства потребують у даному разі додаткової кваліфікації за ст. 366 КК як службове підроблення.

Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 207 нового КК, у його першій формі є місце вчинення — територія

313

іншої держави. Стосовно другої форми законодавець зараз не вимагає, щоб виручка в іноземній валюті, яка приховується у будь-який спосіб, бу ла отримана за експортовану продукцію обов'язково за межами України.

Г. і Ц., працюючи відповідно директором і головним бухгалтером Бер дянської філії приватного малого підприємства "Сталкер", під час курорт ного сезону 1994 р. орендували санаторій "Дельфін", де займались ор ганізацією оздоровлення відпочиваючих. Порушуючи валютне законодав ство, Г. і Ц. частково реалізовували путівки на відпочинок до санаторію за іноземну валюту. Всього вони отримали готівкою 385 тис. російських рублів і 305 доларів США. Запорізький обласний суд не погодився з орга нами попереднього розслідування, які дії, пов'язані з приховуванням від оподаткування коштів в Іноземній валюті, кваліфікували не лише за ст. 148-2, а й за ст. 80-1 попереднього КК. Обґрунтовуючи виключення з обвинувачення вказівки на ст. 80-1 КК, суд у вироку від 23 серпня 1996 р. зазначив, що передбачене цією нормою діяння, тобто приховування ва лютної виручки, має відбуватися за межами України1.

За особливістю конструкції об'єктивної сторони злочин, передбачений ст. 207 КК, належить до формальних складів. Настання суспільно небез печних наслідків, не впливаючи на кваліфікацію, враховується при при значенні покарання.

Злочин визнається закінченим з моменту: 1) ненадходження виручки в іноземній валюті на рахунок уповноваженого банку у належний строк. Мається на увазі не термін оплати, визначений конкретним зовнішньое кономічним договором, а строк, встановлений валютним законодавством і у разі необхідності скоригований за допомогою механізму продовження терміну повернення виручки в іноземній валюті; 2) фактичного вчинення дій, які спрямовані на неповернення виручки в іноземній валюті з-за кор дону або які полягають у приховуванні виручки чи відповідних матеріаль них цінностей. Тому не замах на злочин, передбачений ст. 207 КК, а закінчений злочин вбачається, наприклад, в діях того керівника підприємства, який, не очікуючи настання граничного моменту повернен ня валютної виручки, фактично витрачає на^ті чи інші потреби кошти в іноземній валюті, отримані внаслідок виконання зарубіжним партнером умов експортного договору; 3) недекларування у визначений законодавст вом термін або недостовірного декларування доходів в іноземній валюті (валютної виручки), одержаних резидентами за межами України.

З наведеною вище кримінально-правовою оцінкою дій керівника підприємства спробував не погодитись О.Северин, який вважає, що За кон "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" не вста новлює обмежень щодо розпорядження резидентом валютною виручкою, яка надійшла на його рахунок у межах 90-денного строку. Будь-який ре зидент — власник валютних коштів, які надійшли на його рахунок, вправі вільно розпоряджатися ними.

Але ж у науково-практичному коментарі до ст. 207 КК малось на увазі зовсім інше. Якщо виручка в іноземній валюті надійшла на рахунок ре зидента в уповноваженому банку, то мова про застосування ст. 207 КК не йде. У тому ж разі, коли керівник підприємства-резидента, отримавши

1 Архів апеляційного суду Запорізької обл. Справа № 2-110 за 1996 р. 314

виручку в іноземній валюті (на належний рахунок в уповноваженому бан ку вона не зарахована), приховує її, вчиняє дії, спрямовані на неповернен ня валюти в Україну, для визнання злочину закінченим немає не обхідності очікувати, коли спливе офіційний термін надходження вируч ки в іноземній валюті. В тому, що скоїла така службова особа, вбачають ся ознаки закінченого складу злочину, передбаченого ст. 207 КК.

Якщо валютна виручка "прокручується" в межах встановленого зако нодавством терміну з наміром врешті-решт повернути її в Україну, при тягнення службових осіб підприємства-резидента або осіб, які здійсню ють господарську діяльність без створення юридичної особи, за ст. 207 КК виключається. За наявності до цього підстав приховування у такій ситуації отриманого за кордоном доходу в іноземній валюті може утво рювати склад злочину, передбачений ст. 212 КК, тобто ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів.

Спрямовані на повернення валютної виручки заходи, які вжиті вже після того, як сплив відповідний термін, не виключають кваліфікацію дій винного за аналізованою статтею і враховуються при призначенні по карання в якості пом'якшуючої відповідальність обставини (п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 66 КК) або при вирішенні питання про звільнення від криміна льної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК). На дум ку О.Р.Михайленка, ст. 207 КК доцільно доповнити спеціальною заохо чувальною нормою, яка б передбачала звільнення від кримінальної відповідальності за ухилення від повернення виручки в іноземній ва люті, якщо особа добровільно повернула виручку в Україну, сприяла розкриттю злочину і розкаялась у вчиненому1.

Приховування виручки в іноземній валюті і наступне заволодіння нею службовою особою підприємства-резидента потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 207іст. 191 КК ("Привласнен ня, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службо вим становищем").

Суб'єкт аналізованого злочину є спеціальним. Це: 1) службові особи підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності; 2) особи, які здійснюють господарську діяльність без створення юридич ної особи. У плані визначення суб'єкта посягання ст. 207 КК України у вигідний бік відрізняється від ст. 193 КК РФ, в якій фігурує лише керівник організації.

Російські фахівці констатують, що суспільна небезпека злочину не за лежить від того, хто конкретно вживає заходів щодо неповернення ва лютної виручки, — керівник організації, його заступник, головний бух галтер, менеджер, індивідуальний підприємець або навіть реальний власник товару, який формально у штат організації не зарахований2. У зв'язку з цим пропонується перетворити суб'єкта даного злочину із спеціального у загальний.

1    Михайленко О. Звільнення від кримінальної відповідальності // Юридичний вісник України.
— 8-14 червня 2002 р. — № 23

2    Гармаев Ю.П. Актуальные проблемы квалификации преступного невозвращения валютных
средств из-за границы // Закон и право. — 2001. — № 8. — С. 50; Гармаев Ю. "Оживить" норму
об ответственности за невозвращение валютных средств из-за границы // Российская юстиция. —
2001. — № 11. — С. 67

315

З урахуванням суті діяння, забороненого ст. 207 КК України, потрібно дійти висновку, що вчинити його здатні лише резиденти, тоб то фізичні особи незалежно від громадянства, які мають постійне місце проживання на території України і юридичні особи, суб'єкти підприємницької діяльності, що не мають статусу юридичної особи (філії, представництва тощо), які здійснюють свою діяльність на підставі законів України (точніше — відповідні службові особи таких підприємств, установ, організацій).

Питання про поняття господарської діяльності та його співвідношен ня з поняттям підприємництва розглядається у § 1 глави 7 книги при аналізі складу злочину, передбаченого ст. 202 КК.

Згідно з приміткою до ст. 364 КК, службовими визнаються, зокрема, особи, які на підприємстві, в установі чи організації незалежно від фор ми власності обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або викону ють такі обов'язки за спеціальним повноваженням. Як правило, за ст. 207 КК мають відповідати такі службові особи підприємства, як йо го керівник і головний бухгалтер.

М. і Б., діючи узгоджено, використовуючи підроблені документи (довіреності, видаткові касові ордери) і видаючи себе за повноважних представників приватного підприємства "Юмікс" (м. Севастополь), у касі ЗАТ "Гевікс" (м. Желєзногорськ, Росія) на протязі листопада 1997 р. — травня 1998 р. отримали 124 315 російських рублів. Ця іно земна валюта призначалась для зарахування на валютний рахунок ПП "Юмікс" в уповноваженому банку за те, що у листопаді—грудні 1997 р. ПП поставило російському ЗАТ плодоовочеву консервну продукцію. Скориставшись тим, що вони брали участь у переговорах під час укла дення даного експортного контракту, М. і Б. заволоділи у вказаний спосіб валютною виручкою ПП "Юмікс'* і, привласнивши її, у готівковій формі перемістили кошти на митну територію України.

Нахімовський районний суд м. Севастополя кваліфікував дії М. і Б. за ч. 2 ст. 140 КК як крадіжку індивідуального майна громадян, що за подіяло значну шкоду потерпілому, вчинену за попереднім зговором гру пою осіб, за ч. 1 ст. 194 КК як підробку документів, які надають права, та за ст. 80-1 КК 1960 р. як приховування валютної виручки (вирок від 10 січня 2000 p.).

Хоч у наведеному вище прикладі із судової практики автора насампе ред цікавить питання кримінально-правової оцінки дій з виручкою в іно земній валюті, не можна не звернути увагу на сумнівність кваліфікації М. і Б. в частині заволодіння чужим майном як крадіжки. На початку виро ку суд зазначив, що готівкою М. і Б. заволоділи шляхом обману і зловжи вання довірою (а це, як відомо, спосіб шахрайства — ст. 143 КК 1960 p.), проте згодом з незрозумілих причин вказані дії підсудних кваліфікують ся як таємне заволодіння майном, тобто як крадіжка.

Обґрунтовуючи інкримінування підсудним ст. 80-1 КК, суд у вироку зазначив наступне. М. і Б., отримавши у касі ЗАТ "Гевікс*' грошові ко шти і порушивши ст. 9 Декрету КМУ від 19 лютого 1993 р. "Про систе му валютного регулювання і валютного контролю", при перевезенні ва-

316

лютної виручки через митний кордон України не задекларували її у встановленому порядку, що призвело до неповернення на територію Ук раїни валютних цінностей — 124 315 російський рублів. З такими міркуваннями погодитись однозначно не можна.

По-перше, декларування, передбачене ст. 9 Декрету КМУ від 19 люто го 1993 р. із змінами, як показано вище, ніяк не пов'язане з декларуван ня іноземної валюти, яке має відбуватися при переміщенні її через мит ний кордон України. Це питання врегульоване зовсім іншими норматив ними актами, посилання на які можна знайти у главі 6 цієї книги, при свяченій кваліфікацїї контрабанди. По-друге, валютні цінності, хоч і не законно, на територію України все-таки повернулись. Інша справа, що гроші опинились у руках шахраїв і до каси ПП "Юмікс" не потрапили. По-третє, кошти, обманним шляхом отримані у касі російського підприємства і у такий спосіб викрадені М. і Б., справді можна вважати валютною виручкою ПП "Юмікс". Однак, з точки зору відповідальності за ст. 80-1 КК 1960 р. і ст. 207 нового КК, потрібно встановити факт отри мання резидентом валютної виручки, чого у наведеному прикладі не бу ло, адже коштами заволоділи злочинці. По-четверте, чинне валютне зако нодавство покладає обов'язок повернути до України експортну виручку саме на резидентів, і невиконання ними цього обов'язку є за певних умов кримінально караним діянням. М. і Б. не були службовими особами рези дента — ПП "Юмікс". Отже, у розглянутій вище ситуації відсутні і об'єктивна сторона, і суб'єкт злочину, передбаченого ст. 80-1 КК, у зв'яз ку з чим дії підсудних кваліфіковані за цією нормою безпідставно.

Суб'єктом злочину, що розглядається, повинні визнаватись службові особи і тих підприємств та організацій, які не зобов'язані продавати по ловину своєї експортної виручки. Згідно з пп. "ж" п. 1 постанови Правління НБУ від 4 вересня 1998 р. № 349 із змінами "Про введення обов'язкового продажу надходжень в іноземній валюті на користь рези дентів", обов'язковому продажу не підлягають кошти в іноземній ва люті, які надходять транспортним організаціям (авіаційним, судноплав ним, залізничним, автомобільним) та підприємствам зв'язку від експор ту власних послуг та направляються ними на експлуатаційні витрати, пов'язані з обслуговуванням їх транспортних засобів або наданням по слуг зв'язку за межами України. Підставою для віднесення транспорт них послуг та послуг зв'язку до власних послуг є документ Торговель но-промислової палати України.

Пільга у формі звільнення від обов'язкового продажу частини вируч ки в іноземній валюті не звільняє суб'єкти господарювання від обов'яз ку перерахувати валютну виручку, отриману за експорт товарів (робіт, послуг), на рахунки в уповноважених банках України. А тому притяг нення службових осіб зазначених підприємств до відповідальності за ст. 207 КК не виключається — за наявності в їх поведінці всіх ознак цього складу злочину.

До недавнього часу подібні міркування були доречними і щодо фізич них осіб — суб'єктів підприємницької діяльності, на яких не покладав ся обов'язок продавати на міжбанківському валютному ринку половину своїх надходжень в іноземній валюті. На відсутність у індивідуалів-

317

підприємців зазначеного обов'язку зверталась увага у листі НБУ від 18 травня 2001 р. N° 28-315/2098-3071. Однак постановою Правління НБУ від 9 вересня 2002 р. № 336 "Про вдосконалення порядку здійснен ня обов'язкового продажу надходжень в іноземній валюті на користь ре зидентів" запроваджено обов'язок фізичних осіб — суб'єктів підприємницької діяльності продавати у встановленому порядку 50 % своїх надходжень в іноземній валюті першої групи Класифікатора НБУ.

Громадянин України — резидент, який» виступаючи як приватна осо ба, отримав за межами України доходи в іноземній валюті, скажімо, за виконання роботи чи надання послуги (зарплата, гонорар тощо), притягу ватись до відповідальності за ст. 207 КК, на мою думку, не повинен. Чин не законодавство не покладає на нього обов'язок повернути зароблену ва люту в Україну. Крім цього, такі кошти не є виручкою в іноземній валюті — предметом злочину, що розглядається. Доходи, одержані за межами України громадянином з постійним місцем проживання в Україні, вклю чаються до складу його сукупного оподатковуваного доходу в Україні. За наявності всіх ознак складу злочину, передбаченого ст. 212 КК, така осо ба має нести відповідальність за умисне ухилення від сплати податків. При цьому, визначаючи розмір несплаченого прибуткового податку, потрібно враховувати механізм зарахування податків, сплачених за кор доном. Даний механізм включає в себе: 1) письмове підтвердження подат ковим органом іноземної держави факту утримання податку; 2) наявність міжнародного договору про уникнення подвійного оподаткування, укладе ного Україною і країною походження оподатковуваного доходу.

Стосовно сум в іноземній валюті, одержаних в результаті успадкуван ня і дарування, то вони, по-перше, не є валютною виручкою — предме том злочину, передбаченого ст. 207 КК, по-друге, не включаються до складу сукупного оподатковуваного доходу (п. 1 ст. 5 Декрету КМУ від 26 грудня 1992 р. із змінами "Про прибутковий податок з громадян"). То му у разі одержання таких доходів підстав для застосування ст. 212 КК, за загальним правилом, немає. "Якщо громадянин не може документаль но підтвердити факт дарування йому суми коштів, у тому числі в іно земній валюті, що надійшла на його депозитний валютний рахунок, одер жані суми слід розглядати як дохід цього громадянина, який підлягає об кладанню прибутковим податком з громадян на загальних підставах"1. Отже, лише у деяких випадках вчинене приховування сум в іноземній валюті, одержаних внаслідок успадкування і дарування, може кваліфіку ватись за ст. 212 КК (за наявності всіх ознак складу злочину).

Банки, будучи агентами валютного контролю, зобов'язані вимагати від своїх клієнтів повну інформацію про операції, у тому числі експортні, роз рахунки за якими резиденти проводять через ці банки. Зокрема, у разі над ходження від нерезидента коштів на користь резидента або якщо резидент зазначений у реєстрі вантажних митних декларацій, банк має право вима гати від свого клієнта копії договору з нерезидентом, вантажної митної декларації, інших документів, які підтверджують здійснення експорту продукції, виконання робіт, надання послуг, здійснення експорту прав інтелектуальної власності, а також інші документи, необхідні банку для

* Вісник податкової служби України. — 2002. — № 31. — С. 40

318

здійснення контролю за своєчасністю розрахунків за операціями його клієнтів. У разі ненадходження резидентам валютних цінностей у строки, встановлені Законом України "Про порядок здійснення розрахунків у іно земній валюті", уповноважені банки повідомляють про це НБУ та органи державної податкової служби (п. 2 постанови КМУ від 12 грудня 1998 р. № 1968 "Про посилення контролю за проведенням розрахунків резидентів і нерезидентів за зовнішньоекономічними операціями").

Конкретно мова йде про те, що при ненадходженні у законодавче встановлені строки (або строки, визначені в ліцензіях) виручки, товарів або об'єктів лізингу банк за встановленою формою подає податковим ор ганам за місцем реєстрації резидента інформацію про виявлені у звітно му місяці факти порушень. Також банк подає інформацію про виявлені факти порушень управлінню НБУ за місцем своєї реєстрації. Якщо клієнт не подав банку документи, потрібні останньому для з'ясування стану розрахунків за експортною, імпортною або лізинговою операцією клієнта, банк у довільній формі повідомляє про це податковий орган. Певні особливості має інформування у тому разі, коли клієнт-резидент подає банку документ, який засвідчує прийняття судом рішення про за доволення позову резидента щодо стягнення заборгованості з нерезиден та за порушення договірних зобов'язань.

У довідці "Про висновки за результатами виконання Розпорядження Кабінету Міністрів України від 5 лютого 1998 року № 67-р стосовно пе ревірки дотримання суб'єктами підприємництва податкового законодавст ва під час проведення ними зовнішньоекономічної діяльності", направ леній Прем'єр-міністрові України Міністерством зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України, було зроблено висновок про те, що з поля зору державних органів випадає значна кількість підприємств, які порушують терміни надходження валюти в Україну за експортно-імпортними опе раціями. Пояснюється це тим, що керівники підприємств відповідним чи ном "домовляються" з працівниками комерційних банків — уповноваже них агентів валютного контролю. Будучи передусім комерційними струк турами, банки цілком природно не зацікавлені в тому, щоб повідомляти про порушення своїми клієнтами термінів розрахунків у зовнішньоеко номічній сфері. Інформація про порушення термінів повернення валютної виручки, яка у вигляді реєстрів вантажних митних декларацій або іншій формі надходить до уповноважених банків, може приховуватись ос танніми, у зв'язку з чим система валютного контролю не спрацьовує.

Невиконання уповноваженими банками покладених на них функцій агентів валютного контролю тягне за собою відповідальність, передбаче ну законодавством, — штрафи та позбавлення генеральної ліцензії НБУ на проведення валютних операцій (пп. 1.2, 2.5 Положення про валют ний контроль, затвердженого постановою Правління НБУ від 8 лютого 2000 р. № 49 із змінами).

Дії службової особи комерційного банку, яка навмисно, за попередньою домовленістю з резидентом не передає у встановленому законодавством по рядку у відповідні органи дані про перевищення конкретним суб'єктом термінів повернення в Україну виручки в іноземній валюті, потрібно кваліфікувати за ч. 5 ст. 27, ст. 207 КК як пособництво ухиленню від по-

319

вернення виручки в іноземній валюті, а за наявності до цього підстав — як відповідний злочин у сфері службової діяльності (наприклад, ст.ст. 364, 368 КК). Якщо відсутність належного інформування є результатом не сумлінного виконання службовою особою банку своїх службових обов'язків, вчинене слід розцінювати як службову недбалість.

Саме за ч. 2 ст. 367 КК кваліфікував Оболонський районний суд м. Києва дії начальника відділу валютних операцій Оболонської філії од ного з комерційних банків Ю-ко, яка згідно з чинним законодавством і ло кальними документами зобов'язана була здійснювати контроль за екс портними операціями клієнтів банків, а саме вести облік реєстрів вантаж них митних декларацій, оформляти журнал реєстрації експортних опе рацій, здійснювати контроль за дотриманням банківськими клієнтами строків розрахунків та інформувати уповноважені органи про виявлені правопорушення у сфері валютних операцій. Не виконуючи належним чи ном свої службові обов'язки, Ю-ко не повідомляла керівництво банку, а також податкові органи за місцем реєстрації клієнтів банку про допущені останніми порушення строків повернення виручки в іноземній валюті, от риманої від проведення експортних операцій. За результатами перевірки, проведеної Головним управлінням НБУ по м. Києву і Київській області, до банку, в якому працювала Ю-ко, за невиконання функцій валютного контролю були застосовані штрафні санкції на суму більше 69 тис. грн. Суд, даючи поведінці Ю-ко кримінально-правову оцінку, дійшов виснов ку, що вона вчинила службову недбалість, яка потягла тяжкі наслідки1. Апеляційний суд м. Києва, розглянувши кримінальну справу за апе ляцією засудженої Ю-ко та її адвоката, залишив вирок Оболонського районного суду м. Києва від 28 грудня 2001 р. без змін2.

Суб'єктивна сторона злочину, описаного у ст. 207 КК, характери зується прямим умислом. Для інкримінування приховування виручки в іноземній валюті необхідно встановити, що винний розуміє можливість вжиття ним заходів для повернення в Україну виручки в іноземній ва люті, усвідомлює, що своїми діями або бездіяльністю він приховує ва лютну виручку, товари і матеріальні цінності, придбані за її рахунок, і бажає скоїти це діяння.

Несвоєчасне або неповне зарахування виручки в іноземній валюті на валютний рахунок, а також її несвоєчасне декларування, вчинене за нео бережністю, не містить складу злочину, передбаченого ст. 207 КК. Так, причиною перевищення 90-денного терміну зарахування валютної вируч ки резидентів, особливо під час морського перевезення вантажу, може бу ти те, що товари фактично перетинають митний кордон України через тривалий проміжок часу з моменту здійснення або завершення у порту на вантаження митного оформлення продукції, що експортується. Відсутність у такій ситуації умислу в діях службової особи підприємства-експортера виключає кваліфікацію ЇЇ дій за аналізованою статтею КК.

Сфера зовнішньоекономічної діяльності в Україні регламентується низкою нормативно-правових актів, положення яких повинні враховува тись при вирішенні питання про притягнення особи до відповідальності

1    Юридическая практика. — 26 июня 2002 г. — № 26

2    Юридическая практика. — 3 июля 2002 г. — № 27

320

за ст. 207 КК. Так, постановою КМУ і НБУ від 21 травня 1995 p. № 444 затверджено Типові платіжні умови зовнішньоекономічних договорів (контрактів) і Типові форми захисних застережень до зовнішньоеко номічних договорів (контрактів), які передбачають розрахунки в іно земній валюті. Наказом Мінекономіки від 29 червня 2000 р. № 136 за тверджено Порядок здійснення обліку (реєстрації) зовнішньоеко номічних договорів (контрактів), а наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 6 вересня 2001 р. № 201 — Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів). Відповідно до Указу Президента України від 4 жовтня 1994 р. № 567 "Про застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів" при укладенні резидентами договорів застосовуються правила ШКОТЕРМС, підготовлені Міжнародною торговою палатою.

Нерідко неповернення в Україну виручки в іноземній валюті за екс портовані товари і послуги зумовлене незнанням учасників зовнішньое кономічної діяльності вимог, які ставляться чинним законодавством до змісту і форми зовнішньоекономічних контрактів, непоінформованістю про міжнародну практику здійснення розрахунків за експортно-імпорт ними угодами і правові механізми впливу на несумлінних зарубіжних партнерів. Наприклад, укладання зовнішньоекономічного договору, в якому не досить чітко визначені умови і порядок арбітражного вирішен ня спорів щодо тлумачення, невиконання або неналежного виконання контракту, перешкоджає українському господарюючому суб'єкту звер нутись до судових органів для вирішення конфлікту. Неповернення з-за кордону валютної виручки за поставлений товар у подібних ситуаціях як діяння, що характеризується необережною формою вини, відповідальність за ст. 207 КК не тягне.

Про відсутність умислу, спрямованого на ухилення від повернення виручки в іноземній валюті або її приховування, може свідчити здійснення експортером заходів для забезпечення зарахування валютної виручки у встановлені строки, а саме: перевірка надійності і ділової ре путації іноземного партнера; внесення у договір способу забезпечення виконання зобов'язання, який враховує специфіку контрагента; викори стання таких форм розрахунків за договором, які виключають незараху-вання валютної виручки; ведення претензійної роботи у разі невиконан ня або неналежного виконання контрагентом зобов'язань; звернення до судових органів з позовом про стягнення з контрагента несплаченої су ми за поставлений товар; звернення в установи НБУ за отриманням індивідуальної ліцензії на продовження терміну повернення валютної виручки. Зрозуміло, що особа, яка насправді вчинила умисне прихову вання за кордоном валютної виручки, за допомогою вказаних вище мо ментів може лише імітувати "бажання" повернути в Україну валютний еквівалент за експортно-імпортною угодою.

За договором з однією швейцарською фірмою ТзОВ "Азовтранссервіс" здійснювало транспортно-експедиторські послуги з експорту металобрух ту у Бердянському морському торговельному порту. Валютна виручка, яка не надійшла на банківський рахунок ТзОВ, склала більше 7 тис. до ларів США. Бердянським міжрайонним відділом податкової міліції на

11     3—108 321

підставі п. 2 ст. 6 КПК було відмовлено в порушенні кримінальної спра ви за ст. 80-1 КК 1960 р. щодо службових осіб українського підприємства. У постанові зазначається, що порушення валютного зако нодавства сталося з вини керівництва швейцарської фірми. Директор ТзОВ "Азовтранссервіс" неодноразово звертався до іноземного партнера з проханням погасити заборгованість, надсилав претензії, а також підготу вав матеріали для розгляду справи в судовому порядку.

На підставі договору, укладеного з фірмою KWK TRADE (Словаччи на), ЗАТ "КЗНІВ "Столичний" здійснило експорт товару на загальну су му 329604 евро. Нерезидент порушив договірні зобов'язання, і валютна виручка у розмірі понад 184 тис. евро на територію України у встанов лений строк не повернулась. Відділом податкової міліції ДПІ у Подільському районі м. Києва винесено постанову про відмову в пору шенні щодо директора ЗАТ "КЗНІВ "Столичний" М. кримінальної спра ви за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст. 80-1 КК 1960 р. У постанові зазначається, що керівництво українського підприємства звернулось до Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торговельно-промисловій палаті України з позовною заявою про стягнення з нерезидента заборгованості за контрактом і що ця спра ва прийнята судом до провадження.

Наявність умислу — обов'язкової суб'єктивної ознаки злочину, що розглядається, може підтверджуватись вчиненням, зокрема, таких дій: внесення у зовнішньоекономічний контракт змін і доповнень вже після митного оформлення товару і неповідомлення про це уповноваженого банку; участь в тій чи іншій формі керівника підприємства-резидента, його родичів або інших близьких осіб у діяльності іноземного партнера, який не виконав взяте на себе згідно з укладеним договором зобов'язан ня; ліквідація підприємства-резидента до виконання ним своїх фінансо вих зобов'язань перед державою; доручення іноземному партнерові пере рахувати виручку в іноземній валюті на банківські рахунки третіх осіб за відсутності відповідних угод (уступки вимоги, угоди на користь третіх осіб тощо), не заборонених законодавством України.

На протязі травня 1996 р. — січня 1997 р. орендним підприємством "ЮжгідромапІ" з іноземними покупцями — підприємствами з Росії, Білорусі та Казахстану укладались експортні контракти на поставку їм виробів ук раїнського заводу. Ціни у контрактах визначались в іноземній валюті — російських рублях. Продукція на підставі довіреностей представникам іно земних підприємств була відвантажена, покупці свої договірні зобов'язання виконали і за отримані вироби повністю розрахувались. Однак експортна ви ручка за реалізований товар у розмірі 596 898 660 російських рублів на ва лютний рахунок ОП "Южгідромаш" в уповноваженому банку не надійшла.

Під час перевірки дотримання даним резидентом вимог валютного зако нодавства з'ясувалось, що у вказаний період ОП "Южгідромаш", так би мо вити, паралельно уклало контракти на постачання цієї ж продукції з вироб-ничо-фінансовою компанією "ЛКЛ" (м. Москва). Дані контракти повинні бу ли створити враження про те, що покупцем товару начебто є вказане російське підприємство, яке розраховуватиметься з ОП "Южгідромаш" національною валютою України. Насправді іноземна валюта, уникаючи по-

322

вернення в Украшу, надходила від справжніх покупців на банківський ра хунок ВФК "ЛКЛ". Частина валютної виручки після конвертації була пере рахована вже в національній валюті України на банківський рахунок ОП "Южгідромаш", а частина валютних коштів використовувалась підприємством за кордоном для задоволення різних виробничих потреб — придбання матеріалів, фінансування відряджень провідних фахівців тощо.

Бердянським міжрайонним відділом податкової міліції стосовно ди ректора ОП "Южгідромаш" С. і головного бухгалтера підприємства С. винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи за ст. 80-1 КК 1960 р. на підставі п. 4 ст. 6 КПК (внаслідок акту амністії).

Мотиви і мета, не впливаючи на кваліфікацію аналізованого злочину, враховуються при призначенні покарання. Наприклад, службова особа ук раїнського підприємства, прагнучи зберегти зароблені кошти за умов чер гового сплеску інфляції та наявності процедури обов'язкового продажу ча стини валютних надходжень на користь резидентів, звертається до свого зарубіжного партнера з проханням відстрочити виплату валютної виручки.

В російській юридичній літературі вказується на доцільність дифе ренціації на законодавчому рівні кримінальної відповідальності за непо вернення з-за кордону іноземної валюти в залежності від мотивів, які можуть істотно впливати на ступінь суспільної небезпеки вчиненого зло чину1. Дійсно, одна річ, якщо керівник підприємства, не повертаючи ва лютну виручку, має на меті купівлю сучасного обладнання для потреб очолюваного ним підприємства, і зовсім інша ситуація складається у то му разі, коли керівник підприємства, діючи з корисливих спонукань, спрямовує неповернуту виручку в іноземній валюті на придбання для се бе нерухомості за кордоном. Вирішення проблеми вбачається у розши ренні кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ст. 207 КК України, за рахунок вказівки на корисливий мотив.

Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 207 КК) є вчинення його повторно, за попередньою змовою групою осіб або у великих розмірах.

Даний злочин потрібно вважати вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо за домовленістю, яка виникла заздалегідь, у ньому брали участь як співвиконавці дві або більше особи (ч. 2 ст. 28 КК). При цьому ролі між учасниками групи, які спільними зусиллями виконують об'єктивну сторону злочину, можуть бути розподілені.

Поняттям повторності у даному разі охоплюється юридична (пов'язана із засудженням) і фактична (не пов'язана із засудженням) повторність діянь, зазначених у ст. 207 КК. Відповідно до ст. 32 КК повторність як різновид множинності злочинів відсутня у разі вчинення продовжуваного злочину, а також тоді, коли за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності або якщо судимість знято чи погашено.

Поняття великих розмірів розкривається у примітці до ст. 207 КК. Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті, товарів або інших матеріальних цінностей, отриманих від цієї виручки, чи приховування будь-яким способом такої виручки, товарів або інших матеріальних цінностей визнається вчиненими у великому розмірі, якщо ця виручка,

1 Самойлов А.С. Ответственность за невозвращение валюты из-за границы // Налоговые и иные экономические преступления. Сб. науч. статей. Вып. 3 / Под ред. Л.Л.Кругликова. — Ярославль: Яросл. гос. ун-т, 2001. — С. 126

323

товари або інші матеріальні цінності в тисячу і більше разів перевищу ють неоподатковуваний мінімум доходів громадян (у перерахунку у ва люту України за офіційним курсом національної валюти, визначеним НБУ, на останній день строку, передбаченого законодавством для пере рахування виручки в іноземній валюті з-за кордону).

Особливо кваліфікуючою ознакою злочину (ч. З ст. 207 КК) є вчинен ня його в особливо великих розмірах. Ухилення від повернення вируч ки в іноземній валюті та інші відповідні дії визнаються вчиненими в особливо великому розмірі, якщо ця виручка, товари або інші ма теріальні цінності у три тисячі і більше разів перевищують неоподатко вуваний мінімум доходів громадян.

Приховуючи отриману виручку в іноземній валюті, учасники зовнішньоекономічної діяльності можуть уникати у такий спосіб виконан ня покладених на них податкових зобов'язань. Вирішуючи питання про співвідношення злочинів, передбачених ст.ст. 207, 212 КК, необхідно ви ходити з того, що у передбачених законодавством випадках виручка в іно земній валюті є об'єктом оподаткування, тобто з неї повинні сплачуватись належні податки та інші обов'язкові платежі. Так, відповідно до ст. 2 Де крету КМУ "Про прибутковий податок з громадян" об'єктом оподаткуван ня у громадян, які мають постійне місце проживання в Україні, є сукуп ний оподатковуваний дохід за календарний рік, одержаний з різних дже рел як на території України, так і за її межами. Ст. 4 Закону "Про опо даткування прибутку підприємств" (в редакції Закону від 22 травня 1997 р. із змінами) визначає валовий дохід підприємства як загальну су му доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого протя гом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, так і за її межами. П. 7.3.1 ст. 7 цього Закону присвячений особливостям оподаткування доходів в іноземній валюті, от риманих платником протягом звітного періоду у зв'язку з продажем то варів (робіт, послуг). А в ст. 19 Закону йдеться про зарахування за пев них умов під час сплати податку на прибуток в Україні тих сум податків, які сплачені суб'єктом господарської діяльності за кордоном.

Даючи кримінально-правову оцінку діям винного, слід враховувати ту обставину, що поняття валового доходу підприємства є більш широким, ніж поняття його валової виручки, оскільки включає в себе також: доходи від спільної діяльності та у вигляді дивідендів, отриманих від нерезидентів, процентів, роялті, володіння борговими вимогами, доходів від здійснення лізингових операцій; доходи з інших джерел та від позареалізаційних опе рацій, у тому числі у вигляді сум безповоротної фінансової допомоги, вар тості товарів (робіт, послуг), безоплатно наданих платнику податків в звітному періоді; суми штрафів та (або) пені чи неустойки, одержаних за рішенням сторін договору, відповідних державних органів чи суду тощо.

Якщо в діях особи вбачаються всі ознаки аналізованого складу злочи ну, і при цьому приховування виручки в іноземній валюті поєднується із приховуванням або заниженням об'єкта оподаткування, дії винного по требують кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 207, 212 КК. Такої ж позиції дотримується Б.В. Волженкін, який вважає, що з урахуванням відмінностей в об'єктах посягань неповернення з-за кор-

324

дону коштів в іноземній валюті, пов'язане з ухиленням від сплати по датків з організації, потребує кваліфікації за сукупністю злочинів, перед бачених ст.ст. 193, 199 КК РФ1. Про необхідність кваліфікації за су купністю ст.ст. 80-1, 148-2 КК 1960 р. у тому разі, коли приховування валютної виручки як об'єкта оподаткування поєднується з ухиленням від сплати податків, пише Ю.М. Сухов, який характеризує названі статті КК не як конкуруючі, а як суміжні норми, що відрізняються одна від одної, зокрема, за метою, законодавчою конструкцією складу злочину і момен том закінчення2. Як випливає з численних публікацій, послідовним прибічником кваліфікації дій винного за сукупністю злочинів, передба чених ст.ст. 207, 212 КК, виступає П.П.Андрушко.

У тому разі, коли валютна виручка, будучи в принципі об'єктом опо даткування, відображається у бухгалтерському і податковому обліку підприємства, але водночас умисно не повертається в Україну у встанов лений законодавством термін, скоєне потрібно кваліфікувати лише за ст. 207 КК. У такій ситуації фіскальні органи не вводяться в оману що до наявності і розміру об'єкта оподаткування, у зв'язку з чим підстав для застосування ст. 212 КК автором не вбачається.

Приховування доходу в іноземній валюті, який не є виручкою в іно земній валюті, диспозицією ст. 207 КК не охоплюється, і за наявності до цього підстав може розглядатись як кримінальне каране ухилення від спла ти податків, зборів, інших обов'язкових платежів. Наприклад, за ст. 212 КК потрібно кваліфікувати дії службових осіб підприємств — рези дентів України, які приховують доходи, отримані в результаті розміщення коштів на депозитних рахунках в іноземних банках. Для переказу інозем ної валюти за кордон використовується укладена з нерезидентом псевдоуго-да про постачання товару або надання послуг, умовою якої є внесення ук раїнським підприємством попередньої оплати. Діючи за вказівкою резиден та, фірма-нерезидент розміщує кошти вітчизняного підприємства в інозем ному банку. У встановлений валютним законодавством термін попередня оплата у повному обсязі повертається в Україну нібито у зв'язку з немож ливістю виконати контракт, а отримані у вигляді відсотків доходи в іно земній валюті резидентом приховуються від оподаткування.

Злочини, передбачені ст.ст. 207, 212 КК, відрізняються не лише за об'єктом, предметом і об'єктивною стороною, але й за суб'єктивною сто роною. Адже мотивом приховування виручки в іноземній валюті може бути не тільки бажання ухилитись від сплати податків, а й прагнення уникнути існуючого в державі валютного контролю.

§ 2. Незаконне відкриття або використання за межами України валютних рахунків

У ст. 208 КК мова йде про незаконне, з порушенням встановленого за коном порядку, відкриття або використання за межами України валют них рахунків фізичних осіб, вчинене громадянином України, що постійно проживає на її території, а так само валютних рахунків юри-

1    Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступ 
ления). — СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 479-480

2    Сухов Ю.М. Вказана праця. — С. 150-155

325

дичних осіб, що діють на території України, вчинене службовою особою підприємства, установи чи організації або за її дорученням іншою осо бою, а також про вчинення зазначених дій особою, яка здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи.

Безпосереднім об'єктом цього злочину потрібно вважати встановле ний законодавством порядок відкриття і використання за межами Ук раїни валютних рахунків фізичних та юридичних осіб.

Вважається, що обов'язковість отримання дозволу НБУ для відкриття і використання валютних рахунків за кордоном випливає з положень ст. 5 Декрету КМУ "Про систему валютного регулювання і валютного контро лю", присвяченої ліцензуванню валютних операцій. Однак потрібно зверну ти увагу на неузгодженість термінології, яка використовується у криміна льному (ст. 208 КК) та регулюючому (фінансовому) законодавстві. Останнє передбачає одержання ліцензій не на відкриття та використання валютних рахунків за межами України, що важливо з точки зору застосування ст. 208 КК, а на вивезення, переказування і пересилання за межі України валют них цінностей, розміщення таких цінностей на рахунках і у вкладах за ме жами України, а так само на здійснення інвестицій за кордон.

На цю обставину вперше звернув увагу П.П. Андрушко, який, про аналізувавши фінансове законодавство, дійшов висновку про те, що нор мативний акт, присвячений ліцензуванню дій юридичних осіб з валют ними рахунками, був затверджений НБУ фактично з перевищенням своєї компетенції1. Коментуючи ст. 208 нового КК, вчений пише про те, що до усунення суперечностей між положеннями кримінального і ва лютного законодавства відповідальність за цією статтею може наставати лише за використання незаконно відкритих за межами України валют них рахунків у формі розміщення на них валютних цінностей. А відкриття валютного рахунку за межами України без ліцензії НБУ, яке саме по собі злочином не визнається, за спрямованістю умислу має розцінюватись як готування до незаконного використання валютного ра хунку у формі розміщення на ньому валютних цінностей2.

З урахуванням положення про декриміналізацію готування до злочину невеликої тяжкості (ч. 2 ст. 14 КК) мова, очевидно, йде про кваліфікацію за ст. 14, ч. 2 ст. 208 КК. Крім цього, якщо виходити з того, що власне відкриття закордонних валютних рахунків згідно з чинним законодавст вом ліцензування не потребує, то, мабуть, немає підстав для оцінки відкритих за межами України валютних рахунків як незаконних.

На думку С. Терьохіна, ліцензії НБУ потребує відкриття рахунків та зарахування на них коштів (розміщення як доходна операція). Списан ня цих коштів, тобто використання, про яке говориться у ст. 208 КК, крім випадків інвестування за кордон України, ліцензуванню не підля гає3. Аналогічні міркування наводились у зауваженнях Головного юри дичного управління Верховної Ради України на проект нового КК.

1    Андрушко П.П. Хочете мати право — наділіть себе ним самі // Закон і бізнес. — 29 січня
2000 р. — № 5

2    Андрушко П.П. Коментар до ст. 208 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник
України. — 3-9 листопада 2001 р. — № 44

3    Терьохін С. Замість легалізації — податкову амністію // Закон і бізнес. — ЗО жовтня 2000 р.
— № 39

326

У ст. 7 Закону від 20 травня 1999 р. із змінами "Про Національний банк України" вказується на те, що НБУ здійснює валютне регулюван ня, однак робиться застереження — відповідно до визначених спеціаль ним законом повноважень. Ст. 44 Закону, присвячена повноваженням НБУ у сфері валютного регулювання, хоч і говорить про видачу та відкликання ліцензій, проте не конкретизує, що це ліцензії саме на відкриття і використання валютних рахунків.

Під час ухвалення Закону "Про валютне регулювання" правила ліцен зування валютних операцій мають бути виписані чітко і однозначно. Тим більше, що ключовою характеристикою аналізованого складу злочину є, як сказано у ст. 208 КК, порушення порядку, встановленого законом. Зро зуміло, що відомчі нормативні акти НБУ, які на сьогодні регулюють пи тання функціонування закордонних валютних рахунків фізичних та юри дичних осіб, до законодавчих актів не належать, що, на мою думку, ста вить під сумнів правомірність застосування цієї статті КК.

Порядок відкриття і використання зарубіжних валютних рахунків ре гулюють два основні підзаконні нормативні акти: Положення про поря док надання індивідуальних ліцензій на відкриття юридичними особами — резидентами України рахунків в іноземних банках, затверджене по становою Правління НБУ від 5 травня 1999 р. № 221 із змінами; Поло ження про порядок надання фізичним особам — резидентам України індивідуальних ліцензій на відкриття рахунків за межами України та розміщення на них валютних цінностей, затверджене постановою Правління НБУ від 2 листопада 2000 р. № 431 із змінами.

Предметом аналізованого злочину є: 1) валютні рахунки фізичних осіб; 2) валютні рахунки юридичних осіб, що діють на території Ук раїни. В плані відповідальності за ст. 208 КК вказані рахунки мають бу ти відкриті за межами України — у фінансово-кредитних установах, у тому числі в банках іноземних держав.

Наведені вище нормативні акти НБУ не містять якихось обмежень в тому плані, що валютні рахунки резидентів забороняється відкривати в певних країнах. Для порівняння: Інструкція Центрального банку (ЦБ) РФ від 29 серпня 2001 р. № 100-И "Про рахунки фізичних осіб — рези дентів в банках за межами Російської Федерації" дозволяє відкривати рахунки в іноземних банках та їх філіях, які розташовані на територіях лише тих іноземних держав, котрі є членами Організації економічного співробітництва і розвитку та (або) Спеціальної фінансової комісії з про блем відмивання капіталів (FATF). Перелік таких країн наводиться у до датку 1 до Інструкції ЦБ РФ.

Поняття банківського рахунку розкривається у § 1 глави 7 книги при аналізі складу злочину, передбаченого ст. 202 КК.

У тому разі, коли громадянин України, що постійно проживає на те риторії України, без належного дозволу створює або придбаває за кордо ном, у тому числі в одній із офшорних зон, юридичну особу, що супро воджується відкриттям в іноземному банку на ім'я такої юридичної осо би валютного рахунку та (або) використанням останнього, вчинене, на мій погляд, через відсутність предмета аналізованого посягання не утво рює складу злочину, передбаченого ст. 208 КК.

327

Предметом злочину є валютні рахунки підприємств, установ та ор ганізацій незалежно від форми власності та організаційно-правової фор ми — як суб'єктів підприємництва, так і юридичних осіб, котрі діють на території України і не займаються підприємницькою діяльністю (бюд жетні установи, благодійні фонди, інші неприбуткові організації).

Валютними рахунками в плані відповідальності за ст. 80-1 КК 1960 р. не можна було визнавати валютні рахунки осіб, які індивідуально зай маються підприємницькою діяльністю, а так само інших осіб, які є гро мадянами України і постійно проживають на Ті території1. Цей висновок випливав із логіко-граматичного тлумачення тексту даної норми. Таке ж розуміння предмета злочину в частині валютних рахунків наводилось у Методичних рекомендаціях щодо розслідування кримінальних справ про злочини, пов'язані з приховуванням валютної виручки, розроблених Слідчим управлінням податкової міліції ДПА України. Однак в юри дичній літературі зустрічалась і інша точка зору, згідно з якою валютні рахунки підприємців-індивідуалів та громадян України, що постійно проживають на її території, належало розглядати як предмет посягання, передбаченого ст. 80-1 КК 1960 р.2.

Так, диспозиція ст. 80-1 попереднього КК була доволі заплутаною і давала ґрунт для суперечливого тлумачення кримінального закону. Од нак все ж потрібно мати на увазі, що фактично до моменту прийняття 2 листопада 2000 р. Правлінням НБУ згаданої вище постанови № 431 порядок відкриття і використання рахунків фізичних осіб — резидентів України в закордонних банках на нормативному рівні взагалі не був вре гульований, а тому проблематично було уявити притягнення до криміна льної відповідальності громадянина за дії з валютними рахунками за кордоном без дозволу НБУ. Встановивши як загальне правило дозвільний порядок відкриття рахунків фізичних осіб в іноземних бан ках, держава тривалий час не потурбувалась про те, щоб створити ме ханізм реалізації даного виду інвестування матеріальних цінностей за межі України.

На відміну від ст. 80-1 попереднього КК ст. 208 КК 2001 р. однознач но передбачає караність відкриття та використання за межами України так званих приватних валютних рахунків. Державі, яка здійснює кримінально-правову протидію втечі капіталів, має бути байдуже, на ра хунках яких саме осіб — юридичних або фізичних — ці капітали осіда ють, працюючи на економіку зарубіжних країн. Не є таємницею та об ставина, що нерідко кошти, які належать юридичним особам, знаходять ся за кордоном на особистих валютних рахунках керівників підприємств. При цьому дискусійним залишається питання про те, наскільки дозвільний порядок відкриття і використання валютних рахунків за кор доном, який запроваджений стосовно громадян, котрі постійно прожива ють в Україні і не займаються підприємницькою діяльністю, відповідає Конституції України і законодавству про власність.

1    Андрушко П. Щодо відповідальності за порушення правил про валютні операції // Юридич 
ний вісник України. — 24-30 липня 1997 р. — № ЗО; Мельник М., Хавронюк М. Удосконалення
відповідальності за "втечу" капіталів // Юридический вестник (Одесса). — 2000. — № 1. — С. 62

2    Навроцький В.О. Кримінальне право України. Особлива частина: Курс лекцій. - К.: Знання,
2000. — С. 124

328

Визнання приватної особи суб'єктом аналізованого злочину фактично оз начає, що держава, керуючись певними міркуваннями, під загрозою кримінального покарання обмежує права громадян володіти, користуватись і розпоряджатись своєю власністю. З іншого боку, в ст. 41 Конституції Ук раїни зазначається, що використання власності не може завдавати шкоди інтересам суспільства, а в ст. 4 Закону "Про власність" вказується на те, що у випадках і порядку, встановленому законодавством, діяльність власника може бути обмежена. У будь-якому разі важливо, щоб вказане питання бу ло однозначно вирішене новим законодавством про валютне регулювання.

Рахунки фізичних осіб — резидентів України в іноземних банках, інших кредитних установах, а також філіях українських банків за ме жами України, відкриття і використання яких на сьогоднішній день охоплюється процедурою ліцензування, можуть бути депозитними і по точними. Депозитними визнаються рахунки, які відкриваються на підставі укладеного депозитного договору між власником рахунку і бан ком на відповідний у договорі строк зберігання коштів. Поточні рахун ки використовуються особами для розміщення коштів до запитання і здійснення розрахунків за ними.

Законодавець не диференціює кримінальну відповідальність в залеж ності від розміру валютного рахунку. Разом з тим незаконне відкриття або використання за межами України валютного рахунку, на якому зна ходиться невелика грошова сума, може розглядатись як малозначне діяння, позбавлене суспільної небезпеки (ч. 2 ст. 11 КК).

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 208 КК, проявляється у двох формах, вказаних законодавцем альтернативно: 1) незаконне відкриття зазначеними у диспозиції ст. 208 КК особами валютних ра хунків за межами України; 2) використання таких рахунків з порушен ням порядку, встановленого законом.

Ст. 80-1 КК в редакції Закону від 28 січня 1993 р. містила формулюван ня "відкриття і використання'* валютних рахунків, що унеможливлювало притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які: 1) розподіливши між собою ролі, лише незаконно відкривали або лише використовували за кордоном валютні рахунки; 2) без дозволу НБУ використовували за межа ми України валютні рахунки, відкриті ними до 16 лютого 1993 p., тобто до моменту набрання чинності ст.80-1 КК. Даний недолік законодавства був усунений за допомогою Закону від 29 липня 1994 р. "Про внесення змін до Кримінального кодексу України" , яким сполучник "і" між словами "відкриття" і "використання" замінюється на сполучник "або".

З огляду на зазначену вище доцільність чіткого відокремлення одна від одної двох можливих форм аналізованого злочину, викликає сумнів правильність підходу, закріпленого у ст. 224 КК Білорусі. Ця криміна льно-правова норма з адміністративною преюдицією встановлює відповідальність за відкриття рахунків за межами Республіки Білорусь і ведення за ними операцій, вчинене посадовою особою юридичної особи без спеціального дозволу (ліцензії).

Незаконне відкриття валютних рахунків фізичних або юридичних осіб за межами України з точки зору відповідальності за ст. 208 КК України означає передусім відкриття рахунків без відповідного дозволу НБУ.

329

Індивідуальної ліцензії потребують операції по розміщенню валютних цінностей на рахунках і у вкладах за межами України, за винятком відкриття: 1) рахунків у іноземній валюті фізичними особами-резиден тами на час перебування останніх за кордоном; 2) кореспондентських ра хунків уповноваженими банками; 3) рахунків у іноземній валюті дипло матичними, консульськими, торговельними та іншими офіційними представництвами України за кордоном, які користуються імунітетом і дипломатичними привілеями, а також філіями та представництвами підприємств і організацій України за кордоном, що не здійснюють підприємницької діяльності (пп. "д" п. 4 ст. 5 Декрету КМУ "Про систе му валютного регулювання і валютного контролю").

Правила реєстрації кореспондентських рахунків Національним бан ком України затверджені постановою Правління НБУ від 15 серпня 2001 р. № 343.

Розглянувши справу за позовом ВАТ Холдінг компанія "Інтермет", яке мало представництво у м. Братіслава, до НБУ, Вищий арбітражний суд України своїм рішенням від 7 квітня 1999 р. визнав недійсною постанову НБУ про притягнення підприємства до фінансової відповідальності за по рушення ліцензійних умов. Законність цього рішення було підтверджено постановою, винесеною 22 червня 1999 р. Судовою колегією з перегляду рішень, ухвал, постанов ВАСУ. Судові інстанції дійшли висновку про те, що відповідальність за вчинення певних дій без ліцензії застосовується лише у тому разі, коли цей дозвіл є обов'язковим. Під час розгляду спра ви було встановлено, що представництво українського підприємства у Братіславі не є юридичною особою, не веде самостійної комерційної діяль ності, не отримує прибутку та не розпоряджається результатами своєї діяльності. За таких умов не було необхідності отримувати ліцензію НБУ на відкриття у закордонному банку валютного рахунку1.

Термін дії індивідуальної ліцензії на право відкриття та використання рахунків в іноземних банках, яка надається НБУ юридичним особам — ре зидентам України, визначається умовами індивідуальної ліцензії. Надані НБУ індивідуальні ліцензії можуть бути продовжені шляхом пролонгації. Пролонгована чи надана індивідуальна ліцензія на відкриття та викорис тання рахунків в іноземних банках надає юридичній особі — резиденту України право купувати та перераховувати іноземну валюту виключно для виконання тих валютних операцій, які передбачені умовами ліцензії, з урахуванням вимог чинного законодавства України. Режим надходження та використання валютних коштів на вказаний в індивідуальній ліцензії рахунок, а також термін, форми і обсяги подання звітності про валютні операції визначаються умовами індивідуальної ліцензії та нормативними актами НБУ. З урахуванням специфіки конкретних форм зовнішньоеко номічної діяльності НБУ може запроваджувати додаткові заходи контролю за рухом валютних коштів і дотриманням ліцензійних обмежень. Як при клад можна навести телеграму НБУ від 16 лютого 2000 р. № 09-07/2231 "Про надання звітності про рух коштів на рахунках за межами України підприємствами та організаціями морського, річкового та авіаційного транспорту і океанського флоту рибної промисловості України".

1 Вісник Вищого арбітражного суду України. — 1999. — № 4. — С. 192-196

330

Для здійснення контролю за рухом коштів на рахунках юридичних осіб — резидентів України за межами України НБУ надсилає копії ліцензій своїм регіональним управлінням і податковим органам за місцезнаходженням юридичних осіб.

Для надання та пролонгації індивідуальної ліцензії юридичні особи — резиденти України зобов"язані подати до Департаменту валютного контро лю та ліцензування НБУ наступні документи: 1) лист-звернення на ім'я заступника Голови Правління НБУ з даними про назву та юридичну ад ресу іноземного банку, де відкритий або має бути відкритий валютний ра хунок, та про номер рахунку та найменування валюти, в якій відкритий валютний рахунок (при пролонгації); 2) обґрунтування потреби надання індивідуальної ліцензії НБУ на користування рахунком за межами Ук раїни; 3) оригінал індивідуальної ліцензії НБУ на право відкриття та ви користання рахунків в іноземних банках, що був чинним у минулому році (при пролонгації); 4) висновок територіального управління НБУ про до тримання юридичною особою — резидентом України вимог індивідуаль ної ліцензії за минулий рік (при пролонгації); 5) копія довідки податко вого органу за місцезнаходженням юридичної особи — резидента України про взяття на облік платника податку; 6) кошторис доходів від здійснен ня юридичною особою — резидентом України господарської діяльності за межами України; 7) кошторис витрат на здійснення юридичною особою — резидентом господарської діяльності за межами України; 8) довідку упов новаженого комерційного банку України про наявність у нього валютного рахунку юридичної особи — резидента України.

Протягом п'яти робочих днів з моменту надходження зазначеного па кета документів НБУ надсилає копію листа-звернення про надання індивідуальної ліцензії Головному управлінню по боротьбі з організова ною злочинністю МВС України та Головному управлінню по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ. Негативний висновок цих відомств, який надійшов до НБУ протягом строку розгляду доку ментів, є однією з причин відмови у наданні юридичній особі — рези денту України індивідуальної ліцензії на відкриття валютного рахунку.

Чинне законодавство дозволяє фізичним особам — резидентам України без індивідуальної ліцензії НБУ відкривати рахунки в іноземній валюті на час їх перебування за кордоном. В інших випадках для розміщення ва лютних цінностей на рахунках та вкладах за межами України вима гається індивідуальна ліцензія НБУ. Для її отримання фізичні особи по дають до відповідного територіального управління НБУ ряд документів, зокрема, лист-звернення на ім'я відповідного керівника, копію довідки про присвоєння податкового ідентифікаційного номера, копії певних сторінок паспорта, довідку закордонного банку про номер, дату відкриття та найменування валюти, в якій був відкритий валютний рахунок (у то му разі, коли особа бажає після виїзду з країни перебування залишити ра хунок відкритим). Копія листа-звернення надсилається відповідним тери торіальним підрозділам по боротьбі з організованою злочинністю МВС та СБУ, негативний висновок яких може бути підставою для відмови у на данні індивідуальної ліцензії. Якщо особі відмовлено у наданні ліцензії, вона зобов'язана у місячний строк закрити рахунок за межами України.

331

Про те, що фізична особа — резидент у разі повернення в Украшу зо бов'язана закрити закордонний валютний рахунок, говориться у Поло женні про порядок надання фізичним особам — резидентам України індивідуальних ліцензій на відкриття рахунків за межами України та розміщення на них валютних цінностей. Фактично у даному разі йдеться про те, що НБУ, затверджуючи цей нормативний акт, привласнив функцію законодавця і створив нову правову норму, не передбачену Дек ретом КМУ "Про систему валютного регулювання і валютного контролю'*.

Ліцензія дає право на відкриття тільки одного рахунку, тільки в од ному банку та у певній країні. Після відкриття рахунку фізична особа — резидент України повинна у 10-денний строк подати до відповідного територіального управління НБУ та місцевого податкового органу копію повідомлення закордонного банку про відкриття рахунку.

У ст. 80-1 КК 1960 р. говорилось про відкриття або використання пев них валютних рахунків без дозволу НБУ. Питання про те, чи охоплювалось даним складом злочину відкриття валютного рахунку в іноземному банку на підставі справжньої ліцензії НБУ, але отриманої обманним шляхом, в літературі вирішувалось неоднозначно. На думку П.П. Андрупіка, якщо індивідуальна ліцензія НБУ одержана внаслідок подання недостовірних відомостей про неможливість здійснення розрахунків через установи ко мерційних банків чи про наявність виняткових обставин, що потребують наявності такого рахунку, то в діях винного склад злочину, передбачений ст. 80-1 КК, був відсутній. Адже формально дозвіл НБУ отримано, а тому мова могла йти про застосування лише норм про відповідальність за фаль шування документів — ст. 172 або ст. 194 попереднього КК1. Аналізуючи ст. 208 КК 2001 p., науковець займає таку ж позицію2.

У коментарі до ст. 80-1 КК 1960 р. П.С.Матишевський зазначав, що склад даного злочину вбачається і у разі відкриття рахунку в іноземній валюті за підробленою ліцензією НБУ, отриманою шляхом обману, на приклад, за підробленими документами3.

Вважаю, що з точки зору ст. 208 нового КК порушення встановлено го порядку відкриття валютних рахунків буде у разі їх відкриття на підставі підроблених ліцензій, а також тоді, коли справжня індивідуаль на ліцензія НБУ одержується винним шляхом обману — внаслідок по дання недостовірних відомостей про неможливість здійснення розра хунків через установи комерційних банків, про наявність виняткових обставин, що потребують наявності такого рахунку, або інших відомо стей, істотних з погляду вирішення питання про надання ліцензії НБУ. Адже навряд чи такий спосіб отримання належної ліцензії можна вва жати законним. Обмежувальне тлумачення КК (незаконність відкриття рахунку є лише там, де немає ліцензії НБУ) видається невиправданим. Ліцензія, отримана обманним шляхом, анулюється з безумовним повер ненням в Україну всіх валютних коштів з рахунку, відкритого за кордо-ном на її підставі. Дії особи, яка подала сфальсифіковані документи для

1    Андрушко П.П. Щодо відповідальності за порушення правил про валютні операції // Все о
бухгалтерском учете. — 12 марта 1997 г. — № 10

2    Андрушко П.П. Коментар до статті 208 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник
України. — 3-9 листопада 2001 p. — Ms 44

3    Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України. — К.: А.С.К., 2000. — С. 313

332

одержання індивідуальної ліцензії НБУ і за їх допомогою незаконно відкрила за кордоном валютний рахунок, необхідно кваліфікувати за су купністю злочинів, передбачених ст. 208, ст. 358 (ст. 366) КК (за наяв ності всіх ознак цих складів злочинів).

Під незаконним використанням валютних рахунків треба розуміти здійснення будь-яких операцій на них — зняття коштів чи процентів з ра хунків, проведення платежів з них, зарахування додаткових коштів тощо, — якщо такі операції вчинювались взагалі без індивідуальної ліцензії НБУ, після закінчення терміну її дії без пролонгації, на рахунку, який мав бути закритий, якщо ці операції не були передбачені умовами ліцензії чи вимогами чинного законодавства або порушували останні.

Наприклад, згідно з постановою Правління НБУ від 9 вересня 2002 р. № 333 "Про затвердження Змін до Положення про порядок надання індивідуальних ліцензій на відкриття юридичними особами — резиден тами України рахунків в іноземних банках" встановлено, що власник індивідуальної ліцензії зобов'язаний дотримуватись вимог, пов'язаних з обов'язковим продажем надходжень в іноземній валюті на рахунок ре зидента України в іноземному убанку. Так, якщо умовами відповідної індивідуальної ліцензії передбачено використання коштів в іноземній валюті, що згідно з чинним законодавством підлягають обов'язковому продажу, без зарахування на рахунок в уповноваженому банку, власник індивідуальної ліцензії зобов'язаний протягом ЗО календарних днів, по чинаючи з дня зарахування цих коштів на рахунок в іноземному банку: 1) здійснити обов'язковий продаж коштів в іноземній валюті з власного рахунку в уповноваженому банку України або 2) подати до територіаль ного або Операційного управління НБУ документи, які свідчать про те, що ці кошти не підлягають обов'язковому продажу та (або) перераховані на рахунок в іноземному банку з рахунку власника індивідуальної ліцензії.

В плані визначення того, законно чи ні використовується банківський рахунок, треба мати на увазі те, що валютні операції на закордонних ра хунках фізичних осіб — резидентів України повинні здійснюватись з до триманням наступних вимог: 1) перерахування з України на закордон ний рахунок валютних цінностей має відбуватись з дотриманням правил здійснення переказів іноземної валюти за межі України за дорученням фізичних осіб; 2) зарахування на закордонний рахунок кредиту від не резидента здійснюється лише у разі отримання реєстраційного свідоцтва територіального управління НБУ; 3) інвестування із закордонного ра хунку здійснюється відповідно до вимог валютного законодавства Ук раїни. Умисне порушення фізичною особою — резидентом України за значених правил використання закордонних валютних рахунків утво рює склад злочину, передбачений ст. 208 КК.

Правила здійснення переказів іноземної валюти за межі України за дорученням фізичних осіб та одержання фізичними особами в Україні переказаної їм із-за кордону іноземної валюти затверджені постановою Правління НБУ від 17 січня 2001 р. № 18. Цей нормативний акт регла ментує, зокрема, порядок здійснення банками переказів іноземної валю ти за межі України за дорученням фізичних осіб як з поточних рахунків

333

в іноземній валюті, так і без відкриття фізичними особами таких ра хунків, а також з використанням міжнародних систем грошових пере казів (Western Union тощо). Якщо фізичній особі — резиденту потрібно здійснити за межі України переказ іноземної валюти в сумі, що переви щує встановлені норми, НБУ або його територіальне управління видає належно оформлений письмовий дозвіл (ліцензію).

Переказ іноземної валюти за межі України без використання банківських рахунків, а також переказ іноземної валюти на банківські ра хунки інших осіб за межами України, здійснюваний фізичною особою — резидентом незаконно (без ліцензії, яка вимагається, за підробленими до кументами, з повідомленням неправдивої інформації тощо), диспозицією ст. 208 КК не охоплюється. В аналізованій нормі встановлено відповідальність не за будь-яке розміщення валютних цінностей на рахун ках чи у вкладах за межами України, що потребує ліцензування установа ми НБУ, а саме за незаконне відкриття або використання винною особою за межами України певних валютних рахунків, чого у наведеній ситуації немає. За наявності до цього підстав дії резидента можуть кваліфікуватись за ст. 358 КК як підроблення документів та їх використання*

У випадку, якщо особа, використовуючи кореспондентський рахунок фірми-нерезидента ("лоро"-рахунок), незаконно переказує валютні кош ти на особистий рахунок в банку іншої країни з пред'явленням фіктив них договорів на виконання робіт з іноземними партнерами, фіктивних актів прийому-виконання таких робіт тощо, її дії треба кваліфікувати за ст.ст. 208, 358 (366) КК як незаконне використання за межами України валютних рахунків і підроблення документів або службове підроблення.

Склад аналізованого злочину є формальним. Злочин визнається закінченим з моменту незаконного відкриття або використання за межа ми України валютного рахунку.

Суб'єктом злочину, передбаченого ст. 208 КК, названі: 1) громадяни України, що постійно проживають на її території (у тому числі ті, хто тимчасово перебуває за кордоном); 2) особи, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи; 3) службові особи підприємств, установ, організацій, що діють на території України 4) інші особи, які діють за дорученням зазначених службових осіб.

Стосовно останньої з перерахованих категорій суб'єктів злочину вар то зауважити, що маються на увазі особи, які від імені довірителя вико нують юридичні дії по незаконному відкриттю чи використанню за кор доном валютних рахунків юридичних осіб і які в силу прямої вказівки законодавця мають притягуватися до відповідальності не як пособники, а як виконавці. Подібний прийом описання суб'єкта розглядуваного зло чину використовувався і у попередньому КК, в ст. 80-1 якого йшлось у тому числі про осіб, які за дорученням посадових осіб підприємств, ус танов, організацій відкривали або використовували за межами України без дозволу НБУ валютні рахунки таких підприємств, установ, ор ганізацій. У зв'язку з цим неточним слід визнати наступне висловлю вання Н.О.Гуторової: "Новелою нового кримінального законодавства стало введення такої ознаки спеціального суб'єкта незаконного відкрит тя або використання за межами України валютних рахунків (ст. 208

334

КК), як особа, яка діє за дорученням службової особи підприємства, ус танови чи організації"1. Науковець зауважує, що вказівка у ст. 208 КК на такого спеціального суб'єкта, як приватний підприємець є зайвою, оскільки рахунки громадян — суб'єктів підприємницької діяльності не відрізняються від рахунків інших фізичних осіб — громадян України, які постійно проживають на її території2. Справді, порядок ліцензуван ня відкриття і використання валютних рахунків фізичних осіб — рези дентів різних категорій регламентується одним і тим самим норматив ним актом НБУ. На мій погляд, формулювання ст. 208 КК "а також вчи нення зазначених дій особою, яка здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи" не має відношення до валютних ра хунків юридичних осіб і з'явилось у КК як результат прагнення на за конодавчому рівні чітко вирішити проблему валютних рахунків приват них підприємців як належного предмета аналізованого злочину.

Правовий зміст громадянства України, підстави і порядок його набут тя та припинення розкриваються у Законі України від 18 січня 2001 р. "Про громадянство України".

До інших осіб в плані відповідальності за ст. 208 КК потрібно відно сити, зокрема, громадян України, які постійно проживають за кордо ном, а також іноземних громадян та осіб без громадянства незалежно від того, мешкають вони в Україні постійно чи ні.

Податкове законодавство України особами, які постійно проживають в Україні, визнає осіб незалежно від громадянства, які проживають в Україні в цілому не менше 183 днів на протязі календарного року (ст. 1 Декрету КМУ від 26 грудня 1992 р. із змінами "Про прибутковий пода ток з громадян"). У такий спосіб закріплюється традиційний для світо вої фіскальної практики кількісний критерій податкового резидентства або, іншими словами, тест фізичної присутності особи. Таким чином, громадянин України, який більше 183 днів на протязі календарного ро ку перебуває на території іноземної держави, суб'єктом аналізованого злочину не визнається (звичайно, за умови, що він не діє за дорученням відповідних службових осіб підприємств, установ, організацій).

Тут варто звернути увагу на те, що законодавець, описуючи склад злочи ну "незаконне відкриття або використання за межами України валютних рахунків", допустив некоректну підміну понять: замість осіб, які мають постійне місце проживання на території України (таке розуміння резидент ства закріплюється у ст. 1 Декрету КМУ "Про систему валютного регулю вання і валютного контролю"), у тексті ст. 208 КК з незрозумілих причин йдеться про осіб, що постійно проживають на території України.

Зовнішньоекономічне і митне законодавство України передбачають визначення саме постійного місця проживання. Відповідно до ст. 1 За кону від 16 квітня 1991 р. із змінами "Про зовнішньоекономічну діяльність" і ст. 1 Закону від 13 вересня 2001 р. "Про порядок ввезення (пересилання) в Україну, митного оформлення й оподаткування особис тих речей, товарів та транспортних засобів, що ввозяться (пересилають-

1    Гуторова И.О. Кримінально-правова охорона державних фінансів України: Монографія. — X.:
Вид-тво Нац. ун-ту внутр. справ, 2001. — С. 298

2    Гуторова И.О. Вказана праця. — С. 301-302

335

ся) громадянами на митну територію України" постійне місце проживан ня — це місце проживання на території будь-якої держави не менше од ного року громадянина, який не має постійного місця проживання на те риторії інших держав і має намір проживати на території цієї держави протягом будь-якого строку, не обмежуючи таке проживання певною ме тою, і за умови, що таке проживання не є наслідком виконання цією особою службових обов'язків або зобов'язань за договором (контрактом). Щоправда, законодавець уточнює, що термін "постійне місце проживан ня" вживається у наведеному вище значенні саме у законах від 16 квітня 1991 р. і від 13 вересня 2001 р.

У Законі "Про громадянство України" міститься визначення поняття "безперервне проживання на території України". Це — проживання в Україні особи, якщо її разовий виїзд за кордон у приватних справах не перевищував 90 днів, а в сумі за рік — 180 днів.

Вважаю, що при притягненні громадянина України до відповідальності за ст. 208 КК потрібно керуватись тим розумінням осіб, котрі постійно проживають в Україні, яке прийняте у податковому праві. Чудово усвідо млюючи, що ототожнювати валютні і податкові правовідносини не зовсім правильно, все ж зазначу, що іншого законодавчого визначення (крім Де крету КМУ "Про прибутковий податок з громадян") поняття, використа ного у тексті аналізованої кримінально-правової норми, наразі просто не існує. Неприйнятність у даному разі зовнішньоекономічного тлумачення поняття "постійне місце проживання", на мій погляд, можна обґрунтува ти, по-перше, тим, що це інше поняття і, по-друге, тим, що зовнішньое кономічна діяльність є різновидом господарської діяльності, тобто діяль ності, у тому числі підприємницької, яка пов'язана з виробництвом і обміном матеріальних і нематеріальних благ — товару.

Отже, конче необхідною видається конкретизація поняття "резидент" у новому валютному законодавстві і приведення термінології КК у відповідність з положеннями регулюючого законодавства. Необхідність таких кроків підтверджується правозастосовчою практикою.

В юридичній пресі повідомлялось про випадок порушення криміналь ної справи за статтею КК про відповідальність за незаконне відкриття ва лютного рахунку стосовно громадянки України Ф., яка, постійно мешка ючи за кордоном, відкрила в іноземному банку рахунок для зарахування на нього орендної плати за квартиру, залишену в Україні1. Врешті-решт ця кримінальна справа була закрита за відсутністю складу злочину, однак сам факт її порушення і розслідування дозволив з'ясувати нечіткість фор мулювань кримінального закону і необхідність внесення змін до ст. 208 КК України.

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 208 КК, характери зується прямим умислом. Особа, яка з порушенням встановленого по рядку відкриває і (або) використовує за кордоном валютний рахунок, усвідомлює незаконний характер своїх дій і бажає їх вчинити.

Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 208 КК) є вчинення його повторно та за попередньою змовою групою осіб.

1 Лукашев Ю. Без вины виноватые. История одного расследования // Юридическая практика. — 2 января 2002 г. — №. 1

336

У проекті Закону "Про внесення змін до Кримінального і Криміналь но-процесуального кодексів України щодо посилення боротьби з неза конним відкриттям, використанням валютних рахунків за межами Ук раїни", внесеному на розгляд Верховної Ради народними депутатами А.Єрмаком і Г.Омельченком, статтю КК, присвячену відповідальності за незаконне відкриття або використання валютних рахунків, пропонува лось доповнити наступною нормою: "Особа, яка відкрила або використо вувала за межами України валютні рахунки, незалежно від часу їх відкриття або використання, звільняється від кримінальної відповідаль ності, якщо вона протягом трьох місяців з дня набрання чинності цим законом у встановленому законодавством порядку звернулася до Національного банку України за дозволом на відкриття або використан ня валютних рахунків за межами України". Прибічниками ідеї криміна льно-правового компромісу з особами, які незаконно відкрили або вико ристовували за кордоном валютні рахунки, виступають М.І.Мельник і М.І.Хавронюк, які переконані в тому, що, якщо держава дійсно зацікав лена у поверненні вивезених за її межі валютних коштів, інвестуванні їх у легальну економіку України, вона повинна випробувати всі засоби щодо повернення коштів1.

Підтримуючи в цілому думку про доречність запровадження у кримінальне законодавство спеціальних заохочувальних приписів, вва жаю недоліком наведеної вище норми її разовий характер, а точніше за надто стислий термін чинності.

1 Мельник М., Хавронюк М. Вказана праця. — С. 65

337

ГЛАВА 6. ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВСТАНОВЛЕНОГО ПОРЯДКУ ПЕРЕМІЩЕННЯ ПРЕДМЕТІВ ЧЕРЕЗ МИТНИЙ КОРДОН УКРАЇНИ

§ 1. Контрабанда

У ст. 201 КК встановлено відповідальність за контрабанду, тобто за
переміщення товарів через митний кордон України поза митним контро 
лем або з приховуванням від митного контролю, вчинене у великих
розмірах, а також за незаконне переміщення історичних та культурних
цінностей, отруйних, сильнодіючих, радіоактивних або вибухових речо 
вин, зброї та боєприпасів (крім гладкоствольної мисливської зброї та
бойових припасів до неї). Як різновид злочину у новому КК виокремле 
но контрабанду стратегічно важливих сировинних товарів, щодо яких
законодавством встановлено відповідні правила вивезення за межі Ук 
раїни. Крім цієї новели, слід відзначити виділення у КК 2001 р.
кваліфікованого виду контрабанди, а також відсутність у кримінально 
му законі прямої вказівки на валюту, цінності та інші предмети, що пе 
редбачалось у ст. 70 КК I960 p.            v

Термін "контрабанда'* має італійське походження (contra — проти, bando — урядовий указ) і дослівно означає порушення нормативних актів держави. Як зазначав дореволюційний вчений М.Ф.Владімирський-Буда-нов, поняття контрабанди у Росії на законодавчому рівні з'явилось у другій половині XVII століття. Саме у цей час запроваджуються під загро зою смертної кари заборони на вивезення за кордон деяких товарів (до "заповідних" належали, зокрема, такі товари, як сіль, сало, льон, юхта), а також забороняється з метою карантинного захисту населення від епідемій ввезення у країну деяких товарів, наприклад, хмелю1. Соборне Уложення 1649 р. передбачало караність корчемства, під яким розумілось незаконне виробництво, ввезення у країну і продаж спиртних напоїв.

Як злочинний промисел, давно відомий історії людства, контрабанда передбачена кримінальним, адміністративним і митним законодавством практично всіх країн світу.

Сучасна контрабанда характеризується високим ступенем організова ності, технічного забезпечення і міжнародними зв'язками, а тому бороть ба з нею не може бути ефективною без тісного співробітництва між країна ми. Зважаючи на міжнародно-правовий характер контрабанди та інших порушень митного законодавства, країни — члени Всесвітньої митної ор ганізації підписали 9 червня 1977 р. у Найробі Міжнародну конвенцію про взаємну адміністративну допомогу у відверненні, розслідуванні та припиненні митних правопорушень (набрала чинності 21 травня 1980 p.). Найробійська конвенція вважається базовим міжнародним документом з питань співпраці митних адміністрацій країн у боротьбі з митними право порушеннями. 23 травня 2000 р. прийнято Указ Президента України "Про приєднання України до Міжнародної конвенції про взаємну адміністративну допомогу у відверненні, розслідуванні та припиненні по рушень митного законодавства та додатків І, II, III, V, VI, VII, VIII до неї".

1 Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. — Ростов-на-Дону: Феникс, 1995. — С. 344-345

338

До міжнародно-правових договорів, які певною мірою забезпечують уз годжену протидію контрабанді, можна віднести також Угоду про співробітництво та взаємодопомогу в митних справах від 15 квітня 1994 р. (діє в рамках СНД, ратифікована Законом України від 15 грудня 1999 р.) та Угоду про партнерство та співробітництво між Європейськими Співто вариствами та їхніми державами-членами і Україною від 16 червня 1994 р. (ратифікована Законом України від 10 листопада 1994 p.).

Звернення до історії вітчизняного кримінального права засвідчує послідовність і наступність законодавства, що передбачає відповідальність за контрабанду, принаймні в частині описання об'єктивної сторони цього посягання. Так, ст. 1045 Митного Статуту 1910 р. (т. 6 Зібрання законів Російської імперії) визначала контрабанду як переміщення товарів через кордон поза митними установами (при цьому не мала значення таємність чи відкритість протиправних дій) або хоча б і через такі установи, але з приховуванням від митного контролю. Покарання істотно посилювалось у разі вчинення контрабанди спеціально утвореною для цього групою осіб або зайняття контрабандою у вигляді промислу та приховування контра бандних товарів у спеціально пристосованих приміщеннях чи за допомо гою прикриття митних документів, які стосувались інших товарів.

У КК України 1927 р. про контрабанду мова йшла у двох статтях. У ст. 79 зазначалось, що за звичайну контрабанду, тобто за переміщення через державну прикордонну смугу товарів, цінностей, майна і всяких ре чей, минаючи митні установи або через них, але з приховуванням від мит ного контролю, відповідальність настає за митним законодавством. А ст. 56-24 КК встановлювала кримінальне покарання за кваліфіковану контра банду, ознаки якої розкривались у ст. 166 Митного кодексу СРСР від 19 грудня 1928 р. Кваліфікованою контрабандою визнавалось, зокрема: переміщення вантажів поза митними установами за допомогою спеціаль но призначених для цієї мети транспортних засобів; приховування кон трабандних вантажів у приміщеннях, спеціально пристосованих для при ховування; контрабанда, пов'язана з підробкою митних документів або з прикриттям вантажу документами, що стосуються іншого вантажу; участь в організації, яка спеціально займається контрабандою; вчинення контрабанди службовою особою, безпосередньо пов'язаною з митною спра вою, а також службовою особою, яка мала можливість використовувати для цілей контрабанди своє службове становище; контрабанда вибухових речовин, зброї і військового спорядження.

Суспільна небезпека злочину, передбаченого ст. 201 КК України 2001 p., полягає у порушенні встановленого порядку переміщення предметів через митний кордон, заподіянні шкоди фінансовій системі держави в частині формування доходної частини бюджету за рахунок надходження митних чи інших обов'язкових платежів, національній культурній спадщині ук раїнського народу, відносинам України з іншими державами, митній політиці України, іншим соціальним цінностям. Контрабанда сприяє про цесу легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, розширенню тіньо вого сектора економіки, зростанню організованої злочинності.

За рахунок різниці в ціні предмети контрабанди витісняють з ринку то вари легального походження, тобто аналізоване діяння стимулює недобро-

339

совісну конкуренцію, гальмує розвиток вітчизняного підприємництва. На веду з цього приводу лише один, але досить красномовний приклад. У листі Держмитслужби України від 29 серпня 2002 р. № 11/3-20-7732-ЕП "Про заходи щодо посилення контролю при імпорті крохмалю'* зазначається, що імпорт натурального картопляного крохмалю, який здійснюється з Латвії та Польщі під виглядом модифікованого, не лише призводить до ухилення від сплати належних платежів, а й завдає збитків вітчизняним виробникам цієї продукції. На сьогодні в Україні виробництво картопляного крохмалю скоротилось більш як у 20 разів, площі вирощування картоплі скоротились у 16 разів. Протягом останніх років перестало існувати 10 крохмальних за водів, інші підприємства галузі перебувають у занепади

Не випадково В.О.Навроцький, характеризуючи злочин, передбачений ст. 70 попереднього КК, визнає контрабанду посяганням на економічну безпеку України, якій служить захист від зовнішньоекономічної екс пансії, зокрема, шляхом митного контролю, справляння мита або заборо ни ввезення чи вивезення через митний кордон певних предметів*.

Про поширеність аналізованого злочину свідчать наведені О.М.Омель-чуком дані про кількість порушених митними органами кримінальних справ про контрабанду: 1995 р. — 1530 справ, 1996 р. — 1021 справа, 1997 р. — 939 справ, 1998 р. — 742 справи, 1999 р. — 773 справи, 2000 р. — 462 справи, 9 місяців 2001 р. — 313 справ. Водночас науко вець констатує неповноту офіційних статистичних даних, зумовлену ви сокою латентністю контрабанди, яка в свою чергу визначається характе ром і особливостями цього злочину — відсутністю потерпілого і, як наслідок, інформації про злочин, глибокою конспірацією, ретельно спла нованою підготовкою, відсутністю свідків і видимих слідів злочину2.

У Програмі протидії контрабанді та реалізації на внутрішньому рин ку незаконно ввезених товарів на 2000-2001 роки, затвердженій поста новою КМУ від 26 жовтня 2000 р. № 1608, вказувалось на те, що, незва жаючи на комплексне здійснення організаційно-практичних заходів що до посилення боротьби з контрабандою, негативні процеси тривають і набувають організованих форм, що завдає значної шкоди економіці. Ос новними причинами активізації контрабандної діяльності в Україні виз навались: 1) недосконалість законодавства з питань протидії контрабанді та реалізації на внутрішньому ринку незаконно ввезених товарів; 2) відсутність дієвої системи контролю за вказаною реалізацією.

В аналітичному матеріалі ДПА України, направленому до парламен ту у 1998 p., зазначалось, що податкові органи позбавлені права вільно го доступу до спеціальних митних зон для проведення перевірок3. У ре зультаті органи ДПА виявляють порушення податкового законодавства в частині сплати акцизного збору і ПДВ з імпортних товарів із значним запізненням і не можуть вжити ефективних заходів для припинення цих порушень. З метою змінити ситуацію на краще наказом Держком-кордону і ДПА України від 7 травня 2001 р. № 197/189 затверджено

1    Навроцький В.О. Кримінальне право. Особлива частина: Курс лекцій. — К.: Знання, 2000. —
С.74-75, с. 114

2    Омельчук О.М. Контрабанда за кримінальним правом України: Дис. ... канд. юрид. наук. —
Львів, 2002. — С. 28, с. 34

3    Вісник податкової служби України. — 1998. — № 2. — С. 10

340

Інструкцію про порядок взаємодії Прикордонних військ України і по даткової міліції Державної податкової адміністрації України. Метою взаємодії проголошується запобігання злочинам та іншим правопору шенням чинного законодавства з прикордонних і податкових питань» їх розкриття, припинення, розслідування та провадження у справах про адміністративні правопорушення, виявлення і запобігання фактам ухи лення від сплати податків та інших обов'язкових платежів під час пе реміщення і реалізації підакцизних товарів в Україні. Постановою КМУ від 23 серпня 2002 р. N° 1240 затверджено Програму протидії контра банді та захисту внутрішнього ринку на 2002—2005 роки.

Передбачена ст. 201 КК контрабанда зброї, боєприпасів, вибухових, от руйних, сильнодіючих та радіоактивних речовин створює небезпеку за подіяння шкоди громадській безпеці та здоров'ю населення. Такий різно вид контрабанди є родючим ґрунтом міжнародного тероризму, створює на пругу у різних регіонах світу, оскільки контрабандисти постачають зброю як політичним екстремістським групам, так і злочинним угрупованням.

Суспільна небезпека контрабанди культурних та історичних ціннос тей зумовлена тим, що це діяння може призвести до втрати назавжди унікальних предметів, культурне значення яких має далеко не завжди еквівалентну грошову оцінку. Кожна цивілізована країна прагне зберег ти культурну спадщину для майбутніх поколінь своїх громадян. У Кон венції ЮНЕСКО від 14 листопада 1970 р. "Про заходи, спрямовані на за борону і попередження незаконного ввезення, вивезення і передачі пра ва власності на культурні цінності", ратифікованій Указом Президії Вер ховної Ради УРСР від 10 лютого 1988 p., вказується на те, що кожна держава зобов'язана охороняти спадщину, котра складається з культур них цінностей, які знаходяться на її території, від загрози розкрадань, таємних розкопок та незаконного вивезення. У Конвенції зазначається, що вивезення культурних цінностей можливе лише за спеціальним доз волом влади країни, а інша країна — учасниця Конвенції зобов'язана перешкоджати незаконному ввезенню відповідних предметів. Спеціаль но акцентується увага на забороні переміщення тих культурних ціннос тей, які викрадені з музеїв, релігійних та інших пам'яток.

Конвенція 1970 р. містить широкий перелік предметів, які кожна держа ва може визнавати культурними цінностями з огляду на їх важливе значен ня для археології, історії, літератури, мистецтв, науки: картини, скульпту ри, гравюри, архіви, рідкісні рукописи, старовинні предмети, меблі тощо.

За інформацією Інтерполу, у Західній Європі функціонує понад 40 ор ганізованих злочинних угруповань, до складу яких входять вихідці з країн колишнього СРСР, що спеціалізуються на пошуку, скуповуванні та нелегальному вивезенні культурних цінностей.

Лише на протязі 1996-1997 pp. українським митникам вдалось при пинити 304 спроби незаконного вивезення культурних цінностей. При цьому 38 % вилученого становили предмети релігійних культів (ікони, хрести, старовинні церковні книги), ЗО % — предмети старовини і мис тецтва (картини, посуд, ювелірні вироби), 32 % — старовинні монети, ордени, медалі тощо1. Протягом 2001 р. органи СБУ ліквідували 8 кон-

1 Деркач Л.В. Українська митниця: вчора, сьогодні, завтра. — К.: ДМСУ, 1998. — С. 49

341

трабандних шляхів вивезення з України культурних та історичних цінностей, порушили 19 кримінальних справ стосовно наших громадян і іноземців, що вчинили вказаний різновид контрабанди1. Особливою ак тивністю в плані вчинення контрабанди культурних та історичних цінностей відзначаються особи, які від'їжджають за кордон на постійне місце проживання, за приватними запрошеннями, туристи, а також іно земні дипломати. Остання категорія правопорушників внаслідок нада них їм митних пільг становить найбільшу небезпеку з погляду вчинен ня даного різновиду контрабанди.

Проблемою боротьби з контрабандою культурних цінностей стурбо вані не лише митні і правоохоронні органи України. Не так давно в пресі повідомлялось про проведене Митною службою СІЛА дворічне розслідування, в результаті якого вдалося заарештувати міжнародну групу контрабандистів антикваріатом і конфіскувати 133 античних предмета мистецтва, датованих не пізніше як дев'ятим століттям до на шої ери і викрадених з поховань на території сучасної Туреччини2.

Таким чином, дозвільний порядок переміщення культурних ціннос тей через митний кордон, закріплений Законом України від 21 вересня 1999 р. "Про вивезення, ввезення та повернення культурних цінностей", іншими нормативними актами, відповідає міжнародно-правовим стан дартам у сфері захисту культурної спадщини.

Досить спірна і непроста для вирішення проблема часткової дек-риміналізації контрабанди висвітлена в юридичній літературі, у тому числі автором цих рядків3. Тут зазначу лише таке.

Автори Доповідної записки з питань удосконалення заходів боротьби з контрабандою, підготовленої Національною юридичною академією їм. Яро слава Мудрого і направленої у 1994 р. до КМУ, пропонували виключити з диспозиції ст. 70 КК 1960 р. вказівку на контрабанду валюти, товарів, інших цінностей, передбачивши як кримінальне карану лише контрабанду предметів, вилучених з цивільного обігу і таких, що становлять підвищену небезпеку, а також предметів і цінностей, які є державним, національним надбанням. 8 червня 2000 р. Верховною Радою України у першому читанні було прийнято проект Закону "Про внесення змін і доповнень до деяких за конодавчих актів України щодо боротьби з контрабандою та порушенням митних правил", яким пропонувалось скасувати кримінальну і встановити адміністративну відповідальність за незаконне переміщення через митний кордон товарів, валюти, цінностей та інших предметів.

Зрозуміло, що ставлення до запропонованих законодавчих змін, згідно з якими контрабандою як злочином має визнаватись переміщен ня лише тих предметів, щодо яких встановлено спеціальний правовий режим, не може бути однозначним.

Врахувавши те, що нелегальний імпорт в Україну високооподаткову-ваних товарів, передусім алкогольних напоїв, тютюнових виробів, побу тової радіоелектроніки, продуктів харчування, нафтопродуктів, завдає

1    Сафонова Л. Контрабандисти спіймалися ... на риболовний гачок XI століття // Урядовий
кур'єр. — 17 травня 2002 р. — № 88

2    Митна газета. — Березень 2000 р. — № 5

3    Дудоров О.О., Мельник М.І., Хавронюк М.І. Злочини у сфері підприємництва. Навч. посібник.
— К.: Атіка, 2001. — С. 49-51

342

істотної шкоди системі митного оподаткування, що контрабанда кольо рових і рідкісних металів суттєво шкодить економічному потенціалу Ук раїни, а нелегальний експорт товарів може слугувати істотним фактором дестабілізації внутрішнього ринку споживчих товарів, вітчизняний за конодавець під час прийняття 5 квітня 2001 р. нового КК не наважився вилучити товари з кола предметів кримінальне караної контрабанди.

Як справедливо зауважує О.О. Кравченко, "пріоритетними у цьому пи танні мають бути національні інтереси, а не досвід країн з високорозвиненою економікою"1. Цікаво, що російський законодавець також врешті-решт не сприйняв ідею часткової декриміналізації контрабанди, яка була зафіксова на у ст. 186 КК, прийнятого Державною Думою РФ 24 листопада 1995 р. Відповідно до цієї статті порушення встановленого порядку переміщення че рез митний кордон предметів, які більш-менш вільно обертаються, пропону валось розглядати лише як адміністративний проступок. До речі, подібний підхід втілено у Модельному Кримінальному кодексі для держав — учас ниць СНД, ст. 278 якого до предметів економічної контрабанди відносить ли ше речі і цінності, заборонені або обмежені до переміщення через митний кордон держави, а також інші товари і предмети, стосовно яких встановлені спеціальні правила переміщення через митний кордон держави. Ч. 1 ст. 188 чинного КК РФ передбачає за контрабанду будь-яких товарів та інших пред метів, скоєну у великому розмірі, менш сувору відповідальність порівняно з ч. 2 цієї ж статті, якою передбачено караність контрабанди специфічних предметів — наркотичних засобів, психотропних, сильнодіючих, отруйних, радіоактивних або вибухових речовин, озброєння, вибухових пристроїв, во гнепальної зброї або боєприпасів, ядерної, хімічної, біологічної та інших видів зброї масового знищення, матеріалів і обладнання, які можуть бути ви користані для створення зброї масового знищення і стосовно яких встанов лені спеціальні правила переміщення через митний кордон РФ, стратегічно важливих сировинних товарів і культурних цінностей, стосовно яких вста новлені спеціальні правила переміщення через митний кордон РФ.

Не стали на шлях декриміналізації контрабанди товарів і Сполучені Штати Америки — країна, яку, мабуть, є підстави вважати високороз виненою. У розділі 18 Зібрання законів США глава 27, присвячена по рушенням митних правил, містить § 545, який встановлює покарання у вигляді штрафу до 10 тис. доларів або (та) тюремного ув'язнення стро ком до п'яти років за контрабандне ввезення товарів до Сполучених Штатів. Злочин скоює той, хто, по-перше, свідомо і навмисно з наміром обманути уряд ввозить у країну будь-який товар, який повинен бути вказаний у рахунку, по-друге, складає, намагається пронести або транс портує через митницю будь-який фальшивий, підроблений документ або документ, який містить неправдиві відомості, по-третє, обманним шля хом імпортує до Сполучених Штатів будь-який незаконний товар або от римує, купує, приховує або іншим чином сприяє приховуванню такого товару, знаючи про те, що його ввезено з порушенням вимог закону. То вари (як законні, так і незаконні) та цінні папери, які є предметом зло чину, передбаченого § 545, підлягають конфіскації у дохід держави.

1 Кравченко О.О. Кримінально-правові норми про контрабанду потребують реконструкції // Вісник Верховного Суду України. — 2001. — №. 1. — С. 51

343

Водночас у новому КК України ідея часткової декриміналізації кон трабанди своє втілення знайшла. По-перше, з 1 вересня 2001 р. до 1 січня 2004 р. (моменту набрання чинності новим Митним кодексом Ук раїни) предметом аналізованого злочину не визнаються валюта (ук раїнські або іноземні грошові знаки, що перебувають в обігу і е законним засобом платежу на території України чи іншої держави), а також інші, крім безпосередньо валюти, валютні цінності, які не визнаватимуться то варом (скажімо, цінні папери, виражені в іноземній ралюті). Інші, відмінні від товарів цінності, які чинним законодавством не віднесені до валютних цінностей (скажімо, брухт виробів із дорогоцінних металів), не визнаватимуться предметом контрабанди і з моменту вступу в дію ново го МК. По-друге, на відміну від ст. 70 попереднього КК ст. 201 КК 2001 р. не містить окремої вказівки на інші предмети, під якими раніше розумілись предмети, що не охоплювались поняттями товару, валюти та цінностей (окремі предмети військового спорядження, спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації, спеціальні засоби, що застосовуються при охороні громадського порядку, та інші подібні пред мети, які не перебувають у вільному обігу, транспортні засбби індивіду ального користування, а також твори порнографічного характеру чи інші предмети, які взагалі заборонені до обігу в Україні, тощо).

Варто звернути увагу на те, що зумовлена в основному економічними чинниками проблема часткової декриміналізації контрабанди у ст. 201 нового КК вирішується не зовсім послідовно. Порівнявши зміст примітки до ст. 70 попереднього КК I960 р. (двісті і більше мінімаль них зарплат), зміст цієї примітки, викладеної у редакції Закону України від 17 травня 2001 р. "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо боротьби з контрабандою та порушеннями митних пра вил'* (п'ятсот і більше мінімальних зарплат), і примітки до аналізованої статті (тисяча і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян), потрібно дійти висновку, що параметри контрабанди звичайних товарів, які підлягають вільному цивільно-правовому обігу, не тільки не збільшені, а, навпаки, істотно знижені.

Основним безпосереднім об'єктом злочину, що розглядається, вважаю встановлений порядок переміщення відповідних предметів через митний кордон України як необхідну умову нормальної діяльності митних ор ганів по стягненню передбачених законодавством обов'язкових пла тежів, здійсненню митного контролю і митного оформлення предметів. Основним нормативним актом, який визначає засади організації та здійснення митної справи в Україні, регулює економічні, організаційні, правові, кадрові та соціальні аспекти діяльності митної служби, є ухва лений 11 липня 2002 р. Митний кодекс України, який набирає чинності з 1 січня 2004 р. (далі у цій главі — МК 2002 p.).

Додатковими об'єктами аналізованого злочину виступають встановле ний порядок обігу предметів дозвільної системи і захисту культурної спад щини, фінансові інтереси держави (у разі несплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів), громадська безпека, здоров'я населення.

О.М.Омельчук визначає основний безпосередній об'єкт контрабанди як охоронювані кримінальним законом суспільні відносини, що регулю-

344

ють зовнішній та внутрішній товарообіг в Україні, а під додатковим без посереднім об'єктом злочину розуміє суспільні відносини щодо порядку переміщення через митний кордон товарів та інших предметів, зазначе них у ст. 201 КК1. З таким співвідношенням важко погодитись хоча б через те, що у разі контрабанди предметів, які вилучені з вільного цивільного обігу і які не визнаються товарами, відносинам товарообігу шкода не заподіюється, проте встановлений порядок переміщення пред метів через митний кордон порушується обов'язково. Останнє виз нається і О.М.Омельчуком, який, до речі, не ототожнює товари та інші предмети контрабанди, названі у ст. 201 КК, і вважає за доцільне дифе ренціювати кримінальну відповідальність шляхом виділення в залеж ності від характеру предмета контрабанди основного, кваліфікованого та особливо кваліфікованого видів даного злочину2.

Нагадаю, що в радянській кримінально-правовій доктрині родовим об'єктом контрабанди, як і деяких інших державних злочинів, тра диційно визнавались засади господарської могутності держави, інтереси останньої в сфері соціалістичного господарювання, а безпосереднім об'єктом — монополія держави »на зовнішньоторговельну діяльність. В юридичній літературі стверджувалось, що особа, яка займається контра бандою, таким чином привласнює собі функції Радянської держави в га лузі зовнішньої торгівлі і порушує її монополію на імпорт та експорт будь-якої продукції, промислових товарів і цінностей3. В літературі 20-х років контрабанда тлумачилась як кримінально-правове визначен ня технічного процесу руху товарів через кордон поза встановленим за коном порядком4. Малось на увазі переміщення будь-яких товарів, а не лише заборонених для ввезення чи вивезення або не оплачених митом. Саме в цьому вбачалась особливість і основна відмітна риса криміналь не караної контрабанди за умов монополізованої зовнішньої торгівлі. Вважалось, що неконтрольоване переміщення будь-яких товарів через митний кордон суттєво порушує експортно-імпортні плани держави.

Згідно зі ст. З Закону України від 16 квітня 1991 р. із змінами "Про зовнішньоекономічну діяльність", на сьогоднішній день таку діяльність за певних умов мають право здійснювати всі без винятку суб'єкти підприємницької діяльності, у тому числі фізичні особи, міжнародні обєднання, неприбуткові організації та деякі інші структури. З ураху ванням лібералізації зовнішньоекономічної діяльності, яка відбулася в межах становлення засад ринкової економіки, безпосереднім об'єктом контрабанди не може визнаватись монополія держави на зовнішню торгівлю. Треба сказати, що навіть за часів існування такої монополії контрабанда не завжди посягала саме на неї. Так, навряд чи страждала монополія на зовнішньоторговельну діяльність у разі транзиту пред метів, заборонених для переміщення через митний кордон.

В юридичній літературі зустрічаються пропозиції виділити в окремі статті кримінального закону контрабандні дії, що посягають на нееко-

1    Омельчук О.М. Вказана праця. — С. 55, с. 59-60

2    Омельчук О.М. Вказана праця. — С. 54-55

3    Сучков Ю.И. Контрабанда и ответственность. — Калининград, 1976. — С. 4

4    Трайнин А.Н. Уголовное право. Часть Особенная. — М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1927. —
С. 141

345

номічні суспільні відносини, зокрема передбачити у КК окрему статтю про відповідальність за контрабанду зброї, бойових припасів, вибухових речовин і засобів вибуху1. З урахуванням особливостей об'єктів посягань такі пропозиції, на перший погляд, видаються слушними, тим більше, що відповідний прецедент вже має місце (ст. 70-1 попереднього КК, ст. 305 КК 2001 p.). Однак більш доречним вважаю інший шлях посилення кара ності контрабанди специфічних предметів, а саме формулювання кваліфікованих видів злочину і встановлення за їх скоєння більш суворих санкцій порівняно із санкціями за "звичайну" (господарську) контрабан ду. Таку ж позицію займає, як вже зазначалось О.М.Омельчук, а також Н.А.Мірошниченко, яка, вказавши на дублювання статтею 70-1 ст. 70 КК 1960 p., дійшла висновку про недоцільність виділення як окремого скла ду злочину контрабанди наркотиків2. Про недоцільність мати декілька складів контрабанди залежно від її предмета пишуть і інші науковці3.

Всі предмети контрабанди поділяються на дві групи. По-перше, це пред мети, незаконне переміщення яких через митний кордон України є кримінальне караною контрабандою незалежно від наявності спеціальних ознак, які характеризують об'єктивну сторону злочину (історичні та куль турні цінності, отруйні, сильнодіючі, радіоактивні або вибухові речовини, зброя та боєприпаси (крім гладкоствольної мисливської зброї та бойових припасів до неї), а також стратегічно важливі сировинні товари, щодо яких законодавством встановлено відповідні правила вивезення за межі Ук раїни), їх вільний обіг згідно з чинним законодавством може істотно обме жуватись і для переміщення їх через митний кордон, як правило, потрібен спеціальний дозвіл. Крім цього, специфіка предмета злочину у таких ситу аціях зумовлює необхідність кваліфікації за сукупністю злочинів (застосу ванню, крім ст. 201 КК, підлягають, зокрема, ст.ст. 263, 265, 267, 321 КК). По-друге, це товари, які вільно обертаються в Україні і незаконне пе реміщення яких через митний кордон України є кримінальне караною кон трабандою лише за наявності зазначених у законі спеціальних ознак, а са ме великих розмірів та переміщення через митний кордон певним способом — з приховуванням від митного контролю або поза митним контролем.

З урахуванням сучасних реалій і появи нових форм вчинення суспільне небезпечних дій стають зрозумілими поширені серед фахівців думки про необхідність розширення кримінально-правової норми про відповідальність за контрабанду за рахунок вказівки у ній на незаконне переміщення підробленої валюти, трансплантаційного матеріалу, компо нентів зброї масового знищення, матеріалів і обладнання, які можуть бу ти використані при створенні такої зброї. Стосовно ж поняття "контра-

1    Бойко І. Контрабандна зброя стріляє // Юридичний вісник України. — ЗО липня — 5 серпня
1998 p.; Боротьба з господарськими злочинами / Ф.А.Лопушанський, В.П.Філонов, Ю.Л.Титарен-
ко та ін. — Донецьк, 1997. — С. 25

2    Мирошниченко Н.А. Организационно-правовые меры, направленные на обеспечение борьбы с
распространением наркотических средств и психотропных веществ // Актуальные проблемы госу 
дарства и права. Сб. науч. трудов. Вып. 2. — Одесса, 1995. — С. 204

3    Музика А.А. Злочини в галузі обігу наркотичних засобів (зауваження до глави XIII проекту
КК України) // Право України. — 1996. — № 12. — С. 59; Бурдоль Є.П., Ільковець Л.Б. Криміна 
льна відповідальність за контрабанду: пошук оптимального варіанта // Боротьба з контрабандою:
проблеми та шляхи їх вирішення. Науково-дослідний інститут "Проблем людини", Державна мит 
на служба України. Том 10. — К., 1998. — С. 557

346

банда живим товаром", то воно видається швидше публіцистичним, ніж юридичним. Людина не визнається предметом злочину, навіть якщо з приводу неї фактично виникають певні торговельні відносини. Здійснен ня стосовно людини незаконної угоди, пов'язаної із законним чи неза конним переміщенням за ЇЇ згодою або без згоди через державний кор дон для подальшого продажу чи іншої передачі іншій особі з певною ме тою, слід кваліфікувати не за ст. 201, а за ст. 149 КК ("Торгівля людь ми або інша незаконна угода щодо передачі людини").

Згідно зі ст. 1 Закону "Про вивезення, ввезення та повернення культур них цінностей", культурними цінностями визнаються об'єкти матеріаль ної та духовної культури, що мають художнє, історичне, етнографічне та наукове значення і підлягають збереженню, відтворенню та охороні відповідно до законодавства України. До культурних цінностей належать: 1) оригінальні художні твори живопису, графіки та скульптури, художні композиції та монтажі з будь-яких матеріалів, твори декоративно-при кладного і традиційного народного мистецтва; 2) предмети, пов'язані з історичними подіями, розвитком суспільства та держави, історією науки і культури, а також такі, що с-восуються життя та діяльності видатних діячів держави, політичних партій, громадських і релігійних організацій, науки, культури та мистецтва; 3) предмети музейного значення, знайдені під час археологічних розкопок; 4) складові частини та фрагменти архітектурних, історичних, художніх пам'яток і пам'яток монументаль ного мистецтва; 5) старовинні книги та інші видання, що становлять істо ричну, художню, наукову та літературну цінність, окремо чи в колекції; 5) манускрипти та інкунабули, стародруки, архівні документи, включаю чи кіно-, фото- і фонодокументи, окремо чи в колекції; 6) унікальні та рідкісні музичні інструменти; 7) різноманітні види зброї, що має худож ню, історичну, етнографічну та наукову цінність; 8) рідкісні поштові мар ки,-інші філателістичні матеріали, окремо чи в колекції; 9) рідкісні моне ти, ордени, медалі, печатки та інші предмети колекціонування; 10) зоо логічні колекції, що становлять наукову, культурно-освітню, навчально-виховну або естетичну цінність; 11) рідкісні колекції та зразки флори і фауни, мінералогії, анатомії та палеонтології.

Таким чином, культурні цінності не завжди є одночасно історичними, оскільки можуть мати не історичне, а художнє, етнографічне або наукове значення, але історичні цінності визнаються частиною культурних цінно стей. Тому неточним є твердження про те, що з моменту набрання чин ності Законом від 17 травня 2001 р. "Про внесення змін до деяких зако нодавчих актів щодо боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил" і до 1 вересня 2001 р. (моменту набрання чинності новим КК) не законне переміщення через митний кордон історичних цінностей, справді, прямо у ст. 70 КК не згаданих, начебто кримінальним законом не кара лось1. Звичайно, каралось — як контрабанда культурних цінностей. Вза галі з огляду на положення регулюючого законодавства і на те, що вжи тий між словами "історичні" і "культурні" сполучник "та" може виклика ти суперечливі тлумачення, вважаю за доцільне окрему вказівку на істо-

1 Шадура Д. Гарний подарунок для злочинців або Перехідні положення до ст. 70 КК // Закон і бізнес. — 1-13 липня 2001 р. — № 27

347

ричні цінності зі ст. 201 КК виключити. Така ж пропозиція міститься у підписаному Л.В.Дорош і В.І.Борисовим відзиві сектора кримінально-пра вових проблем боротьби зі злочинністю Інституту вивчення проблем зло чинності Академії правових наук України на автореферат дисертації О.М.Омельчука "Контрабанда за кримінальним правом України".

Прямуючи у приватну поїздку до Польщі через піший перехід на митно му посту "Шегині" Мостиської митниці, М. намагався перемістити через митний кордон України ікони, які за висновком мистецтвознавчої експерти зи, згодом проведеної експертами Львівського історичного музею і Національного музею історії України, були визнані такими, що мають істо ричну і культурну цінність. Ікони М., який усвідомлював відсутність у ньо го належного дозволу на вивезення таких предметів з України, приховав у тайнику — пустотах брезентового чохла свого господарського візка. Мостись-кий районний суд Львівської області кваліфікував дії М. за ст. 17, ст. 70 КК 1960 р. як замах на контрабанду історичних і культурних цінностей1.

Спеціально уповноваженим державним органом контролю за вивезен ням, ввезенням і поверненням культурних цінностей є Державна служба контролю за переміщенням культурних цінностей через державний кордон України при Міністерстві культури і мистецтв України, утворена постано вою КМУ від 7 лютого 2000 р. № 221. Даний орган, покликаний запобіга ти незаконному переміщенню культурних цінностей через кордон, видає власнику культурних цінностей чи уповноваженій ним особі свідоцтво вста новленого зразка на право вивезення культурних цінностей, яке є підста вою для пропуску зазначених у ньому культурних цінностей за межі мит ної території України. Свідоцтво дійсне на протязі шести місяців від дати його видачі. На свідоцтві, а також на кожному аркуші переліку дозволених до вивезення культурних цінностей та їх фотографіях посадова особа Дер жавної служби контролю або уповноважений Державної служби контролю проставляє відтиск штампа "Дозволено до вивезення з України", на пе реліку та фотографіях ставиться номер свідоцтва та дата його видачі, а у відтиску штампа — підпис. Положення про Державну службу контролю за переміщенням культурних цінностей через державний кордон України за тверджене постановою КМУ від 20 червня 2000 р. № 983.

Вивезенню з України не підлягають: 1) культурні цінності, занесені до Державного реєстру національного культурного надбання; 2) куль турні цінності, включені до Національного архівного фонду; 3) куль турні цінності, включені до Музейного фонду України.

Тривалий час державні, у тому числі митні органи України, вирішу ючи питання про віднесення конкретних предметів до культурних цінностей, керувались нормативним актом неіснуючої держави — Інструкцією Міністерства культури колишнього СРСР від 23 березня 1987 р. № 120 із змінами "Про порядок контролю за вивезенням із СРСР культурних цінностей". Наказом Міністерства культури і мистецтв Ук раїни від 22 квітня 2002 р. № 258 затверджено Інструкцію про порядок оформлення права на вивезення, тимчасове вивезення культурних цінностей та контролю за їх переміщенням через державний кордон Ук раїни. У додатку до зазначеної Інструкції наводиться перелік сувенірних

1 Архів місцевого суду Мостиського району Львівської обл. Справа № 1-148 за 1999 р,

348

виробів, предметів культурного і ужиткового призначення серійного і масового виробництва, на вивезення (тимчасове вивезення) яких дозвіл Державної служби контролю не потрібен. Ознайомлення з цим пе реліком дозволяє дійти висновку про те, що переміщення вказаних у ньому предметів через митний кордон може тягнути за наявності всіх оз нак злочину відповідальність за ст. 201 КК, проте не як контрабанда культурних та історичних цінностей.

Отруйні речовини як предмет аналізованого злочину — це отрути, ток сини (бойові, лікарські, сільськогосподарські та інші), які, потрапляючи всередину організму людини через органи дихання, травлення або через шкіру, здатні викликати смерть людини або психоневрологічний розлад, порушення дихання чи функції серцево-судинної системи, ураження нирок (нефропатію) чи печінки (гепатопатію) тощо. Вони можуть бути мінераль ного (миш'як, стрихнін, ртуть та сулема, синильна кислота та інші ціаніди, пестициди тощо), рослинного (отрута, виділена із мухомора, блідої поганки та ін.), тваринного (зміїна отрута та отрута, що вироблюється чле нистоногими тваринами) або змішаного чи штучного (хімічного) походжен ня. Перелік отруйних речовин, «-у тому числі токсичних промислових відходів, продуктів біотехнологій та інших біологічних агентів, вироб ництво, зберігання, транспортування, використання, захоронения, зни щення і утилізація яких здійснюються за наявності дозволу, затверджений постановою КМУ від 20 червня 1995 р. N° 440, а Перелік лікарських пре паратів, дозволених до застосування в Україні, які містять отруйні речови ни, — наказом МОЗ України від 25 липня 1997 р. № 233.

Сильнодіючі речовини — це лікарські, побутові, промислові та інші хімічні речовини, здатні своїм впливом на живий організм заподіяти йо му шкоди. До них, зокрема, віднесені аміназин, бісептол, гросептол, ери троміцин, ефералган, камфора, корвалол, ністатин, нітрогліцерин, ново каїн, сульфадимезин, тетрациклін, фурацилін, деякі інсуліни та вітаміни, кислота нікотинова, настойки женьшеню і прополісу, розчин йоду спир товий. До сильнодіючих речовин належать і інші кислоти, луги, солі. Пе релік лікарських препаратів, дозволених до застосування в Україні, які містять сильнодіючі речовини, затверджений наказом МОЗ від 25 липня 1997 р. № 233. Інформація про належність лікарських засобів, зареєстро ваних або перереєстрованих в Україні, до отруйних і сильнодіючих речо вин надається Фармакологічним комітетом МОЗ України.

Варто погодитись з П.П.Андрушком, який до сильнодіючих речовин як предмета контрабанди відносить допінг-речовини2. Згідно зі ст. 1 За кону від 5 квітня 2001 р. "Про антидопінговий контроль у спорті", допінг-речовини застосовуються для підвищення працездатності спортс менів, є потенційно небезпечними для їхнього здоров'я і заборонені для використання антидопінговим Кодексом Олімпійського руху та компе тентними органами відповідних спортивних організацій.

Незаконне переміщення сильнодіючих речовин через митний кордон України має тягнути кримінальну відповідальність тільки у тих випад ках, коли кількість зазначених лікарських засобів значно перевищує

1 Андрушко П.П. Коментар до ст. 201 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник України. — 22-28 грудня 2001 р. — № 51

349

розміри, необхідні для лікування конкретної особи. Це є питанням фак ту, яке повинне вирішуватись на підставі конкретних матеріалів справи.

О.М.Омельчуком висловлена думка про те, що у разі переміщення через митний кордон сильнодіючих та отруйних речовин, які використовуються у побуті та є у вільному продажу (наприклад, хімікати для боротьби зі шкідливими гризунами), відповідальність за ст. 201 КК може наступати лише тоді, коли переміщення таких речовин вчинено у великому розмірі1. Зазначу, що ця точка зору безпосередньо з тексту кримінального закону не випливає, означає його обмежувальне тлумачення, яке, щоправда, ґрун тується на здоровому глуздові. Розглядуваний випадок, як і ситуація, опи сана у попередньому абзаці книги, свідчить про необхідність уточнення у законодавчому порядку ознак предмета контрабанди.

Контрабанду наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів потрібно кваліфікувати за спеціальною нормою (ст. 305 КК). Да на стаття є аналогом ст. 70-1 попереднього КК (включена до нього на підставі Закону України від 15 лютого 1995 р. щодо посилення боротьби з наркотизмом) і знаходиться у розділі XIII Особливої частини КК 2001 р. ("Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші злочини проти здоров'я населення"). Формулюючи спеціальну норму про відповідальність за контрабанду нар котиків, законодавець, на жаль, не заповнив деякі прогалини об'єктив ної сторони цього злочину (не вирішив проблему недекларування) і пе редбачив у ст. 305 КК лише два способи його вчинення — переміщення поза митним контролем і з приховуванням від митного контролю.

Радіоактивними визнаються речовини, які створюють або в певних умовах здатні створювати іонізуюче випромінювання (Інструкція щодо проведення радіаційного контролю транспортних засобів і вантажів у пунктах пропуску через державний кордон та на митній території Ук раїни, затверджена наказом Міністерства екології та природних ресурсів України від 15 травня 2000 р. № 27). Небезпека радіоактивних речовин полягає в тому, що їх випромінювання шкідливо впливає на живі ор ганізми і передусім на людину. Видається, що під радіоактивними речо винами в плані відповідальності за ст. 201 КК потрібно розуміти ядерні матеріали, як вони визначені у ст. 1 Закону від 8 лютого 1995 р. "Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку". Це — ядерне па ливо, яке може виділяти енергію шляхом самопідтримуваного ланцюго вого процесу ядерного поділу поза ядерним реактором, радіоактивні про дукти та відходи, а також речовини природного або штучного походжен ня, що містять в своєму складі радіоактивні ізотопи, здатні до первісно го випромінювання (руда уранова або торієва, уран-233, плутоній-239, америцій-242 тощо). Ст. 1 Закону від 11 січня 2000 р. "Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії" до радіоактивних відносить будь-які матеріали, які містять радіонукліди і для яких пито ма активність та сумарна активність вантажу перевищують межі, вста новлені нормами, правилами та стандартами з ядерної та радіаційної безпеки. Вважаю за доцільне замінити у ст. 201 КК словосполучення "радіоактивні речовини" формулюванням "радіоактивні матеріали".

1 Омельчук О.М. Вказана праця. — С. 72 350

Обладнання та установки (технічні пристрої) — джерела іонізуючого ви промінювання, здатні випускати електромагнітні або корпускулярні про мені (обладнання ядерних реакторів, установки для поділу ізотопів, систе ми конверсії тощо), не є в прямому розумінні слова речовинами, як цього вимагає ст. 201 КК. Речі, що набули радіоактивності внаслідок впливу радіоактивних матеріалів (проби ґрунту, техніка, одяг тощо), також не мо жуть визнаватися радіоактивними речовинами — предметом контрабанди.

Вибухові речовини — це порох, динаміт, тротил, нітрогліцерин та інші хімічні речовини, їх сполуки або суміші, здатні вибухнути без доступу кисню (п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. № 3 "Про судову практику в справах про викрадення та інше не законне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речови нами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами"). Під впливом зовнішнього імпульсу вибухові речовини здатні до самопоширен-ня з великою швидкістю хімічної реакції з утворенням газоподібних про дуктів та виділенням тепла. Засоби ініціювання, тобто зовнішні джерела імпульсу для здійснення вибуху, наприклад, вогнепроводні та детонаційні шнури, електродетонатори, до вибухових речовин не належать.

До бойових припасів Пленум ВСУ у п. 5 згаданої вище постанови відносить патрони до нарізної вогнепальної зброї різних калібрів, арти лерійські снаряди, бомби, міни, гранати, бойові частини ракет і торпед та інші вироби в зібраному вигляді, споряджені вибуховою речовиною і призначені для стрільби з вогнепальної зброї чи для вчинення вибуху. Не є предметом злочину, передбаченого ст. 201 КК, патрони і набої до гладкоствольної мисливської зброї, патрони, споряджені гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмер тельної дії, а також вибухові пакети та інші імітаційно-піротехнічні та освітлювальні засоби, що не містять у собі вибухових речовин і сумішей.

Контрабандне ввезення в Україну біологічних боєприпасів з метою по ширення епідемій, епізоотій чи епіфітотій за відповідних обставин потре бує додаткової кваліфікації за ст.ст. 14, 113 КК як готування до диверсії.

Аналізована стаття КК не містить окремої вказівки на основні части ни зброї. Вважаю, що за ст. 201 КК як контрабанда зброї має кваліфіку ватись незаконне переміщення через митний кордон України складових частин, деталей і вузлів зброї, комплект яких дозволяє виготовити при датну для використання зброю, за умови, що умисел винної особи був направлений на вчинення контрабанди зброї в цілому, а не її частин. Як слушно зазначається в літературі, розбирання при цьому зброї на скла дові частини може бути здійснене для її більш надійного приховування від митного контролю, у тому числі для розміщення у тайниках1.

На думку П.П.Андрушка, під зброєю у ст. 201 КК мається на увазі вогне пальна і холодна зброя2. Хотів би звернути увагу на те, що у ст. 201 КК 2001 p., як, до речі, і в ст. 70 попереднього КК, характер і вид зброї

1    Михайлов В.И., Федоров А.В. Таможенные преступления. — СПб: Юридический центр Пресс,
1999. — С. 32-33

2    Андрушко П.П. Вказана праця; Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу Ук 
раїни / За ред. С.С.Яценка — К.: А.С.К., 2002. — С. 405; Науково-практичний коментар до
Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — 2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К.,
2002. — С. 413

351

(за винятком виключення гладкоствольної мисливської зброї) законодавцем не уточнюється і не конкретизується. Тому до зброї як предмета кримінальне ка раної контрабанди, на мій погляд, потрібно відносити: 1) вогнепальну зброю (стрілецьку, артилерійську та гранатомети), реактивну, ракетну, мінну, запа лювальну, торпедну та інші звичайні види військової зброї; 2) ядерну, хімічну, біологічну, лазерну, інфразвукову, радіологічну та інші види зброї масового знищення; 3) холодну зброю (предмети, які відповідають стандартним зразкам або історично виробленим типам зброї, чи інтггі предмети, що справляють ко лючий, колючо-ріжучий, рубаючий, роздроблюючий або ударний ефект, кон структивно призначені для ураження живої цілі за допомогою м'язової сили людини або дії механічного пристрою, — багнет, пггик-ніж, кинджал, шабля, спис, бойова сокира, меч, стилет, кістень, кастет, лук, арбалет тощо); 4) пнев матичну зброю калібру понад 4,5 мм і швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду. У зв'язку з цим неточною вважаю думку про те, що до зброї як предмета контрабанди не належать пневматичні рушниці та пістоле ти1. Очевидно, маються на увазі пневматичні рушниці і пістолети калібру до 4,5 мм та (або) зі швидкістю польоту кулі до 100 метрів за секунду. Заслуго вує на увагу висловлена в юридичній літературі думка про те»- що незаконне переміщення приватними особами через митний кордон одиничних екземп лярів окремих видів холодної зброї, наприклад, для поповнення колекції, мо же визнаватись малозначним діянням (ч. 2 ст. 11 КК), за вчинення якого доцільно запровадити адміністративну відповідальність2.

Згідно з чинним законодавством України, не визнаються зброєю: 1) елек трошокові пристрої; 2) пристрої для відстрілу патронів, споряджених гумо вими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами не смертельної дії; 3) спеціальні засоби, що застосовуються правоохоронними органами при охороні громадського порядку; 4) спеціальні засоби самооборо ни (упаковки з аерозолями, газові пістолети і револьвери), заряджені речо винами сльозоточивої та дратівливої дії (за умови, що вони не приведеш у стан, коли з них можна зробити постріл кулею за рахунок сили тиску газів, які утворюються при згорянні вибухової речовини). Порядок ввезення із-за кордону та вивезення з України вказаних засобів самооборони регламен тується наказом МВС і ДМС України від 19 жовтня 1993 р. № 650/272. Пе реміщення через митний кордон патронів до газових пістолетів і револьверів, заряджених речовинами нервово-паралітичної дії або іншими недозволени-ми речовинами, за наявності до цього підстав може кваліфікуватись за ст. 201 КК як контрабанда отруйних або сильнодіючих речовин.

Повертаючись з туристичної поїздки з Польщі і прямуючи до Молдови транзитом через територію України у пасажирському потязі № 108 "Варша ва — Одеса", Р. і С. сховали у міжстельному просторі купе залізничного ва гону придбані у Польщі газові пістолети і револьвери, патрони до них і газові балончики: Р. — на загальну суму 5753 грн., С. — на загальну суму 3417 грн. (за висновком товарознавчої експертизи). Предмети, на ввезення яких до Ук раїни Р. і С. не мали належного дозволу, були вилучені співробітниками мит ниці на митному посту "Мостиська-2". За висновком криміналістичної екс-

1    Кузьменко В.П. Контрабанда — завжди злочин // Урядовий кур'єр. — 12 листопада 1998 р.
— № 216-217

2    Омельчук О.М. Вказана праця. — С. 78

352

пертизи вилучені у Р. і С. газові пістолети і револьвери є засобами спеціаль ного призначення і до вогнепальної зброї не належать, а за висновками судо во-хімічної і фізико-техшчної експертиз аерозольні балончики і частина газо вих патронів були споряджені сильнодіючою речовиною під назвою о-хлор-бензіліденмалонодінітріл. Мостиський районний суд Львівської області кваліфікував дії Р. і С. за ст. 17, ст. 70 як замах на контрабанду інших пред метів, вчинену у великих розмірах, та сильнодіючих речовин і за ч. 1 ст. 229 КК I960 р. як придбання і зберігання з метою збуту сильнодіючих речовин, вчинене без спеціального на те дозволу1.

Звичайно, у широкому, просторічному розумінні можна вести мову про зброю газову, гумову, електрошокову, однак, визначаючи ознаки складу злочину "контрабанда", треба керуватись відповідними норма тивними актами, які таких термінів не вживають. Якщо керуватись критеріями фактичної небезпеки для життя і здоров'я людини, конст руктивної призначеності і технічної придатності відповідних предметів, то викладений вище підхід автора може видатись комусь занадто фор мальним. Зазначу, що однотипною кримінально-правовою проблемою є суперечливе тлумачення в юридичній літературі і судовій практиці та кої ознаки складу злочину "бандитизм", як озброєність2.

З огляду на зазначене вище, конче необхідною є комплексна законодав ча регламентація питань, пов'язаних з обігом в Україні зброї. На момент підготовки книги до друку своєрідним замінником відповідного законодав чого акта продовжує залишатись затверджена наказом МВС України від 21 серпня 1998 р. № 622 із змінами Інструкція про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми вла стивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених па тронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів. Під зброєю звичайно розуміють пристрої, прилади і предмети, спеціально виготовлені і конструктивно призначені для ураження живої цілі, знищення або по шкодження об'єктів оточуючого середовища. На мій погляд, Закон "Про зброю", крім всього іншого, повинен містити норми, присвячені предме там, вражаюча сила яких заснована на використанні електричної енергії, різноманітних газів (токсичних речовин), інших факторів. Докладний пра вовий аналіз таких предметів з точки зору оптимального законодавчого ре гулювання їх обігу зробив П.Берзін3. Крім цього, навряд чи виправданим є виключення з кола предметів контрабанди гладкоствольної мисливської зброї, адже з погляду забезпечення громадської безпеки між нею і нарізною вогнепальною зброєю принципової різниці, мабуть, немає.

Для вирішення питання про те, чи є предмет культурною цінністю, от руйною, сильнодіючою, радіоактивною, вибуховою речовиною, зброєю або боєприпасами, можуть бути потрібні спеціальні знання фахівців, які по-

1    Архів місцевого суду Мостиського району Львівської обл. Справа № 1-130 за 1997 р.

2    Хавронюк М.І. Озброєність і вчинення нападів як специфічні ознаки банди // Науковий вісник
Дніпропетровського юридичного інституту МВС України. — 2000. — № 2. — С. 74-82; Корецкий Д.
Вооруженный .... грабёж: парадокс или реальность? // Законность. — 2002. — № 2. — С. 31-34

3    Берзин П. К вопросу о законодательном определении "несмертельного оружия самообороны"
// Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 6. — С. 60-63

12    3-І08         353

винні залучатись у формі проведення мистецтвознавчої, фізико-хімічної, криміналістичної або інших експертиз. Наказом Міністерства юстиції Ук раїни від 8 жовтня 1998 р. № 53/5 затверджені Науково-методичні рекомен дації з питань підготовки та призначення судових експертиз, які містять орієнтовні переліки вирішуваних тією чи іншою експертизою питань. У листі Держмитслужби України від 21 лютого 2001 р. № 5/30-794-ЕП "Про розпорядження культурними цінностями'* вказується на те, що з ме тою проведення експертизи предметів, які можуть мати історичну та куль турну цінність, необхідно звертатись до обласних художніх та краєзнавчих музеїв або до штатних мистецтвознавців-контролерів чи експертів із залу ченням фахівців інших видів мистецтв, різних галузей культури, науки, техніки — членів державних експертних комісій, створених при Міністерстві культури АРК, управліннях культури обласних, міських адміністрацій. У випадках, коли державну експертизу за дорученням Дер жавної служби контролю за переміщенням культурних цінностей через дер жавний кордон України проводив експерт, фотографії культурних ціннос тей завіряються підписом цього експерта із зазначенням дати та відбитком печатки установи, що проводила державну експертизу. Порядок провеДен-ня державної експертизи культурних цінностей визначається КМУ (пп. 2.3. п. 2 Інструкції про порядок оформлення права на вивезення, тимчасове ви везення культурних цінностей та контролю за їх переміщенням через дер жавний кордон України). Наказом Міністерства культури і мистецтв Ук раїни від 15 листопада 2002 р. № 647 затверджено Перелік державних ус танов, закладів культури, інших організацій, яким надається право прове дення державної експертизи культурних цінностей.

Вважаю за недоцільне давати більш докладний юридичний аналіз зга даних вище предметів контрабанди з урахуванням того, що, по-перше, це вже зроблено в літературі1 і, по-друге, з огляду на тематику даної книги, присвяченої кримінально-правовим проблемам боротьби із злочи нами саме у господарській сфері.

Під товаром — предметом злочину, передбаченого ст. 201 КК, треба розуміти будь-який продукт праці, що має споживчу вартість, призначе ний для задоволення потреб людини і при цьому вироблений для відчу ження шляхом продажу, обміну, здачі на комісію (консигнацію) тощо, а не для власного споживання чи використання. Це можуть бути продо вольчі або непродовольчі товари, лікарські засоби (крім отруйних, силь нодіючих, наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів) і вироби медичного призначення, гладкоствольна мисливська зброя (це зброя, конструкція якої не дозволяє стріляти нарізною кулею) та бойові припаси до неї, друкована продукція, промислові вироби, у тому числі такі продукти, які переміщуються через митний кордон України з вико ристанням трубопровідного транспорту (нафта, природний газ) та ліній електропередач (електроенергія). Статус електроенергії як предмета кон трабанди підтверджується ст. 1 Закону від 16 жовтня 1997 р. із змінами "Про електроенергетику", згідно з якою електрична енергія, що вироб ляється на об'єктах електроенергетики, є товарною продукцією, призна ченою для купівлі-продажу. Разом з тим варто зауважити, що питання

1 Дудоров О.О., Мельник М.І., Хавронюк М.І. Вказана праця. — С. 22-27 354

про визнання електроенергії предметом злочину, у тому числі розгляду ваного, належить до числа спірних у кримінально-правовій доктрині.

П. 39 ч. 1 ст. 1 МК 2002 р. містить таке визначення поняття "товари". Це — будь-яке рухоме майно (у тому числі валютні цінності, культурні цінності), електрична, теплова та інші види енергії, а також транспортні за соби, за винятком транспортних засобів, що використовуються виключно для перевезення пасажирів і товарів через митний кордон України.

Предметом аналізованого злочину слід визнавати і контрафактні товари, тобто товари, що містять об'єкти права інтелектуальної власності, ввезен ня яких на митну територію України або вивезення з цієї території при зводить до порушення прав власника, що захищаються відповідно до чин ного законодавства України та міжнародних договорів України, укладених в установленому законом порядку (п. 10 ч. 1 ст. 1 МК 2002 p.). Положен ня про порядок реєстрації та переміщення через митний кордон України товарів, що містять об'єкти інтелектуальної власності, затверджено поста новою КМУ від 28 квітня 2001 р. № 412. Особливостям переміщення через митний кордон України товарів, що містять об'єкти права інтелектуальної власності, присвячена глава 45 МК 2002 р. Отже, на користь збереження кримінально-правової норми про відповідальність за контрабанду товарів можна навести додатковий аргумент — така норма потрібна для законодав чого забезпечення протидії обігові контрафактних товарів, поєднаному з їх переміщенням через митний кордон. За наявності до цього підстав дії вин ної особи потребують додаткової кваліфікації за ст. 176 КК ("Порушення авторського права і суміжних прав").

Не є предметом аналізованого злочину особисті речі. Це — предмети першої необхідності, призначені, в першу чергу, для забезпечення життєдіяльності власника-громадянина, є власністю такого громадянина та призначені виключно для власного користування такого громадянина, не є товаром та не призначені для відчуження або передачі іншим осо бам, відповідають меті та цілям перебування за кордоном (ст. 1 Закону від 13 вересня 2001 р. "Про порядок ввезення (пересилання) в Україну, митного оформлення й оподаткування особистих речей, товарів та транс портних засобів, що ввозяться (пересилаються) громадянами на митну те риторію України"). Даний Закон передбачає особливості митного оформ лення і оподаткування товарів, у тому числі єдиних неподільних, транс портних засобів і номерних вузлів до них, встановлює перелік товарів та інших предметів, звільнених від оподаткування при ввезенні на митну територію України, а також містить правила тимчасового ввезення в Ук раїну особистих речей, товарів і транспортних засобів.

Перелік предметів, віднесених до особистих речей громадян, наво диться у додатку до постанови КМУ від 13 грудня 2001 р. № 1652 "Про обсяги та порядок ввезення на митну територію України продуктів хар чування для власного споживання та перелік предметів, що не можуть бути віднесені до особистих речей громадян". Встановлено, що до особи стих речей не відносяться інші предмети, крім тих, які прямо перерахо вані у згаданому додатку. Практичні працівники митних органів зверта ють увагу на некоректність і невизначеність вжитого у п. 19 додатку до постанови КМУ від 13 грудня 2001 р. № 1652 формулювання "речі, при-

І2* 355

значені для облаштування житла та забезпечення життєдіяльності гро мадян, які перебували за кордоном у довготермінових відрядженнях". При бажанні до речей, призначених для облаштування житла, може бу ти віднесено велику кількість предметів, починаючи від кавоварок і закінчуючи меблями. Таким чином, особи, які перебували за кордоном у довготривалих відрядженнях (це поняття на нормативному рівні не конкретизується), мають можливість ввозити без сплати митних пла тежів практично будь-які предмети, придбані за кордоном1. Констатую чи слушність наведених міркувань в плані вдосконалення митного зако нодавства, водночас зауважу, що відповідно до конститудійного принци пу презумпції невинуватості усі сумніви з питання про визнання тих чи інших предметів, переміщуваних через митний кордон, особистими ре чами (не є предметом аналізованого злочину) або товарами як предметом контрабанди мають тлумачитись на користь особи.

Вирішуючи питання про те, чи можуть бути предметом злочину, пе редбаченого ст. 201 КК, транспортні засоби, на мою думку, потрібно встановити їх правовий статус. П. 40 ч. 1 ст. 1 МК 2002 р. під транс портними засобами розуміє будь-які засоби авіаційного, водного, залізничного або автомобільного транспорту, що використовуються ви ключно для перевезення пасажирів і товарів через митний кордон Ук раїни. Ст. 1 згаданого вище Закону від 13 вересня 2001 р. визначає транспортний засіб як пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також установленого на ньому спеціального обладнан ня чи механізмів. Також зроблено застереження про те, що транспортні засоби не охоплюються поняттям "товари". Таким чином, транспортні засоби, які прямо у диспозиції ст. 201 КК не названі, є власністю гро мадян і ввозяться ними на митну територію України з метою вільного використання, предметом розглядуваного злочину не визнаються неза лежно від того, пов'язано чи ні їх митне оформлення зі сплатою митних та інших обов'язкових платежів. У тому разі, коли зареєстрований в іно земній державі автомобіль тимчасово в'їхав на територію України під зобов'язання про зворотне вивезення, а згодом (без зміни права влас ності на нього) прибув на митницю з метою залишити митну територію України, дії особи, яка виконувала зобов'язання про зворотне вивезення такого автомобіля, безпідставно кваліфікувати за ст. 201 КК, навіть як що вона надала для митного оформлення транспортного засобу підробле ний документ. Якщо транспортний засіб виступає як товар, ввозиться на митну територію України саме в такій якості на підставі того чи іншо го цивільно-правового договору (наприклад, у разі ввезення автомобілів залізницею), стаття КК про відповідальність за контрабанду може засто совуватись (за наявності всіх ознак даного складу злочину).

Не підлягають пропуску через митний кордон України: 1) товари, що можуть завдати шкоди здоров'ю або загрожувати життю населення та тваринному світу чи призвести до заподіяння шкоди довкіллю; 2) літе ратурні та художні твори, поліграфічна та інша друкована продукція, кіно-, фото-, аудіо- та відеоматеріали, що пропагують війну, жор-

1 Пахомов С.І. Деякі проблемні питання застосування митного законодавства України // Мит на справа. — 2002. — № 3. — С. 49

356

стокість, порнографію, расову, етнічну або релігійну ворожнечу, закли кають до насильницького повалення конституційного ладу в Україні; 3) товари та особисті речі, на пропуск яких потрібні дозволи інших дер жавних установ, без наявності цих дозволів (перелік таких товарів і ре чей визначається КМУ). Обмеження щодо віку транспортних засобів, що ввозяться в Україну, також встановлюються КМУ.

Ввезення в Україну творів, що пропагують культ насильства і жорсто кості, а також порнографічних предметів з метою їх збуту чи розповсю дження, вчинене у тому числі шляхом переміщення поза митним кон тролем або з приховуванням від митного контролю, має кваліфікуватись не за ст. 201, а за ст. 300 або ст. ЗОЇ КК.

Ввезення в Україну з метою збуту підробленої національної валюти Ук раїни, іноземної валюти, державних цінних паперів або білетів державної лотереї тягне за собою кримінальну відповідальність як закінчений зло чин за ст. 199 КК. Переміщення вказаних предметів через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контро лю, здійснюване з метою їх збуту за кордоном, треба кваліфікувати не як контрабанду, а як готування до*збуту за ст. 14 і ст. 199 КК. Ввезення в Україну продукції, що містить заклики до насильницького повалення чи зміни конституційного ладу, порушення територіальної цілісності і недо торканості України, заклики до агресивної війни або геноциду, за умови доведеності відповідного умислу може розглядатись як готування до зло чинів, передбачених відповідно ст.ст. 109, 110, 436, 442 КК.

Інструкція про переміщення валюти України, іноземної валюти, банківських металів, платіжних документів, інших банківських доку ментів і платіжних карток через митний кордон України затверджена постановою Правління НБУ від 12 липня 2000 р. № 283 із змінами, а Правила надання фізичним і юридичним особам — резидентам (крім уповноважених банків України) і нерезидентам індивідуальних ліцензій та спеціальних дозволів на переміщення валюти України, іноземної ва люти, платіжних документів (іменних, дорожніх чеків), банківських ме талів через митний кордон України — постановою Правління НБУ від 31 липня 2001 р. № 305.

На мою думку, вчинене до 1 січня 2004 р. порушення порядку пе реміщення через митний кордон валюти України, іноземної валюти, банківських металів, платіжних документів, цінних паперів, виражених у валюті України, іноземній валюті або банківських металах, слід розцінювати як адміністративне каране порушення митних правил (ст.ст. 115, 116, 118 МК 1991 p.). Уточню, що запропонована юридична оцінка вказаних дій ґрунтується на положення старого Митного кодек су України і ст. 201 нового КК, яка прямо валютні цінності не згадує.

Так само розмірковує Л.Б.Ільковець, на думку якої, починаючи з 1 вересня 2001 р. незаконне переміщення через митний кордон валюти, не вказаної у ст. 201 КК, складу злочину "контрабанда" не утворює1. Л.В.Дорош і В.В.Федосеев, погоджуючись з тим, що валюта предметом контрабанди за ст. 201 КК не визнається, водночас стверджують, що

1 Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Поте-бенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Форум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — С. 261

357

інші валютні цінності і, зокрема, банківські метали є предметом аналізо ваного злочину, оскільки вони як товари підлягають продажу1.

Не дивлячись на те, що згідно з ч. З ст. З Кримінального кодексу зло чинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом, для з'ясування ознак скла ду злочину "контрабанда" обов'язковим є звернення до положень оновле ного митного законодавства. Вище вже зазначалось, що відповідно до п. 39 ч. 1 ст. 1 МК 2002 р. поняття "товари" охоплює будь-яке рухоме майно, у тому числі валютні цінності, а п. 1 ч. 1 цієї ж статті МК до ва лютних цінностей відносить: валюту України; іноземну валюту; платіжні документи та інші цінні папери (акції, облігації, чеки, акредитиви, інші фінансові та банківські документи), виражені у валюті України, іноземній валюті або банківських металах; банківські метали, у тому числі вироб лені з дорогоцінних металів. Наведене дозволяє дійти висновку про те, що починаючи з 1 січня 2004 р. переміщення через митний кордон України валюти та інших валютних цінностей за наявності всіх ознак складу зло чину, передбаченого ст. 201 КК, має кваліфікуватись як контрабанда.

У ст. 444 одного з варіантів проекту Митного кодексу містилася пропо зиція декриміналізувати контрабанду звичайних товарів і водночас збе регти кримінальну відповідальність за контрабанду валюти у великому розмірі. У примітці до цієї статті великий розмір пропонувалось вбачати у тому разі, коли вартість валютних цінностей удвічі перевищує гранич ну суму, встановлену законодавством для дозволеного ввезення в Україну або вивезення з неї. Дане формулювання видавалось не зовсім коректним з огляду на те, що НБУ встановлює для переміщення через митний кор дон України різні параметри валютних цінностей в залежності від ряду чинників (вид і власник валюти, мета виїзду за межі України тощо) і вза галі дозволяє вивозити (ввозити) кількісно не обмежені суми національної та іноземної готівки, щоправда, за наявності дозвільного документа — індивідуальної ліцензії або спеціального дозволу НБУ.

Згідно з п. 8 постанови Пленуму ВСУ від 18 квітня 1997 р. № 5 "Про практику застосування судами законодавства щодо порушення правил про валютні операції", вартість іноземної валюти і платіжних документів в іноземній валюті визначається за офіційним курсом НБУ, а вартість мо нетарних металів — за встановленими Мінфіном за погодженням з НБУ закупівельними цінами на такі метали. Визначаючи розміри валютних цінностей як предмета контрабанди в плані кваліфікації дій винного за ст. 201 КК, не треба брати до уваги ту обставину, що згідно з чинним за конодавством певні суми валюти, чеків і банківських металів дозво ляється вивозити за межі України і ввозити у неї за умови усного декла рування без довідок уповноваженого банку і дозвільних документів НБУ.

Вжите у ст. 201 КК поняття "стратегічно важливі сировинні товари, щодо яких законодавством встановлено відповідні правила вивезення за межі України" чіткого нормативного регулювання не має. Вважаю, що ви користання цього терміна у тексті кримінального закону пояснюється не

1 Дорош Л.В., Федосеев В.В. Щодо питання про предмет контрабанди // Новий Кримінальний ко декс України: Питання застосування і вивчення: Матер, міжнар. наук.-практ. конф. Харків, 25-26 жовт ня 2001 р. / Ред. кол. Сташис В.В. (голов, ред.) та ін. — К.-Х.: Юрінком Інтер, 2002. — С. 135

358

стільки рукою промисловців, стурбованих таким вигідним бізнесом, як торгівля кольоровими металами, як пишуть деякі автори1, скільки ме ханічним запозиченням досвіду російського законодавця (ст. 78 КК РРФСР, ст. 188 КК РФ). При цьому якось не врахували те, що постанови уряду РФ, які раніше містили нормативне визначення і конкретні пе реліки стратегічно важливих сировинних товарів (пшениця, природний газ, нафта і нафтопродукти, електроенергія, рибна ікра, ділова деревина тощо) і закріплювали спеціальний порядок їх експорту, свою чинність втратили, а питання про те, що зараз потрібно розуміти під такими това рами в плані кримінальної відповідальності за контрабанду в російській юридичній літературі належить до числа спірних2. Висловлена навіть думка виключити зі ст. 188 КК РФ вказівку на стратегічно важливі сиро винні товари, оскільки це поняття було скасоване ще до ухвалення Кримінального кодексу.

О.О.Кравченко, схвально ставлячись до виокремлення контрабанди стратегічно важливих сировинних товарів, щодо яких законодавством встановлено відповідні правила вивезення за межі України, пише, що "до прийняття нового Кримінального кодексу України не існувало криміна льної відповідальності за цей злочин"3. Мабуть, правильніше говорити про те, що новий КК змінив умови притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення вказаного різновиду контрабанди, адже стратегічно важливі сировинні товари до 1 вересня 2001 р. охоплювались поняттям товару як традиційного предмета розглядуваного злочину.

Повертаючись до аналізу ст. 201 КК України 2001 p., зазначу, що до стратегічно важливих сировинних товарів, щодо яких законодавством встановлено відповідні правила вивезення за межі України, на мій по гляд, належать передусім ті товари, на які поширюється режим ліцен зування і квотування зовнішньоекономічних операцій. Такі різновиди нетарифного регулювання міжнародної торгівлі, як ліцензування і кво тування експорту та імпорту, запроваджуються Україною самостійно в особі її державних органів, зокрема у таких випадках: 1) у разі різкого погіршення розрахункового балансу України, якщо негативне сальдо йо го перевищує на відповідну дату 25 % від загальної суми валютних ви мог України; 2) в разі досягнення встановленого Верховною Радою Ук раїни рівня зовнішньої заборгованості; 3) в разі значного порушення рівноваги по певних товарах на внутрішньому ринку України, особливо по сільськогосподарській продукції, продуктах рибальства, продукції харчової промисловості та промислових товарах народного споживання першої потреби; 4) за необхідності забезпечити певні пропорції між імпортною та вітчизняною сировиною у виробництві (ст. 16 Закону "Про зовнішньоекономічну діяльність"). Згідно зі ст. 1 Декрету КМУ від 12 січня 1993 р. "Про квотування і ліцензування експорту товарів (робіт, послуг)", рішення про запровадження режиму ліцензування та

1    Преступление и наказание // Бизнес. Бухгалтерия (Спецвыпуск). — 27 августа 2001 г. —
№ 35/1. — С. 17

2    Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступ 
ления). — СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 402-403

3    Кравченко О.О. Контрабанда: теорія і практика // Держава і право. Вил. 15. — К., 2002. — С. 408

І

359

квотування експорту й імпорту приймається КМУ з визначенням пе реліку конкретних товарів, що підпадають під режими ліцензування і квотування, та строків дії цих режимів.

Виділяють такі види експортних ліцензій: генеральна, разова, відкрита, антидемпінгова, компенсаційна, спеціальна. Квотування здійснюється шля хом встановлення режиму видачі індивідуальних ліцензій. В Україні запро ваджуються такі види експортних (імпортних) квот (контингентів): гло бальні, групові, індивідуальні, антидемпінгові, компенсаційні, спеціальні. Під квотою розуміють кількісну нетарифну міру обмеження експорту або імпорту товару певною кількістю або сумою на певний інтервал часу.

Переліки товарів, експорт та імпорт яких підлягає квотуванню і ліцен зуванню, щорічно затверджуються КМУ. Наприклад, у 2002 р. з метою формування раціональної структури експорту та імпорту, виконання Ук раїною міжнародних угод до таких переліків товарів були включені, зок рема, бурштин, руди та концентрати дорогоцінних металів, дорогоцінні ме тали у колоїдному стані, оброблені або необроблені діаманти, дорогоцінне або напівдорогоцінне каміння, золото, платина і срібло (необроблені, напівоброблені або у вигляді порошку), відходи або брухт дорогоцінних ме талів або металів, плакованих дорогоцінними металами, окремі різновиди прокату (постанова КМУ від 18 грудня 2001 р. № 1703 із змінами "Про пе реліки товарів, експорт та імпорт яких підлягає квотуванню та ліцензуван ню у 2002 році"). Подібним чином вирішується питання у постанові КМУ від 25 грудня 2002 р. № 1939 "Про переліки товарів, експорт та імпорт яких підлягає квотуванню і ліцензуванню у 2003 році". Положення про порядок погодження видачі ліцензій на експорт товарів, визначених поста новою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2001 р. № 1703, затверд жено наказом Мінфіну від 4 січня 2002 р. № 6.

Визначаючи коло стратегічно важливих сировинних товарів, щодо яких законодавством встановлено відповідні правила вивезення за межі України, потрібно звернутись також до наказу Міністерства економіки України від 29 червня 2000 р. № 136 "Про порядок реєстрації та обліку зовнішньоеко номічних договорів (контрактів)". У додатках до цього нормативного акта знаходимо: Перелік товарів (текстильних виробів) за кодами ТН ЗЕД похо дженням з України, щодо яких міжнародними договорами передбачено до бровільні обмеження експорту (поряд з ліцензуванням і квотуванням доб ровільні обмеження експорту належать до нетарифних методів регулюван ня зовнішньоекономічної діяльності); Перелік товарів походженням з Ук раїни, на імпорт яких введено односторонні кількісні обмеження (квотуван ня (контингентування), ліцензування) деякими державами, економічними угрупованнями, митними союзами; Перелік товарів, експорт яких здійснюється відповідно до конкретних заходів з метою запобігання анти демпінговим процедурам. В плані визначення аналізованого предмета кон трабанди потрібно мати на увазі і Додаток 1 до постанови КМУ від 29 квітня 1999 р. № 756 "Про деякі питання регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності". У цьому Додатку, викладеному в редакції постанови КМУ від 11 жовтня 2002 р. № 1493, наводиться Перелік товарів (робіт, послуг), експорт яких за бартер ними (товарообмінними) операціями забороняється.

360

Варто, однак, зробити таке застереження: далеко не всі товари, екс порт яких у встановленому порядку підлягає квотуванню і ліцензуван ню або забороняється, є підстави визнавати саме стратегічно важливими сировинними товарами (на сьогоднішній день це, на жаль, значною мірою оціночне поняття). П.П.Андрушко справедливо наголошує, що предметом контрабанди у ст. 201 КК названі не будь-які стратегічні то вари (продукція), а лише ті з них, які є сировинними1. Скажімо, поста новою КМУ від 15 січня 2002 р. № 48 встановлені квоти на експорт труб з чорних металів до Російської Федерації, які підлягають ліцензуванню у 2002 р. Однак навряд чи такі труби є сировинними товарами, як цьо го вимагає ст. 201 КК.

До стратегічно важливих сировинних товарів можуть належати това ри, дозвіл на вивезення яких видається спеціально уповноваженим ор ганом — Державною службою експортного контролю України. Вказана Державна служба є центральним органом виконавчої влади зі спеціаль ним статусом, який забезпечує реалізацію державної політики експорт ного контролю (п. 1 Указу Президента України від 27 грудня 2001 р. № 1265 "Про Державну службу експортного контролю України"). Поло ження про державний експортний контроль в Україні затверджено Ука зом Президента України від 13 лютого 1998 р. № 117 із змінами. Нака зом Голови Держекспортконтролю України від 5 серпня 1998 р. № 164 затверджено Інструкцію про порядок проведення розслідувань, пов'яза них з порушенням правил та процедур експортного контролю.

Переліки відповідних товарів затверджуються і періодично переглядають ся КМУ. Це, наприклад, певні види матеріалів і сплавів, полімерних і елек тротехнічних матеріалів, руди та концентрати уранові або торієві, товари подвійного використання та військового призначення. Дозвіл Держекспорт контролю, який є документальною підставою для прийняття відповідного то вару до митного оформлення, містить дані про кількість та вартість товару, особливі умови його поставки, країну призначення (походження), інші відо мості. Порядок пропуску через митний кордон України та митного оформ лення товарів, що підлягають експортному контролю, затверджений нака зом Держмитслужби України від 20 січня 1999 р. № 73. Дозвіл Держекс портконтролю надається на вивезення (експорт), ввезення (імпорт), транзит товарів через митну територію України, а також на тимчасове вивезення (ввезення). У разі потреби до дозволу додається деталізована специфікація товарів. Митне оформлення на підставі дозволу Держекспортконтролю здійснюється у межах загальної кількості товару (квоти), зазначеної у ньо му, та протягом визначеного строку дії дозволу. Митні органи здійснюють контроль за граничними обсягами квот.

Список ядерних матеріалів, технологій, обладнання, установок, спеціальних неядерних матеріалів, а також товарів та технологій подвійного використання, що стосуються ядерної діяльності та можуть бути використані у створенні ядерної зброї, наводиться у Додатку до По-ложення про порядок контролю за експортом, імпортом і транзитом то-

1 Андрушко П.П. Вказана праця; Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу Ук раїни / За ред. С.С.Яценка — К.: А.С.К., 2002. — С. 406; Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — 2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 413-414

361

варів, що стосуються ядерної діяльності та можуть бути використані у створенні ядерної зброї, затвердженого постановою КМУ від 12 березня 1996 р. № 302. Вказаний Додаток викладено у редакції постанови КМУ від 11 жовтня 2002 р. № 1493.

Порушення встановленого порядку вивезення за межі України сиро вини, матеріалів, обладнання, технологій, які можуть бути використані для створення ракетної, ядерної, хімічної, інших видів зброї, військової та спеціальної техніки, потрібно кваліфікувати за ст. 333 КК. У разі фактичного переміщення зазначених предметів через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного кон тролю вчинене містить також ознаки контрабанди і має кваліфікуватись за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 201, 333 КК1.

Постановою КМУ від 11 вересня 1996 р. № 1094 (у редакції постанови КМУ від 11 жовтня 2002 р. № 1493) затверджено Перелік предметів про мислового призначення, що застосовуються у виробничій сфері, вивезен ня (пересилання) яких громадянами України, іноземцями та особами без громадянства за межі митної території України забороняється. До таких предметів віднесені, зокрема, рідкоземельні метали, ртуть, певні сплави на основі міді, відходи, брухт, прутки, бруски та профілі з міді, мідний дріт, нікель, свинець необроблений, олово, вольфрам, молібден, кобальт, титан, металокераміка. Видається, що предмети, включені до зазначено го Переліку, можуть розглядатись з погляду відповідальності за ст. 201 КК як стратегічно важливі сировинні товари, щодо яких законодавством встановлено відповідні правила вивезення за межі України.

Такими ж товарами, очевидно, є підстави визнавати етиловий, плодо вий і коньячний спирт, етиловий ректифікований виноградний спирт і етиловий ректифікований плодовий спирт, оскільки відповідно до ст. 14 Закону від 19 грудня 1995 р. із змінами "Про державне регулювання ви робництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкоголь них напоїв та тютюнових виробів" реалізація на експорт вказаних різно видів спирту здійснюється лише спеціально уповноваженими підприємствами або організаціями за наявності у них ліцензій.

Якщо виходити з того, що виокремлення у КК України контрабанди стратегічно важливих сировинних товарів має позитивне значення, вар то погодитись з пропозицією О.М.Омельчука доповнити ст. 201 КК приміткою такого змісту: "Перелік стратегічно важливих сировинних товарів, стосовно яких встановлені спеціальні правила переміщення че рез митний кордон, визначається Кабінетом Міністрів України"2. Справді, це дозволить формалізувати вимоги кримінального закону, спростити процес його застосування. Водночас доповнення постанови Пленуму ВСУ "Про судову практику в справах про контрабанду та пору шення митних правил" пунктом 7-1 такого ж змісту3 до ухвалення КМУ відповідної постанови вважаю передчасним кроком, який здатен фак тично заблокувати застосування ст. 201 КК в частині регламентації

1    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 рок,У / За ред.
М.І.Мельника, М.І.Хавронюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2001. — С. 838-839; Науково-практичний ко 
ментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка — К.: А.С.К., 2002. — С. 729

2    Омельчук О.М. Вказана праця. — С. 162, с. 205

3    Омельчук О.М. Вказана праця. — С. 235

362

відповідальності за контрабанду стратегічно важливих сировинних то варів. Крім цього, видається, що має рацію О.М.Костенко, який у відзиві на автореферат дисертації О.М.Омельчука "Контрабанда за кримінальним правом України" ставить під сумнів обґрунтованість про позиції про встановлення кримінальної відповідальності за ввезення стратегічно важливих сировинних товарів незалежно від розмірів, як це має місце при їх вивезенні. З урахуванням специфіки відповідних пред метів, як і О.М.Костенко, вважаю оптимальним і виваженим підхід, закріплений у чинній редакції ст. 201 КК, де фігурує лише вивезення стратегічно важливих сировинних товарів. Натомість ряд українських науковців (П.П.Андрушко, ІЇ.С.Берзін, Г.М.Бражников, В.О.Глушков, М.І.Панов, А.М.Соловйова, С.О.Харитонов), як це з'ясувалось під час публічного захисту кандидатської дисертації О.М.Омельчука, підтриму ють підхід останнього щодо заміни у ст. 201 КК формулювання "прави ла вивезення за межі України" словосполученням "правила переміщен ня через митний кордон".

Ліцензування, квотування та інші обмеження стосовно переміщення товарів через митний кордон носять динамічний характер і зазнають постійних змін з урахуванням економічних інтересів держави. Якщо на момент проведення досудового слідства або розгляду кримінальної спра ви у суді буде з'ясовано, що незаконно переміщені через митний кордон предмети вже не належать до стратегічно важливих сировинних товарів, щодо яких законодавством встановлені відповідні правила вивезення за межі України, вчинене, на мою думку, може кваліфікуватись за ст. 201 КК як контрабанда звичайних товарів лише за наявності двох умов: 1) вартість товарів у тисячу і більше разів перевищує неоподатковува ний мінімум доходів громадян; 2) товари були переміщені через митний кордон з приховуванням від митного контролю або поза митним контро лем. Запропонований підхід ґрунтується на тому, що до законів або інших нормативно-правових актів, які пом'якшують або скасовують відповідальність особи, належать і ті акти, які не є власне криміналь ним законом, але конкретизують положення банкетних диспозицій.

Переміщення товарів, які вільно обертаються в Україні, є криміналь не караною контрабандою лише у тому разі, коли таке переміщення вчи нено одним з двох вказаних у ст. 201 КК способів, тобто у даному разі спосіб виступає обов'язковою ознакою аналізованого складу злочину. До того ж переміщення товарів розглядається як злочин тільки за умови, що воно вчинене у великих розмірах. Згідно з приміткою до ст. 201 КК, контрабанда вважається вчиненою у великих розмірах, якщо вартість товарів у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

У зв'язку з легальним тлумаченням великих розмірів контрабанди у примітці до ст. 201 КК у ситуаціях, коли вартість товарів наближається до встановленого законодавцем показника, відсутні підстави для засто сування будь-яких додаткових критеріїв (вага, кількість, об'єм, худож ня цінність тощо).

Принагідне зауважу, що в юридичній літературі вказувалось на до речність використання при визначенні великих розмірів контрабанди

363

крім вартісного ще и кількісного критерію: великі розміри — це також така кількість товарів, яка становить торговельну партію1.

У митному законодавстві України розкривається поняття не торго-
вельної, а товарної партії (п. 1 постанови КМУ від 29 листопада 1997 р.
№ 1331 "Про обсяги товарів та інших предметів, які можуть вивозитись
(пересилатися) громадянами за митний кордон України без сплати мита
і митних зборів"). На відміну від раніше діючого законодавства (п. 1 по 
станови КМУ від 16 серпня 1994 р. "Про вдосконалення порядку виве 
зення громадянами предметів за митний кордон України") постанова
КМУ від 29 листопада 1997 р. визначає товарну партію не через кон 
кретні кількісні показники (певна кількість примірників товарів або
інших предметів одного чи різних найменувань), а знову ж таки через
вартість (сума у валюті України, еквівалентна 100 тис. ЕКЮ, перерахо 
вана за курсом НБУ на день оформлення митної декларації). Доповнен 
ня примітки до ст. 201 КК окремою вказівкою на товарну партію не
дасть позитивного ефекту, оскільки закріплений у кримінальному зако 
нодавстві вартісний показник і запропонований кількісний критерій є
занадто неузгодженими між собою величинами.          *

Переміщення товарів поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, однак не у великих розмірах, тягне адміністративну відповідальність (ст. 115, ст. 116 МК 1991 p., ст.ст. 351, 352 МК 2002 p.). Деякі автори в плані відмежування контрабанди як злочину від суміжних правопорушень продовжують посилатись на ст. 209 КАП2, ігноруючи ту обставину, що Законом від 17 травня 2001 р. "Про внесення змін до дея ких законодавчих актів України щодо боротьби з контрабандою та пору шеннями митних правил" статтю про відповідальність за адміністративне карану контрабанду із КАП виключено. Крім цього, встановлено, що пи тання адміністративної відповідальності за порушення митних правил ре гулюються Митним кодексом України (ч. 4 ст. 2 КАП).

Незаконне вивезення з України або ввезення на її територію об'єктів тваринного і рослинного світу (зоологічних і ботанічних колекцій, тва рин і рослин, занесених до Червоної книги України тощо) визнається адміністративним проступком (ст. 88 КАП) за умови, що ці дії не містять ознак складу злочину, передбаченого ст. 201 КК.

З метою правильної кваліфікації вчиненого товари (крім стратегічно важливих сировинних товарів) повинні діставати грошову оцінку у національній валюті України. Вартість предметів контрабанди визна чається за допомогою нормативних актів про ціни та ціноутворення на відповідні товари (п. 6 постанови Пленуму ВСУ від 26 лютого 1999 р. № 2), вільних ринкових цін на них, а у разі відсутності таких цін — на підставі висновків товарознавчої експертизи. Про звернення до вільних ринкових цін зазначалося у постанові Верховної Ради України від 7 лип ня 1992 р. "Про порядок застосування Закону України від 17 червня 1992 р. "Про внесення змін і доповнень до Кримінального, Криміналь-но-процесуального кодексів Української РСР, Кодексу Української РСР

1    Набиев М. Понятие контрабанды нуждается в совершенствовании // Советская юстиция. —
1992. — № 9-10. — С. 17

2    Осадчий В.І., Плугатир B.C., Кузнецов В.В. Кримінальне право України. Тестові завдання з
відповідями: Навч. посібник / За заг. ред. В.І.Осадчого. — К.: Атіка, 2002. — С. 100, с. 190

364

про адміністративні правопорушення та Митного кодексу України". У редакції цього Закону була викладена ст. 70 у попередньому КК України — до прийняття 17 травня 2001 р. Закону "Про внесення змін до дея ких законодавчих актів України щодо боротьби з контрабандою та пору шеннями митних правил".

Згідно зч. 1 ст. 249 МК 2002 p., митна вартість товарів, які переміщу ються громадянами через митний кордон України, з метою нарахування податків і зборів визначається на підставі заяви власника цих товарів чи уповноваженої ним особи за умови надання підтверджувальних доку ментів (товарних чеків, ярликів тощо), які можна ідентифікувати з наяв ними товарами. При визначенні митної вартості товарів, які переміщу ються у несупроводжуваному багажі та вантажному відправленні, крім вартості самих товарів враховується вартість їх страхування та перевезен ня (фрахту) до моменту перетинання ними митного кордону України.

У разі якщо предмет контрабанди відсутній (знищений, реалізований, вивезений за межі України або місце його знаходження невідоме) чи істот но змінився (пошкоджений тощо), при визначенні його вартості викорис товуються відомості, які містяться у документах. Вартість може визнача тись на підставі цін на ідентичні або подібні товари відповідно до порядку, встановленого митним законодавством. Порядок визначення митної вар тості товарів та інших предметів у разі переміщення їх через митний кор дон України затверджено постановою КМУ від 5 жовтня 1998 р. № 1598.

Дії осіб, які мають умисел на незаконне переміщення через митний кор дон товарів у великому розмірі, але переміщують їх (у тому числі за домо вленістю з іншими особами) невеликими частинами, вартість кожної з яких є меншою за тисячу неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, треба розглядати як продовжуваний злочин і кваліфікувати за ст. 201 КК.

Об'єктивна сторона контрабанди виражається в активних діях, які полягають у незаконному переміщенні відповідних предметів через мит ний кордон України. Диспозиція ст. 201 КК носить описово-бланкетний характер.

Під переміщенням через митний кордон треба розуміти ввезення на митну територію України, вивезення з цієї території або транзит через територію України товарів та інших предметів у будь-який спосіб, вклю чаючи використання з цією метою трубопровідного транспорту та ліній електропередачі. Предмети контрабанди можуть бути переміщені через сухопутний, морський або повітряний кордон як разом з особами, які його перетинають, так і окремо від них, наприклад, у разі переміщення предметів у несупроводжуваному багажі чи у вантажному відправленні або у разі відправлення їх поштою.

Переїжджаючи із США в Україну на постійне місце проживання, Т. доручив СП "Міст" перемістити на територію України у міжнародному поштовому відправленні належне йому майно. При цьому Т. у су провідному описі умисно не повідомив про те, що у поштовому відправ ленні знаходяться заборонені для переміщення предмети — револьвер системи "Сміт енд Вессен" 38-го калібру, дрібнокаліберна гвинтівка мо делі "Авто-Мікро", боєприпаси до вогнепальної зброї загальною кількістю 1036 штук, а також три ножі, які є холодною зброєю. Під час

365

митного контролю поштового відправлення на митному складі у м. Львові працівники митниці виявили і вилучили вказані заборонені предмети. Галицький районний суд м. Львова кваліфікував дії Т. за ст. 70 КК 1960 р. як контрабанду зброї та боєприпасів1.

Обов'язковою ознакою складу злочину, що розглядається, є місце його вчинення — це митний кордон. Відповідно до ст. 6 МК 2002 р. митний кордон співпадає з державним кордоном України, за винятком меж тери торії спеціальних митних зон. Межі території спеціальних митних зон та кож становлять митний кордон України. Спеціальними митними зонами є частини території України, на яких запроваджено митний режим спеціаль ної митної зони. Відповідно до цього режиму до товарів, які ввозяться на території відповідних типів спеціальних (вільних) економічних зон із-за меж митної території України, а також до товарів, які вивозяться з тери торій зазначених зон за межі митної території України, не застосовуються заходи тарифного і нетарифного регулювання, якщо інше не передбачено законом. Спеціальні митні зони створюються відповідно до законодавства України про спеціальні (вільні) економічні зони шляхом прийняття окре мого закону для кожної спеціальної митної зони з визначенням її статусу, території, строку, на який вона створюється, та особливостей застосування законодавства України на її території. Законом встановлюються вимоги щодо створення спеціальної митної зони, види товарів, дозволених до вве зення у таку зону, та характер операцій, що здійснюються з товарами у ме жах зони (ст.ст. 217, 218 МК 2002 p.).

З урахуванням легального визначення поняття митного кордону і того, що розташовані в Україні території спеціальних митних зон вважаються такими, що знаходяться поза межами митної території України (крім ви падків, визначених законом), вважаю, що не виключається кримінально-правова оцінка вчиненого як контрабанди у тих випадках, коли прихову вання товарів від митного контролю здійснюється під час проходження митного контролю на так званих внутрішніх митницях. Поділяє такий підхід О.М.Омельчук, який пише, що контрабанда може бути вчинена не лише у місцях, в яких державний та митний кордон фактично збігають ся (на зовнішніх периметрах території держави), а й всередині території України, зокрема на митному кордоні спеціальних митних зон2.

Митний контроль — це сукупність заходів, здійснюваних митними ор ганами з метою забезпечення додержання норм МК, законів та інших нор мативно-правових актів з питань митної справи і міжнародних договорів України. Відповідно до ст. 41 МК 2002 р. митний контроль здійснюється безпосередньо посадовими особами митних органів шляхом: 1) перевірки документів та відомостей, необхідних для такого контролю; 2) митного ог ляду (огляду та переогляду товарів, транспортних засобів, особистого ог ляду громадян); 3) обліку товарів і транспортних засобів, що переміщу ються через митний кордон України; 4) усного опитування громадян та посадових осіб підприємств; 5) в деяких інших формах. Порядок здійснен ня митного контролю визначається КМУ. На сьогоднішній день, крім Митного кодексу, порядок здійснення митного контролю регламентується

1    Архів місцевого суду Галицького району м. Львова. Справа № 1-413 за 1998 р.

2    Омельчук О.М. Вказана праця. — С. 96

366

низкою відомчих нормативних актів. Наведу лише деякі з них: Типова технологія митного контролю та митного оформлення товарів та інших предметів, затверджена наказом ДМС України від ЗО грудня 1998 р. № 828; Типова технологія здійснення митного контролю при переміщенні суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності товарів, транспортних за собів та інших предметів через автомобільний пункт пропуску через дер жавний кордон України, затверджена наказом ДМС України від 13 квітня 2000 р. № 212; Порядок здійснення митного контролю за переміщенням через митний кордон України товарів та інших предметів з використан ням морського, річкового й поромного видів транспорту, затверджений наказом ДМС України від 2ST січня 2001 р. № 26; Порядок митного кон тролю та митного оформлення міжнародних експрес-відправлень, затвер джений наказом ДМС України від 26 липня 2000 р. № 405; Порядок здійснення митного контролю товарів та інших предметів, що переміщу ються через митний кордон України з використанням повітряних суден, затверджений наказом ДМС України від 29 серпня 2001 р. № 579; Інструкція про порядок здійснення митного контролю за переміщенням електроенергії через митний ксфдон України, затверджена наказом ДМС та Мінпаливенерго України від 12 липня 2002 р. № 371/413.

У ст. 201 КК такі способи контрабанди, як переміщення через мит ний кордон поза митним контролем та з приховуванням від митного контролю, поширюються передусім на товари. Переміщення через мит ний кордон історичних і культурних цінностей, отруйних, силь нодіючих, радіоактивних або вибухових речовин, зброї та боєприпасів, стратегічно важливих сировинних товарів визнається контрабандою у тому разі, коли таке переміщення здійснюється незаконно.

Зміст вжитих у ст. 201 КК понять "поза митним контролем" і "з при ховуванням від митного контролю" розкривається у МК України. Питан ня про те, чому при визначенні ознак контрабанди як злочину потрібно керуватись положеннями митного законодавства, з погляду субсидіарного застосування правових норм детально розглядається В.О.Навроцьким1.

Згідно зі ст. 351 МК 2002 p., переміщення предметів через митний кордон України поза митним контролем означає їх переміщення: 1) по за місцем розташування митного органу (цим поняттям слід охоплюва ти переміщення в розташуванні митниці, але поза зоною митного кон тролю); 2) поза часом здійснення митного оформлення (тобто до відкрит тя чи після закриття митниці, яка є тимчасовою або працює не цілодо бово); 3) з використанням незаконного звільнення від митного контролю шляхом зловживання службовим становищем посадовими особами мит ного органу. Подібні формулювання містились у ст. 116 МК 1991 p., ви кладеної в редакції Закону від 17 травня 2001 р. "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил".

З урахуванням змісту ст. 116 МК 1991 р. не зовсім зрозумілою виглядає позиція Л.К.Царьової, яка, розглядаючи з точки зору ст. 100 МК і ст. 70 КК 1960 р. питання контрабанди валюти, стверджує, що "правопорушення,

1 Навроцький В.О. Кримінальне право. Особлива частина: Курс лекцій. — К.: Знання, 2000. — С.115-117

367

пов'язані з переміщенням валюти через митний кордон України поза межа ми митних постів, взагалі не розглядаються як контрабанда" і що "поняття контрабанди в правозастосовчій практиці сприймається тільки відносно тих правопорушень, що скоюються в зоні митного контролю"1. Але ж, як було сказано вище, традиційно вживане у нормі про контрабанду поняття "поза митним контролем" охоплює переміщення предметів поза місцем розташу вання митниці. А проблема вдосконалення законодавства за порушення по рядку перерахування за межі України іноземної валюти у безготівковій формі пов'язується не стільки з митним, скільки з валютним контролем і має розглядатись і вирішуватись не у межах складу злочину "контрабанда", а в плані поліпшення редакції норми КК про відповідальність за ухилення від повернення виручки в іноземній валюті (ст. 207 КК).

Відповідно до ст. 95 МК 2002 р. переміщення товарів і транспортних засобів через митний кордон України здійснюється через пункти пропу ску на митному кордоні України, перелік яких визначається КМУ відповідно до міжнародних договорів України. При цьому переміщення окремих видів товарів через митний кордон України може здійснювати ся через спеціально визначені пункти пропуску на митному кордоні Ук раїни, перелік яких затверджується КМУ. За рішенням Держмитслуж-би митне оформлення товарів окремих видів може здійснюватися у спеціально визначених для цього митних органах (ст. 38 МК 1991 p., ст. 71 МК 2002 p.). Наприклад, митне оформлення окремих підакцизних товарів здійснюється тільки в митницях за місцем державної реєстрації суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності згідно з Положенням про по рядок контрою за ввезенням на митну територію України окремих видів товарів, затвердженим наказом ДМС України від 4 травня 1998 р. № 267. Постає питання, чи може переміщення певних товарів через митний кордон у, так би мовити, неналежних митницях розглядатись як переміщення через митний кордон поза митним контролем? Бажаним є вирішення цього питання на законодавчому рівні.

Подібний висновок буде доречним і щодо переміщення через митний кордон України нафти трубопровідним транспортом, яке здійснюється перевізником без подання митниці загальної вантажної митної декла рації. Зазначене переміщення згідно з п.3.7 Порядку митного контролю та митного оформлення нафти, що переміщується через митний кордон України трубопровідним транспортом, затвердженого наказом ДМС від 17 серпня 1998 р. № 512 із змінами, визнається таким, що здійснюється поза митним контролем. Як на мене, з тексту ст. 351 МК запропонова на юридична оцінка безпосередньо не випливає.

Предмети контрабанди можуть переміщуватись поза митним контро лем шляхом об'їзду митних постів легковими та вантажними авто мобілями, обходу місць митного контролю пішоходами, використання спеціально виготовлених літаючих пристроїв, торпед, спеціально трено ваних тварин тощо.

Спосіб контрабанди "поза митним контролем" є характерним для мит ниць, розташованих на так званих "прозорих" кордонах України з таки-

1 Царьова Л.К. Відповідальність за незаконне переміщення валюти // Митна справа. — 2000, — № 1. — С. 66

368

ми державами, як Росія, Білорусь, Молдова. Практика свідчить, що при контрабандному перевезенні вантажів автомобілями нерідко виписують ся фіктивні документи, в яких місцем призначення вказуються ук раїнські прикордонні населені пункти; у разі затримання контрабандис ти заявляють, що вони просто заблукали.

Переміщення предметів контрабанди через митний кордон України поза митним контролем особою, яка водночас перетинає державний кор дон України поза пунктами пропуску, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 201 і ст. 331 КК ("Незаконне перетинання державного кордону").

У разі, якщо особа домовляється' із службовою особою митного орга 
ну про переміщення через митний кордон певних предметів за хабар,
фактично без надання будь-яких документів чи іншого приховування їх
від митного контролю, дії винного мають бути кваліфіковані як контра 
банда — переміщення предметів через митний кордон з використанням
незаконного звільнення від митного контролю внаслідок зловживання
службовим становищем посадовою особою митного органу, а також як
давання хабара (ст. 369 КК).         v

Переміщення предметів через митний кордон України з приховуван ням від митного контролю (ст. 115 МК 1991 р., ст. 352 МК 2002 р.) — це їх переміщення: 1) з використанням спеціально виготовлених сховищ (тайників); 2) з використанням інших засобів або способів, що усклад нюють виявлення предметів (з приховуванням предметів в організмі лю дини, наприклад, у його природних заглибленнях, у контейнерах, які кріпляться до зубів, у волоссі, на тілі, у одязі, взутті, головному вбранні, в порожнинах або шинах транспортного засобу, в організмі тва рин, багажі, продуктах харчування, речах особистого користування, на приклад, із загортанням предмета у велику кількість шарів паперу, з приховуванням твердих речей серед сипучих, рідких речовин або з розміщенням картин та ікон, які є культурними цінностями, серед зви чайних книг тощо); 3) шляхом надання одним предметам вигляду інших, яке означає істотну заміну зовнішніх характерних ознак пред метів, а також їх тари, упаковки, ярликів, етикеток тощо, що дозволяє віднести предмети контрабанди до предметів іншого виду (наприклад, так зване камуфлювання справжності може набувати форми: зафарбу вання олійною фарбою посуду, виготовленого із дорогоцінного металу; надання антикварній чаші, яка є історичною цінністю, вигляду звичай ного посуду шляхом обмазування її глиною і нанесення на неї звичайно го малюнку чи орнаменту; надання ювелірним виробам вигляду ма лоцінної біжутерії; поміщення отруйних речовин у пляшки з-під зви чайних ліків; виготовлення з кольорових металів виробів, непридатних для їх використання за призначенням, які видаються за продукцію, ви роблену експортером); 4) з поданням митному органу України як підста ви для переміщення предметів через митний кордон певних документів. П. 37 ч. 1 ст. 1 МК 2002 р. розуміє під тайником сховище, виготов лене з метою незаконного переміщення товарів через митний кордон Ук раїни, а також обладнані і пристосовані з цією ж метою конструктивні ємності та предмети, які попередньо піддавалися розбиранню, монтажу

369

тощо. Тайники можуть обладнуватись, зокрема, у транспортних засобах, устаткуванні, контейнерах, тарі, предметах одягу чи взуття, інших осо бистих речах (наприклад, чемодан з подвійним дном).

Під час дії попереднього КК в судовій практиці зустрічались випадки приховування від митного контролю незаконно переміщуваної через мит ний кордон України іноземної валюти: в одягнених шкарпетках, колго тах і білизні; під підкладкою чобота; між боковою стінкою господарської сумки та її внутрішньою обшивкою; в поліетиленовому пакеті всередині буханки хліба; в автомобільній аптечці між боковою стінкою та декора тивною обшивкою; в тюбиках з-під крему для гоління та зубної пасти; всередині географічної карти; в пакетах і портмоне, що знаходились за поясом штанів1; в ящику для автомобільних інструментів та між нижнім гумовим і верхнім лінолеумним покриттям днища салону автомобіля2; між декоративною обшивкою салону і дахом автомобіля3

Порівняно з попередніми варіантами приховування від митного контро лю, які так чи інакше пов'язані з фізичними діями правопорушника, ос танній із названих у ст. 352 МК різновид приховування варто розглядати як інтелектуальне маскування контрабанди. Деякими авторами обґрунто ваність позиції законодавця з цього питання ставиться під сумнів. Так, О.О.Кравченко вказує на безпідставність включення до поняття приховуван ня від митного контролю випадків так званої "документальної" контрабан ди, оскільки у разі подання митному органу тих чи інших документів вияв лення переміщуваних предметів та їх візуальний огляд не ускладнюються. Для розв'язання проблеми пропонується закріпити у ст. 201 КК як са мостійний спосіб вчинення контрабанди обманне використання документів4. Принагідне зауважу, що саме так вирішується питання у ст. 188 КК РФ, ст. 228 КК Білорусі, ст. 209 КК Казахстану, ст. 206 КК Азербайджану. В цих нормах обманне використання документів або засобів митної іден тифікації поряд з власне приховуванням від митного контролю, переміщен ням поза митним контролем, недекларуванням і недостовірним декларуван ням розглядається як самостійний спосіб вчинення контрабанди. Тому не точним потрібно визнати висловлювання В.Д.Ларічева про те, що незаконне переміщення цінностей, поєднане з недекларуванням, збігається з незакон ним переміщенням, яке вчинюється шляхом приховування від митного кон тролю5. Слушність наведеної вище пропозиції О.О.Кравченко підтверд жується тлумаченням поняття "приховування". Адже приховати — означає сховати, щоб ніхто не виявив, зробити щось непомітним6.

З погляду митного законодавства України, яке розкриває зміст понят тя "з приховуванням від митного контролю", а отже і з точки зору відповідальності за ст. 201 КК йдеться про подання митному органу таких

1    Архів місцевого суду Мостиського району Львівської обл. Справи № 1-94, № 1-122, № 1-126,
№ 1-145, № 1-228, № 1-249 за 1996 p., № 1-206, № 1-269 за 1997 p., № 1-18, № 1-74 за 1998р.,
№ 1-25, № 1-144 за 1999 p., № 1-129, № 1-181 за 2000 р.

2    Архів місцевого суду Личаківського району м. Львова. Справа № 1-280 за 2000 р.

3    Архів місцевого суду Шевченківського району м. Львова. Справа № 1-465 за 2000 р.

4    Кравченко О.О. Вказана праця. — С. 409

5    Ларичев В.Д. Преступления в денежно-кредитной сфере и противодействие им. —М.: ИНФРА-
М, 1996,— С. 143

6    Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю.Шведовой. — 18-е изд., стереотип. — М.:
Рус. яз., 1986. — С. 631

370

документів: 1) підроблених документів (підробленими слід вважати як фальшиві документи, так і справжні, до яких внесено неправдиві відо мості чи окремі зміни, що перекручують зміст інформації щодо фактів, які ними посвідчуються, а також документи з підробленими підписами або відбитками підроблених печаток, штампів); 2) документів, одержаних незаконним шляхом, тобто таких документів, які особа отримала за відсутності законних підстав або з порушенням встановленого порядку (наприклад, в результаті надання уповноваженій особі як підстави для ви дачі документів завідомо неправдивих відомостей, шляхом застосування фізичного або психічного насильства або внаслідок зловживання службо вою особою своїм службовим становищем чи службової недбалості); 3) до кументів, що містять неправдиві дані (наприклад, щодо ваги, кількості асортименту, найменування, вартості предметів, їх інших характеристик, щодо суті угоди, відправника або одержувача предметів, щодо держави, з якої вони вивезені або в яку переміщуються).

У зв'язку з цим слід погодитись з В.Шевчуком, який вказує на непра вильність закриття деякими прокурорами і слідчими СБУ кримінальних справ про контрабанду за п. 2 ет. 6 КПК на тій підставі, що подання митному органу при митному оформленні товаросупровідних доку ментів, у яких містяться неправдиві дані, начебто не є ознакою злочи ну, передбаченого ст. 201 КК1. О.М.Омельчук причиною, яка спонукала законодавця віднести обманне використання документів до числа ознак аналізованого злочину, називає те, що такий спосіб дає змогу виявити факти контрабандного перевезення вантажів за наявності документів, які дозволяють без огляду переміщувати вантажі через кордон2. З ура хуванням різноманітності документів, які відіграють роль підстави пе реміщення предметів через митний кордон, вбачати лише у цьому сутність "документальної" контрабанди не варто.

На відміну від ст. 115 МК 1991 р. ст. 352 нового МК не вказує як на ха рактеристику приховування від митного контролю на подання митному ор гану документів, що є підставою для переміщення інших предметів. Мова йде про справжні документи, отримані законним шляхом, які, однак, стосу ються не тих предметів, що фактично переміщуються через митний кордон.

Так, в одній із кримінальних справ, розглянутій Бердянським міським судом Запорізької області за ст. 70 КК у лютому 1996 р. і на правленій на додаткове розслідування, було встановлено, що для неза конного переміщення через митний кордон України на теплоході "Н. За-болотський" приблизно 4 тис. тон металопродукції використовувались різні документи, зокрема справжня ліцензія № 218, яка була видана Єнакіївському металургійному заводу на поставку металопродукції, але під зовсім інший контракт і з іншою фірмою. Зрозуміло, що подання та кої ліцензії знаходилось у причиновому зв'язку з незаконним пе реміщенням металопродукції, сприяло такому переміщенню.

Для контрабанди культурних цінностей можуть використовуватись свідоцтва на право вивезення (тимчасового вивезення), видані уповноваже-

1    Шевчук В. Порушення кримінальної справи про контрабанду // Право України. — 2002. —
№ 8. — С. 65

2    Омельчук О.М. Вказана праця. — С. 105

371

ним державним органом, але на інші (порівняно з фактично переміщува ними через митний кордон) предмети, які раніше пройшли належну дер жавну експертизу. З метою недопущення таких злочинних дій під час оформлення права на вивезення культурних цінностей з території України згаданою вище Інструкцією Міністерства культури і мистецтв України від 22 квітня 2002 р. № 258 запроваджено подання двох примірників кольо рових фотографій кожної культурної цінності розміром 13x18 см (крім предметів філателії, нумізматики, боністики та фалеристики). Відповідним чином засвідчені фотографії надаються при виїзді з України або при пере силанні відповідних предметів за вимогою уповноваженої особи.

З урахуванням викладеного видається, що подання митному органу документів, які є підставою для переміщення через митний кордон інших предметів, має і надалі визнаватись ознакою кримінальне кара ної контрабанди. Обманне використання недійсних документів (доку ментів, які втратили свою юридичну силу, наприклад, прострочених ліцензій чи митних декларацій, документів без належних реквізитів то що), які не зазнали при цьому фальшування, ст. 115 МК 1991 р. і ст. 352 МК 2002 p., якщо тлумачити їх буквально, не охоплюється, а то му не може розцінюватись як приховування від митного контролю. З ог ляду на зазначене вище, вважаю за доцільне, щоб ст. 201 КК містила ок рему вказівку на обманне використання документів як самостійний спосіб вчинення контрабанди.

Використання підробленого документа в силу прямої вказівки законо давця охоплюється поняттям "приховування від митного контролю", а тому дії винного з урахуванням правил про конкуренцію частини і ціло го, на мою думку, не потребують додаткової кваліфікації за ч. З ст. 358 КК. У разі контрабанди особою, яка раніше вчинила підроблен ня документа або службове підроблення, в її діях вбачається реальна су купність злочинів, у зв'язку з чим застосуванню підлягає ст. 201 і відповідна частина ст. 358 або ст. 366 КК. Якщо службова особа, котра вчинила службове підроблення, передала іншій особі завідомо неправди вий документ, усвідомлюючи, що той використовуватиметься для скоєння контрабанди, дії винного мають кваліфікуватись не лише за ст. 366, а й за ч. 5 ст. 27, ст. 201 КК як пособництво контрабанді.

Відповідно до ст. 54 МК 2002 р. документи, необхідні для здійснення митного контролю, подаються митному органові при: 1) перетинанні то варами і транспортними засобами митного кордону України; 2) деклару ванні товарів і транспортних засобів; 3) повідомленні митного органу про намір здійснити переміщення товарів і транспортних засобів через мит ний кордон України; 4) здійсненні митними органами інших контроль них функцій відповідно до МК. Переміщення предметів через митний кордон супроводжується оформленням різних документів. Наприклад, згідно зі ст. 149 МК, для митного оформлення товарів, що переміщують ся трубопровідним транспортом, декларант подає митному органу такі документи: 1) зовнішньоекономічний договір (контракт); 2) акт (акти) приймання-передачі товару; 3) сертифікат якості; 4) рахунок-фактуру (інвойс); 5) маршрутну телетайпограму; 6) дозволи (ліцензії) відповідних органів державної влади; 7) інші документи, передбачені МК.

372

Нормативно-правовими актами Державної митної служби України відповідно до специфіки певних видів товарів та інших предметів визна чаються конкретні переліки документів, на підставі яких проводиться митне оформлення у режимі імпорту, експорту і транзиту. Можна згада ти, наприклад, Порядок митного оформлення продукції морського про мислу, яка ввозиться на митну територію України (затверджений нака зом від 17 серпня 1998 р. № 504), Порядок митного контролю та митно го оформлення природного газу, що переміщується через митний кордон України трубопровідним транспортом (затверджений наказом від

17   серпня 1998 р. № 511), Порядок митного контролю та митного оформ 
лення нафти, що переміщується через митний кордон України трубо 
провідним транспортом (затверджений наказом від  17 серпня  1998 р.
№ 512),   Порядок  митного  оформлення  автотранспортних  засобів,   що
здійснюють міжнародні перевезення (затверджений наказом від 10 листо 
пада 2000 р. № 637) тощо.

Одним з найбільш важливих і часто використовуваних документів у сфері ЗЕД є вантажна митна декларація. Постановою КМУ від 9 червня 1997 р. № 574 затверджено Положення про вантажну митну декларацію, наказом ДМС України від 9 липня 1997 р. № 307 (у редакції наказу від

18   квітня 2002 р. № 207) — Інструкцію про порядок заповнення вантаж 
ної митної декларації, а наказом ДМС України від ЗО червня 1998 р. № 380
(у редакції наказу від 14 жовтня 2002 р. № 555) — Порядок заповнення
граф вантажної митної декларації відповідно до митних режимів.

В силу вказівки законодавця (ст. 115 МК 1991, ст. 352 МК 2002 р.) приховування від митного контролю має місце лише у разі подання мит ному органу документів, що є підставою для такого переміщення. Під час ухвалення нового МК не була сприйнята пропозиція деяких прак тичних працівників митних органів закріпити як окремий спосіб прихо вування від митного контролю подання митниці як підстави для митно го оформлення (а не як підстави для переміщення) підроблених доку ментів, документів, що містять неправдиві дані, або документів, отрима них незаконним шляхом1.

Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 лютого 1999 р. № 2 "Про судову практику в справах про контрабанду та порушення митних правил" підставою для переміщення предметів че рез митний кордон є визначені нормативними актами документи, без яких неможливо одержати дозвіл митниці на пропуск предметів через митний кордон. Зокрема, це можуть бути митна декларація, зовнішньое кономічний контракт, ліцензія, квота, товаросупровідні документи (транспортна накладна, рахунок-фактура, інвойс, специфікація, коноса мент тощо), дозвіл відповідних державних органів (наприклад, Державної служби контролю за переміщенням культурних цінностей через держав ний кордон України, Державної служби з експортного контролю).

Такі документи, як дозволи служби екологічного контролю, фіто-санітарні та ветеринарні сертифікати, банківські документи щодо розра-

1 Пасинчук М.В. Порушення митного законодавства щодо підакцизних товарів // Боротьба з контрабандою: проблеми та шляхи їх вирішення. Науково-дослідний інститут "Проблем людини", Державна митна служба України. Том 10. — К., 1998. — С. 365-367

373

хунків за контрактами, довідки про проведення декларування валютних цінностей, доходів та майна, що належать резиденту України і знаходять ся за її межами, або довідки про відсутність за межами України валютних цінностей і майна та деякі інші, хоч і необхідні для здійснення митного оформлення, очевидно, не є власне підставою для переміщення товарів або інших предметів через митний кордон. Тому використання таких сфаль сифікованих документів, на мій погляд, не утворює складу злочину, що роз глядається. Однак у подібних випадках не виключається кваліфікація за ст. 358 або ст. 366 КК. Таким чином, питання про те, чи можливо було без даного документа отримати дозвіл на переміщення предметів через митний кордон, чи перешкоджала його відсутність винесенню митним органом рішення про пропуск через митний кордон, а отже, чи були підстави виз навати відповідний документ підставою для переміщення предметів через митний кордон, потрібно вирішувати у кожному конкретному випадку і в залежності від цього давати кримінально-правову оцінку вчиненому.

В плані кращого розуміння специфіки "документальної" контрабанди доречно звернутись до правозастосовчої практики нашого близького сусіда — Російської Федерації. У Методичних рекомендаціях щодо кваліфікації адміністративних правопорушень в галузі митної справи (порушень митних правил) (додаток до листа Державного митного комітету РФ від ЗО вересня 2002 р. № 01-06/39049) до документів, не обхідних для прийняття рішення про переміщення товарів через митний кордон, віднесені документи, які необхідні митному органу з метою встановлення: 1) які саме товари і в якій кількості переміщуються; 2) чи не заборонено ввезення або вивезення таких товарів; 3) чи дотримані (виконані) щодо товарів умови, необхідні для перетинання митного кор дону (наприклад, чи є на алкогольній продукції, що ввозиться, марки акцизного збору). При аналізі ст. 16.1 КАП РФ, яка встановлює адміністративну відповідальність за переміщення товарів і транспортних засобів через митний кордон поза митним контролем або з приховуван ням від нього, у зазначених Методичних рекомендаціях звертається ува га на різний характер документів, що подаються митним органам. Склад даного адміністративного правопорушення пропонується вбачати лише у разі подання таких недійсних документів, які є підставою для пе реміщення і відомості в яких були необхідні митному органу для прий няття рішення про.можливість пропуску товарів і транспортних засобів через митний кордон. Тобто подання митному органу недійсних доку ментів має перебувати у причиново-наслідковому зв'язку з можливістю переміщення відповідних предметів через митний кордон. Подання на кордоні інших документів, скажімо, необхідних пізніше, на етапі декла рування (у разі ввезення), або таких, що взагалі не стосуються товарів, відповідальність за ст. 16.1 КАП не тягне. Разом з тим у кримінально му законодавстві Російської Федерації питання вирішується по-іншому.

На відміну від Митного кодексу України, в якому як характеристика приховування від митного контролю фігурують документи, що є підста вою для переміщення предметів через митний кордон, у ст. 188 КК РФ не конкретизується характер документів, обманне використання яких, як вже зазначалось, є самостійним способом вчинення контрабанди. Тому

374

справедливою видається критика П.Яні, який закидає Верховному Суду РФ те, що цей орган не вбачає ознак злочину — контрабанди у випадках внесення до декларацій про товари недостовірних відомостей, що не впли нули або не могли вплинути на прийняття митним органом рішення про пропуск товарів через митний кордон1. Як бачимо, існує певна неузгод женість положень кримінального та адміністративного законодавства РФ з питання про юридичну оцінку правопорушень у митній сфері.

Порушення вимог, пов'язаних з митним режимом тимчасового вве зення або вивезення (ст.ст. 204-211 МК України 2002 р.), не може роз глядатися як контрабанда, ©скільки в зазначених випадках товари та інші предмети не переміщуються через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від такого контролю.

Ч. при вивезенні до Румунії легкового автомобіля "Фольксваген-Гольф", який він раніше ввіз до України і строк вивезення якого сплив, для того, щоб уникнути відповідальності за це, придбав у не встановленої слідством особи чистий бланк митної декларації форми МД-7, вніс у нього неправ диві відомості і віддав декларацію тій же особі, яка завірила її підробле ною печаткою. Декларацію Ч. Іґред'явив під час митного оформлення ав томобіля у Вадул-Сирецькій митниці. Вироком Глибоцького районного су ду Чернівецької області Ч. було засуджено за ч. 1 ст. 194 КК I960 р. за підробку документа. Судова колегія у кримінальних справах Верховного Суду України вирок щодо Ч. скасувала, а справу закрила за відсутністю в його діях складу злочину. Правильність такого рішення підтвердив Пле нум Верховного Суду України. У його постанові від 2 червня 2000 р. зазна чається, що митну декларацію, яка Ч. митницею не видавалась, не можна визнати документом, за підробку якого настає відповідальність за ст. 194 КК. Ч. несвоєчасно виконав зобов'язання про зворотне вивезення транспортного засобу, тобто порушив лише митні правила2.

Наведений вище приклад є, на мою думку, показовим у плані непри пустимості розширювального тлумачення ознак складу злочину "контра банда". Переміщення через митний кордон транспортного засобу шля хом подання митному органу підробленої декларації форми МД-7 судові інстанції різних рівнів не розцінили як злочин, передбачений ст. 70 КК 1960 р. І це при тому, що митна декларація, яка, в принципі, вва жається належним документом з погляду відповідальності за контрабан ду, містила перекручені відомості.

Як кримінальне карана контрабанда має розцінюватись вивезення за митний кордон України предметів, які начебто були раніше ввезені під зобов'язання про зворотне вивезення. Наприклад, контрабанда культур них цінностей може здійснюватись у формі вивезення таких цінностей під виглядом експонатів виставки або декорацій вистави, які насправді раніше до України не ввозились. У разі невиконання зобов'язання про зворотне ввезення в Україну предметів, раніше вивезених за межі Ук раїни, особа може притягуватись до відповідальності за ст. 201 КК (за наявності всіх ознак складу злочину), якщо буде встановлено, що вже в

1    Яни П. Проблемы уголовной ответственности за экономические преступления // Законность.
— 2001. — № 1. — С. 6

2    Рішення Верховного Суду. Щорічник. — 2001. — С. 126-127

375

момент вивезення предметів за межі України вона мала намір залиши ти їх за кордоном, а взяте на себе зобов'язання — не виконувати.

За загальним правилом, не є контрабандою порушення зобов'язання про транзит, коли предмети, ввезені з метою їх транзиту через територію України, в строки, встановлені митним органом, не вивозяться за мит ний кордон.

Процедура контролю за доставкою товарів, що переміщуються транзи том через митну територію України, регламентується Положенням про порядок здійснення контролю за доставкою вантажів у митниці призна чення, затвердженим наказом ДМС України від 8 грудня 1998 р. № 771, а легальна дефініція транзиту наводиться у ст. 1 Закону України від 20 жовтня 1999 р. "Про транзит вантажів" і ст. 200 МК 2002 р. Транзит — це митний режим, відповідно до якого товари і транспортні засоби пе реміщуються під митним контролем між двома митними органами або в межах зони діяльності одного митного органу без будь-якого використан ня таких товарів і транспортних засобів на митній території України.

Умисне ввезення в Україну під виглядом транзиту предметів фактич но з метою їх реалізації на території України Пленум Верховного Суду України у п. 10 постанови від 26 лютого 1999 р. № 2 "Про судову прак тику в справах про контрабанду та порушення митних правил" пропо нує розглядати (за наявності всіх ознак складу злочину) як контрабан ду, оскільки у даному разі до митного органу як підстава для пе реміщення предметів подаються документи, які містять неправдиві дані.

На думку Ю.М.Сухова, дії, що полягають у псевдотранзиті, слід кваліфікувати лише за ст. 148-2 КК 1960 р. без посилання на статтю КК про відповідальність за контрабанду. "В цьому випадку особа не вчинює контрабанду, оскільки повідомляє митним органам всі відомості про товар, що перевозиться, а зазначає про його "транзит" задля ухилення від спла ти необхідних при розмитненні обов'язкових платежів"1. Зазначу, що раніше автор цих рядків також ставив під сумнів правильність наведеного вище роз'яснення Пленуму ВСУ щодо кваліфікації псевдотранзиту як кон трабанди, оскільки не вбачав у такій ситуації переміщення товарів з при ховуванням від митного контролю і вважав, що у даному разі митному ор гану подаються документи, які стосуються не предмета, а інших обставин, що не заважають проведенню митної процедури і не створюють юридичних перешкод для переміщення товарів через митний кордон України2.

Наразі вимушений констатувати, що підхід Пленуму ВСУ до криміна льно-правової оцінки аналізованих дій все ж ґрунтується на положеннях чинного митного і кримінального законодавства, є, так би мовити, фор мально правильним, а пропозиція розцінювати такі дії в залежності від обставин справи лише як ухилення від сплати податків, шахрайство з фінансовими ресурсами, підроблення документів, мабуть, є проявом об межувального тлумачення закону. Принагідне зауважу, що питання оцінки псевдотранзиту вирішено у ст. 242а КК Болгарії, згідно з якою злочин проти митного режиму скоює той, хто переміщує через держав -

1    Сухов Ю.М. Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів: проблеми
відмежування від суміжних злочинів та кваліфікації за сукупністю: Дис. ... канд. юрид. наук. —
Київ, 2000. — С. 148

2    Дудоров О.О., Мельник М.І., Хавронюк М.І. Вказана праця. — С. 39

376

ний кордон товар з документами для транзитного переміщення і в пору шення встановленого порядку розвантажує товар на території країни. Видається, що проблема належної кримінально-правової оцінки псевдо транзиту та інших митних зловживань (розглядатимуться нижче) має вирішуватись шляхом конструювання КК України конкретизованої сис теми податкових злочинів, яка, крім всього іншого, враховуватиме спе цифіку адміністрування обов'язкових платежів у митній сфері.

Порушення зобов'язання про зворотне вивезення чи зворотне ввезен ня товарів або про транзит, якщо вчинене не містить ознак того чи іншо го злочину, має тягнути адміністративну відповідальність (ст.ст. 113, 114 МК 1991, ст.ст. 348, 349 МК 2002 p.).

Важливу роль у проведенні митного контролю, крім власне документів, відіграють засоби митного забезпечення, які відповідно до ст. 64 МК 2002 р. накладаються митницею на транспортні засоби, прилади обліку різних видів енергії, приміщення, де знаходяться або можуть знаходитись товари, що підлягають митному контролю, або провадиться діяльність, контроль за якою покладено на митні органи. Обманне використання пломб, печаток, маркування, індпих засобів митної ідентифікації, які свідчать про те, що товар нібито належним чином проконтрольований і оформлений, у митній практиці, як правило, поєднується з використан ням підроблених документів, а тому охоплюється поняттям "приховуван ня від митного контролю". Водночас, видається, є підстави для того, щоб у МК виділити використання сфальсифікованих засобів митної іден тифікації як окремий різновид приховування від митного контролю.

Визначаючи зміст об'єктивної сторони складу злочину "контрабанда", треба враховувати те, що МК України розмежовує такі поняття, як пе реміщення з приховуванням від митного контролю або поза митним кон тролем (ст.ст. 115, 116 МК 1991 p., ст.ст. 351, 352 МК 2002 р.) та недек-ларування (ст. 118 МК 1991 р., ст. 340 МК 2002 р.). На відміну від попе реднього МК глава 57 МК 2002 р. (назва глави — "Види порушень митних правил і відповідальність за такі правопорушення") не містить окремої норми, присвяченої недостовірному декларуванню, тобто декларуванню не своїм найменуванням. У зв'язку з тим, що поняття приховування від мит ного контролю конкретизується у законодавчому порядку, не вбачається достатніх підстав для того, щоб тлумачити цей спосіб вчинення контрабан ди розширювально і відносити сюди, як це роблять деякі автори, незазна-чення особою у митній декларації переміщуваних предметів контрабанди, а також просте неправдиве повідомлення співробітнику митниці, який про водить огляд вантажу, про відсутність у ньому відповідних предметів1. Інша справа, що актуальною кримінально-правовою проблемою у справах про контрабанду була і залишається проблема недекларування.

Відповідно до ст. 81 МК 2002 р. декларування здійснюється шляхом заявления за встановленою формою (усно, письмово, шляхом вчинення дії) мети переміщення товарів і транспортних засобів через митний кор дон, точних даних про кількісні, якісні та вартісні характеристики та ких предметів, а також будь-яких інших відомостей, необхідних для здійснення їх митного контролю та митного оформлення. Недекларуван-

1 Омельчук О.М. Вказана праця. — С. 95, с. 101-102

377

ня предметів, що переміщуються через митний кордон, має місце у разі незаявлення за встановленою формою точних відомостей про такі пред мети (наявність, найменування або назва, кількість тощо).

Постановою КМУ від 15 липня 1997 р. № 748 із змінами "Про перелік відомостей, що оголошуються громадянами за встановленою формою у разі переміщення ними через митний кордон України товарів та інших пред метів" затверджено перелік тих предметів, які підлягають декларуванню в обов'язковому порядку. Це, зокрема, зброя, боєприпаси, вибухові речови ни, наркотики і психотропні речовини, предмети старовини і мистецтва, отруйні та сильнодіючі речовини і ліки, радіоактивні матеріали.

Свого часу в юридичній літературі висловлювалась думка про те, що предмети, які знаходяться у місцях, вказаних у митній декларації, на приклад, у багажі або речах громадянина, вважаються прихованими від митного контролю, якщо вони яким-небудь чином замасковані. Стверд жувалось, що незамасковані речі, навіть якщо вони не підлягають про пуску через кордон з тих чи інших підстав, не можуть розглядатись як контрабанда1. Тут, щоправда, варто уточнити дві обставини.

По-перше, маскування, яке є серцевиною такого способу контрабанди, як приховування від митного контролю, взагалі не відіграє ніякої ролі в плані притягнення до відповідальності за ст. 201 КК у тому разі, коли контрабанда вчинюється поза місцем розміщення митного органу, поза часом здійснення митного оформлення або з використанням незаконного звільнення від митного контролю. По-друге, недекларування (крім ви падків усного декларування) при бажанні можна тлумачити розширю вальне, а саме як подання митному органу як підстави для переміщення предметів через митний кордон документа (у даному разі митної декла рації), що, замовчуючи певні обставини, містить неправдиві дані.

У ст. 70 КК 1960 р. стосовно першої групи предметів контрабанди ви користовувалось формулювання "а так само таке ж незаконне пе реміщення", з чого, на мою думку, випливало, що один лише факт нео-голошення у встановленому порядку (недекларування) громадянином про переміщення ним через митний кордон України тих чи інших пред метів, якщо при цьому ці предмети не приховувались від митного кон тролю, не міг вважатися кримінальне караною контрабандою. Однак в юридичній літературі і судовій практиці ознаки об'єктивної сторони складу злочину "контрабанда" тлумачились поширювально. Так, в ос танніх виданнях науково-практичного коментарю КК України 1960 р. способом незаконного переміщення предметів через митний кордон при вчиненні контрабанди називалось, зокрема, "завідоме неповідомлення митному контролю відомостей про предмети, які підлягають обов'язко вому пред'явленню"2. Г.В.Андрусів і О.Ф.Бантишев пишуть: "Валюта, цінності, історичні та культурні цінності, отруйні, сильнодіючі, радіоак тивні, вибухові речовини, зброя та боєприпаси (крім гладкоствольної мисливської зброї та бойових припасів до неї), які не зазначені в митній

1    Дьяков С.В., Игнатьев А.А., Карпушин М.П. Ответственность за государственные преступле 
ния. — М.: Юрид. лит., 1988. — С. 163

2    Уголовный кодекс Украины: Научно-практический комментарий (отв. ред. Яценко С.С., Ша-
кун В.И.). — К.: Правові джерела, 1998. — С. 287; Науково-практичний коментар до Криміналь 
ного Кодексу України / Відп. ред.: В.Ф.Бойко та інші. — К.: А.С.К., 2000. — С. 276-277

378

декларації і не пред'явлені митному контролю, визнаються приховани ми від митного контролю, навіть якби вони і не маскувались"1. Таку ж позицію займає Л.В.Багрій-Шахматов, який стверджує, що "зброя, боєприпаси, валютні цінності, гроші, які не задекларовані у визначено му законодавством порядку та не подані митному контролю, слід вважа ти прихованими від нього у будь-якому випадку, у тому числі, коли во ни не були сховані в речах або одягу громадянина"2.

Враховуючи, що такі способи переміщення предметів через митний кордон як поза митним контролем та з приховуванням від митного кон тролю були відповідно до ст. 70 попереднього КК обов'язковими ознака ми контрабанди, появу наведених вище міркувань науковців можна бу ло пояснити прагненням видати бажане за дійсне і дещо "підкоректува-ти" недосконалий закон.

Вироком Запорізького обласного суду від 11 квітня 1996 р. за ч. 2 ст. 17, ст. 70 КК України I960 р. засуджено громадянина РФ Б., який, прямуючи літаком за маршрутом "Запоріжжя-Москва", в аеропорту "За поріжжя" скоїв замах на контрабанду валютних цінностей у великих розмірах (сума вилученої іноземної валюти перевищила розмір мінімальної зарплати більше ніж у 45 тисяч разів). Суд, визнаючи Б. винним, вказав у вироку на те, що злочин скоєно "з приховуванням від митного контролю". Правильність такого висновку викликає сумнів, ад же незадекларована іноземна валюта у сумі понад 140 тис. доларів СІЛА знаходилась в окремій секції сумки, яка досить банально зачинялась за допомогою "змійки"; решта грошей взагалі була вилучена із портмоне Б.

Подібні сумніви виникають і у справі щодо засудження за ст. 17, ст. 70 КК 1960 р. П., яка, прямуючи до Польщі легковим автомобілем через митний пост "Шегині" Мостиської митниці, намагалася незаконно і, як сказано у вироку суду, з приховуванням від митного контролю пе ремістити через митний кордон України 2097 американських доларів і 200 польських злотих3. При цьому незадекларована іноземна валюта розміщувалась у поясній сумці П.

Не потребує аргументації той факт, що у наведених прикладах із су дової практики засоби і способи, що ускладнюють виявлення предметів, порушниками митного законодавства не застосовувались. Адже до таких засобів і способів у митній практиці і в юридичній літературі належать: 1) засоби і способи, використання яких не дозволяє виявити предмети, що незаконно переміщуються через митний кордон, шляхом звичайного візуального огляду та (або) без звернення до спеціальних технічних за собів контролю; 2) такі варіанти переміщення через митний кордон, ко ли характеристики предмета не передбачають його розміщення у тому місці, в якому він був виявлений (наприклад, навряд чи можна визнати гаманець звичайним місцем зберігання отруйних речовин, а футляр для музичного інструмента — звичайним місцем зберігання зброї).

Прямуючи рейсовим автобусом з України до Німеччини через митний

1    Андрусів Г.В.,  Бантишев О.Ф.  Відповідальність за злочини проти держави.  —  К.:  РВЦ
"Київський університет", 1997. — С. 124

2    Багрій-Шахматов Л.В. Кримінально-правові та кримінологічні проблеми боротьби з контрабан 
дою в Україні // Митна справа. — 2000. — № 2. — С. 7-8

3    Архів місцевого суду Мостиського району Львівської обл. Справа № 1-157 за 1996 р.

379

пост "Шегині" Мостиської митниці, P. намагалася незаконно перемістити через митний кордон 1900 американських доларів і 1650 німецьких марок. Поділяю позицію Мостиського районного суду, який, засудивши Р. за замах на контрабанду іноземної валюти, визнав наявність у її діях приховування від митного контролю. У даному разі іноземна валюта розміщувалась у явно неналежному місці — у двох марлевих мішечках у футлярі для окулярів1.

Прибувши на літаку "Як-42" з Росії у Львівський аеропорт, Н. неза конно перемістив через митний кордон України 24364 долари СІЛА. Оскільки частина незадекларованої іноземної валюти знаходилась у па кеті під одягненою на Н. сорочкою, його засудження за от. 70 КК I960 р. Залізничним районним судом м. Львова видається обґрунтованим2. Вод ночас не зовсім переконливим виглядає включення в обсяг обвинувачен ня як такої, що нібито була прихована від митного контролю, тієї части ни іноземної валюти, яка знаходилась у дипломаті Н.

Вважаю, що у тому разі, коли особа, розраховуючи лише на не уважність митних працівників або на вибірковість митного контролю, переміщує через митний кордон предмети, які знаходяться у звичайних місцях їх зберігання і носіння, такий спосіб вчинення контрабанди, як приховування від митного контролю відсутній.

У зв'язку з наведеним вище навряд чи можна погодитись з Б.В.Вол-женкіним, який, констатуючи відсутність у ст. 201 КК України окремої вказівки на недекларування і недостовірне декларування, висловлює припущення, що такі дії охоплюються більш широким поняттям "при ховування від митного контролю"3. Таке припущення є правильним хіба що в частині визнання недостовірного письмового декларування різнови дом приховування від митного контролю — поданням митному органу документа, що містить неправдиві дані.

У новому КК проблема поширювального тлумачення закону у тих ви падках, коли особи під час митного оформлення особливо не приховують зброю, боєприпаси, культурні та історичні цінності, відповідні речовини, проте і не декларують їх, вирішена. Проте це не стосується ст. 305 КК ("Контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів") і валютних цінностей як різновиду товарів.

Під незаконним переміщенням предметів контрабанди першої групи через митний кордон, на мою думку, потрібно розуміти їх переміщення: 1) поза митним контролем; 2) з приховуванням від митного контролю; 3) поєднане з недекларуванням; 4) за відсутності належного дозволу, як що його наявність є обов'язковою.

Видається, що позиція В.А.Русскова, згідно з якою законодавець, як і раніше, має на увазі настання кримінальної відповідальності за пе реміщення зазначених предметів лише поза митним контролем або з при ховуванням від митного контролю4, означає нічим не виправдане обмежу-

1    Архів місцевого суду Мостиського району Львівської обл. Справа № 1-144 за 1996 р.

2    Архів місцевого суду Залізничного району м. Львова Справа № 1-701 за 1996 р.

3    Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступ 
ления). — СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 592

4    Русское В.А. Питання застосування статті 201 "Контрабанда" Кримінального кодексу України
// Новий Кримінальний кодекс України: Питання застосування і вивчення: Матер, міжнар. наук,-
практ. конф. Харків, 26-26 жовтня 2001 р. / Ред. кол. Сташис В.В. (голов, ред.) та ін. — К.-Х.:
Юрінком Інтер, 2002. — С. 139

380

вальне тлумачення ст. 201 КК. З цих самих міркувань не зовсім перекон ливим виглядає підхід П.П.Андрушка, який обмежує об'єктивну сторону контрабанди переміщенням предметів злочину через митний кордон поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю1.

Не відзначається послідовністю позиція О.М.Омельчука, який ствер джує, що незаконне переміщення через митний кордон історичних і культурних цінностей, отруйних, сильнодіючих, радіоактивних, вибухо вих речовин, зброї, боєприпасів, стратегічно важливих сировинних то варів за всіх умов і незалежно від способу визнається контрабандою. При цьому у пропозиціях науковця щодо внесення змін і доповнень до постанови Пленуму ВСУ "Про судову практику в справах про контрабан ду та порушення митних правил" зазначається, що за ст. 201 КК має кваліфікуватись переміщення вказаних предметів через митний кордон, яке скоєне "таким чином", тобто з приховуванням від митного контро лю або поза митним контролем. Висуваючи власну редакцію статті КК про відповідальність за контрабанду, вчений стосовно названих пред метів злочину використовує словосполучення "таке ж незаконне пе реміщення..."2. У контексті запропонованої статті КК це формулювання знову-таки означає лише переміщення предметів через митний кордон поза митним контролем і з приховуванням від митного контролю. Таким чином, у разі реалізації запропонованого підходу в законодавчому опи санні об'єктивної сторони контрабанди предметів, вилучених з вільного цивільного обігу, буде зроблено крок назад, наслідки якого навряд чи вдасться подолати шляхом такого юридичне сумнівного і, на мій погляд, неприйнятного рішення, як віднесення недекларування до приховуван ня від митного контролю.

У тому разі, коли особа переміщує через митний кордон предмети, які, в принципі, належать до предметів контрабанди першої групи, не декларуючи і не приховуючи їх від митного контролю (коли недеклару вання є наслідком того, що митники, не здійснивши належний митний контроль, не запропонували особі у належній формі заявити про предме ти), склад злочину "контрабанда", за загальним правилом, відсутній. Дії особи потрібно кваліфікувати, наприклад, за ст. 263 ("Незаконне повод ження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами"), ст. 265 ("Незаконне поводження з радіоактивними матеріалами"), ст. 321 КК ("Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, переве зення, перенесення, зберігання з метою збуту або збут отруйних і силь нодіючих речовин"). На мій погляд, у подібних випадках про неза конність переміщення, а отже і про наявність складу злочину, передба ченого ст. 201 КК, мова може йти лише тоді, коли відповідний предмет перетинає митний кордон України без дозволу уповноваженого органу, якщо наявність такого дозволу у даному разі згідно з чинним законодав ством була обов'язковою.

Контрабанда є злочином з формальним складом.

1    Андрушко П.П. Вказана праця; Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу Ук 
раїни / За ред. С.С.Яценка — К.: А.С.К., 2002. — С.  406; Науково-практичний коментар до
Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — 2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К.,
2002. — С. 414

2    Омельчук О.М. Вказана праця. — С. 110, с. 161, с. 204, с. 234

381

У п. 13 постанови Пленуму ВСУ "Про судову практику в справах про контрабанду та порушення митних правил" з приводу моменту закінчен ня злочину, передбаченого ст. 70 КК 1960 р., містяться такі правила: "Якщо предмети контрабанди виявлено під час огляду чи переогляду ре чей або ж особистого огляду, в тому числі й повторного, при виїзді за межі України, вчинене належить кваліфікувати як замах на контрабан ду з посиланням на ст. 17 КК. Незаконне переміщення на територію Ук раїни предметів контрабанди, які виявлено під час митного контролю, утворює закінчений склад злочину".

Як бачимо, роз'яснення Пленуму ВСУ, ґрунтуючись на законодавчо му описанні контрабанди, виходить з того, що цей злочин має визнава тись закінченим з моменту фактичного перетину предметом контрабан ди лінії митного кордону.

У митному законодавстві України наводиться визначення моменту пе ретину митного кордону. Згідно з п.1.8 Інструкції про порядок заповнен ня вантажної митної декларації, затвердженої наказом ДМС України від 9 липня 1997 р. № 307 (у редакції наказу від 18 квітня 2002 р. № 207) таким моментом визнається: 1) для авіаперевезень: при- експорті — здійснення або завершення митного оформлення в аеропорту, де відбу вається навантаження; при імпорті — початок або здійснення митного оформлення в першому аеропорту на території України, в якому відбу вається вивантаження чи перевантаження товару, якщо факт переванта ження підтверджено митним органом цього аеропорту; 2) для морських і річкових перевезень: при експорті — здійснення або завершення мит ного оформлення в порту навантаження на території України; при імпорті — початок або здійснення митного оформлення в першому пор ту вивантаження чи перевантаження на території України, якщо факт перевантаження підтверджено митним органом цього порту; 3) для това ру, що доставляється поштою, — здійснення митного оформлення в пункті міжнародного поштового обміну; 4) для перевезень іншими вида ми транспорту (в тому числі залізничним та автомобільним): при екс порті — здійснення або завершення митного оформлення у пункті про пуску на митному кордоні України на шляху переміщення товару; при імпорті — початок або здійснення митного оформлення у пункті пропу ску на митному кордоні України на шляху переміщення товару.

На мою думку, для визначення моменту закінчення контрабанди не має вирішального значення та обставина, на якому етапі перебуває мит не оформлення переміщуваних предметів, тобто визначення моменту пе ретину митного кордону, що прийняте у митному законодавстві, не по винне братись до уваги при кваліфікації дій винної особи за ст. 201 КК. В плані застосування цієї кримінально-правової норми нас має цікавити не подолання винним тих режимів, які встановлюються державою у зо нах митного контролю, а фактичне (фізичне) переміщення предметів контрабанди через митний кордон України.

В юридичній літературі, присвяченій аналізу нового КК України, інколи не проводиться диференціація юридичної оцінки в залежності від того, в якому напряму відбувається рух предметів контрабанди. Як за мах на злочин пропонується розцінювати дії особи, яка намагалася ви-

382

везти з України або ввезти в Україну відповідні предмети, але була за тримана з ними під час проходження митного контролю в момент пере тину митного кордону1.

На мій погляд, до визначення моменту закінчення контрабанди потрібно підходити диференційовано і враховувати те, відбувається ввезення чи ви везення предметів злочину, а також місце здійснення протиправних дій. Як відомо, в Україні створені і діють внутрішні митниці, функціонують зони митного контролю, які можуть знаходитись досить далеко від кордону (на приклад, в аеропортах, морських і річкових портах). Крім цього, навіть на ближені до державного кордону митні пункти і зони митного контролю все ж знаходяться на певній відстані від цього кордону, який, як вже зазнача лось, в основному співпадає з митним кордоном.

Якщо предмети вивозяться за межі митної території України, митний кордон фактично переміщується ними після того, як митний контроль вже пройдено, а тому контрабанда має розглядатись як закінчений злочин у разі фактичного (успішного) переміщення предметів через митний кордон. Так само розмірковує Б.В.Волженкін, який пише, що при контрабандному вивезенні товару для визнання злочину закінченим недостатньо проход ження зони митного контролю в аеропорту, морському або річковому пор ту, а вимагається фактичне переміщення товару через митний кордон2.

Дії, пов'язані зі спробою незаконного вивезення предметів з митної території і не доведені до кінця з причин, що не залежали від волі вин ного (наприклад, предмети контрабанди виявлено під час огляду речей або особистого огляду), мають розцінюватись як замах на вчинення зло чину (ст. 15, ст. 201 КК). Як зазначає О.М.Омельчук, "замахом на кон трабанду є пред'явлення ручної поклажі та багажу з прихованими у тай никах товарами і цінностями митному контролю перед безпосереднім виїздом (вильотом) за кордон, а також інші дії, спрямовані на пе реміщення предметів з приховуванням їх від митного контролю (напри клад, пред'явлення митної декларації з невказаними у ній предметами, що підлягають декларуванню, пред'явлення митних та інших доку ментів із внесеними до них неправдивими відомостями про кількість та характер переміщуваних вантажів)"3.

Прямуючи автобусом з України до Німеччини на постійне місце про живання через митний пост "Шегині" Мостиської митниці, Ч. намагав ся з приховуванням від митного контролю перемістити через митний кордон 2860 доларів СІЛА і 19 срібних ложок, одну з яких висновком мистецтвознавчої експертизи визнано культурною та історичною цінністю. 2400 доларів США були зашиті у плечиках піджака, одягне ного на Ч., решта грошей і срібні ложки знаходились у внутрішніх ки шенях цього ж піджака. Зазначені предмети, не вказані у митній декла рації, вилучені у Ч. під час проведення митного контролю. Суд кваліфікував дії Ч. за ст. 17, ст. 70 КК I960 р. як замах на контрабан-

1    Кримінальне право України. Особлива частина: Підручник / За ред. М.І.Бажанова, В.В.Ста-
шиса, В.Я.Тація. — К.: Юрінком Інтер, X.: Право, 2001. — С. 162; Науково-практичний коментар
Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Потебенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Фо 
рум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — С. 263

2    Волженкин Б.В. Вказана праця. — С. 391

3    Омельчук О.М. Вказана праця. — С. 131-132

383

ду валюти у великих розмірах та історичної і культурної цінності, вка завши у вироку, що злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі винного1.

Звичайно, "прив'язування" моменту закінчення контрабанди до фак тичного перетину кордону у разі вивезення предметів за межі України призводить до того, що факт закінченої контрабанди встановлюється ли ше тоді, коли предмети вже потрапили на територію іншої держави, а це ускладнює протидію контрабанді. Ще на початку 70-х років минулого століття в юридичній літературі зауважувалось, що про кримінальну відповідальність за контрабанду можна говорити лише у тому разі, коли дії, спрямовані на незаконне переміщення предметів через кордон, вчи нені на території країни, а не за її межами2. Наразі вважаю, що перене сення моменту закінчення контрабанди на більш ранню стадію (порівня но з фактичним перетином відповідними предметами митного кордону) можливе лише після внесення змін до ст. 201.КК України.

Якщо предмети ввозяться на митну територію України, факт закінче ної контрабанди встановлюється під час проходження митного контролю, який здійснюється вже після того, як предмети злочину перетнули мит ний кордон. Іншої точки зору дотримується Б.В.Волженкін, який стверд жує, що у разі ввезення товару до РФ переміщення через митний кордон у повітрі або на воді ще не утворює закінченого складу контрабанди, який буде мати місце лише у разі проходження зони митного контролю3. На мою думку, для кваліфікації контрабанди як закінченого злочину у разі ввезення предметів в Україну не має значення те, вдалося чи ні винному вивезти предмети контрабанди за межі зони митного контролю.

З огляду на зазначене вважаю, що навряд чи правильну позицію зай няв Шевченківський районний суд м. Запоріжжя, який перекваліфіку вав дії П. зі ст. 70 на ст. 17, ст. 70 попереднього КК (вирок від 22 груд ня 1997 p.). Прибувши з Туреччини до України на літаку сполученням "Стамбул — Запоріжжя", П. приховала від митного контролю ювелірні вироби кількістю 226 найменувань загальною вартістю понад 64 тис. гри. Незадекларовані ювелірні вироби, запаковані у спеціальні мішечки, були приховані на тілі П. під нижньою білизною. Суд, визна ючи дії П. замахом на контрабанду, зазначив у вироку, що на момент їх вчинення П. знаходилась у спеціальній митній зоні, межі якої визна ються митним кордоном України, остаточно не покинула митну зону і не могла розпоряджатись контрабандним товаром.

На мою думку, у поведінці П. вбачаються ознаки закінченого складу зло 
чину "контрабанда", оскільки на момент проходження митного контролю в
аеропорту "Запоріжжя" предмети злочину разом з винною особою вже пе 
ретнули митний кордон України, котрий, як правило, співпадає з держав 
ним кордоном. Суд у даній справі безпідставно ототожнив два різні понят 
тя — зону митного контролю і спеціальну митну зону. Крім цього, вказівка
на розпорядження контрабандним товаром є некоректною, оскільки така
дія виходить за межі законодавчого визначення контрабанди.    

1    Архів місцевого суду Мостиського району Львівської обл. Справа № 1-37 за 1997 р.

2    Крупкин М.Б. Уголовная ответственность за посягательства на монополию внешней торговли
СССР: Автореф. дис, ... канд. юрид. наук. — Москва, 1971. — С. 12

3    Волясенкин Б.В. Вказана праця. — С. 391

384

Створення умов для контрабанди (придбання предметів для подальшого незаконного переміщення їх через кордон, підшукування клієнтів, визна чення шляхів переміщення предметів, надання їм іншого вигляду, розроб лення плану вчинення злочину, підроблення документів чи залучення осіб з метою забезпечення безперешкодного переміщення предметів контрабан ди, обладнання тайників, приготування відповідних знарядь і засобів тощо) потрібно розглядати як готування до цього злочину (ст. 14, ст. 201 КК).

У п. 15 постанови Пленуму ВСУ від 26 лютого 1999 р. № 2 зазна чається, що добровільна відмова від вчинення контрабанди можлива ли ше на стадії готування до незаконного переміщення предметів через митний кордон або незакінченого замаху на його вчинення, коли особа усвідомлює можливість доведення злочину до кінця, але з власної ініціативи відмовляється від цього. Наприклад, особа, яка ввозить в Ук раїну чи вивозить з України предмети контрабанди поза митним контро лем, може добровільно відмовитися від вчинення контрабанди до момен ту фактичного переміщення цих предметів через митний кордон Ук раїни, який у даному випадку співпадає з державним кордоном Ук раїни. На мій погляд, у разі вивезення предметів контрабанди з України добровільна відмова від доведення злочину до кінця, що виключає кримінальну відповідальність, може бути здійснена і після вдалого про ходження особою митного контролю, тобто на стадії закінченого замаху.

Згідно з ч. 2 ст. 17 КК особа, яка добровільно відмовилась від дове дення контрабанди до кінця, підлягає кримінальній відповідальності ли ше у тому разі, коли фактично вчинене нею діяння містить склад іншо го злочину, передбаченого, наприклад, ст. 263, ст. 265 або ст. 321 КК.

У рекомендаціях Генеральної прокуратури, ВСУ та СБУ від 25 червня 1993 р. "Про практику застосування ст. 70 КК" зазначається, що на підставі ст. 18 КК 1960 р. ("Добровільна відмова від вчинення злочину") криміналь на справа не порушується, а порушена справа має бути закрита, якщо осо ба в процесі митного огляду сама видає предмет контрабанди після роз'яс нення їй всіх можливих правових наслідків протиправної поведінки.

Наведене роз'яснення, присвячене можливості добровільної відмови від доведення злочину до кінця при вчиненні контрабанди, видається не зовсім точним. Відомо, що усне декларування, яке є обов'язковим етапом після письмового декларування і в ході якого особа опитується за пункта ми заповненої митної декларації, закінчується тим, що інспектор митниці проставляє у декларації відбиток особистої печатки. У разі усної заяви про предмети, що переміщуються, але не вказані у декларації, до простав лення відбитку печатки в діях особи відсутні підстави вбачати ознаки адміністративного проступку — порушення митних правил або злочину (контрабанди). Тому занадто категоричною виглядає позиція О.Кравчен ко, яка заперечує можливість добровільної відмови від закінчення контра банди "вже після заповнення громадянином митної декларації..."1. Має рацію О.М.Омельчук, який стверджує, що добровільною відмовою слід вважати випадки, коли після заповнення декларації та опитування грома дян стосовно наявності незадекларованих предметів, особи зізнаються про

1 Кравченко О. Щодо добровільної відмови від вчинення злочину на стадії замаху по справах про контрабанду // Право України. — 1999. — №4. — С. 48

Із 3-Ю8         385

їхню наявність, дістають предмети із схованок і фактично добровільно відмовляються від вчинення контрабанди1.

Водночас заява про незадекларовані предмети, зроблена на більш пізніх етапах митного контролю, коли митна декларація належним чи ном оформлена і посвідчена митним інспектором, виключає застосуван ня ст. 17 КК 2001 р. ("Добровільна відмова при незакінченому злочині").

На мій погляд, добровільна відмова виключається, якщо особа видає предмети контрабанди у зв'язку з оголошенням їй рішення про прове дення особистого огляду (виняткова форма митного контролю, передба чена ст. 57 МК 2002 p.), огляду або переогляду транспортних засобів, то варів, ручної поклажі та багажу, оскільки у даному разі порушник мит ного законодавства розуміє об'єктивну неможливість доведення злочин ного наміру до кінця через наявність нездоланної перешкоди. Саме так вирішує це питання і судова практика.

Чернівецьким обласним судом за ст. 70 КК 1960 р. було засуджено Т., який при перетинанні кордону України задекларував 300 доларів СІЛА, а 1326 доларів заховав. На усне запитання інспектора митниці про на явність захованих доларів Т. відповів, що валюти, крім задекларованої, не має. При особистому огляді на додаткову пропозицію працівника мит ниці видати заховану валюту Т. видав 1326 доларів. В касаційній скарзі адвокат Т. стверджував, що в діях підсудного відсутній склад злочину, передбачений ст. 70 КК, оскільки він добровільно відмовився від наміру перевезти валюту через кордон. Залишаючи касаційну скаргу без задово лення, судова колегія у кримінальних справах Верховного Суду України в своїй ухвалі зазначила, що вина Т. у вчиненні злочину доведена ма теріалами справи, а його діям дано правильну юридичну оцінку2.

Прямуючи з України до Польщі автобусом сполученням "Київ — Трієр" через митний пост "ІПегині" Мостиської митниці, К. з приховуванням від митного контролю намагався перемістити через митний кордон 6300 до ларів СІЛА. Іноземну валюту К. сховав всередині картонної прокладки, що лежала на дні господарської сумки. У судовому засіданні К. не визнав се бе винним і повідомив, що під час проходження митного контролю при ус ному опитуванні він відразу заявив інспектору митниці про наявність у нього прихованої іноземної валюти і вказав на господарську сумку, в якій вона знаходилась, тобто, з його слів, добровільно відмовився від наміру скоїти злочин. Суд кваліфікував дії К. за ст. 17, ст. 70 КК 1960 р. і вказав у вироку на те, що про незадекларовану іноземну валюту К. заявив вже в процесі проведення у службовому приміщенні детального митного огляду ручної поклажі, а під час усного опитування за пунктами заповненої мит ної декларації він заявив про відсутність у нього незадекларованих гро шей3. За таких обставин засудження за замах на контрабанду К., в по ведінці якого вбачається не добровільна відмова при незакінченому зло чині, а лише дійове каяття, видається цілком обґрунтованим.

Постановою судді Амвросіївського районного суду Донецької області від 13 грудня 1999 р. Т. притягнено до адміністративної відповідальності за

1    Омельчук О.М. Вказана праця. — С. 137

2    Практика судів України в кримінальних справах. 1993—1995 // Бюлетень законодавства і
юридичної практики. — 1996. — № 3. — С. 64-65

3    Архів місцевого суду Мостиського району Львівської обл. Справа № 1-87 за 1999 р.

386

ст. 118 МК 1991 р. Прибувши до митного пункту, Т. заповнив митну декла рацію, яку пред'явив інспектору митниці. Останній, поставивши на ній відбиток печатки, сказав Т., що хоче перевірити його автомобіль на предмет перевезення через митний кордон недозволених речей. Після цього Т. повідо мив митнику, що у багажнику автомобіля є 8 тис. 132 долари СІЛА, які він не вніс у декларацію через те, що боявся, щоб ніхто не відібрав гроші у тем ну пору доби. Голова Верховного Суду України постанову судді районного су ду скасував, а справу за ст. 118 МК закрив на тій підставі, що умислу при ховати валюту від митного контролю Т. не мав, до того ж він здійснив усне декларування валюти, не вказаної у письмовій митній декларації1.

Автор вирішив навести цей приклад із судової практики про порушен ня митних правил, оскільки його аналіз може бути корисним для кращо го розуміння ознак складу злочину, передбаченого ст. 201 КК. Наведена у постанові Голови Верховного Суду України від 18 квітня 2000 р. аргу ментація відсутності в діях Т. складу адміністративного проступку, перед баченого ст. 118 МК 1991 p., викликає такі зауваження. По-перше, при ховування від митного контролю і недекларування — це різні митні пра вопорушення, і та обставина, що ї. валюту не приховував, не впливає на наявність або відсутність в його поведінці такого проступку, як недекла рування. По-друге, навряд чи можна розглядати багажник автомобіля як звичайне місце перевезення іноземної валюти, з чого напрошується думка про використання Т. засобу, що ускладнює виявлення предметів, тобто про наявність в його діях приховування від митного контролю. По-третє, мотиви на кваліфікацію вчиненого за ст. 115 і ст. 118 МК 1991 р., ст. 340 і ст. 352 МК 2002 р. (як і за ст. 201 КК) не впливають. По-четверте, доб ровільна видача предметів, незаконно переміщуваних через митний кор дон України, здійснена вже після того, як працівник митниці оголосив своє рішення оглянути транспортний засіб, на мій погляд, не виключає наявності закінченого правопорушення — в залежності від обставин спра ви адміністративного проступку або злочину.

Суб'єктом злочину, передбаченого ст. 201 КК, є особа, яка досягла 16-річного віку, — громадянин України, особа без громадянства, інозем ний громадянин, у тому числі особа, яка користується правом диплома тичного імунітету.

Як писав відомий дореволюційний криміналіст М.С.Таганцев, позазе-мельність не знищує злочинності діяння, вона лише перешкоджає засто суванню щодо нього місцевих кримінальних законів без згоди на те дер жави, представником якої є винний2. Закріплений у міжнародному праві принцип екстериторіальності, який означає, за загальним прави лом, заборону застосування щодо представників іноземних держав та прирівнених до них осіб внутрішніх публічно-правових норм, ґрун тується на презумпції абсолютної добросовісності під час здійснення зовнішніх стосунків. Право дипломатичної недоторканості у криміналь ному судочинстві регламентується низкою міжнародне-правових доку ментів, Положенням про дипломатичні представництва та консульські

1    Рішення Верховного Суду України. Щорічник. — 2001. — С. 159-160

2    Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. В 2-х томах, 1 том. — М.: Наука,
1994. — С. 126

Із*  387

установи іноземних держав в Україні (затверджено Указом Президента України від 10 червня 1993 p.), двосторонніми угодами України з інши ми державами, в яких, виходячи з принципу взаємності, може бути пе редбачений більш широкий (порівняно з міжнародним і національним законодавством) обсяг імунітету.

Глава 50 МК 2002 р. регулює митні пільги, що надаються представ ництвам іноземних держав, міжнародних організацій, представництвам іноземних фірм та офіційним особам на території України. Наприклад, згідно зі ст. 287 МК, особистий багаж глави дипломатичного представ ництва іноземної держави, членів дипломатичного персоналу представ ництва, членів їхніх сімей, які проживають разом з ними, звільняється від митного огляду, якщо немає достатніх підстав вважати, що він містить товари, не призначені для особистого користування, або товари, ввезення (вивезення) яких заборонене законом або регулюється каран тинними та іншими спеціальними правилами. Ст. 291 МК встановлює, що дипломатична пошта та консульська валіза іноземних держав, що переміщуються через митний кордон України, не підлягають ні розпеча туванню, ні затриманню. За наявності достатніх підстав «вважати, що консульська валіза містить неналежні товари, митний орган може зажа дати розпечатання валізи уповноваженими особами цієї іноземної дер жави у присутності посадових осіб митного органу. У разі відмови від розпечатання така валіза повертається до місця відправлення. Всі місця, що становлять дипломатичну пошту та консульську валізу, повинні ма ти видимі зовнішні ознаки, що свідчать про їх характер.

Наказом ДМС України від 19 липня 2001 р. № 491 затверджено Пра вила митного контролю та митного оформлення предметів дипломатич них представництв, консульських установ, представництв міжнародних організацій, а також їх персоналу та членів сімей персоналу, які корис туються на території України митними пільгами.

Відповідно до ст. 67 МК 2002 р. митному огляду не підлягає ручна по клажа та супроводжуваний багаж Президента України, Голови Верховної Ради України, народних депутатів України, Прем'єр-міністра України, Першого віце-прем'єр-міністра України, Голови та суддів Верховного Су ду України, Голови та суддів Конституційного Суду України, Міністра за кордонних справ України, Генерального прокурора України та членів їхніх сімей, які прямують разом з ними. Фактично наведена норма уне можливлює притягнення цих осіб до відповідальності за контрабанду, од нак, на мою думку, не означає їх виключення з кола суб'єктів злочину, передбаченого ст. 201 КК. Адже відповідно до ч. 2 ст. 66 МК незастосу-вання митного контролю не означає звільнення від обов'язкового дотри мання порядку переміщення товарів через митний кордон України.

Особа, яка для незаконного переміщення предметів через митний кор дон використовує осіб, які не розуміють характер і значення вчинюва них ними дій (так звані невинуваті агенти), є "посереднім" виконавцем контрабанди і повинна притягуватись до відповідальності за ст. 201 КК.

Ті працівники транспортних організацій, які, не будучи службовими особами (провідники залізничних вагонів, члени екіпажів літаків і суден тощо), сприяли вчиненню контрабанди, повинні визнаватись пособника-

388

ми і притягуватись до відповідальності за ч. 5 ст. 27, ст. 201 КК. Такою ж має бути кримінально-правова оцінка дій експерта, який дає завідомо неправдивий висновок, усвідомлюючи, що це потрібно для подальшого незаконного переміщення культурної цінності через митний кордон Ук раїни. Дії банківського працівника, який з порушенням встановленого порядку видає довідку уповноваженого банку на вивезення з України іно земної валюти, усвідомлюючи, що цей документ використовуватиметься для незаконного переміщення іноземної валюти через митний кордон, за наявності до цього підстав з 1 січня 2004 р. зможуть кваліфікуватись як пособництво контрабанді (ч. 5. ст. 27, ст. 201 КК).

Дії службової особи, яка сприяла незаконному переміщенню пред метів через митний кордон, також слід розглядати як пособництво кон трабанді і додатково — як відповідний злочин у сфері службової діяль ності (наприклад, одержання хабара).

Вважаю неточною думку про те, що кримінальне карана контрабанда може бути також вчинена і спеціальним суб'єктом1. Відповідно до ч. 2 ст. 18 КК спеціальним суб'єктом злочину є фізична особа, яка досягла віку кримінальної відповідальності і вчинила злочин, суб'єктом якого мо же бути лише певна особа. Як відомо, додаткові юридичні ознаки, якими порівняно із загальним суб'єктом володіє спеціальний суб'єкт, обмежують коло осіб, здатних нести кримінальну відповідальність за злочин як вико навці. Жодних подібних обмежень ст. 201 нового КК, як і ст. 70 поперед нього КК, не містить. Свого часу (до 1992 р.) ст. 70 КК 1960 р. передба чала як ознаку кримінальне караної контрабанди використання службо вою особою свого службового становища. Наразі суб'єкт контрабанди є не спеціальним, а загальним, і це положення залишається незмінним і у ви падку скоєння даного злочину службовою особою. З таким висновком під час публічного захисту дисертації, який відбувся 11 листопада 2002 р. на засіданні спеціалізованої вченої ради Київського національного універси тету ім. Тараса Шевченка, погодився і О.М.Омельчук.

Якщо контрабандою займається службова особа з використанням сво го службового становища (скажімо, працівники митниць, військово службовці Прикордонних військ, капітани суден, дипломатичні працівники), дії винного потрібно кваліфікувати за сукупністю зло чинів, передбачених ст.ст. 201, 364 (365) або ст. 423 (424) КК. При цьо му не обов'язково, щоб службова особа переміщувала предмети контра банди через митний кордон особисто. Для кваліфікації її дій за вказа ною сукупністю злочинів достатньо встановити, що службова особа ви конала або, навпаки, не виконала дії по службі, що забезпечило безпе решкодне проходження певних предметів через зону митного контролю. Звичайно, не виключені ситуації, в яких службова особа, незаконно пе реміщуючи предмети через митний кордон, не використовує при цьому можливості свого службового становища, сподіваючись на те, що митни ки не будуть застосовувати щодо неї процедуру митного контролю. У та ких випадках статті КК про відповідальність за зловживання службовим становищем і перевищення службових повноважень не застосовуються.

1 Омельчук О. Суб'єкт контрабанди // Митна справа. — 2001. — № 3. — С. 19; Омельчук О.М. Вказана праця. — С. 140, с.141

389

Сукупність злочинів, передбачених ч. З ст. 27, ст. 201 і ст. 364 КК, вбачається в діях тих службових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, які дають вказівки щодо незаконного переміщення товарів чи інших предметів через митний кордон, організо вують такі дії або керують їх здійсненням.

Якщо відвантаження або отримання контрабандного товару і проход ження відповідних митних процедур службовою особою підприємства доручається тому, хто не усвідомлює незаконний характер переміщення вантажу через митний кордон, за контрабанду як "посередній" викона вець злочину повинна відповідати службова особа підприємства, яка ор ганізувала вчинення цього кримінальне караного діяння.

За ч. 2 ст. 17, ст. 70 КК 1960 р. як замах на контрабанду кваліфікував Новоазовський районний суд Донецької області дії О. і Ч. — водіїв авто буса "Ікарус", який виконував рейс за маршрутом "Бердянськ — Ростов-на-Дону". Отримавши у Бердянську від, як сказано у вироку суду і обви нувальному висновку, не встановлених слідством осіб запчастини до авто мобілів і сільськогосподарської техніки на суму 38 тис. 596 грн. 50 коп., О. і Ч. сховали їх у спеціально обладнаних тайниках, розміщених у са лоні і багажному відділені автобуса. Заповнюючи на митному посту "Но-воазовськ" Маріупольської митниці декларації, О. і Ч. не повідомили про приховані від митного контролю предмети, які були виявлені під час мит ного огляду транспортного засобу1.

Погоджуючись з кваліфікацією дій О. і Ч. як виконавців злочину, не можна не звернути увагу на те, що особи, які схилили їх до вчинення кон трабанди, залишились безкарними і уникли кримінальної відповідаль ності за свою підмовницьку діяльність. Водночас з матеріалів даної кримінальної справи випливає, що здійснити перевезення запчастин у Росію водіїв попрохали їх знайомі, які неодноразово організовували пере везення таких предметів у Ростов-на-Дону.

Суб'єктивна сторона контрабанди характеризується виною у вигляді прямого умислу. Особа, усвідомлюючи незаконний характер своїх дій, бажає перемістити предмети контрабанди через митний кордон України поза митним контролем, з приховуванням від митного контролю або іншим незаконним способом. Як відомо, у злочинах з формальним скла дом, до яких належить і контрабанда, форма і вид вини визначаються психічним ставленням особи до суспільне небезпечного діяння.

Вчинене з необережності недекларування предметів, які, в принципі, є предметами контрабанди першої групи, не містить ознак складу злочину, що розглядається, і визнається адміністративним проступком. Не може бу ти притягнена до кримінальної відповідальності за контрабанду особа, яка добросовісно помиляється щодо того, чи є даний предмет культурною цінністю або отруйною речовиною (наприклад, якщо культурна цінність є родинною цінністю і споконвіку зберігалась у родині особи, а не в музеї, або якщо речовина була вільно придбана особою в крамниці іншої країни).

Якщо особа не усвідомлює, що ті чи інші предмети належать до чис ла стратегічно важливих сировинних товарів, щодо яких законодавст-вом встановлено відповідні правила вивезення за межі України,

1 Архів місцевого суду Новоазовського району Донецької обл. Справа № 1-369 за 2000 р. 390

відповідальність за ст. 201 КК настає лише у тому разі, коли вартість товарів, які переміщуються через митний кордон з приховуванням від митного контролю або поза митним контролем, у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

КК не пов'язує настання кримінальної відповідальності за контрабан ду з певними мотивами чи метою. Тому мотиви (корисливі спонукання, вчинення злочину в силу підлеглого службового становища, як надання послуги близькій особі або як сплата боргу тощо) не впливають на кваліфікацію за ст. 201 КК і можуть мати кримінально-правове значен ня як обставини, котрі пом'якшують чи обтяжують відповідальність і враховуються судом при призначенні покарання.

Кваліфікуючими ознаками злочину згідно з ч. 2 ст. 201 КК є вчинен ня його за попередньою змовою групою осіб або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею.

Для інкримінування спеціального рецидиву необхідно, щоб судимість за ч. 1 або ч. 2 ст. 201 КК на момент вчинення нового злочину не була знята чи погашена у встановленому законом порядку. Наявність суди мості за ст. 305 КК у даному ра£І кваліфікуючого значення не має.

З урахуванням ч. 2 ст. 28 КК контрабанда вважається вчиненою за по передньою змовою групою осіб, якщо її спільно вчинили дві або більше особи, які заздалегідь, тобто до початку посягання, домовились про спільне вчинення цього злочину. Група може об'єднатись для вчинення одного чи декількох незаконних переміщень предметів через митний кор дон. Не зовсім послідовною виглядає з даного питання позиція О.М.Омельчука. Спочатку науковець стверджує, що для притягнення до кримінальної відповідальності за контрабанду за аналізованою кваліфіку ючою ознакою береться до уваги "наявність умислу на неодноразове вчи нення такого виду злочину", а згодом цілком слушно, на мою думку, за значає, що "одноразове переміщення контрабанди, якщо воно вчинене групою осіб, може кваліфікуватись за цією ознакою за умови доведення того, що це була попередня змова осіб для вчинення контрабанди"1.

Характерною ознакою групи як кваліфікуючої ознаки злочину є те, що її члени усвідомлюють, що контрабанда вчиняється саме такою групою, тому кожен з них (у тому числі той, хто безпосередньо предмет контра банди через митний кордон не переміщував) має нести відповідальність за ч. 2 ст. 201 КК як співвиконавець незалежно від тієї ролі, яку він фак тично виконував. Можливий розподіл ролей між учасниками групи, не впливаючи на кримінально-правову оцінку їх дій, враховується при при значенні покарання. За відсутності ознак співвиконавства дії осіб, які сприяли вчиненню контрабанди (наприклад, шляхом зберігання її пред метів, надання транспортного засобу або бездіяльності працівника мит ниці чи прикордонника, який не вчиняє необхідних дій для затримання предметів контрабанди), необхідно розглядати як рольову співучасть у злочині і кваліфікувати з посиланням на ст. 27 КК.

Водночас слід враховувати, що переміщення через митний кордон по за митним контролем охоплює і переміщення предметів з використан-ням незаконного звільнення від митного контролю шляхом зловживан-

1 Омельчук О.М. Вказана праця. — С. 126-127

391

ня службовим становищем службовою особою митного органу. У підго товленому M.I.Пайовим. Г.М.Бражниковим і С.О.Харитоновим відзиві провідної організації — кафедри кримінального права Національної юридичної академії ім. Ярослава Мудрого на дисертацію О.М.Омельчу-ка "Контрабанда за кримінальним правом України" зазначається, що цей спосіб вчинення аналізованого злочину передбачає наявність попе редньої змови між митником і контрабандистом. У даному разі митник виконує частину об'єктивної сторони у вигляді незаконного звільнення безпосереднього виконавця від митного контролю при переміщенні ним предметів злочину через митний кордон. Оскільки службова особа мит ного органу у пункті пропуску виконує частину кримінальне караного способу контрабанди, її поведінка виходить за межі поняття пособ-ництва і має розцінюватись як співвиконавство.

Якщо контрабанду вчинено за попередньою змовою групою осіб, то при визначенні її розміру потрібно виходити із загальної вартості пред метів, які переміщуються через митний кордон. Погоджуюсь з Л.Б.Ілько-вець, яка пише про те, що за ч. 2 ст. 201 КК слід кваліфікувати дії учас ників контрабанди, вчиненої за попередньою змовою, які ,мають єдиний умисел на незаконне переміщення через митний кордон предметів у ве ликих розмірах, але переміщують їх частинами, вартість кожної з яких є меншою за тисячу неоподатковуваних мінімумів доходів громадян1. Од нак хотів би уточнити, що у тому разі, коли один із співвиконавців при ховав певні предмети контрабанди не лише від митного контролю, а й від інших учасників групи, останні не можуть нести відповідальність за ці дії згідно з правилом про ексцес виконавця (ч. 5 ст. 29 КК).

Нагадаю, що у ст. 70 КК I960 р. група осіб, які організувалися для заняття контрабандою, розглядалась не як обтяжуюча обставина, а як ознака кримінальне караної контрабанди. Варто погодитись із законо давцем, який виключив вказівку на таку групу з основного складу аналізованого злочину. На підставі вивчення судової практики вчені — автори згаданої вище Доповідної записки Національної юридичної ака демії ім. Ярослава Мудрого дійшли висновку про те, що вчинення кон трабанди групою осіб-співвиконавців не свідчить про суттєве підвищен ня суспільної небезпеки порівняно з контрабандою, скоєною однією осо бою. Сказане, однак, не стосується групи осіб за попередньою змовою і, тим більше, організованої групи.

Зовсім неважко уявити собі ситуації, в яких попередньою змовою трьох і більше осіб охоплюються не окремі епізоди контрабанди, а відповідна злочинна діяльність на перспективу, при якій розподіл ролей між спільниками виходить на якісно новий рівень і набуває характеру чітко вираженої спеціалізації. Кожен учасник групи як стійкого об'єднання знає, так би мовити, свою "ділянку роботи", виконує свою, заздалегідь обумовлену функцію, нерідко навіть не знаючи при цьому про всі факти протиправного переміщення предметів через митний кор дон, не кажучи вже про обізнаність в деталях. Керуючись міркування ми про посилення караності за прояви організованої злочинності та про

1 Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Поте-бенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Форум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — С. 262

392

необхідність більш точної оцінки ступеня суспільної небезпеки аналізо ваного діяння, варто передбачити як особливо кваліфікований вид кон трабанди вчинення її організованою групою. До речі, поділяє такий підхід керівництво Департаменту державної служби боротьби з еко номічною злочинністю МВС України1.

Диференціації кримінальної відповідальності за контрабанду сприяло б також включення у ст. 201 КК України таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину службовою особою з використанням свого службо вого становища та із застосуванням насильства щодо особи, яка здійснює митний або прикордонний контроль.

Окремо розглянемо питання про співвідношення складів злочинів "контрабанда" і "ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язко вих платежів" (ст. 212 КК).

Соціальна обумовленість кримінально-правової заборони контрабанди товарів, на мою думку, головним чином (але не повністю) визначається тим, що це діяння характеризується приховуванням або заниженням об'єкта митного оподаткування, несплатою обов'язкових внесків державі. Не випадково один з основоположників соціологічної школи криміналь ного права Е.Феррі, який розробив власну систему заходів, здатних ефек тивно протидіяти злочинності, до таких заходів відносив, зокрема, змен шення митних тарифів для попередження контрабанди. А відомий еко номіст минулого В.Петті у своєму "Трактаті про податки і збори" заува жував, що високі ставки мита на товари імпорту є причиною того, що люди взагалі обходяться без таких товарів або ухиляються від сплати ми та, займаючись контрабандою2. Подібні міркування висловлюються і су часними авторами. Так, В.Білий зазначає, що у тому разі, коли рівень рентабельності через введення митного тарифу наближається до нуля, офіційні поставки товарів скорочуються, а іноді зовсім припиняються, проте постійно зростає обсяг контрабанди відповідних товарів3.

На користь позиції, згідно з якою ухилення від сплати обов'язкових платежів у переважній більшості випадків (але не завжди) іманентне притаманне так званій господарській контрабанді, можна згадати те, яким чином вирішена у ст. 201 КК 2001 р. проблема часткової дек-риміналізації цього злочину. Як предмет кримінальне караної контра банди, що відтворює підхід, закріплений у КК 1960 p., продовжують фігурувати товари, а за незаконне переміщення через митний кордон інших предметів, які прямо не перераховані у диспозиції ст. 201 нового КК і які не охоплюються поняттям товару, настає лише адміністратив на відповідальність.

Ст. 2 Закону України "Про систему оподаткування" (в редакції Закону від 18 лютого 1997 р. із змінами) орієнтує на досить широке розуміння по даткової системи, яку становить сукупність не лише загальнодержавних і місцевих податків, внесків у державні цільові фонди, а й тих обов'язкових

1    Валерко В. Де не діє закон, там панує беззаконня // Урядовий кур'єр. — 9 листопада 2002 р.
— № 209

2    Антология экономической классики / Пред. И.А.Столярова. — М.: МП "ЭКОНОВ", "КЛЮЧ",
1993. — С. 42-43

3    Білий В. Вплив митного тарифу та митної вартості на податкове навантаження в сфері
зовнішньоекономічної діяльності // Юридичний журнал. — 2002. — № 3. — С. 39-45

393

платежів, які з погляду фінансового права не е власне податками. Зокрема це стосується мита, яке може бути ввізним, вивізним та особливих видів (антидемпінговим, спеціальним, компенсаційним). Відповідно до ст. 6 Зако ну від 5 лютого 1992 р. "Про Єдиний митний тариф" мито, яке стягується митницею, є податком на товари та інші предмети, що переміщуються че рез митний кордон України. 5 квітня 2001 р. прийнято Закон "Про Митний тариф України". Митний тариф — це систематизований згідно з Ук раїнською класифікацією товарів ЗЕД перелік ставок ввізного мита, яке справляється з товарів, що ввозяться на митну територію України.

У фінансово-правовій літературі система митних платежів поділяється на дві групи. Основними платежами визнаються: мито, що стягується митницею, митні збори за митне оформлення, непрямі подат ки — податок на додану вартість, акцизний збір. До додаткових нале жать митні платежі за зберігання товарів, збори за митне супроводжен ня вантажів, за видачу ліцензії тощо1.

До платежів, які стягуються митницею, потрібно відносити єдиний збір, який включений у систему оподаткування. Закон "Про єдиний збір, що справляється у пунктах пропуску через державний кордон Ук раїни", діє в редакції Закону від 12 липня 2001 р. Порядок справляння єдиного збору у пунктах пропуску через державний кордон затверджено постановою КМУ від 24 жовтня 2002 р. № 1569.

Ст. 2 Закону України від 3 квітня 1997 р. із змінами "Про податок на додану вартість" до платників цього податку відносить, зокрема, осіб, які ввозять (пересилають) товари на митну територію України (за винят ком фізичних осіб, які не зареєстровані як платники, в разі, коли такі особи ввозять товари в обсягах, що не підлягають оподаткуванню), а та кож осіб, які на митній території надають послуги, пов'язані з транзи том пасажирів або вантажів через митну територію України. Базою опо даткування ПДВ для товарів, що ввозяться на митну територію України, є договірна (контрактна) вартість, яка не може бути меншою за митну вартість, зазначену у ввізній митній декларації з урахуванням витрат, вказаних у п. 4.3 ст. 4 Закону "Про податок на додану вартість".

Наказом ДПА і ДМС України від 16 березня 2001 р. № 109/188 за тверджено Порядок здійснення митними органами контролю за сплатою платниками податків податку на додану вартість та акцизного збору, які справляються при ввезенні (пересиланні) товарів та інших предметів на митну територію України, а наказом ДМС України від 10 червня 2002 р. № 312 — Інструкцію про порядок контролю митними органами за справ лянням під час митного оформлення товарів, увезених (пересланих) на митну територію України, та перерахуванням до бюджету податку на до дану вартість. Встановлено, що товари, за які не був сплачений ПДВ, митному оформленню не підлягають, крім випадків, коли вони звільнені від обкладення цим податком.

Відповідно до ст. 2 Декрету КМУ від 26 грудня 1992 р. із змінами "Про акцизний збір" платниками цього збору виступають будь-які суб'єкти підприємницької діяльності, інші юридичні особи, їх філії, інші відо-

1 Фінансове право: Підручник / Керівник автор, колективу і відп. ред. Л.К.Воронова. — X.: Консум, 1998. — С. 269-270

394

кремлеві підрозділи, які імпортують на митну територію України підак цизні товари, а також фізичні особи — резиденти або нерезиденти, які ввозять підакцизні предмети на митну територію України у супроводжу ваному чи несупроводжуваному багажі або отримують підакцизні товари, переслані з-за митного кордону України у вигляді поштових чи інших відправлень або несупроводжуваного багажу, в обсягах або вартістю, що перевищують встановлені норми. Об'єктом оподаткування акцизним збо ром виступає митна вартість імпортованих товарів. Інструкція про поря док справляння акцизного збору в разі ввезення товарів суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності на митну територію України затвердже на наказом ДМС України від 21 січня 2000 р. № 33.

Класифікатор видів податків, зборів та інших бюджетних надход жень, адміністрування яких здійснюється у митній сфері, затверджений наказом ДМС України від 19 лютого 2001 р. № 101, а наказом Держав ного казначейства і ДМС України від 31 липня 2002 р. № 149 затверд жено Порядок перерахування до Державного бюджету України митних платежів та інших податків і зборів, контроль за справлянням яких здійснюється митними органами.

Обов'язкові платежі у митній сфері є не лише ефективним засобом економічної і торговельної політики, а й відіграють значну і вагому фіскальну роль. Наразі вони є одним з найважливіших джерел форму вання доходної частини державного бюджету. Так, лише у 1999 р. митні органи забезпечили надходження до бюджету держави понад 4,7 млрд грн., що склало більше 25 % від усіх фактичних надходжень до бюджету. А за 2002 р. митники перерахували до державної скарбниці 10 млрд грн.1. У зв'язку з цим ст. 201 КК є достатні підстави розгляда ти як норму, котра захищає податкову систему країни в широкому ро зумінні цього поняття. З урахуванням того, що у разі контрабанди опо датковуваних товарів, крім інших соціальних цінностей, страждають фінансові інтереси держави, занадто категоричною виглядає позиція І.Пастухова та П.Яні, які відкидають можливість визнання відносин, пов'язаних з формуванням бюджету, об'єктом контрабанди2. На мою думку, в залежності від того, що конкретно незаконно переміщується через митний кордон і яким саме соціальним цінностям при цьому за подіюється шкода, здоров'я населення, громадська безпека, порядок охорони культурної спадщини або фінансова діяльність держави мають розглядатись як додатковий об'єкт контрабанди. Тут доречно нагадати, що П.П.Андрушко, розмірковуючи на етапі доопрацювання проекту КК над проблемою систематизації господарських злочинів, характеризував як певною мірою виправданий крок включення статті про контрабанду до глави проекту КК "Злочини у сфері господарської діяльності". Водно час науковець відзначав, що основний безпосередній об'єкт контрабанди суттєво відрізняється від об'єктів злочинів у сфері господарської діяль ності, а тому більш правильним було б об'єднання ряду посягань (ст.ст. 70, 79, 80, 80-1, 80-3, 80-4, 148-2 КК 1960 р.) у самостійну гру-

1    Соловков Ю. На захисті економічних інтересів держави // Урядовий кур'єр. — 24 червня 2000 р.
— № 114; Урядовий кур'єр. — 4 лютого 2003 р. — № 21; Митна газета. — Лютий 2003 р. — № З

2    Пастухов И., Яни П. Совокупность контрабанды и уклонения от уплаты таможенных плате 
жей // Российская юстиция. — 2001. — № 11. — С. 65

395

пу і виділення її як окремого розділу КК під назвою "Злочини, що по сягають на фінансову діяльність та бюджетну систему"1.

Положення про тісний зв*язок контрабанди із заподіянням шкоди подат ковій системі спостерігається у законодавстві ряду зарубіжних країн. Так, сучасне кримінальне законодавство Англії, відтворюючи визначення, сфор мульоване ще на початку XX століття, розуміє під контрабандою порушен ня законів країни про доходи шляхом ввезення або вивезення заборонених товарів або несплати мита за товари, які підлягають оподаткуванню.

У ФРН визначення контрабанди дається не у КК, а в Положенні про податки і збори 1977 р. із змінами. Розглядаючи контрабанду як криміна льне каране посягання на систему оподаткування, німецький законода вець вважає, що цей злочин скоює той, хто всупереч встановленій забо роні ввозить, вивозить або переміщує транзитом предмети. Винуватцю простої контрабанди на підставі відсилочної санкції § 372 призначається таке ж покарання, що й особі, яка умисно ухилилась від сплати податку. § 373 передбачає більш суворе покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох місяців до п'яти років для тієї особи, яка вчинила контра банду або ухилилась від сплати ввізного мита за наявності однієї з кваліфікуючих ознак: особа займається злочинною діяльністю у вигляді промислу; мало місце застосування зброї; злочин скоєно членом банди.

У главі З КК КНР (назва глави — "Злочини проти соціалістичного рин кового економічного порядку") поряд з окремими нормами, присвячени ми контрабанді зброї, боєприпасів, ядерних матеріалів, підроблених гро шей, культурних цінностей, дорогоцінних металів, цінних тварин, рідких рослин, порнографічних предметів і наркотиків, міститься ст. 153, якою передбачено відповідальність за контрабанду товарів і предметів з ухилен ням від сплати податків. Покарання диференційовано в залежності від су ми несплачених податків: понад 500 тис. юанів (більше 60 тис. доларів США), від 150 до 500 тис. юанів, від 50 до 150 тис. юанів.

У ст. 287 проекту КК України, підготованого за завданням Комісії Вер ховної Ради України з питань правопорядку і законності авторським ко лективом на чолі з проф. В.М.Смітієнком, пропонувалось передбачити са мостійну відповідальність за ухилення від сплати митних платежів у ве ликому розмірі. Така ж пропозиція висувається В.В.Молодиком2. Йдеть ся про доповнення КК нормою про відповідальність за умисне ухилення від сплати митних платежів, які належать до сплати, посадовою особою підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, або фізичною особою, вчинене у великих розмірах. Натомість Л.П.Брич ста вить під сумнів доцільність існування окремої норми про кримінальну відповідальність за ухилення від сплати митних платежів3.

Прибічником більш радикального варіанта вдосконалення законодав-ства виступає Н.О.Гуторова. Науковець пропонує: по-перше, дек-

1    Андрушко П. Злочини у сфері господарської діяльності за чинним Кримінальним кодексом та
проектом КК: проблеми систематизації, криміналізації та декриміналізації // Предпринимательст 
во, хозяйство и право, — 1998. — № 12. — С. 16

2    Молодик В. В. Кримінологічні та кримінально-правові аспекти відповідальності за ухилення
від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів: Авто реф. дис. ... канд. юрид. наук. —
Харків, 1999. — С. 16

3    Брич Л.П., Навроцький В.О. Кримінально-правова кваліфікація ухилення від оподаткування.
— К.: Атіка, 2000. — С. 25-26

396

Іиміналізувати контрабанду предметів, не вилучених з вільного цивільного обігу, оскільки суспільна небезпека цього діяння за умов ринкової економіки не є достатньою для злочину; по-друге, виокремити у КК ухилення від сплати митних платежів як спеціальний склад зло чину щодо діяння, передбаченого ст. 212 КК, який завдяки своєму спо собові буде характеризуватись більш високим ступенем суспільної небез пеки; по-третє, розглядати протиправне переміщення предметів, вилуче них з вільного обігу, а також історичних і культурних цінностей як зло чини проти суспільної безпеки і громадського порядку1.

На мою думку, час для декриміналізації контрабанди звичайних то варів в Україні поки що не настав і про це, як і про недоцільність вио кремлення декількох складів контрабанди в залежності лише від особ ливостей її предмета, мова йшла вище. До того ж виключення з КК ст. 201 навряд чи означатиме декриміналізацію господарської контра банди. Адже декриміналізація — це виключення злочину з кола кримінальне караних діянь, скасування кримінальної відповідальності за його вчинення, а переміщення товарів через митний кордон з прихо вуванням від митного контролю,, або поза митним контролем і надалі розцінюватиметься як злочин — або як ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, або як ухилення від сплати мит них платежів (у разі доповнення КК такою спеціальною нормою). Не зовсім зрозуміло, чому, наприклад, звичайне (не митне) приховування або заниження об'єкта оподаткування, що охоплюється диспозицією ст. 212 КК, з точки зору захисту фінансових інтересів держави має виз наватись менш суспільно небезпечним діянням порівняно з тим чи іншим варіантом ухилення від сплати митних платежів.

Питання про обґрунтованість виокремлення спеціальної кримінально-пра-вової норми, присвяченої ухиленню від сплати митних платежів, потребує ок ремого розгляду, а тому тут зазначу лише таке. З одного боку, запроваджен ня такої норми видається доречним з огляду на реали митної практики, які висвітлюються нижче, і з тим, щоб звернути на них увагу правоохоронців, за безпечити більш предметну боротьбу з відповідними зловживаннями у сфері ЗЕД. З іншого боку, ст. 212 КК, не конкретизуючи сферу і спосіб ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, захищає фіскальні інтереси держави взагалі і у митній галузі зокрема. Хоч на відміну від класичного податку мито носить індивідуальний і оплатний характер, стягується неперіодично і характеризується спеціальною метою, чинне законодавство включає його у систему оподаткування. Якщо ви ходити із специфічних ознак платежу, який не сплачується, то у КК потрібно було б виділяти окремі норми про відповідальність за ухилення від державно го мита, збору за спеціальне використання природних ресурсів, інших обов'яз кових внесків державі, які не носять нецільовий, безвідплатний, безповорот ний або безумовний характер. Крім цього, запропоноване деякими науковця ми формулювання І1умисне ухилення від сплати митних платежів" неминуче породжує питання про те, чи охоплюється ним ухилення від сплати податків, які стягуються у митній сфері, — маються на увазі ПДВ і акцизний збір. Як

1 Гуторова Н.О. Кримінально-правова охорона державних фінансів України: Монографія. — X.: Вид-тво Нац. ун-ту внутр. справ, 2001. — С.111, с. 168-169, с. 201

397

вже зазначалось, перспективним напрямком вдосконалення законодавства про кримінально-правовий захист фіскальних інтересів держави автор вважає закріплення у КК конкретизованої системи податкових злочинів, що врахову ватиме у тому числі особливості обов'язкових платежів, контроль за справлян ням яких здійснюється митними органами.

В економічній літературі Росії зазначається, що легальні схеми мит ного оформлення оподатковуваних товарів витісняються менш витратни ми напівлегальними, "сірими" схемами, що ґрунтуються на перекру ченні достовірності кодування та обсягу переміщуваних товарів і оформ люваних при цьому документів1. У сучасній господарській практиці Ук раїни також поширеними є дії, спрямовані на повне або часткове ухи лення від митного оподаткування. Спільним для них є повідомлення у документах, необхідних для митних цілей, неправдивих відомостей, що слугує підставою для несплати (повної або часткової) митних платежів. Розглянемо більш детально основні способи відповідних зловживань, які мають місце при здійсненні експортно-імпортних операцій.

По-перше, це декларування товарів не своїм найменуванням, при яко му у зовнішньоекономічні контракти, додатки і специфікації вносяться перекручені дані щодо найменування, типу тари, технічних умов та інших характеристик переміщуваних товарів. Перевірити непра вильність таких відомостей шляхом візуального огляду практично не можливо. В результаті занижується митна вартість товарів, відбувається повне або часткове ухилення від сплати митних платежів.

Різновидом недостовірного декларування є декларування товарів під іншим кодом Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності. Внаслідок цього занижується розмір сплачуваних митних пла тежів, зокрема ввізного мита, акцизного збору і ПДВ з імпорту. Напри клад, під виглядом низькооктанових марок бензину в Україну ввозяться високооктанові, під виглядом виноградного сусла — слабоалкогольні на пої, під виглядом одних транспортних засобів — інші, а під виглядом ком плектуючих частин до комп'ютерів і телевізорів — самі комп'ютери та те левізори. У листі Держмитслужби України від 18 лютого 2002 р. № 11/3-14-1477-ЕП "Про посилення контролю за митним оформленням квіткової продукції" вказується, що при ввезенні в Україну великих партій квітко вої продукції митним органам слід звертати увагу на спроби окремих суб'єктів ЗЕД задекларувати частину цієї продукції як зелень, що вико ристовується для складання і оформлення букетів.

В юридичній літературі описується така схема злочинного ухилення від сплати акцизного збору у зовнішньоекономічній сфері. Український імпортер нафтопродуктів за митними документами ввозить в Україну авіаційний бензин, який не обкладається акцизним збором і який ніби то (за документами) зливається у нафтосховище. Насправді імпортується підакцизний товар — бензин А-95, котрий, не потрапляючи до нафтос ховища, реалізується покупцям2.

У листі ДМС України від 20 січня 2000 р. № 21/1-175-ЕП наводиться

1    Радаев В. Российский бизнес: на пути к легализации? // Вопросы экономики. — 2002. —
№ 1. — С. 68-72

2    Білоус В.Т. Навчально-методичні рекомендації щодо викриття порушень податкового законо 
давства на ринку нафти (з досвіду роботи ГУПМ ДПА України). — Ірпінь, 2001. — С. 9-10

398

орієнтовний перелік товарів "групи ризику", митний контроль і митне оформлення яких мають здійснюватись із дотриманням спеціальних правил (обов'язковий митний огляд товару із складанням відповідного акта, відбір проб і зразків товарів та їх дослідження у митній лабораторії, залучення відділу тарифів і митної вартості митниці для вирішення класифікаційних питань тощо). До товарів "групи ризику" належать товари, під найменуван ням і класифікаційними кодами яких у митницях декларувались інші то вари з метою ухилення від сплати у повному обсязі податків, інших пла тежів та недотримання встановлених вимог нетарифного регулювання. Кон кретні приклади неправильного декларування товарів "групи ризику" наво дяться у наказі Західної регіональної митниці від 3 лютого 2000 р. № 32 "Про посилення контролю за класифікацією товарів згідно з Товарною но менклатурою зовнішньоекономічної діяльності". У цьому наказі, зокрема, зазначається, що у разі декларування товару як частин або запасних частин обов'язково звертається увага на те, чи відповідає характер товару готово му виробу, який надходить у розібраному або недоукомплектованому стані.

Листом ДМС України від 6 квітня 2000 р. № 21/3-1207-ЕП для відо ма та використання у роботі митним органам надісланий Бюлетень ви падків складної та неправильної класифікації товарів, розроблений за даними щомісячної звітності відділів тарифів та митної вартості регіональних митниць і митниць1.

Як повідомив голова Держмитслужби України М.Каленський, тільки внаслідок удосконалення системи контролю за правильністю встановлення ко ду і митної вартості товарів, які імпортуються в Україну, протягом січня-трав-ня 2002 р. донараховано митних платежів на суму близько 65 млн грн.2.

Ухилення від митного оподаткування може здійснюватись шляхом надання переміщуваним через митний кордон товарам вигляду гу манітарної допомоги. Фахівці такий варіант зловживання не виключа ють, незважаючи на те, що гуманітарна допомога підпадає під пільгове митне оформлення лише після отримання відповідних дозволів.

По-друге, зловживанням у сфері ЗЕД є заниження митної вартості то варів, яке досягається шляхом заявления у рахунках-фактурах (інвойсах) та інших документах неправдивих відомостей і яке може пов'язуватись з використанням подвійного комплекту товаросупровідних документів.

Статус митної вартості як бази обкладання податками, зборами, інши ми обов'язковими платежами визначено законами України "Про Єдиний митний тариф", "Про податок на додану вартість", Декретом КМУ "Про акцизний збір", іншими нормативно-правовими актами. Відповідно до ст. 261 МК 2002 р. відомості про митну вартість товарів, заявлені дек ларантом під час переміщення товарів через митний кордон України і прийняті митним органом, використовуються для нарахування податків і зборів, ведення митної статистики, а також у відповідних випадках для розрахунків у разі застосування штрафів, інших санкцій та стяг нень, встановлених законами України. Методам визначення митної вар тості товарів, які імпортуються в Україну, присвячена глава 47 МК, а про митну вартість товарів, що експортуються, йдеться у главі 48 МК.

1    Митна справа. — 2000. — № 3. — С. 73-95

2    Каленський М. Митна система України потребує удосконалення та законодавчої підтримки //
Урядовий кур'єр. — 22 червня 2002 р. — № 114

399

Переліки товарів, при митному оформленні яких обов'язково подаються довідки-розрахунки митної вартості, визначені наказами ДМС України — від 2 грудня 1999 р. № 782 і від 3 жовтня 2001 р. № 643. Декларант несе відповідальність за: 1) достовірність та повноту відомостей, що заявляють ся; 2) автентичність документів, на підставі яких здійснюється митне оформлення товарів, і документів, згідно з якими здійснюються розрахун ки за ці товари; 3) надання додаткових відомостей чи документів для виз начення митної вартості товарів, якщо це потрібно.

У разі імпорту товару із заниженою фактурною вартістю у країні імпор ту не у повному обсязі сплачуються митні та інші обов'язкові платежі. За вдяки використанню при цьому подвійного комплекту товаросупровідних документів вдається не лише частково ухилитись від оподаткування, а й отримати у країні експорту завищену суму відшкодування ПДВ. Питання про кримінально-правову оцінку псевдодемпінгу під час здійснення екс портних операцій розглядається у § 1 глави 5 книги, в якому аналізується склад злочину "ухилення від повернення виручки в іноземній валюті".

Заниження митної вартості товарів може здійснюватись шляхом пере кручення їхніх кількісних характеристик (ваги, кількості місць ванта жу тощо). Водночас треба сказати, що одним із перспективних на прямків протидії ухиленню від оподаткування у митній сфері вва жається встановлення для товарів, імпорт яких прогнозується за пере крученою митною вартістю, таких видів мит, які справляються у фіксо ваних сумах з одиниці товару і які ґрунтуються на фізичних показни ках товару — штуках, кілограмах, квадратних метрах тощо1.

Контроль за правильністю визначення митної вартості здійснюється з ме тою виявлення спроб та недопущення фактів її заниження для ухилення від сплати належних сум митних податків і платежів під час митного оформлен ня (п. 1. 2 Порядку роботи відділу тарифів та митної вартості регіональної митниці (митниці) при вирішенні питань визначення митної вартості то варів, що переміщуються через митний кордон України, затвердженого на казом ДМС України від 2 грудня 1999 р. № 782). Перевірка достовірності за явленої митної вартості може здійснюватись на підставі документів: ра-хунків-фактур або рахунків-проформ; специфікацій, коносаментів, товарно-транспортних накладних; банківських документів щодо розрахунків за пода ним контрактом; копії експортної вантажної митної декларації країни відправлення; договорів поставки, про спільну діяльність, на перевезення та страхування тощо. При перевірці банківських документів особлива увага звертається на повноту платежу, а саме: зазначене перерахування коштів здійснено в цілому за весь товар або тільки за його частину; чи відображає грошова частина платежу повну вартість товарів, що ввозяться.

Треба звернути увагу на те, що викладена вище процедура контролю пра вильності визначення митної вартості застосовується вибірково, вже після безпосереднього митного оформлення товарів. Функцію визначення митної вартості переміщуваних через митний кордон товарів у переважній більшості випадків виконують відділи митних платежів, які у разі необхідності можуть звертатись з відповідними запитами до відділів тарифів та митної вартості.

1 Заєць В. Модульне забезпечення оподаткування імпортної продукції // Вісник податкової служби України. — 2002. — № 20. — С. 53-54

400

По-третє, зловживанням, яке зустрічається під час здійснення зовнішньо економічних операцій, є повідомлення під час митного оформлення товарів інших неправдивих відомостей. Ці відомості можуть стосуватись митного ре жиму, коли невиконання зобов'язання про транзит товарів заздалегідь пла нується винною особою і тоді здійснюється так званий псевдотранзит або "утеплення" оподатковуваних товарів, які реалізуються на території України без сплати митних платежів. Такий спосіб ухилення від митного оподатку вання характеризується використанням для позначення адресатів товарів реквізитів фіктивних фірм або реально діючих підприємств, які насправді то вар, що переміщується транзитом.через територію України, не очікують.

Відповідно до ст. 161 МК 2002 р. до товарів, що перебувають під мит ним контролем і переміщуються транзитом, може застосовуватися один із таких заходів гарантування доставки цих товарів до митного органу призначення: 1) надання власником товарів (уповноваженою ним осо бою) гарантій митним органам; 2) охорона та супроводження товарів митними органами; 3) перевезення товарів митним перевізником; 4) пе ревезення на умовах Митної конвенції про міжнародне перевезення ван тажів із застосуванням книжки МДП 1975 р. Закон про участь України у Конвенції МДП 1975 р. прийнято 15 липня 1994 p., а наказом ДМС України від 21 листопада 2001 р. № 755 затверджено Порядок реалізації положень Митної конвенції про міжнародне перевезення вантажів із за стосуванням книжки міжнародного дорожнього перевезення.

При митному оформленні можуть перекручуватись також: 1) мета вико ристання предметів, що переміщуються через митний кордон (наприклад, платник податків — суб'єкт спеціальної економічної зони або території пріоритетного розвитку, оформивши у митному відношенні товар з метою вільного використання його на митній території України і отримавши пе редбачену чинним законодавством податкову пільгу, умисно порушує обов'язок щодо цільового використання цього товару); 2) належність то варів (скажімо, коли товари, звільнені згідно з чинним законодавством від оподаткування, ввозяться на митну територію України підставними особа ми, які насправді не є їх власниками); 3) дані про об'єм циліндра двигуна або рік виготовлення транспортного засобу. Визначення року виготовлен ня транспортного засобу здійснюється на основі даних його виробника, що містяться в ідентифікаційному номері кузова. Якщо це неможливо зроби ти, за рік виготовлення приймається рік, що значиться в реєстраційних і технічних документах на транспортний засіб (п. 1.8 Порядку здійснення митного контролю та митного оформлення окремих транспортних засобів, що ввозяться громадянами на митну територію України, затвердженого на казом ДМС України від 12 жовтня 2001 р. № 664).

Ухилення від сплати митних платежів здійснюється шляхом подання для митного оформлення повністю або частково підроблених сертифікатів про походження товарів. Країною походження товару вважається країна, в якій товар був повністю вироблений або підданий достатній переробці чи обробці (ст. 18 Закону "Про Єдиний митний тариф", ст. 277 МК 2002 p.).

Сертифікат про походження товару повинен однозначно свідчити про те, що зазначений товар походить з відповідної країни, і має містити: 1) письмо ву заяву експортера про країну походження товару; 2) письмове посвідчення

401

компетентного органу країни вивезення, який видав сертифікат, про те, що наведеш у сертифікаті відомості відповідають дійсності. Сертифікат про похо дження товару подається разом з митною декларацією, декларацією митної вартості та іншими документами, що подаються для митного оформлення.

Порядок роботи відділу тарифів та митної вартості регіональної мит ниці (митниці) при визначенні країни походження товару затверджено наказом ДМС України від 2 грудня 1999 р. № 782, а Порядок взаємодії відділів тарифів та митної вартості регіональних митниць і митниць з підрозділами по боротьбі з контрабандою та порушеннями митних пра вил при виявленні підробки (фальсифікації) преференційних сер тифікатів про походження товарів — наказом від 24 квітня 2000 р. № 228. Перелік товарів "групи ризику", щодо яких вводиться посиле ний контроль за правильністю визначення країни походження, наво диться у листі ДМС України від 10 липня 2002 р. № 11/6-14.1-6021-ЕП.

Оскільки подані митним органам сертифікати про походження то варів є підставою для надання суб'єктам зовнішньоекономічної діяль ності преференцій і пільг зі сплати митних платежів у межах режиму найбільшого сприяння або іншого правового режиму, використання та ких сфальсифікованих документів надає несумлінним експортерам та імпортерам змогу незаконно мінімізувати митні платежі.

Вчинене у наведених вище випадках кваліфікується за ст. 120 МК 1991 р. (ст. 355 МК 2002 p.), а за наявності ознак відповідного складу злочину має розцінюватись, наприклад, за ст. 222 КК як шахрайство з фінансовими ресурсами або за ст. 212 КК як ухилення від сплати по датків, зборів, інших обов'язкових платежів. Ст. 355 нового МК встанов лює адміністративну відповідальність за заявления в митній декларації неправдивих відомостей, надання митному органу документів з такими відомостями як підстави для звільнення від сплати податків і зборів або зменшення їх розміру, несплату податків і зборів у строк, встановлений законодавством, а також за інші протиправні дії, що спричинили недо бори податків і зборів, за відсутності ознак злочину.

За ч. З ст. 148-2 КК 1960 р. Ковпаківський районний суд м. Суми кваліфікував дії Л., який, обманним шляхом використавши положення діючого на той час законодавства, ухилився від сплати обов'язкових пла тежів при ввезенні в Україну трьох автомобілів ГАЗ-31029. Оформивши до кументи на автомобілі на трьох громадян РФ, які нібито переїздили на постійне місце проживання в Україну, Л. ухилився від сплати ввізного ми та, акцизного збору, податку на додану вартість і митних зборів, а всього на суму 29 751 грн. 96 коп., тобто скоїв ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів в особливо великих розмірах1.

Подання під час митного оформлення товарів перекручених доку ментів, які не перешкоджають митному органу винести рішення про про пуск предметів через митний кордон, ознак складу злочину "контрабан да" не містить і має кваліфікуватись за ст. 358 КК як підроблення доку мента та його використання, а за наявності до цього підстав — за ст. 212 або ст. 222 КК. Запропонований підхід ґрунтується на тому, що ст. 115 МК 1991 р. і ст. 352 МК 2002 p., розкриваючи зміст поняття "з прихо-

1 Архів місцевого суду Ковпаківського району м. Суми. Справа № 1-452 за 1997 рік 402

вуванням від митного контролю" як одного із способів контрабанди, го ворить про подання митному органу документів, що містять неправдиві дані і є підставою для переміщення предметів через митний кордон.

Оскільки у ст. 120 МК 1991 p., якою опікувались митники, мова йшла тільки про мито і митні збори, вона не поширювала свою дію на інші обов'язкові платежі, які стягуються митницею. У зв'язку з цим недостат ньо відпрацьованим залишався механізм притягнення до адміністратив ної відповідальності особи, яка у митній сфері ухилилась від сплати ПДВ або акцизного збору, і вчинене нею діяння не містило ознак того чи іншо го складу злочину (ст. 201, ст. 212 або ст. 222 КК). Ст. 355 МК 2002 p., яка вказує на податки і збори,"подібних обмежень щодо предмета право порушення не встановлює, а це дає підставу сподіватись на вдосконален ня у найближчому майбутньому зазначеного механізму.

Російські криміналісти, досліджуючи ст. 194 КК РФ, досить супереч ливо вирішують питання, пов'язані із співвідношенням ухилення від сплати митних платежів і контрабанди1. Відсутність чітких критеріїв розмежування вказаних складів злочинів є зрозумілою, адже повне при ховування об'єкта митного оподаткування як спосіб вчинення злочину, передбаченого ст. 194 КК РФ, є підстави розглядати одночасно як харак теристику контрабанди, передбаченої ст. 188 КК РФ. В юридичній літе ратурі можна зустріти думку про необхідність кваліфікації скоєного за сукупністю статей КК про відповідальність за контрабанду та ухилення від сплати митних платежів2. При цьому одні автори ведуть мову про ідеальну сукупність злочинів, а інші — про реальну. Ряд науковців, віддаючи перевагу ст. 188 КК РФ, вважає, що притягнення до криміна льної відповідальності за контрабанду охоплює і факт несплати митних платежів, який мав місце при перетинанні митного кордону3.

У кримінально-правовій доктрині України також відсутня єдність ду мок з питання про співвідношення контрабанди та ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів. Одні вчені вважають, що ухилення від сплати митних платежів, вчинене шляхом незаконного пе реміщення товарів через митний кордон, диспозицією ст. 201 КК не охоплюється і потребує додаткової кваліфікації за ст. 212 КК. Інші на уковці переконані у тому, що ухилення від сплати обов'язкових пла тежів, які винний у контрабанді повинен був би сплатити у разі легаль-ного перетину митного кордону, є тим основним чинником, який визна-

1    Вощинин А., Пастухов И., Яни П. Контрабанда и уклонение от уплаты таможенных платежей
// Уголовное право. — 1999. — №2. — С. 34-36; Жалинский А.Э. Уголовная ответственность за
уклонение от уплаты таможенных платежей // Законность. — 2001. — № 1. — С. 10-12; Егоров А.
Современные проблемы борьбы с преступлениями во внешнеэкономической сфере // Закон. — 1997.
— № 3. — С. 123*124; Красиков Ю. Контрабанда и уклонение от уплаты таможенных платежей //
Российская юстиция. — 2000. — № 12. — С. 39-41; Круглое О., Котельников А. Контрабанда и ук 
лонение от уплаты таможенных платежей // Законность. — 2001. — № 5. — С. 20-21; Ларичев
В.Д., Гильмутдинова Н.С. Таможенные преступления. — М.: Экзамен, 2001. — С. 187-192

2    Абдурахманов 3-М. Отграничение состава преступления уклонения от уплаты таможенных
платежей от контрабанды // Российский следователь. — 2002. — № 8. — С. 35-36; Гаухман Л.Д.,
Максимов С.В. Уголовная ответственность за преступления в сфере экономики. — М.: ЮрИнфор,
1996. — С. 233-234; Михайлов В.И., Федоров А.В. Таможенные преступления. — СПб: Юридичес 
кий центр Пресс, 1999. — С. 113; Родина Л. Обратная сила закона об ответственности за контра 
банду // Законность. — 1998. — № 6. — С. 16

3    Волженкин Б.В. Вказана праця. — С. 440; Душкин С., Русов С. Особенности квалификации
таможенных преступлений // Законность. — 2001. —: № 12. — С. 39

403

чає суспільну небезпеку контрабанди і який вже врахований законодав цем при криміналізації цього злочину. А тому вчинення контрабанди, поєднаної з ухиленням від сплати обов'язкових платежів, слід кваліфіку вати лише за ст. 201 КК без інкримінування винному ст. 212 КК.

Саме такі дві основні позиції були сформульовані і обґрунтовані (щоправда, з різним ступенем переконливості) у матеріалах, які надійшли від провідних юридичних навчальних і наукових установ до Верховного Суду України у відповідь на лист-запрошення останнього від 1 вересня 2000 р. висловити свої міркування з цього приводу і оцінити вирок Конотопського міського суду Сумської області від 13 січня 2000 р. у справі Г. (розглядатиметься нижче).

У будь-якому разі проблему співвідношення контрабанди і ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, очевидно, не варто пов'язувати з іншою проблемою — юридичною оцінкою оподатку вання злочинних доходів. У разі контрабандного переміщення товарів, поєднаного з ухиленням від митного оподаткування, особа на відміну, скажімо, від одержання хабара або крадіжки гроші і майно безпосеред ньо не отримує. А тому у цій ситуації взагалі недоречно вести мову про злочинні доходи як гіпотетичний об'єкт оподаткування. X даному разі оподаткуванню підлягають цілком легальні товари, які злочинним (кон трабандним) шляхом переміщуються через митний кордон України.

У судовій практиці контрабанда, якщо метою незаконного переміщення предметів було ухилення від сплати обов'язкових платежів, кваліфікується за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 201, 212 КК. Про сукупність злочинів, передбачених ст.ст. 70, 148-2 КК 1960 p., йдеться у п. 16 поста нови Пленуму Верховного Суду України від 26 березня 1999 р. № 5 "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилен ня від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів". Вперше обґрунтування такого підходу наводилось П.П.Андрушком і В.Р.Мойсиком у докладному коментарі до цієї постанови Пленуму1.

Громадянин Узбекистану Г. з метою реалізації на території України ви рощеної ним цибулі вагою більше 17 тон, не маючи грошових коштів для сплати митних платежів, в ніч з 23 на 24 січня 1998 р. скористався по слугою не встановленої слідством особи і на автомобілі, завантаженому сільськогосподарською продукцією вартістю понад 20 тис. грн., по об'їзній дорозі перетнув митний кордон України. Автомобіль було затри мано працівниками міліції при в'їзді до м. Маріуполя. Перемістивши сільськогосподарську продукцію в Україну поза митним контролем, Г. ухилився від сплати обов'язкових платежів (ПДВ і ввізного мита) на су му 21 тис. 801 грн. 36 коп. Новоазовський районний суд Донецької об ласті кваліфікував дії Г. за ст. 70 як контрабанду товарів у великих розмірах і за ч. З ст. 148-2 КК 1960 р. як ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів в особливо великих розмірах2.

Таку ж кримінально-правову оцінку дав вказаний суд діям Я., який, придбавши у м. Бресті (Білорусь) товари побутової хімії, 12 липня 1999 р. близько першої години ночі на автомобілі "КамАЗ" перемістив

1    Мойсик В.Р., Андрушко П.П. Роз'яснення Пленуму сприятимуть усуненню розбіжностей у су 
довій практиці // Вісник Верховного Суду України. — 1999. — № 3. — С. 20

2    Архів місцевого суду Новоазовського району Донецької обл. Справа № 1-338 за 1998 р.

404

їх через митний кордон України поза митним контролем. Автомобіль, завантажений товарами вартістю понад 166 тис. грн., було затримано оперативно-розшуковою групою на об'їзній дорозі на відстані близько 2 км від російсько-українського державного кордону. Незаконно пе ремістивши через митний кордон оподатковувані товари, Г. ухилився від сплати обов'язкових платежів на суму 57 тис. 963 грн. 8 коп.1.

К. і. Н., діючи за попереднім зговором групою осіб і використовуючи авто бус "ЛАЗ 609-Р", 24 жовтня 1998 р. перемістили поза митним контролем че рез кордон України з РФ промислові товари на суму понад 64 тис. грн., іно земну валюту, а також підробили документи. Постановою Золочівського рай онного суду, згодом скасованою "постановою президії Харківського обласного суду, кримінальну справу за обвинуваченням К. і Н. за ст. 70 і ч. 1 ст. 194 КК 1960 р. було направлено на додаткове розслідування. В ухвалі судової ко легії в кримінальних справах ВСУ від 26 червня 2001 р. зазначається, що рішення суду першої інстанції є правильним і що під час попереднього слідства потрібно вирішити питання про необхідність кваліфікації дій винних ще й за статтею про ухилення від оподаткування. При цьому те, кому нале жали товари на праві власності, за> умови їх незаконного переміщення через митний кордон поза митним контролем з метою ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів для кваліфікації дій за сукупністю зло чинів, передбачених ст.ст. 70, 148-2 КК 1960 p., значення не має2.

Правова оцінка контрабанди, якщо винна особа має на меті ухилитись від митного оподаткування, як ідеальної сукупності злочинів, звичайно, пояс нюється не тим, що норма КК про контрабанду є недостатньо ефективним знаряддям захисту фіскальних інтересів держави у митній сфері. Достатньо здійснити порівняльний аналіз санкцій ст.ст. 201, 212 КК, щоб перекона тись у цьому. Вважаю, що у розглядуваній ситуації відсутня конкуренція ча стини (стаття КК про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів) і цілого (стаття КК про відповідальність за контрабанду), при якій застосуванню підлягає ціле — норма, котра з найбільшою повнотою охоплює фактичні ознаки вчиненого діяння. Схиляюсь до думки про те, що тут має місце ідеальна сукупність, коли особа одним діянням вчиняє два злочини, які мають різні юридичні склади. Одночасне інкримінування винному ст.ст. 201, 212 КК (за наявності всіх ознак складів злочинів) можна обґрунтувати такими чинниками.

По-перше, тим, що здійснюване легально переміщення через митний кордон України товарів пов'язане зі сплатою в момент їх переміщення ПДВ, акцизного збору, мита, інших обов'язкових платежів. При цьому предметом контрабанди як злочину є власне товари, а предметом зло чинного ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових пла тежів — платежі, що входять у систему оподаткування.

По-друге, кваліфікація за сукупністю видається правильною на тій підставі, що злочини, передбачені ст.ст. 201, 212 КК, мають у межах гла ви VII Особливої частини КК один родовий об'єкт, проте різні безпосередні об'єкти. Виходжу при цьому з того, що, якщо контрабанда посягає на вста новлений порядок переміщення предметів, у тому числі товарів через мит-

1    Архів місцевого суду Новоазовського району Донецької обл. Справа № 1-440 за 1999 р.

2    Рішення Верховного Суду України. Щорічник. — 2002. — С. 74-76

405

ний кордон як необхідну умову діяльності митних органів по здійсненню митного контролю та виконанню інших завдань, покладених на них, то безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 212 КК, виступає поря док оподаткування юридичних і фізичних осіб, який забезпечує за раху нок надходження податків, зборів, інших обов'язкових платежів форму вання доходної частини бюджетів і державних цільових фондів. У разі пе реміщення через митний кордон предметів, вільний обіг яких законодав ством заборонено, про їх оподаткування мова взагалі не йде.

Тут потрібно мати на увазі сформульоване В.М.Кудрявцевим правило, згідно з яким відсутня ідеальна сукупність злочинів у тому разі, коли дії винного спричиняють шкоду об'єктам, які знаходяться між собою у відно синах підлеглості або один з об'єктів є частиною іншого1. Видається, що основні безпосередні об'єкти контрабанди і ухилення від сплати податків не перебувають між собою у взаємозв'язку, вказаному В.М.Кудрявцевим, і жоден з них не має підстав розглядати як більш повний порівняно з іншим. Зазначу також, що виділення так званої господарської контрабан ди (контрабанди звичайних товарів) як окремого складу злочину і уточ нення на законодавчому рівні її ознак навряд чи однозначно вирішить аналізовану проблему співвідношення суміжних складів злочинів.

Заперечуючи правильність роз'яснення Пленуму ВСУ щодо кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ст. 70 і ст. 148-2 КК 1960 р., Н.О.Гуторо-ва пише, що безпосередній об'єкт контрабанди предметів, не вилучених з вільного цивільного обігу, і безпосередній об'єкт ухилення від сплати по датків, зборів, інших обов'язкових платежів співпадають — це податкові відносини. Контрабанда розглядається вченим як спеціальний склад злочину стосовно діяння, передбаченого ст. 212 КК2. Прибічниками співвідношення кримінально-правових норм про ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів та контрабанду як загальної і спеціальної норм висту пають і автори підготовленого ВСУ Узагальнення практики розгляду судами кримінальних справ про злочини у сфері господарської діяльності, передба чені ст.ст. 204, 205, 209, 212, 216 та 218 КК України. Насправді не у всіх ви падках незаконного переміщення через митний кордон предметів, які оберта ються більш-менш вільно, відбувається ухилення від оподаткування, а шко да завдається не тільки інтересам державних фінансів, у зв'язку з чим обме жувати такими інтересами об'єкт контрабанди, на мій погляд, не варто.

По-третє, ст. 212 КК не конкретизує спосіб ухилення від оподаткуван ня, а тому вважається, що таким способом може бути і недотримання митних процедур. Порівнюючи далі об'єктивні сторони посягань, перед бачених ст.ст. 201, 212 КК, потрібно враховувати і те, що контрабанда належить до формальних складів, а ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів — до матеріальних.

Вироком Конотопського міського суду Сумської області від 13 січня 2000 р. Г. засуджено за ч. 1 ст. 148-2 КК I960 р. Придбавши у м. Брянську (РФ) 3 тис. пачок цигарок, Г. намагалася ввезти їх на те риторію України без сплати передбачених чинним законодавством по датків і зборів. З цією метою вона, повертаючись потягом "Москва—

1    Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. — М.: Юрист, 1999. — С. 248-249

2    Гуторова Н.О. Вказана праця. — С. 168

406

Київ" додому, не доїхавши до станції "Конотоп", неподалік від станції "Вирівка" на ходу викинула з вагона цигарки і вистрибнула сама. По до розі додому її було затримано працівниками податкової міліції, а цигар ки вилучено. У такий спосіб Г. ухилилась від сплати мита, акцизного збору і ПДВ, тобто загальнодержавних обов'язкових платежів, які вхо дять у систему оподаткування, у сумі 2 828 грн. ЗО коп.

Заступник Генерального прокурора України у протесті порушив питан ня про скасування вироку щодо Г. і закриття щодо неї кримінальної спра ви за ч. 1 ст. 148-2 КК 1960 р. за відсутністю складу злочину на тій підставі, що під час перетину- потягом державного кордону працівники митної служби речі Г. не оглядали, посадовими особами на неї не було по кладено обов'язок письмово чи усно задекларувати цигарки. Крім цього, чинним законодавством не передбачено нарахування митних платежів на товари, що незаконно переміщені через митний кордон. На думку проку рора, в діях Г. є ознаки порушення митних правил, передбаченого ст. 116 МК 1991 p., тобто переміщення товару через митний кордон поза митним контролем. Ця стаття МК повністю охоплює те, що вчинила Г.

Перевіривши матеріали справи*, судова колегія у кримінальних справах Верховного Суду України протест прокурора залишила без задоволення. В ухвалі від 21 листопада 2000 р. зазначається, що мито, акцизний збір і ПДВ Г. мала сплатити на митному посту станції "Конотоп", де потяг, після пе ретину державного кордону робить першу зупинку. Для застосування ст. 148-2 КК 1960 р. спосіб ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів значення не має. Г. шляхом порушення митних пра вил ухилилась від сплати загальнодержавних платежів у значних розмірах, а отже її дії містять склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 148-2 КК. На явність в діях Г. складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 116 МК, не виключає притягнення її до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів1.

По-четверте, у ряді випадків незаконного переміщення предметів че рез митний кордон може бути відсутній мотив, притаманний ст. 212 КК, бажання ухилитись від сплати обов'язкових платежів. Скажімо, товари переміщуються з поданням митному органу підроблених документів, але зі сплатою належних сум митних платежів. Або вчинюється контрабан да товарів, ввезення яких на територію України або вивезення з неї з тих чи інших причин заборонено. Так, відповідно до Закону від 15 лис топада 2001 р. "Про заборону ввезення і реалізації на території України етилованого бензину та свинцевих добавок до бензину" з 1 січня 2003 р. забороняється ввезення на територію України зазначених бензину і до бавок до нього. Відповідно до ст. 251 МК 2002 р. не допускається виве зення громадянами за межі митної території України незалежно від за гальної вартості: 1) товарів, щодо яких відповідно до законодавства Ук раїни застосовуються заходи тарифного та нетарифного регулювання ек спорту; 2) товарів, на які встановлено державні дотації, крім предметів особистого користування; 3) товарів промислового призначення (облад нання, комплектуючих виробів, матеріалів тощо) згідно з переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України. На територію України забо-

1 Рішення Верховного Суду України. Щорічник. — 2001. — С. 112-113

407

ронено ввозити самонабірні штампи і печатки (пп. 2.3.10 п. 2.3 Інструкції про порядок видачі міністерствам та іншим центральним ор ганам виконавчої влади, підприємствам, установам, організаціям, госпо дарським об'єднанням та громадянам дозволів на право відкриття та функціонування штемпельне-граверних майстерень, виготовлення печа ток і штампів, а також порядок видачі дозволів на оформлення замов лень на виготовлення печаток і штампів, затвердженої наказом МВС Ук раїни від 11 січня 1999 р. із змінами).

У листі Держмитслужби від 11 квітня 2001 р. "Щодо нелегального вво зу в Україну продукції тваринного походження" вказується на ускладнен ня епізоотичної ситуації в країнах Європи і звертається увага на передба чені нормативними актами заборони імпортувати з країн, де виникли не безпечні інфекційні захворювання, тварин, продукти і сировину тваринно го походження. У листі Держмитслужби від 15 листопада 2001 р. № 09/09-5282-ЕП говориться про заборону імпорту в Україну з Японії, де зареєстровано захворювання тварин спонгіформною енцефалопатією, вели кої рогатої худоби, продуктів та сировини з неї. Ветеринарні^вимоги щодо імпорту в Україну об'єктів державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду затверджені наказом Головного державного інспектора ветери нарної медицини України від 20 жовтня 1999 р. № 39 із змінами. Як повідомляє С.Терещенко, у практиці митних органів трапляються випадки імпорту забороненого для ввезення в Україну курячого м'яса виробництва США, коли господарюючі суб'єкти-резиденти укладають контракти про за купівлю такого товару з європейськими фірмами, що дозволяє забезпечи ти заборонений товар необхідним пакетом документів — пакувальними ли стами, ветеринарними і товаросупровідними документами1.

Показовою в плані відсутності у особи, винної у контрабанді, умислу ухилитись від митного оподаткування, є розглянута Бердянським міським судом Запорізької області кримінальна справа по обвинуваченню А. у вчиненні злочину, передбаченого ст. 70 КК 1960 р. (вирок постанов лено 31 травня 2001 р.). На протязі березня—листопада 1994 р. А. як приватна особа шляхом подання на митному посту "Нові Яриловичі" Чернігівської митниці документів, які містили неправдиві дані, пе ремістив через митний кордон України у Республіку Білорусь понад 104 тони соняшникової олії на суму близько 133 тис. грн. З поданих мит ному органу документів — автомобільних товарно-транспортних наклад них і оформлених Бердянською митницею вантажних митних декларацій випливало, що експортером вантажу начебто є КСП "Іскра" Бердянсько го району, яке уклало і виконує бартерний договір з ТзОВ "Мегрос" (м. Гродно). Насправді власником олії був А., який придбав її у КСП "Іскра" за готівку і, видаючи себе за уповноваженого представника цьо го підприємства, здійснив митне оформлення товару як власності КСП "Іскра". Справа в тому, що згідно з генеральною ліцензію на експорт со няшникової олії, отриманою Бердянським виробничим об'єднанням "Аг-ротехсервіс", вивезенням цієї продукції за межі України у 1994 р. мали право займатись лише КСП Бердянського району, а не інші юридичні або

І Терещенко С. Боротьба з контрабандою та шахрайством // Вісник податкової служби України. — 2002, — № 13. — С. 39

408

фізичні особи. Дії А., який, до речі, сплатив витрати за митне оформлен ня експортованої продукції, суд кваліфікував за ст. 70 КК 1960 р. як контрабанду — переміщення через митний кордон товару у великих розмірах з приховуванням від митного контролю1.

КК України (новий і попередній) не містить обмежень в тому плані, що відповідальність за контрабанду настає у разі незаконного пе реміщення через митний кордон лише оподатковуваних товарів. В істо ричному аспекті доречно нагадати, що згідно з Митним Статутом Російської імперії 1910 р. предметом контрабанди визнавались тільки: 1) іноземні і вітчизняні товари, заборонені відповідно до ввезення та ви везення; 2) транзитні товари; 3) товари незалежно від походження, які обкладалися митом, акцизним та іншими зборами. Незаконне пе реміщення через кордон російських товарів, які оподаткуванню не підлягали, не розглядалось як контрабанда, а товари повинні були по вертатись власнику без накладення на нього будь-яких стягнень2.

Ст. 8 Закону від 13 вересня 2001 р. "Про порядок ввезення (переси лання) в Україну, митного оформлення й оподаткування особистих ре чей, товарів та транспортних засобів, що ввозяться (пересилаються) гро мадянами на митну територію України" містить перелік предметів, у то му числі товарів, які звільняються від оподаткування при ввезенні на митну територію України. Це, зокрема: товари, що належать громадя-нам-нерезидентам та переміщуються транзитом через митну територію України; товари, що належать особам, які користуються на території України митними пільгами; товари, що ввозяться (пересилаються) гро-мадянами-резидентами у вигляді призів (нагород), отриманих за участь у спортивних та інших змаганнях (конкурсах, фестивалях тощо), у ме жах, визначених відповідними документами; сільськогосподарська про дукція, отримана громадянами-резидентами як натуральна плата за ви конану роботу в країнах — учасницях СНД, з якими Україна уклала угоди про вільну торгівлю, що ввозиться в порядку та обсягах, які виз начаються КМУ.

Вказані вище товари, не будучи об'єктом митного оподаткування, предметом кримінальне караної контрабанди все ж визнаються. Не вик ликає сумнівів і те, що у разі вчинення контрабанди предметів, віднесе них до першої групи (культурні цінності, зброя, вибухові речовини тощо) винна особа має на меті не ухилитись від сплати обов'язкових платежів, а прагне незаконно, у тому числі таємно перемістити через митний кор дон такі предмети. Подібний висновок буде цілком доречним і щодо та кого "нового старого" предмета контрабанди, як іноземна валюта.

З огляду на зазначене вище, неточним вважаю висловлювання Л.В.Багрія-Шахматова про те, що "контрабанда завжди пов'язана з не законним збагаченням суб'єкта шляхом ухилення від сплати встановле ного мита і податків"3.

Розглядаючи далі проблему співвідношення складів злочинів, перед бачених ст.ст. 201, 212 КК, потрібно враховувати те, що з числа пла-

1    Архів місцевого суду м. Бердянська Запорізької обл. Справа № 1-238 за 2001 р.

2    Домерников П.Н. Статьи Таможенного Устава о контрабанде, — СПб, 1912. — С. 4

3    Багрій-Шахматов Л.В. Вказана праця. — С. 7

409

тежів, які стягуються митницею, ст. 14 Закону "Про систему оподатку вання" відносить до загальнодержавних податків і зборів лише ПДВ, ак цизний збір, мито і єдиний збір, який справляється у пунктах пропуску через державний кордон України. Кваліфікуючи контрабанду, пов'яза ну з ухиленням від сплати митних платежів, за сукупністю злочинів, пе редбачених ст.ст. 201, 212 КК, не можна включати в обсяг обвинувачен ня ті платежі, які стягуються у митній сфері, але не входять у систему оподаткування.

Якщо при незаконному переміщенні через митний кордон товарів — предметів контрабанди сума фактично несплачених митних платежів, включених у систему оподаткування, є меншою за тисячу неоподаткову ваних мінімумів доходів громадян, дії винного кваліфікуються лише за ст. 201 КК. З іншого боку, не виключається оцінка вчиненого лише за ст. 212 КК — наприклад, у тому разі, коли вартість товарів, переміще них через митний кордон України з приховуванням від митного контро лю або поза митним контролем, становить менше тисячі неоподаткову ваних мінімумів доходів громадян.

Придбавши у м. Таганрозі (РФ) 11 300 пачок цигарок^ російського ви робництва, X. на особистому автомобілі "ВАЗ" перевозив їх на територію України поза митним постом "Новоазовськ", однак був затриманий при кордонним нарядом на відстані декількох метрів від кордону України з Росією. Приморським районним судом м. Маріуполя дії X. були кваліфіковані за ст. 116 МК 1991 р. як переміщення предметів через митний кордон поза митним контролем. Згідно з довідкою Маріупольсь кої митниці X. у разі переміщення товару через митний кордон на за конних підставах зобов'язаний був би сплатити за цигарки платежів (мито, ПДВ і акцизний збір) на суму 9 998 грн. 74 коп. У червні 2001 р. відділом податкової міліції ДПІ в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя щодо X. винесено постанову про відмову у порушенні кримінальної справи на підставі п. 4 ст. 6 КПК (внаслідок акту амністії). У постанові дії X. щодо незаконного переміщення через митний кордон оподатковуваних товарів кваліфіковані за ч. 2 ст. 148-2 КК 1960 р. як ухилення від сплати обов'язкових платежів у великих розмірах.

Ю.М.Сухов, будучи прибічником ідеї про ідеальну сукупність контра банди та ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових пла тежів, водночас зауважує, що у деяких ситуаціях не виключається оцінка скоєного лише за ст. 148-2 КК 1960 р.1. На мою думку, у разі не законного переміщення через митний кордон транспортного засобу, який ввозиться в Україну для вільного використання, не виступаючи при цьому як товар, кваліфікація вчиненого за ст. 201 КК виключається — через відсутність предмета злочину, однак можливе притягнення осо би, винної в ухиленні від сплати обов'язкових платежів податкового ха рактеру, до відповідальності за ст. 212 КК. Якщо товари правомірно пе реміщуються через митний кордон в Україну, на території якої вчиня ються дії, спрямовані на ухилення від оподаткування, кримінально-пра вова оцінка скоєного також ґрунтується лише на ст. 212 КК без інкримінування винному ст. 201 КК.

1 Сухов Ю.М. Вказана праця. — С. 147 410

Отже, контрабанда може утворювати ідеальну сукупність зі складом злочину, передбаченим ст. 212 КК, лише у тому разі, коли вона пов'яза на з несплатою тих платежів, які стягуються митницею, входять у сис тему оподаткування і безпосередньо пов'язані з переміщенням товарів через митний кордон.

У тому разі, коли винний спочатку вчинює контрабанду товарів у вели ких розмірах, а згодом з незаконно переміщеними через митний кордон предметами здійснює операції, які приховує від оподаткування, у скоєно му вбачається реальна сукупність злочинів, яку потрібно кваліфікувати за ст.ст. 201, 212 КК. Це випадок,.коли особа різними діяннями у різний час вчиняє два злочини, що мають різні юридичні склади.

411

ГЛАВА 7. ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ВСТАНОВЛЕНОГО ПОРЯДКУ

ЗАЙНЯТТЯ ПІДПРИЄМНИЦЬКОЮ ТА ІНШОЮ

ГОСПОДАРСЬКОЮ ДІЯЛЬНІСТЮ

§ 1. Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю

Порівняно зі ст. 148-3 попереднього КК ("Порушення порядку занят тя підприємницькою діяльністю") ст. 202 КК 2001 р. містить істотні но вели: 1) кримінальна відповідальність за порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю пов'язується не з адміністра тивною преюдицією, а з отриманням доходу у великих розмірах, пара метри якого розкриваються у примітці до ст. 202 КК; 2) з урахуванням положень регулюючого законодавства уточнено, що злочином є здійснення без одержання ліцензії не підприємницької, а господарської діяльності; 3) сферу застосування кримінально-правової норми про відповідальність за здійснення без державної реєстрації підприємниць кої діяльності звужено за рахунок вказівки на те, що ця Діяльність по винна підлягати ліцензуванню; 4) як самостійну, альтернативну форму вчинення злочину виділено зайняття господарською та банківською діяльністю з порушенням умов ліцензування; 5) з огляду на специфіку конкретних сфер господарської діяльності у ч. 2 ст. 202 КК сформульо вано окремий склад злочину, пов'язаний із здійсненням банківської діяльності, банківських операцій, професійної діяльності на ринку цінних паперів та операцій небанківських фінансових установ.

Відомий економіст Ф. Котлер, обґрунтовуючи доречність регулюван ня державою підприємницької діяльності, виокремлював три основні причини появи відповідних законодавчих актів: 1) необхідність захисту фірм одна від одної, тобто протидія недобросовісній конкуренції; 2) не обхідність захисту споживачів від обману з боку несумлінних підприємців; 3) необхідність захисту вищих інтересів суспільства від не-контрольованого, розгнузданого підприємництва1.

Суспільна небезпека злочину, передбаченого ч. 1 ст. 202 КК України, полягає в порушенні порядку регулювання підприємницької та іншої господарської діяльності, встановленого для здійснення контролю за нею, захисту державних і суспільних інтересів, прав і законних інте ресів громадян. Дана кримінально-правова норма покликана протистоя ти поширенню масштабів тіньової економіки, іманентне пов'язаної з ухиленням від оподаткування.

Автор не володіє відповідними статистичними даними щодо України, однак хотів би навести показові в аспекті, що розглядається, цифри, котрі були оприлюднені на конференції "Сучасні форми забезпечення економічної безпеки суб'єктів підприємництва в РФ", проведеній Торго вельно-промисловою палатою РФ і Російським агентством економічної безпеки2. Виявляється, що тіньовий сегмент ринку під умовною назвою "Ремонт квартир" у цій країні складає 14,5 млрд доларів США на рік, а

1    Котлер Ф. Основы маркетинга / Иер. с англ. — М.: Прогресс, 1990. — С. 168

2    Толстых Е. Большой лохотрон // Совершенно секретно. — 2001. — № 9

412

витрати на придбання будівельних матеріалів і проведення будівельних робіт дорівнюють 7,7 млрд доларам. Для порівняння: річний оборот ком панії "Лукойл" становить 12-14 млрд доларів. Витрати батьків на опла ту репетиторських послуг для дітей-абітурієнтів у розмірі близько 2 млрд доларів перевищують у понад два рази господарський оборот підприємства "Аерофлот" за рік.

Незареєстроване та безліцензійне підприємництво сприяє поширенню підроблених товарів, неякісних послуг, іншому обману споживачів. Страждає і добросовісна конкуренція як важлива засада ринкового гос подарства. Особи, які займаються незареєстрованим підприємництвом і які не сплачують встановлені законодавством податки, збори, інші обов'язкові платежі, перебувають у більш вигідному економічному ста новищі порівняно з легальними, сумлінними підприємцями.

З огляду на зазначене вище, навряд чи можна погодитись із тверджен нями про те, що проблема ухилення від державної реєстрації і ліцензуван ня підприємницької діяльності не виходить за межі цивільно-правових відносин, є сферою вільного розсуду фізичних і юридичних осіб, куди кримінальне право втручатись не»повинне, і що було б розумніше карати незаконне підприємництво у цивільно-правовому порядку1. Заохочуючи підприємництво, держава водночас здійснює за ним певний контроль. Свобода підприємницької діяльності, проголошена ст. 42 Конституції Ук раїни, цілком обґрунтовано передбачає наявність обов'язків і юридичної, у тому числі кримінальної відповідальності за їх недотримання.

З іншого боку, не можна не враховувати тієї обставини, що за останнє десятиріччя в Україні з'явилась досить численна категорія так званих "вимушених підприємців" — осіб, які, втративши у зв'язку із станов ленням ринкової економіки джерела для нормальної життєдіяльності, вимушені займатись дрібним, у тому числі незареєстрованим у встанов леному порядку бізнесом в сфері торгівлі, надання послуг, виробництва.

Суспільна небезпека порушення порядку зайняття банківською діяльністю і професійною діяльністю на ринку цінних паперів, виділеного законодавцем у спеціальну кримінально-правову норму (ч. 2 ст. 202 КК), крім зазначених вище чинників, зумовлена тим, що цей злочин посягає на стабільність і надійність вітчизняної банківської системи та національної грошової одиниці, коливає довіру до фінансово-кредитної системи і ринку цінних паперів, створює ґрунт для обману фізичних та юридичних осіб, які користуються послугами різних фінансових інститутів.

Норми, подібні ч. 2 ст. 202 КК України, відомі зарубіжному криміна льному законодавству. Наприклад, ст. 252 КК Болгарії передбачає пока рання для того, хто, не маючи відповідного дозволу, здійснює банківські, страхові та інші фінансові операції, для проведення яких ви магається такий дозвіл. Кваліфікуючими ознаками злочину виступають заподіяння значної шкоди та одержання значного неправомірного дохо ду. Злочином визнається також здійснення банківської діяльності на за-

1 Яковлев A.M. Законодательное определение преступлений в сфере экономической деятельности // Государство и право. — 1999. — №11. — С. 39-40; Роль гражданского и смежных с ним отраслей пра ва в предупреждении коррупционной и организованной преступности (Научно-практическая конферен ция, 29-30 октября 2001 г., ИГЛ РАН) // Государство и право. — 2002. — № 4. — С. 92

413

г.эншй підставі, але з використанням коштів, отриманих з порушенням встановлених правил.

Ст. 36 Федерального закону Швейцарії про боротьбу з відмиванням грошей у фінансовому секторі від 10 жовтня 1997 р. передбачає кримінальну відповідальність у вигляді штрафів для осіб, які здійсню ють діяльність фінансових посередників без дозволу або не будучи при писаними до органів саморегулювання. Згідно зі ст. 2 цього законодав чого акта до діяльності фінансових посередників віднесено, зокрема, проведення операцій кредитування (споживчі та іпотечні кредити, фак торинг, фінансовий лізинг тощо), надання послуг у платіжній сфері (емісія кредитних карток і дорожніх чеків, управління ними тощо), торгівлю банківськими металами, цінними паперами, що обертаються на біржі, та їх похідними, зберігання і управління цінними паперами.

Основним безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 202 КК України, є порядок державної реєстрації та ліцензування підприємниць кої та іншої господарської діяльності, у тому числі банківської діяль ності і професійної діяльності на ринку цінних паперів. Вказаний поря док покликаний забезпечувати нормальний розвиток економіки і захи щати права та інтереси фізичних та юридичних осіб, фінансові інтереси держави (в плані створення передумов для нарахування і стягнення по датків, зборів та інших обов'язкових платежів, зокрема, плати за вида чу ліцензій). До речі, плата за видачу ліцензій, що справляється згідно з чинним законодавством, є одним із вагомих джерел поповнення дер жавної казни. Так, сума, яка надійшла до бюджету держави за видачу ліцензій, у 1999 р. склала 162 млн грн.1.

Додатковими об'єктами розглядуваного злочину, на мій погляд, вис тупають система оподаткування, засади добросовісної конкуренції, за конні інтереси споживачів.

Російські автори І.Пастухов та П.Яні, аналізуючи ст. 171 КК РФ і стверджуючи, що відносини у сфері оподаткування не є ні основним, ні додатковим об'єктом незаконного підприємництва, конкретних аргу ментів на користь своєї позиції, за винятком посилання на висловлюван ня Б.В.Волженкіна, не наводять2. Вважаю більш правильною позицію вітчизняного фахівця Н.О.Гуторової, яка розглядає злочин, передбаче ний ст. 202 КК України, як діяння, спрямоване на створення умов для несплати грошових коштів до державних фондів фінансових ресурсів. Водночас віднесення ст. 202 КК поряд зі ст. 212 і ст. 204 КК до норм, у яких передбачено відповідальність за посягання виключно на податкові відносини3, видається невиправданим^ Цей підхід не враховує тієї обста вини, що ст. 202 КК, крім всього іншого, встановлює караність злочин ної поведінки, пов'язаної з ліцензуванням, яке до оподаткування відно шення не має. Якщо виходити із запропонованої Н.О.Гуторовою кла сифікації кримінально-правових норм, то, мабуть, більш правильно бу ло б включити ст. 202 КК у групу норм, в яких відповідальність за по-

1    Трудно веровать в единственного Бога // Бизнес. — 28 августа 2000 г. — № 35

2    Пастухов И.Н., Яни Й.С. Неуплата налогов и незаконное предпринимательство: уголовная от 
ветственность. — М.: ЗАО "Бизнес-школа "Интел-Синтез", 2002. — С. 82-83

3    Гуторова Н.О. Кримінально-правова охорона державних фінансів України: Монографія. — X.:
Вид-тво Над. ун-ту внутр. справ, 2001. — С. 87

414

сягання на податкові відносини передбачено поряд з відповідальністю за посягання на інші відносини.

З об'єктивної сторони злочин, передбачений ст. 202 КК, може набува ти однієї з трьох альтернативних форм: 1) здійснення без державної реєстрації як суб'єкта підприємництва діяльності, що містить ознаки підприємницької, у тому числі банківської діяльності, банківських опе рацій, професійної діяльності на ринку цінних паперів та операцій не-банківських фінансових установ; 2) здійснення без одержання спеціаль ного дозволу (ліцензії) видів господарської діяльності, які відповідно до законодавства підлягають ліцензуванню, у тому числі банківської діяль ності, банківських операцій, професійної діяльності на ринку цінних па перів та операцій небанківських фінансових установ; 3) здійснення за значеної діяльності з порушенням умов ліцензування.

Для перших двох форм і частково для третьої характерним є поєднан ня активної поведінки винної особи (діяльності) та її бездіяльності у ви гляді невиконання вимог закону щодо державної реєстрації підприємницької діяльності та ліцензування господарської діяльності. На думку Я.О.Лантінова, описання суспільне небезпечного діяння у ст. 202 КК варто уточнити, вказавши у ній на ухилення винного від ви конання покладеного на нього позитивним законодавством правового обов'язку — здійснити державну реєстрацію перед початком проваджен ня підприємницької діяльності, отримати ліцензію на певний різновид господарської діяльності або дотримуватись умов ліцензування при здійсненні такої діяльності1. Дана пропозиція, суть якої полягає у закріпленні у кримінальному законі бездіяльності як форми злочинної поведінки, є цікавою у науковому плані, однак з погляду практичного правозастосування вона навряд чи змінить ситуацію на краще. Слід ска зати і про те, що при описанні першої форми аналізованого злочину за конодавець допустив редакційну неточність, яка потребує усунення, — у ч. 1 ст. 202 КК мова повинна йти про "здійснення без державної реєстрації як суб'єкта підприємництва діяльності..."(далі — за текстом).

У тому разі, коли державна реєстрація суб'єкта підприємництва або ліцензування конкретного різновиду господарської діяльності здійснені шляхом давання-одержання хабара, ст. 202 КК застосуванню не підля гає, оскільки вказана діяльність уповноваженими державними органами легітимізована. У подібних випадках кримінально-правову оцінку вчи неному слід давати з посиланням на норми КК про відповідальність за злочини у сфері службової діяльності.

Відповідальність за ст. 202 КК настає за умови, що порушення поряд ку зайняття господарською або банківською діяльністю було пов'язано з отриманням доходу у великих розмірах, тобто причинове зумовило одер жання цього доходу. Видається, що саме таке тлумачення кримінально го закону дозволить обґрунтовано не застосовувати його у тих випадках, коли порушення умов ліцензування, хоч і передувало одержанню дохо ду, проте не знаходилось з останнім у причиновому зв'язку.

1 Лантінов Я.О. Стаття 202 КК України як прояв державної регламентації вільності підприємництва за чинним кримінальним законодавством України // Вісник господарського судо чинства. — 2002. — № 3. — С. 201-202

415

Державна реєстрація суб'єктів підприємницької діяльності відбу вається в порядку, встановленому ст. 8 Закону "Про підприємництво" і Положенням про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяль ності, затвердженим постановою КМУ від 25 травня 1998 р. № 740 із змінами. Положення про контроль за додержанням порядку проведення державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності органами державної реєстрації затверджено наказом Держпідприємництва від 18 квітня 2001 р. № 62.

Державна реєстрація суб'єктів підприємницької діяльності проводить ся за наявності всіх необхідних документів за заявочним принципом про тягом не більше п'яти робочих днів. Органи державної реєстрації зо бов'язані у цей термін внести дані з реєстраційної картки до Реєстру суб'єктів підприємницької діяльності та видати свідоцтво про державну реєстрацію встановленого зразка з проставленим ідентифікаційним кодом (для юридичних осіб), який надається органам державної реєстрації орга нами державної статистики, або ідентифікаційним номером фізичної осо би — платника податків та інших обов'язкових платежів.

Як відомо, визначення підприємницької діяльності міститься у ст. 1 Закону від 7 лютого 1991 р. "Про підприємництво" (статтю викладено в редакції Закону від 22 лютого 2000 р. "Про внесення змін до статті 1 За кону України "Про підприємництво"). Під підприємництвом розуміється безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отри мання прибутку, яка здійснюється відповідними суб'єктами. Основними новелами даного визначення є вказівка на безпосередність зайняття підприємництвом і закріплення формальної характеристики — фізичні та юридичні особи мають бути зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності у встановленому законодавством і висвітленому вище порядку.

Як і раніше, не існує нормативного визначення поняття систематич ності — оціночної ознаки, правильне тлумачення якої має важливе зна чення для кваліфікації дій особи за ст. 202 КК. Принагідне зауважу, що п. 14.4 Інструкції ГДПІ від 21 квітня 1993 р. № 12 із змінами "Про при бутковий податок з громадян" розмежовує, не вказуючи, в чому саме по лягає відмінність, громадян, які займаються підприємницькою діяльністю, осіб, які систематично провадять незалежну професійну діяльність, та громадян, які отримують інші доходи від регулярної діяльності. Запропонована в літературі пропозиція доповнити визначен ня підприємництва такими ознаками як наявність у діяльності підприємця професіоналізму та подання передбаченої декларації про до ходи1 також навряд чи дозволить розмежувати вказані вище три кате горії осіб, що важливо і з точки зору правильності оподаткування, і з по гляду адміністративне- та кримінально-правової оцінки їхніх дій.

Для визнання злочином приватнопідприємницької діяльності, яка прикривалась формою державного, кооперативного або іншого громадсь кого підприємства, установи чи організації (ст. 150 КК УРСР 1960 p.,

1 Моисеев М. Предпринимательская деятельность граждан: понятие и конститутивные призна ки // Хозяйство и право. ^- 1997. — № 3. — С. 78-79

416

виключена з Кодексу на підставі Закону України від 7 липня 1992 p.), необхідно було встановити, що виготовлення продукції або надання різного роду послуг носило систематичний характер або здійснювалось у значних розмірах (п. З постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 25 червня 1976 р. № 7 "Про практику застосування судами законодавст ва про відповідальність за приватнопідприємницьку діяльність і ко мерційне посередництво"). Однак варто мати на увазі, що наведене судо ве тлумачення, згідно з яким систематичність і значні розміри у з'ясу ванні суті кримінально-правової заборони відігравали самостійну роль, давалось за умов відсутності у колишньому СРСР дозволеного підприємництва та відповідно його легального визначення. За таких об ставин навряд чи правильно звертатись до історичного тлумачення кримінального закону радянської доби для того, щоб визначити ті чи інші ознаки складу злочину, передбаченого ст. 202 КК 2001 р.

В сучасній юридичній літературі питання про сутність і ознаки підприємництва взагалі і кримінальне караного підприємництва зокрема належить до числа дискусійних. Так, Т.Д.Устінова зауважує, що неза конне підприємництво потрібно відмежовувати від одиничного акту про дажу одного або навіть декількох предметів, оскільки у даному разі відсутня систематичність, повторюваність процесу, спрямованого на от римання прибутку1. Подібним чином розмірковує В.І.Тюнін, на погляд якого ст. 171 КК РФ ("Незаконне підприємництво") не повинна застосо вуватись у разі вчинення особою разової і випадкової для неї операції, внаслідок чого одержується дохід у великому розмірі2. Дещо іншої по зиції дотримується Б.В.Волженкін, який виходить з того, що підприємницька діяльність може полягати як у здійсненні численних угод, так і у реалізації однієї, але великої угоди, виконанні значної робо ти (наприклад, будівництво або ремонт певного об'єкта, виготовлення ве ликої партії продукції)3. Головне, на погляд вченого, щоб фактично здійснювалась система дій, спрямованих на отримання прибутку. І.Пас тухов та П.Яні пишуть про те, що незаконна підприємницька діяльність за своїм визначенням є єдиним продовжуваним злочинним діянням, звідки випливає, що дохід, отриманий внаслідок кожної з "дрібних" опе рацій, має підсумовуватись з доходами від інших операцій4.

П.П.Андрушко, аналізуючи склад злочину "заняття забороненими вида ми підприємницької діяльності" (ст. 148 КК 1960 p.), пише про те, що діяльність повинна мати ознаки систематичності, тобто повинно мати місце вчинення не менше трьох діянь із числа заборонених5. Натомість В.О.Навроцький зазначає, що термін "систематичність" у Законі "Про підприємництво" використано не в тому значенні, в якому його розуміють у кримінальному праві (вчинення діяння три або більше рази). На погляд

1    Устинова Т. Ответственность за незаконную предпринимательскую и банковскую деятельность
7 Законность. — 1999. — № 7. — С. 14

2    Тюнин В.И. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство (некоторые про 
блемы анализа и квалификации) // Следователь. — 2000. — №6. — С. 2

3    Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступ 
ления). — СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 168

4    Пастухов И.Н., Яни П.С. Вказана праця. — С. 73-74

5    Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України.  6-те вид., доп.  — К.
А.С.К., 2000. — С. 551

14 3-І08        417

вченого, для ст. 148 попереднього КК характерним було вчинення діяння у формі промислу, тобто заборонене підприємництво служить для винного основним або істотним додатковим джерелом доходу. Водночас, характери зуючи незаконну торговельну діяльність (ст. 155-6 КК 1960 p.), В.О.На-вроцький пише про те, що підприємництво — це діяльність систематична, а у теорії кримінального права загальновизнано, що систематичність озна чає вчинення тих чи інших діянь три і більше рази1. Н.О.Саніахметова на зиває непродуктивним звернення до будь-якого кількісного критерію для визначення систематичності підприємницької діяльності2. Науковець вва жає, що питання про систематичність має вирішуватись з урахуванням конкретних обставин, але у будь-якому разі підприємництвом є лише ре гулярна, професійна діяльність, яка постійно повторюється.

Дещо суперечливою виглядає позиція Н.О.Гуторової, яка спочатку до кладно і переконливо обґрунтовує тезу про те, що вжите у ст. 202 КК поняття "діяльність" завжди означає багатоактну, повторювану людську поведінку, а потім закидає деяким науковцям, у тому числі автору цих рядків, те, що вони визначають господарську діяльність через кількість укладених угод. Стверджується також, що для кримінальне караного порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю визначальним є розмір отриманого доходу, а не те, здійснює особа окре мий вид діяльності чи ця діяльність є багатогранною, спланованою на постійне одержання доходів3.

Положення про те, що вчинення одиничної протиправної дії навіть у ве ликих масштабах не утворює складу злочину, передбаченого ст. 148-3 КК 1960 p., якраз і обґрунтовувалось з точки зору етимології поняття діяль ності як сукупності дій протягом певного часу, яку треба відрізняти від одноразового акту поведінки людини, тобто за допомогою тих самих міркувань, які наводить і Н. О. Гуторова4. За таких умов з висловленою науковою позицією можна погоджуватись або ні, але називати Ті незро зумілою — це принаймні некоректно. До речі, аналізуючи ст. 148-3 КК 1960 p., криміналісти тлумачили поняття не господарської (як це вип ливає з міркувань Н.О.Гуторової), а підприємницької діяльності, а це, як буде показано нижче, поняття нетотожні. І, нарешті, дохід як озна ка кримінальне караного порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю з'явився лише у КК 2001 p., а тому вчені бу ли фізично позбавлені можливості звертатись до вказаного поняття, да ючи кримінально-правову характеристику порушенню порядку заняття підприємницькою діяльністю (ст. 148-3 КК 1960 p.).

Формулювання ч. 1 ст. 202 КК про здійснення без державної реєстрації діяльності, яка містить ознаки підприємницької, дозволяє

1    Навроцький В.О. Кримінальне право України. Особлива частина: Курс лекцій. — К., 2000. —
С. 410, с. 416

2    Саниахметова Н. Признаки предпринимательства // Підприємництво, господарство і право. —
2001. — № 8. — С. 8

3    Гуторова Н. Відповідальність за порушення порядку зайняття господарською та банківською
діяльністю:    історія   розвитку   і   проблеми   застосування   кримінального   законодавства   //
Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 1. — С. 82-83; Гуторова Н.О. Вказана праця.
— С. 173-175

4    Дудоров О.О., Мельник М.І., Хавронюк М.І, Злочини у сфері підприємництва. — К.: Атіка,
2001. — С. 224

418

дійти висновку про те, що законодавець не наповнює в цілому дану кримінально-правову заборону якимось специфічним змістом, відмінним від того розуміння, яке закріплено в Законі "Про підприємництво". Єди на різниця між кримінальне караним і дозволеним підприємництвом, на мою думку, полягає у відсутності в першому формальної характеристики — того, що особи зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності у встановленому порядку. Таку ж позицію займає автор найбільш ґрун товних праць з питань кримінальне-правової охорони відносин у підприємництві П.П.Андрушко, який пише: "... кримінальним законом передбачена відповідальність не за здійснення підприємницької діяль ності без державної реєстрації, як це мало місце у ст. 148-3 КК 1960 p., а за здійснення діяльності, яка має ознаки підприємницької, особою, яка не зареєстрована як суб'єкт підприємницької діяльності"1.

У ст. 202 КК йдеться хоч про незаконне, але все ж підприємництво. При цьому законодавець не вимагає, щоб діяльність, яка тягне відповідальність за аналізованою нормою КК, містила всі без винятку ознаки підприємництва.

Диспозиція ст. 202 КК носить" описово-бланкетний характер, а тому зміна законодавчого визначення поняття підприємництва впливає на зміст ознак передбаченого нею складу злочину. Якщо виходити з того, що підприємництво — це діяльність лише і завжди зареєстрованих суб'єктів, то можна дійти досить несподіваного висновку про відсутність у КК відповідальності за безпосередню, самостійну, систематичну, на власний ризик і з метою одержання прибутку діяльність тих осіб, які не зареєстровані як підприємці. Вважаю, що таке буквальне тлумачення кримінального закону не відповідатиме "духові" аналізованої статті КК.

Водночас в плані вдосконалення законодавства варто звернути увагу на міркування В.Котіна про те, що інтереси боротьби із злочинністю вимага ють відмовитись від запозичення і використання у кримінальному зако нодавстві цивільно-правових понять і категорій2. Частково запропонова ний підхід втілено у новому КК України, в якому поряд із порушенням порядку зайняття господарською діяльністю передбачається окрема відповідальність за незаконні дії з підакцизними товарами, зокрема за їх виготовлення шляхом відкриття підпільних цехів (ст. 204 КК). Формулю вання ч. 1 ст. 202 КК могло б мати наступний вигляд: "Здійснення осо бою, яка не зареєстрована як суб'єкт підприємництва, безпосередньої, си стематичної і самостійної діяльності на власний ризик з виробництва про дукції, виконання робіт, надання послуг або зайняття торгівлею з метою одержання прибутку". У будь-якому разі поняття кримінальне караного підприємництва не повинно включати такі формальні ознаки, як відобра ження результатів діяльності у бухгалтерському обліку і звітності та спла та належних сум податків, зборів, інших обов'язкових платежів.

Отже, питання про те, чи є діяльність особи, яка притягується до відповідальності за ст. 202 КК, підприємницькою, чи відповідає вона взя-

1    Андрушко П.П. Коментар до статті 202 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник
України. — 20-26 жовтня 2001 р. — № 42; Науково-практичний коментар до Кримінального ко 
дексу України / За ред. С.С.Яценка. — 2-е вид., доповн, і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 417

2    Котин В. Ответственность за незаконное предпринимательство // Законность. — 1995. — № 4.
— С. 16

14*  419

тим у єдності об'єктивним і суб'єктивним ознакам, закріпленим у регу люючому законодавстві, вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням тривалості та інтенсивності протиправних дій, розміру от риманого або очікуваного доходу, інших факторів (зокрема чи є така діяльність для винної особи основним або додатковим, але істотним дже релом її доходу, чи здійснюється вона більш-менш регулярно, постійно, на професійній основі). З урахуванням того, що у ст.1 Закону "Про підприємництво" не розкривається зміст систематичності як одного з критеріїв підприємництва, потрібно виходити з того, що підприємниць ка діяльність — це повторюваний у часі процес, спрямований на отри мання прибутку. Така діяльність може полягати як у здійсненні числен них угод або дій, так і у виконанні значної за обсягом роботи (наприклад, будівництво або ремонт певного об'єкта, виготовлення і реалізація вели кої партії продукції), що поєднується із системою дій, спрямованих на отримання прибутку. Сам термін "діяльність" передбачає здійснення дій на протязі певного часу, тобто це не одноразовий акт поведінки людини.

Наведу характерні приклади із судової практики.

За ст. 148-3 КК 1960 р. кваліфікував Бердянський районний суд За порізької області дії III., яка на протязі року після накладення на неї адміністративного стягнення за ст. 164 КАП, не будучи зареєстрованою як підприємець, здійснювала скуповування у населення брухту чорних ме талів. Незважаючи на те що у вироку Ш. інкримінується лише один випа док купівлі металобрухту (у громадянина О. було закуплено за 31 грн. 430 кг), висновок суду про підприємницький характер її діяльності видається цілком обґрунтованим. Із матеріалів справи вбачається, що Ш. раніше не одноразово здавала металобрухт представникові ТзОВ "Діва" К., який обіцяв їй оформити документи на зайняття підприємницькою діяльністю1.

Бердянським міським судом Запорізької області було розглянуто ма теріали протокольної форми досудової підготовки матеріалів, зібрані за ст. 148-3 попереднього КК стосовно П., з автомашини якої працівники подат кової міліції вилучили металеві вироби. Повертаючи матеріали прокурору для провадження попереднього слідства, суд у постанові від 18 лютого 2000 р. зазначив, що у справі відбутні докази, які б підтверджували те, що діяльність П. із збирання промислового брухту чорних металів носила си стематичний характер. Позиція суду видається обґрунтованою, оскільки укладення разових цивільно-правових угод підприємництвом не виз нається. Хоч систематичність у контексті кваліфікації дій за ст. 148-3 КК 1960 р. (ст. 202 КК 2001 р.) не варто ототожнювати із позначенням різно виду множинності злочинів, органи попереднього розслідування мали вста новити, що діяльність П. із збирання і реалізації металобрухту була більш-менш регулярною, проводилась нею на постійній основі.

Згідно зі ст. 213 нового КК, здійснення операцій з металобрухтом без державної реєстрації має тягнути кримінальну відповідальність неза лежно від розміру отриманого доходу та попереднього накладення адміністративного стягнення.

Не визнається підприємництвом укладання разових цивільно-право вих угод, вчинення одиничної протиправної дії навіть у великих мас-

1 Архів місцевого суду Бердянського району Запорізької обл. Справа № 1-69 за 2000 р. 420

штабах, виконання робіт чи послуг, що не має на меті отримання при бутку (для власних потреб або покриття власних витрат, на прохання знайомих чи родичів тощо), виготовлення продукції, що обертається в межах суб'єкта господарювання — виробника, виконання обов'язків найманого працівника на підставі трудового договору.

Оскільки отримання прибутку проголошується метою підприємниць кої діяльності, а не є її фактичним результатом, відсутність прибутку не завжди свідчить про те, що та чи інша діяльність позбавлена характеру підприємництва. Скажімо, особа для заволодіння ринком реалізує това ри за цінами, нижчими за їх собівартість. Взагалі результат підприємницької діяльності в силу її природи може бути протилежний очікуваному — особа здобуває не прибуток, а збитки і банкрутство.

Фактично характеру підприємницької діяльності, здійснюваної з ме тою ухилення від оподаткування та уникнення контрольних процедур з боку держави, може набувати, наприклад, надання транспортних, тури стичних і консультаційних послуг, послуг із ремонту квартир, побутової техніки, автомобілів, зайняття торгівлею, здавання майна в оренду або його зберігання, виконання будівельних робіт, виконання інших робіт на підставі цивільно-правових договорів тощо.

При цьомуу кваліфікуючи дії особи за ч. 1 ст. 202 КК, потрібно врахо вувати те, що даною нормою кримінальна відповідальність передбачена за здійснення особою, котра не зареєстрована як суб'єкт підприємництва, не будь-яких видів підприємницької діяльності, а лише тих із них, які підлягають ліцензуванню. Наведене буквальне тлумачення ч. 1 ст. 202 КК виходить з того, що в ній говориться про діяльність, що містить оз наки підприємницької та яка підлягає ліцензуванню.

Подібне обмеження сфери застосування кримінального закону ви дається незрозумілим і невиправданим з огляду на ті чинники, які виз начають суспільну небезпеку аналізованого злочину і висвітлені на по чатку цього параграфа. Скажімо, несплата податків та інших обов'язко вих платежів з підприємницької діяльності, яка здійснюється "у тіні", тобто без належної державної реєстрації, має місце незалежно від того, підлягала чи ні за законом ця діяльність ліцензуванню. Вимоги законо давства щодо ліцензування господарської діяльності несуть, так би мови ти, самостійне навантаження і не повинні братись до уваги при визна ченні меж кримінальне караної поведінки, суть якої полягає у неконтро-льованій державою підприємницькій діяльності, пов'язаній з несплатою податкір, зборів, інших обов'язкових платежів. Тому пропоную слова "та яка підлягає ліцензуванню" з ч. 1 ст. 202 КК виключити. До речі, згідно з ч. 2 ст. 202 КК певні різновиди господарської діяльності визнаються злочином, якщо вони здійснюються без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодав ством. Звертає на себе увагу відсутність єдиного підходу законодавця при описанні ознак об'єктивної сторони подібних злочинів, відповідальність за які передбачена однією статтею КК. У ст. 255 Модельного Криміналь ного кодексу (назва статті — "Незаконне підприємництво") мова також йде про здійснення підприємницької діяльності або без державної реєстрації, або без спеціального дозволу (ліцензії).

421

Визначення підприємництва до законодавчих змін від 22 лютого 2000 р. містило окрему вказівку на зайняття торгівлею. Відповідно до По рядку заняття торговельною діяльністю і правил торговельного обслугову вання населення, затвердженого постановою КМУ від 8 липня 1995 р. № 108, торговельна діяльність — це ініціативна, самостійна діяльність юридичних осіб і громадян щодо здійснення купівлі та продажу товарів народного споживання з метою отримання прибутку. Господарюючі суб'єкти отримують право на здійснення торговельної діяльності після їх державної реєстрації як суб'єктів підприємницької діяльності, а у випад ках, передбачених законодавством, — за наявності у них спеціального дозволу (ліцензії) на торгівлю окремими видами товарів.

Відсутність прямого згадування про торговельну діяльність у чинній ст. 1 Закону "Про підприємництво", звичайно, не означає, що така діяльність не може розглядатись як різновид підприємництва. Адже в широкому розумінні торгівля — це надання послуги, суть якої полягає у посередництві між виробниками і споживачами під час обігу товарів. Видається, однак, що вказівка на зайняття торгівлею має прямо фігуру вати у легальній дефініції підприємницької діяльності. *-

Вирішуючи питання про те, чи не набула діяльність конкретної осо би з купівлі та продажу товарів ознак підприємництва, потрібно керува тись системним аналізом положень законодавчих та інших нормативних актів, які регулюють торговельну діяльність, враховувати їх юридичну силу. Не вимагає державної реєстрації осіб як суб'єктів підприємниць кої діяльності здійснення несистематичного (не більше чотирьох разів протягом календарного року) продажу громадянами вироблених, пере роблених та куплених продукції, речей, товарів відповідно до Декрету КМУ від 17 березня 1993 р. "Про податок на промисел". У таких випад ках у податкових органах придбавається одноразовий патент на торгівлю. При цьому кожен раз тривалість торгівлі становить від трьох до семи днів, тобто загальна тривалість легальної торгівлі без державної реєстрації як суб'єкта підприємництва може сягати 28 днів. Кількість і вартість укладених угод купівлі-продажу на протязі цього терміну зако нодавством не регламентується. Якщо фізична особа здійснює продаж товарів частіше, ніж чотири рази на рік (або понад 28 днів), тобто сис тематично, її діяльність набуває ознак підприємництва, і вона повинна зареєструватися у встановленому порядку як підприємець.

Нагадаю, що питання про те, чи мав злочин, описаний у ст. 155-6 КК I960 р. ("Незаконна торговельна діяльність") винятково підприємницький характер і як потрібно було розуміти його ключову ознаку "ухилення від реєстрації у встановленому порядку", належало до числа спірних і вирішувалось неоднозначно як у доктрині, так і в судовій практиці1. У КК 2001 р. окрема норма, присвячена відповідальності за незаконну тор говельну діяльність, відсутня, тобто підстава для суперечливого тлумачен ня кримінального закону у розглянутому аспекті усунута. Склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 202 КК, в тій частині, в якій він стосується здійсню ваних без державної реєстрації угод купівлі-продажу товарів, в обов'язко вому порядку передбачає встановлення систематичності, підприємницько-

1 Більш детально про це: Дудоров О.О., Мельник М.І., Хавронюк М.І. Вказана праця. — С. 277-278 422

го характеру торговельної діяльності. На сьогоднішній день дія зазначе ної кримінально-правової норми поширюється лише на ті різновиди тор говельної діяльності, які підлягають ліцензуванню (зокрема торгівля лікарськими засобами, ветеринарними медикаментами і препаратами, пе стицидами і агрохімікатами, виробами з дорогоцінних металів і доро гоцінного каміння, алкогольними напоями і тютюновими виробами).

Фактичне здійснення особою діяльності, що містить ознаки підприємницької, взагалі без проходження передбаченої законодавством процедури реєстрації або до отримання свідоцтва про державну реєстрацію (за умови отримання доходу у великих розмірах) потрібно кваліфікувати за ч. 1 ст. 202" КК. Для кваліфікації за цією нормою не має значення та обставина, що винний може маскувати відсутність дер жавної реєстрації підприємницької діяльності, використовуючи справжні документи, належні іншим особам, або підроблені документи, штампи, печатки. Аналізованою нормою охоплюється також здійснення діяльності, яку можна охарактеризувати як підприємницьку, під час ос карження у судовому порядку рішення про відмову у державній реєстрації як суб'єкта підприємництва. Ч. 1 ст. 202 КК підлягає засто суванню як тоді, коли винний займається підприємницькою діяльністю індивідуально, без створення юридичної особи, так і в тому разі, коли ним фактично створюється комерційна структура без звернення за дер жавною реєстрацією її як суб'єкта підприємництва.

Скасування на підставі рішення суду державної реєстрації відбувається у разі: визнання недійсними або такими, що суперечать законодавству, ус тановчих документів; здійснення діяльності, що суперечить установчим документам та законодавству України; несвоєчасного повідомлення суб'єктом підприємницької діяльності про зміну його назви, ор ганізаційної форми, форми власності та місцезнаходження; визнання суб'єкта підприємницької діяльності банкрутом; неподання протягом ро ку до органів державної податкової служби податкових декларацій, доку ментів бухгалтерської звітності згідно з законодавством (п. 33 Положення про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності). Зайнят тя підприємницькою діяльністю після скасування державної реєстрації за наявності до цього підстав охоплюється диспозицією ст. 202 КК України. А, скажімо, ст. 207 КК Латвії як окрему форму підприємницької діяль ності без реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії) виділяє продов ження діяльності підприємства (підприємницького товариства) після роз порядження про зупинення його діяльності.

Порушення порядку зайняття професійною діяльністю, яка поєднується з одержанням доходу, однак згідно з чинним законодавством не розцінюється як підприємницька, ознак складу злочину, передбачено го ч. 1 ст. 202 КК, не містить. Зокрема, це стосується діяльності но таріусів, оскільки вчинення нотаріальних дій не є підприємницькою діяльністю і не має на меті одержання прибутку (п. 1 Указу Президента України від 23 серпня 1998 р. № 932 "Про врегулювання діяльності но таріату в Україні"). Із ст.ст. 1, 4 Закону від 19 грудня 1992 р. із зміна ми "Про адвокатуру" випливає, що не є підприємницькою професійна діяльність адвокатів та їх об'єднань — колегій, контор, фірм тощо.

423

Зайняття лікувальною діяльністю без спеціального дозволу, здійсню ване особою, яка не має належної медичної освіти, якщо це спричинило тяжкі наслідки для хворого, треба кваліфікувати за ст. 138 КК ("Неза конна лікувальна діяльність").

Питання ліцензування господарської діяльності врегульовані рядом нормативних актів. Це, зокрема: Закон від 21 грудня 1993 р. із змінами "Про телебачення і радіомовлення"; Закон від 19 грудня 1995 р. із зміна ми "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів"; За кон від 11 січня 2000 р. "Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії"; Закон від 1 червня 2000 р. "Про ліцензування певних видів господарської діяльності"; Закон від 1 червня 2000 р. "Про радіоча стотний ресурс України"; Закон від 17 січня 2002 р. "Про вищу школу"; Порядок формування, ведення і користування відомостями ліцензійного реєстру та подання їх до Єдиного ліцензійного реєстру, затверджений по становою КМУ від 8 листопада 2000 р. № 1658; Положення про експерт но-апеляційну раду при Державному комітеті  з  питань регуляторної політики та підприємництва, затверджене постановою КМУ від 8 листо пада 2000 р. № 1669; Перелік видів діяльності, пов'язаних із забезпечен ням фізичного  захисту ядерних  установок і  ядерних  матеріалів,  що підлягають обов'язковому ліцензуванню, затверджений постановою КМУ від 12 листопада 2000 р. № 1115; Перелік органів ліцензування, затвер джений постановою КМУ від 14 листопада 2000 p. № 1698; постанова КМУ "Про запровадження ліцензії єдиного зразка для певних видів гос подарської діяльності" від 20 листопада 2000 р. № 1719; постанова КМУ від 29 листопада 2000 р. № 1755 "Про термін дії ліцензії на проваджен ня певних видів господарської діяльності, розміри і порядок зарахуван ня плати за її видачу"; Порядок ліцензування окремих видів діяльності у сфері використання ядерної енергії, затверджений постановою КМУ від 6  грудня  2000  р.  № 1782;  Порядок  заміни  бланків раніше виданих ліцензій на бланки ліцензій єдиного зразка, затверджений постановою КМУ від 26 вересня 2001 р.  №  1246; Умови та Правила здійснення підприємницької діяльності з виробництва електричної енергії, затверд жені постановою НКРЕ від 8 лютого 1996 р. № 3 із змінами.

Згідно з п. 11 Указу Президента України від 23 липня 1998 р. № 817 "Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності" орга нам, які видають ліцензії, забороняється ставити як умову видачі ліцензії відрахування коштів на користь будь-яких бюджетних або поза бюджетних фондів, підприємств, установ, організацій чи окремих осіб. Чинне законодавство України містить декілька визначень поняття госпо дарської діяльності. Згідно з п. 1.32 ст. 1 Закону "Про оподаткування при бутку підприємств" (в редакції Закону від 22 травня 1997 р. із змінами), господарською визнається будь-яка діяльність особи, направлена на отри мання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі, коли безпосередня участь особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Ст. 1 Закону від 11 січня 2001 р. "Про захист еко номічної конкуренції" до суб'єктів господарювання, крім юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми та форми власності і фізичних

424

осіб, котрі здійснюють господарську діяльність або контроль за іншими фізичними чи юридичними особами, відносить також органи державної влади і місцевого самоврядування та органи адміністративно-господарсько-го управління в частині здійснення ними господарської діяльності.

У листі Комітету Верховної Ради України з питань фінансів і банківської діяльності від 1 жовтня 2001 р. № 06-10/565 вказується на тотожність термінів "фінансово-господарська діяльність" і "господарська діяльність", на те, що поняття "господарська діяльність", яке викорис товується як щодо підприємств, так і стосовно банків та інших фінансо вих установ, означає, що підприємство здійснює певну господарську діяльність з метою отримання кінцевого фінансового результату.

Вважаю, що у контексті розглядуваної кримінально-правової норми потрібно керуватись тим визначенням господарської діяльності, яке міститься у ст. 1 Закону "Про ліцензування певних видів господарської діяльності". Господарська діяльність, зайняття якою за умов, зазначених у ч. 1 ст. 202 КК, визнається злочином, — це будь-яка діяльність, у тому числі підприємницька, юридичних осіб, а також фізичних осіб — суб'єктів підприємницької діяльності, пов'язана з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт. Поняття "гос подарська діяльність" в плані відповідальності за ст. 202 КК має розгляда тись як більш широке, ніж поняття "підприємництво", оскільки охоплює діяльність юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми та форми власності (не обов'язково суб'єктів підприємництва). Мета отриман ня прибутку і систематичність при цьому не є обов'язковими. Тому, оче видно, правий Я.О.Лантінов, який пише, що ст. 202 КК України передба чає відповідальність за здійснення без одержання спеціального дозволу не лише підприємницької діяльності, а й тих видів господарської діяльності, які не набувають статусу підприємництва1.

Не є господарською діяльність фізичної особи з придбання товарів на родного споживання для кінцевого споживання.

Розглядаючи питання про співвідношення понять "підприємництво" та "господарська діяльність", не можна не звернути увагу на таку обставину. Згідно з ч. 2 ст. 1 Закону "Про підприємництво", створення (заснування) суб'єкта підприємницької діяльності, а також володіння корпоративними правами, крім випадків, передбачених законодавством, підприємницькою діяльністю не визнається. З наведеної норми, як на мене, випливає, що у випадках, прямо передбачених законодавством, підприємницькою діяльністю, крім власне виробництва продукції, виконання робіт та надан ня послуг, є також створення (заснування) суб'єкта підприємницької діяльності — юридичної особи та володіння корпоративними правами.

В юридичній літературі України питання про співвідношення понять підприємництва та господарської діяльності найбільш глибоко і кваліфіковано розглянув П.П.Андрушко2.

1    Лантинов Я. Унифицировать ответственность за незаконное предпринимательство в УК России
и Украины // Российская юстиция. — 2002. — № 6. — С. 59

2    Андрушко П.П. Вдосконалення механізму кримінально-правової охорони підприємницької
діяльності у новому Кримінальному кодексі України // Економічні злочини:  попередження і
боротьба з ними. Міжвідомчий науковий збірник. Том 25 / За ред. АЛ.Комарової, М.О.Потебенька,
В.П.Пустовойтенка та ін. — К., 2001. — С. 672-674)

425

Нетотожність понять "підприємництво" і "господарська діяльність" була врахована під час доопрацювання прийнятого у другому читанні проекту КК, у ст. 206 якого спочатку йшлось про ліцензування не господарської, а підприємницької діяльності. Водночас не була сприйнята пропозиція фахівців Головного юридичного управління Верховної Ради України доповнити проект КК окремою статтею про відповідальність за порушення порядку здійснення господарської діяльності. До речі, деякі російські вчені також вказують на не правильність надання у диспозиції ст. 171 КК РФ однакової значимості як факту відсутності державної реєстрації, так і факту відсутності ліцензії, обов'язковість якої встановлена для різних видів економічної діяльності1.

Ліцензія — це документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню. Ліцензія є єдиним документом дозвільного ха рактеру, який дає право на зайняття певним видом діяльності, що відповідно до законодавства підлягає обмеженню.

Ст. 9 Закону України від 1 червня 2000 р. "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" містить перелік тих видів господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню. Даний перелік не можна розглядати як ви черпний, оскільки ліцензування банківської, зовнішньоекономічної діяль ності, каналів мовлення, ліцензування у сфері електроенергетики та викори стання ядерної енергії, ліцензування у сфері інтелектуальної власності, ви робництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних на поїв та тютюнових виробів здійснюється згідно із законами, що регулюють відносини у цих сферах. Український законодавець проголошує, що ліцензу вання не може використовуватись для обмеження конкуренції у провадженні господарської діяльності і має на меті захист прав, законних інтересів, жит тя і здоров'я громадян, захист довкілля і забезпечення безпеки держави.

В юридичній літературі як критерій віднесення видів діяльності до таких, що потребують ліцензування, висувається публічний інтерес у господарській сфері2. Вказаний інтерес може обґрунтовуватись такими міркуваннями: 1) діяльність є небезпечною для необмеженого кола осіб, які не беруть участі у її здійсненні (наприклад, діяльність, пов'язана з використанням радіоактив них відходів); 2) діяльність залучає у своє середовище необмежене коло осіб, включаючи їхнє майно (банківська, страхова діяльність тощо); 3) діяльність є досить прибутковою і підлягає підвищеному оподаткуванню і контролю з боку держави (скажімо, виготовлення і продаж алкогольної продукції).

Враховуючи те, що ст. 202 КК не конкретизує, яким саме законодав ством має передбачатись отримання спеціального дозволу (ліцензії), під час притягнення особи до кримінальної відповідальності за аналізова ною статтею (до речі, і за ст. 164 КАП) потрібно керуватись вимогами й інших, крім Закону від 1 червня 2000 p., законодавчих актів, присвяче них питанням ліцензування.

1    Минская   В.   Уголовно-правовое   обеспечение   применения   норм   об   ответственности   за
преступления в сфере экономической деятельности // Уголовное право. — 1999. — № 3. — С. 30;
Макаров Д.Г. Уголовный кодекс в борьбе с теневой экономикой. Проблемы и перспективы //
Налоговый вестник. — 2000. — № 1. — С. 153

2    Олейник О. Лицензирование отдельных видов деятельности в российском праве // Закон. —
2000. — № 1. — С. 22; Пастух І. Критерій ліцензування підприємницької діяльності // Право
України. — 2000. — № 5. — С. 34

426

За ст. 148-3 КК 1960 р. кваліфікував Балаклавський районний суд м. Се вастополя дії директора телерадіокомпанії "Балаклавія" Д., який, не маю чи ліцензії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлен ня, після накладення на підставі ст. 164 КАП адміністративного стягнення за такі ж дії продовжував здійснювати трансляцію телепередач по мережі кабельного телебачення (вирок ухвалено 16 грудня 1999 р.)1.

Вважаю, що у разі виключення конкретного різновиду господарської діяльності з переліку тих видів, які згідно із законодавством підлягають ліцензуванню, сфера кримінальне караної поведінки, а отже і сфера дії ст. 202 КК звужується, у зв'язку з чим застосуванню підлягає ч. 1 ст. 5 КК — норма про зворотну дію в часі закону, який скасовує злочинність діяння.

Приватні підприємці і службові особи юридичних осіб, зокрема суб'єктів підприємництва, які здійснюють господарську діяльність вза галі без ліцензії, якщо її отримання передбачене чинним законодавст вом, або після направлення відповідних документів в орган ліцензуван ня, але до отримання ліцензії, підлягають кримінальній відповідаль ності за ст. 202 КК, якщо в результаті здійснення безліцензійної діяль ності отримано дохід у великих розмірах. Водночас у другій з наведених ситуацій можуть вбачатися ознаки малозначного діяння, позбавленого суспільної небезпеки (ч. 2 ст. 11 КК).

Рішення господарського суду про визнання недійсним рішення про відмову у видачі ліцензії та (або) примушування органу ліцензування ви дати ліцензію не замінює саму ліцензію, оскільки здійснення ліцензуван ня не віднесено до повноважень судових органів (п. 8 Інформаційного ли ста Вищого арбітражного суду України від 13 вересня 2000 р. № 1-8/493 "Про Закон України "Про ліцензування окремих видів господарської діяльності").

Вважаю, що є підстави вести мову про застосування норми КК про ма-лозначність і в тому разі, коли орган ліцензування ухиляється від вико нання рішення суду про необхідність видачі ліцензії, а зареєстрований суб'єкт підприємницької діяльності, не очікуючи виконання рішення су ду, здійснює певну господарську діяльність без ліцензії.

Ст. 21 Закону "Про ліцензування певних видів господарської діяль ності" передбачає підстави та порядок анулювання ліцензій, тобто поз бавлення ліцензіата права на провадження певного виду діяльності.

Здійснення господарської діяльності з використанням ліцензій, дія яких анульована або строк дії яких сплив, ліцензій, незаконно отриманих від інших суб'єктів господарювання, ліцензій на інший, порівняно із фактич но здійснюваним, вид діяльності, а також під час оскарження до суду рішення про анулювання ліцензії, що набрало чинності, за наявності до цього підстав потрібно кваліфікувати за відповідною частиною ст. 202 КК.

Рішення про анулювання ліцензії набирає чинності через десять днів з дня його прийняття органом ліцензування (ст. 21 Закону від 1 червня 2000 p.). Якщо ліцензіат протягом цього часу подає скаргу до Експерт но-апеляційної ради при Держпідприємництві України, дія даного рішення припиняється до прийняття відповідного рішення спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування. Здійснення ліцензіатом

1 Юридическая практика. — 18 июля 2001 г. — № 29

.427

господарської діяльності до прийняття остаточного рішення є цілком правомірним і складу злочину, що розглядається, не утворює.

У ряді випадків ліцензія підлягає переоформленню (зміна найменування юридичної особи, її місцезнаходження тощо). Ліцензіат, який подав заяву та відповідні документи про переоформлення ліцензії, у тому числі саму ліцензію, відповідно до ст. 16 Закону від 1 червня 2001 р. може провадити діяльність на підставі довідки про прийняття заяви на переоформлення ліцензії, яка видається органом ліцензування. Така діяльність є пра вомірною і ознак складу злочину, передбаченого ст. 202 КК, не містить.

Відповідно до ст. 1 Закону від 23 березня 1996 р. із змінами "Про патен тування деяких видів підприємницької діяльності" певні види підприємництва можуть здійснюватись лише за наявності патенту, порядок одержання якого встановлений цим Законом. Якщо конкретний різновид підприємницької діяльності підлягає одночасно патентуванню і ліцензуван ню, суб'єкт підприємництва повинен отримати і ліцензію, і патент (п. 6 роз'яснення Президії ВАС України від 6 серпня 1997 р. № 02-5/276 "Про деякі питання практики застосування Закону України "Про підприємництво" в редакції роз'яснення від 3 червня 1998 р*-№ 02-5/202). Торговий патент є державним свідоцтвом, яке посвідчує право суб'єкта підприємницької діяльності на особливий порядок оподаткування і ви дається податковим органом за місцезнаходженням такого суб'єкта, а ліцензія є дозволом на здійснення певного виду діяльності, що видається уповноваженим державним органом.

Відповідальність за ст. 202 КК за здійснення господарської діяль ності, для якої потрібна ліцензія, настає незалежно від того, чи за реєстрована фізична або юридична особа як суб'єкт підприємництва.

Т., не будучи зареєстрованою як суб'єкт підприємницької діяльності і не маючи відповідної ліцензії, 10 лютого 2001 р. на центральному ринку м. Бердянська здійснювала з рук роздрібну торгівлю тютюновими вироба ми. Раніше, 31 травня 2000 p. T. за аналогічне правопорушення притягу валась до адміністративної відповідальності згідно зі ст. 164 КАП. Суд кваліфікував дії Т. за ст. 148-3 КК 1960 р. як зайняття підприємницькою діяльністю без державної реєстрації та без спеціального дозволу (ліцензії), отримання якого передбачено законодавством1.

Якщо здійснення підприємницької діяльності без державної реєстрації або господарської діяльності без ліцензії поєднується з підроб ленням документів (свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності, ліцензії тощо) або з використанням завідо-мо підробленого документа, винному необхідно додатково інкримінува ти відповідну частину ст. 358 КК.

Здійснення операцій з металобрухтом без державної реєстрації або без ліцензії, отримання якої передбачено законодавством, слід кваліфікува ти за спеціальною нормою (ст. 213 КК). Порушення законодавства, що регулірє виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчи тування, експорт, імпорт обладнання чи сировини для їх виробництва, якщо ці дії вчинено у великих розмірах, кваліфікується за ст. 203-1 КК.

Під порушенням умов ліцензування з погляду відповідальності за

1 Архів місцевого суду м. Бердянська Запорізької обл. Справа № 1-207 за 2001 р. 428

ст. 202 КК, на мою думку, потрібно розуміти недотримання винним тих організаційних, кваліфікаційних, технологічних та інших спеціальних вимог, які є обов'язковими для виконання при провадженні видів гос подарської діяльності, що підлягають ліцензуванню. Наприклад, має місце здійснення господарської діяльності на території адміністративно-територіальної одиниці, яка не вказана у ліцензії, або встановлено факт передачі ліцензії чи її копії іншій юридичній або фізичній особі для про вадження господарської діяльності.

Положення про здійснення державного нагляду за додержанням орга нами ліцензування вимог законодавства у сфері ліцензування затвердже но наказом Держпідприємництва України від 25 липня 2001 р. № 101.

Вважаю, що вказівка у КК 2001 р. на зайняття господарською діяльністю з порушенням умов ліцензування як на альтернативну фор му вчинення даного злочину дозволяє давати більш точну юридичну оцінку скоєному. Про доцільність доповнення ст. 164 КАП положенням про порушення умов ліцензування пише Н.О.Саніахметова1.

Ліцензійні умови є нормативно-правовим актом, який затверджується спільним наказом спеціально уповноваженого органу з питань ліцензуван ня та органу ліцензування. Наприклад, наказом Держпідприємництва і Держпромполітики від 26 квітня 2001 р. № 68/178 затверджено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з видобутку дорогоцінних ме талів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утво рення, напівдорогоцінного каміння, наказом Держпідприємництва і Мінфіну від 16 липня 2001 р. № 98/343 — Ліцензійні умови провадження страхової діяльності, наказом цих відомств від 9 січня 2001 р. № 1/3 — Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з виготовлення бланків цінних паперів, документів суворої звітності, наказом Держпідприємництва та Державного комітету зв'язку та інформатизації України від 13 лютого 2001 р. № 33/16 — Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з надання послуг телефонного зв'язку (крім відо мчих об'єктів), наказом Держпідприємництва і Міністерства транспорту України від 26 листопада 2001 р. № 139/821 — Ліцензійні умови провад ження господарської діяльності з перевезення пасажирів, вантажів повітря ним транспортом, наказом Держпідприємництва і Міністерства праці та соціальної політики України від 19 грудня 2001 р. № 155/534 — Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з посередництва у працевлаш туванні за кордоном, а наказом Держпідприємництва і Державного депар таменту ветеринарної медицини України від 14 жовтня 2002 р. № 108/329 — Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з виробництва ветеринарних медикаментів і препаратів, оптової і роздрібної торгівлі вете ринарними медикаментами і препаратами.

У ліцензійні умови щодо видів господарської діяльності, для провад ження яких необхідні спеціальні знання, включаються кваліфікаційні ви моги до працівників суб'єктів господарювання — юридичних осіб або до фізичних осіб — суб'єктів підприємницької діяльності. Наприклад, вете ринарною практикою можуть займатись особи, які мають відповідну освіту і відповідають кваліфікаційним вимогам. Вказана відповідність

1 Саниахметова Н.А. Защита прав предпринимателей в Украине. — X.: Одиссей, 1998. — С. 39-40

429

засвідчується: 1) дипломом державного зразка про ветеринарну освіту; 2) свідоцтвом про проходження підвищення кваліфікації (спеціалісти ве теринарної медицини не рідше одного разу на п'ять років повинні прохо дити підвищення кваліфікації) (п. 2.1 Ліцензійних умов провадження гос подарської діяльності з ветеринарної практики, затверджених наказом Держпідприємництва і Міністерства аграрної політики України від 2 лип ня 2001 р. № 94/186). Суб'єкти господарської діяльності зобов'язані допу скати до збирання та заготівлі окремих видів відходів як вторинної сиро вини тільки осіб, які пройшли професійну підготовку, що підтверджено протоколом або посвідченням відповідно до Типового положення про на вчання з питань охорони праці, затвердженого наказом Комітету по на гляду за охороною праці України від 17 лютого 1999 р. № 27. Про це го вориться у п. 4 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності із збирання, заготівлі окремих видів відходів як вторинної сировини, за тверджених наказом Держпідприємництва, Міністерства екології та при родних ресурсів України від 19 березня 2001 р. № 52/105.

Якщо для провадження певних видів господарської діяльності, що підля гають ліцензуванню, необхідні особливі вимоги щодо будівель, приміщень, обладнання, інших технічних засобів, такі вимоги включаються до ліцензійних умов. Так, господарська діяльність з ветеринарної практики здійснюється суб'єктами господарювання на підставі ліцензії та за наяв ності відповідної матеріально-технічної бази — лікарні ветеринарної меди цини, амбулаторії, клініки, пункту швидкої допомоги ветеринарної меди цини, інших приміщень, що відповідають санітарним нормам і правилам. Суб'єкти господарської діяльності для здійснення збирання і заготівлі ма кулатури повинні мати таку матеріально-технічну базу: окрема територія; складські приміщення для зберігання макулатури; пресове обладнання з виходом паки масою 200—600 кг; ваги з діапазоном зважування від 200 кг, які пройшли перевірку метрологічної служби; автоваги з діапазоном зважу вання від 10 т; лабораторне обладнання для визначення вологості; ванта жопідйомне обладнання вантажопідйомністю не менше ніж 200 кг.

Суб'єкт господарювання зобов'язаний провадити певний вид госпо дарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, відповідно до встановле них для цього виду діяльності ліцензійних умов. Хоч вжите у ст. 202 КК поняття "умови ліцензування" є, на мій погляд, тотожним господарсь ко-правовому поняттю "ліцензійні умови", бажано у текстах КК і КАЛ застосовувати термін регулюючого законодавства — ліцензійні умови. Аналогічної точки зору дотримується Б.В.Волженкін, який вважає, що саме порушення ліцензійних вимог і умов здатне заподіяти під час здійснення підприємницької діяльності велику шкоду, а тому має бути вказане у текстах ст.ст. 171, 172 КК РФ замість неоднозначно витлума ченого в літературі поняття "з порушенням умов ліцензування"1. Поділяють такий підхід Н.Ф.Кузнецова і Н.О.Лопашенко2.

Запропонована вище уніфікація термінології є тим більше виправданою

1    Волженкин Б.В. К вопросу о совершенствовании законодательства об ответственности за пре 
ступления в сфере экономической деятельности // Налоговые и экономические преступления. Сб.
науч. статей. Вып. 2. — Ярославль, 2000. — С. 29; Волженкин Б.В. Вказана робота. — С. 173-175

2    Кузнецова Н.Ф., Лопашенко Н.А. Проблемы квалификации экономических преступлений //
Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. — 2001. — № 2. — С. 11

430

з огляду на те, що можливе й інше тлумачення кримінального закону. Так, І.В.Шишко стверджує, що порушенням умов ліцензування слід виз навати надання неправильної інформації для отримання або переоформ лення ліцензії, створення перешкод для перевірок органами ліцензуван ня1. На думку П.П.Андрушка, вжите у диспозиції ч. 1 ст. 202 КК України формулювання "здійснення таких видів господарської діяльності з пору шенням умов ліцензування" треба розуміти у більш широкому значенні, а саме не лише як порушення обов'язкових вимог щодо провадження ліцензованих видів господарської діяльності, але й як порушення умов (порядку) одержання ліцензії на здійснення видів господарської діяль ності, що підлягають ліцензуванню2. А.П.Жеребцов поняттям "порушен ня умов ліцензування" також охоплює як порушення порядку ліцензуван ня, так і грубе порушення ліцензійних умов діяльності3.

До речі, звернення до регулюючого законодавства показує, що викори стане у ньому поняття порушення ліцензійних умов включає в себе і де які різновиди діянь, які є підстави визнати порушенням порядку одер жання ліцензій. Наприклад, відповідно до пп. 7.1 п. 7 Порядку контролю за додержанням ліцензійних умор провадження певних видів господарсь кої діяльності в галузі зв'язку, що ліцензується, затвердженого наказом Держпідприємництва і Державного комітету зв'язку та інформатизації України від 7 лютого 2002 р. N° 15/27, до суттєвих порушень ліцензійних умов віднесено, зокрема, включення недостовірних відомостей у докумен ти, подані суб'єктом господарювання для одержання ліцензії.

До порушень умов ліцензування, крім недотримання під час здійснен ня підприємницької діяльності вимог, зазначених у ліцензії, деякі авто ри відносять зайняття тими видами діяльності, які не вказані у ліцензії4. В юридичній літературі України також висловлена думка про те, що здійснення господарської діяльності з порушенням умов ліцензу вання має місце у тому разі, коли особа, маючи ліцензію на певний вид діяльності, займається іншою. "Наприклад, лікар-ветеринар, маючи ліцензію на зайняття ветеринарною практикою, почне лікувати людей, а особа, яка має ліцензію на зайняття юридичною практикою, зай мається аудиторською або судово-експертною практикою"5.

Вважаю, що у наведених і подібних їм ситуаціях вбачається не пору шення умов ліцензування, а здійснення діяльності без одержання ліцензії. При цьому факт наявності ліцензії на інший (порівняно з фактично здійснюваним) вид господарської діяльності є байдужим і на кваліфікацію

1    Шишко И.В. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство // Юридический
мир. — 1999. — № 1-2. — С. 50

2    Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. —
2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 418

3    Жеребцов А.П. Проблемы уголовной ответственности за нарушение порядка осуществления
предпринимательской деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 1998. —
С. 14-15

4    Кравец Ю.П. Ответственность за преступления в сфере предпринимательства по действующе 
му законодательству // Государство и право. — 1999. — № 4. — С. 93; Ларичев В. Уголовная от 
ветственность за незаконное предпринимательство // Законодательство и экономика. — 2000. —
№ 7. — С. 44-45; Чувыкин И.Н. Некоторые уголовно-правовые и криминологические аспекты не 
законного предпринимательства // Следователь. — 2000. — № 7. — С. 16

5    Кримінальне право України. Особлива частина: Підручник / За ред. М.І.Баженова, В.В.Ста-
шиса, В.Я.Тація. — К.: Юрінком Інтер, X.: Право, 2001. — С. 176

431

провадження господарської діяльності за відсутності необхідного права на неї не впливає. До того ж, Законом "Про ліцензування певних видів госпо дарської діяльності" юридична практика (на жаль) не віднесена до тих видів господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню.

Банківська діяльність, яка згадується у диспозиції ч. 2 ст. 202 КК, — це залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб. Банком визнається юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності зазначені операції (ст. 1 Закону від 7 грудня 2000 р. із зміна ми "Про банки і банківську діяльність").

Вклад (депозит) — це кошти в готівковій або у безготівковій формі, у валюті України або в іноземній валюті, які розміщені клієнтами на їх іменних рахунках у б.анку на договірних засадах на визначений строк зберігання або без зазначення такого строку і підлягають виплаті вклад нику відповідно до законодавства України та умов договору. Банківськи ми визнаються рахунки, на яких обліковуються власні коліти, вимоги, зобов'язання банку стосовно його клієнтів і контрагентів та які дають можливість здійснювати переказ коштів за допомогою банківських платіжних інструментів.

Відповідно до ст. 19 Закону від 7 грудня 2000 р. державна реєстрація банків здійснюється НБУ, який приймає рішення про державну реєстрацію або відмову у ній не пізніше тримісячного строку з моменту подання повного пакета документів. Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень затверджено постановою Правління НБУ від 31 серпня 2001 р. № 375.

Банк має право здійснювати банківську діяльність тільки після отри мання банківської ліцензії, яка надається НБУ на підставі клопотання банку за наявності документів, що підтверджують: 1) наявність сплаче ного та зареєстрованого підписного капіталу банку у розмірі, що вста новлюється законом; 2) забезпеченість банку належним банківським об ладнанням, комп'ютерною технікою, програмним забезпеченням, приміщеннями відповідно до вимог НБУ; 3) наявність як мінімум трьох осіб, призначених членами правління (ради директорів) банку, які ма ють відповідну освіту та досвід, необхідний для управління банком.

Конкретні умови, дотримання яких надає банку право отримати ліцензію, регламентуються главою 3 Положення про порядок видачі бан кам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій, затвердженого постановою Правління НБУ від 17 лип ня 2001 р. № 275. Зокрема, повинні мати бездоганну ділову репутацію керівники банку, до яких належать: голова банку, його заступники та члени ради банку, голова, його заступники та члени правління, головний бухгалтер, його заступник, керівники відокремлених структурних підрозділів банку. На зазначені посади не можуть бути призначені особи, які були керівниками банків, що визнані банкрутами або щодо яких НБУ прийняв рішення про ліквідацію чи відкликання банківської ліцензії, та особи, які притягувались до кримінальної відповідальності або були

432

звільнені за вимогою НБУ. Після отримання банківської ліцензії банк зо бов'язаний протягом усього часу дії ліцензії дотримуватись ліцензійних умов, у тому числі щодо розміру регулятивного капіталу.

У певних випадках НБУ має право відкликати банківську ліцензію. Це рішення публікується в газеті "Урядовий кур'єр" або "Голос Ук раїни" і є підставою для звернення до суду з позовом про ліквідацію бан ку. НБУ негайно повідомляє банк про відкликання у нього банківської ліцензії. Банк протягом трьох днів з моменту отримання рішення зо бов'язаний повернути НБУ свою банківську ліцензію. У день отримання рішення про відкликання банківської ліцензії банк припиняє здійснен ня усіх банківських операцій та вчиняє дії, що забезпечують виконання ним своїх зобов'язань перед вкладниками та іншими кредиторами.

Процедура відкликання банківської ліцензії регламентується розділом VI Положення про застосування Національним банком України заходів впливу за порушення банківського законодавства, затверджено го постановою Правління НБУ від 28 серпня 2001 р. № 369 із змінами.

Крім операцій, які складають банківську діяльність, банк має право здійснювати такі банківські операції: 1) операції з валютними цінностя ми; 2) емісія власних цінних паперів; 3) організація купівлі та продажу цінних паперів за дорученням клієнтів; 4) здійснення операцій на рин ку цінних паперів від свого імені; 5) надання гарантій і поручительств та інших зобов'язань від третіх осіб, які передбачають їх виконання у грошовій формі; 6) придбання права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог та прийом платежів (факторинг); 7) лізинг; 8) послуги з відповідального зберігання та надання в оренду сейфів для зберігання цінностей та документів; 9) випуск, купівля, про даж і обслуговування чеків, векселів та інших оборотних платіжних інструментів; 10) випуск банківських платіжних карток і здійснення операцій з використанням цих карток; 11) надання консультаційних та інформаційних послуг щодо банківських операцій.

За умови отримання письмового дозволу НБУ банки також мають пра во здійснювати такі операції: 1) здійснення інвестицій у статутні фонди та акції інших юридичних осіб; 2) здійснення випуску, обігу, погашення (роз повсюдження) державної та іншої грошової лотереї; 3) перевезення валют них цінностей та інкасацію коштів; 4) операції за дорученням клієнтів або від свого імені: з інструментами грошового ринку; з інструментами, що ба зуються на обмінних курсах та відсотках; з фінансовими ф'ючерсами та опціонами; 5) довірче управління коштами та цінними паперами за дого ворами з юридичними та фізичними особами; 6) депозитарна діяльність і діяльність з ведення реєстрів власників іменних цінних паперів. Про це го вориться у ст. 47 Закону "Про банки і банківську діяльність".

Окремі банківські операції можуть виконуватись небанківськими ус тановами за умови отримання відповідної ліцензії НБУ (пп. 1.5 п. 1 По ложення про порядок видачі ліцензії на здійснення окремих банківських операцій небанківськими установами, затвердженого поста новою Правління НБУ від 16 серпня 2001 р. № 344 із змінами). Мають ся на увазі такі банківські операції: 1) відкриття та ведення поточних

433

рахунків, у тому числі переказ грошових коштів з цих рахунків за до помогою платіжних інструментів та зарахування коштів на них через банківські установи; 2) розміщення залучених коштів від свого імені та на власний ризик. НБУ видає небанківській установі ліцензію на здійснення окремих банківських операцій у разі дотримання нею ряду умов, серед яких: наявність статутного капіталу в сумі не менше ніж 0,5 млн евро; строк діяльності не менше ніж один рік; наявність систе ми бухгалтерського обліку, що відповідає вимогам чинного законодавст ва; наявність кваліфікованих кадрів; наявність технічних та інших умов, потрібних для здійснення відповідних банківських операцій.

Аналіз фінансового законодавства дає підстави стверджувати, що за фактичне здійснення без державної реєстрації та ліцензій банківських опе рацій, наприклад, купівлі-продажу та обміну іноземної валюти, конвер-таційних операцій, особи, які не є працівниками банків і небанківських фінансових установ, до відповідальності за ч. 2 ст. 202 КК притягуватися не повинні. Зазначена діяльність приватних осіб згідно із законодавством не може бути зареєстрована і проліцензована НБУ. Здійснення банківських операцій — виключна прерогатива банків і тих фінансових установ, які мають ліцензії НБУ і створення яких має відповідати встановленим вимо гам, зокрема у питаннях організаційно-правових форм, розміру статутного капіталу, кадрового і технічного забезпечення.

У тому разі, коли банківські операції здійснюються приватними осо бами, індивідуалами — підприємцями та службовими особами юридич них осіб, які не є фінансовими установами, на мою думку, застосуванню підлягає ст. 203 КК, яка передбачає відповідальність за зайняття таки ми видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона. У даному разі має місце діяльність, яку винний суб'єкт взагалі не має права здійснювати. Видається, що за ч. 2 ст. 202 КК з урахуванням їх службової компетенції здатні нести відповідальність лише працівники банків та небанківських фінансових установ, які здійснюють фінансові операції без ліцензії або з порушенням умов ліцензування.

Відповідно до ст. 1 Закону від 12 липня 2001 р. "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" фінансовою установою визнається юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг та яка внесена до відповідного реєстру у поряд ку, встановленому законом. Фінансові послуги — це операції з фінансови ми активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, — і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

Крім банків, до фінансових установ належать кредитні спілки, лом барди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, устано ви накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії, інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є на дання фінансових послуг.

Згідно зі ст. 4 Закону від 12 липня 2001 p., фінансовими вважаються такі послуги: 1) випуск платіжних документів, платіжних карток, до рожніх чеків та (або) їх обслуговування, кліринг, інші форми забезпе-

434

чення розрахунків; 2) довірче управління фінансовими активами; 3) діяльність з обміну валют; 4) залучення фінансових активів із зо бов'язанням щодо наступного їх повернення; 5) фінансовий лізинг; 6) надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кре диту; 7) надання гарантій та поручительств; 8) переказ грошей; 9) послу ги у сфері страхування та накопичувального пенсійного забезпечення; 10) торгівля цінними паперами; 11) факторинг; 12) інші операції, які відповідають критеріям, що названі законодавцем.

Фінансові послуги надаються фінансовими установами, а також, як що це прямо передбачено законом, фізичними особами — суб'єктами підприємницької діяльності. Виключне право або інші обмеження щодо надання окремих фінансових послуг встановлюються законами про діяльність відповідної фінансової установи та нормативно-правовими ак тами державних органів, що здійснюють регулювання ринків фінансо вих послуг.

Закон "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" носить рамковий характер і передбачає розробку та ухвалення спеціалізованих законодавчих актів, присвячених створенню та діяльності недержавних пенсійних фондів, ломбардів та інших не-банківських фінансових установ.

З'ясовуючи зміст поняття "здійснення операцій небанківських фінан сових установ без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії)", вжитого у ч. 2 ст. 202 КК, на мій погляд, варто звернути ува гу на таку обставину. Своїм об'єктом регулювання Закон від 12 липня 2001 р. має порядок надання фінансових послуг тими спеціалізованими структурами, які визнаються фінансовими установами, а також прирівняними до них фізичними особами — суб'єктами підприємниць кої діяльності. Ч. 4 ст. 5 Закону "Про фінансові послуги та державне ре гулювання ринків фінансових послуг" передбачає, що можливість і по рядок надання окремих фінансових послуг юридичними особами, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, визначаються за конами і нормативно-правовими актами державних органів, виданими у межах їх компетенції. У жодному разі Закон від 12 липня 2001 р. не по ширює свою дію на всіх без винятку юридичних і фізичних осіб — учас ників цивільних правовідносин і не підмінює норми ЦК, які регламен тують питання, пов'язані з уступкою вимоги, позичкою, порукою, га рантією тощо. Вважаю, що у подібних ситуаціях мова не йде ні про по рушення встановленого порядку надання фінансових послуг, ні про можливість застосування ч. 2 ст. 202 КК за порушення цього порядку.

Державне регулювання ринків фінансових послуг здійснюється: щодо ринку банківських послуг — Національним банком України; щодо ринків цінних паперів та похідних цінних паперів — Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку; щодо інших ринків фінансових послуг — спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг (ст. 21 Закону від 12 липня 2001 p.). Таким органом є Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг України, створена згідно з Указом Президен та України від 11 грудня 2002 р. № 1153/2002.

435

Ст. 34 Закону встановлює, що уповноважений орган у межах своєї компетенції видає ліцензії для здійснення фінансовими установами: 1) страхової діяльності; 2) діяльності з надання послуг накопичувально го пенсійного забезпечення; 3) надання фінансових кредитів за рахунок залучених коштів; 4) діяльності з надання будь-яких фінансових послуг, що передбачає пряме або опосередковане залучення фінансових активів від фізичних осіб. У ч. 4 ст. 8 Закону від 20 грудня 2001 р. "Про кре дитні спілки" вказується, що ліцензуванню у кредитній спілці підлягає діяльність по залученню внесків (вкладів) членів кредитної спілки на де позитні рахунки, а також інші види діяльності відповідно до закону.

Здійснювати названі вище види діяльності дозволяється тільки після отримання відповідної ліцензії, а тому здійснення саме таких операцій небанківських фінансових установ без спеціального дозволу за певних умов може кваліфікуватись за ч. 2 ст. 202 КК. Крім цього, треба врахо вувати, що небанківські фінансові установи можуть здійснювати ва лютні операції, проведення яких вимагає отримання ліцензії НБУ. По становою Правління НБУ від 9 серпня 2002 р. № 297 затверджено По ложення про порядок надання небанківським фінансовим- установам ге неральних ліцензій на здійснення валютних операцій. На мій погляд, здійснення операцій небанківських фінансових установ з порушенням вимог, пов'язаних з ліцензуванням валютних операцій, може утворюва ти склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 202 КК.

Ст.ст. 38, 39 Закону "Про страхування" (у редакції Закону від 4 жовтня 2001 р.) присвячені ліцензуванню страхової діяльності. Зокрема тут гово риться про те, що страховики, які отримали ліцензію на страхування жит тя, не мають права займатись іншими видами страхування. Голова виконав чого органу страховика або його перший заступник повинен мати вищу еко номічну або юридичну освіту, а головний бухгалтер страховика — вищу економічну освіту. Порушення страховиком вказаних умов ліцензування за наявності до цього підстав може кваліфікуватись за ч. 2 ст. 202 КК.

Відповідно до ст. 1 Закону від ЗО жовтня 1996 р. із змінами "Про дер жавне регулювання ринку цінних паперів в Україні" професійна діяльність на ринку цінних паперів — це підприємницька діяльність по перерозподілу фінансових ресурсів за допомогою цінних паперів та ор ганізаційному, інформаційному, технічному, консультаційному та іншо му обслуговуванню випуску та обігу цінних паперів, що є, як правило, виключним або переважним видом діяльності. З урахуванням того, що діяльність по перерозподілу фінансових ресурсів навряд чи може визна ватись різновидом діяльності по виробництву продукції, виконанню робіт або наданню послуг, постає питання про уточнення законодавчого визначення поняття підприємництва.

Законодавство розрізняє такі види професійної діяльності на ринку цінних паперів: 1) торгівля цінними паперами — здійснення цивільно-правових угод з цінними паперами, які передбачають оплату цінних па перів проти їх поставки новому власнику на підставі договорів доручен ня чи комісії за рахунок своїх клієнтів (брокерська діяльність) або від свого імені та за свій рахунок з метою перепродажу третім особам (ділерська діяльність); 2) депозитарна діяльність — діяльність з надан-

436

ня послуг щодо зберігання цінних паперів та (або) обліку прав власності на цінні папери, а також обслуговування угод з цінними паперами; 3) розрахунково-клірингова діяльність — діяльність з визначення взаємних зобов'язань щодо угод з цінними паперами та розрахунків за ними; 4) діяльність з управління цінними паперами — діяльність, що здійснюється від свого імені за винагороду протягом визначеного терміну на підставі відповідного договору щодо управління переданими у володіння цінними паперами, які належать на правах власності іншій особі, в інтересах цієї особи або визначених цією особою третіх осіб; 5) діяльність з управління активами — діяльність, що здійснюється за винагороду компанією з управління активами на підставі відповідного договору про управління активами, які належать інвесторам на праві власності; 6) діяльність з ведення реєстру власників іменних цінних па перів — збір, фіксація, обробка, зберігання та надання даних, що скла дають систему реєстру власників іменних цінних паперів, щодо іменних цінних паперів, їх емітентів та власників; 7) діяльність по організації торгівлі на ринку цінних паперів — надання послуг, що безпосередньо сприяють укладанню цивільно-правових угод щодо цінних паперів на біржовому та організаційно оформленому позабіржовому ринку цінних паперів (ст. 4 Закону від ЗО жовтня 1996 p.). Відповідно до ст. 9 Закону "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" професійна діяльність на ринку цінних паперів підлягає ліцензуванню.

Зараз професійним учасником ринку цінних паперів визнається юри дична особа, яка здійснює певний вид (види) діяльності на такому ринку на підставі отриманої ліцензії. З моменту отримання ліцензії вказана юри дична особа має право здійснювати професійну діяльність на ринку цінних паперів на всій території України. Органом ліцензування є Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку (ДКЦПФР). Ліцензійні умо ви провадження професійної діяльності на ринку цінних паперів затверд жені наказом Держпідприємництва і рішенням ДКЦПФР від 14 травня 2001 р. № 49/60 із змінами. Раніше критерії відповідної професійної діяль ності конкретизувались у рішенні ДКЦПФР від 14 травня 1997 р. № 7 "Про визначення критеріїв професійної діяльності на ринку цінних па перів". Рішенням Вищого арбітражного суду України від 4 квітня 2000 р.

у справі 5/98, залишеним без змін при перегляді справи 5 березня 2001 п.. у o»f>n»x о) 00} оозІІІшсІІІІш осо ожіп иры пєрєі ЛЛДІ СПрЯВИ Э ОєуеЗяя ZUui JJ.,

вказаний документ ДКЦПФР визнано недійсним. Питання ліцензування професійної діяльності на ринку цінних паперів висвітлюються також у листі ДКЦПФР від 31 січня 2002 р. № 947/09.

Нормативний акт, затверджений 14 травня 2001 p., встановлює дифе ренційовані вимоги до ліцензування професійної діяльності на ринку цінних паперів в залежності від її виду, однак на відміну від рішення ДКЦПФР від 14 травня 1997 р. № 7 не містить обмежень щодо мінімаль ного обсягу операцій з цінними паперами за їх вартістю. Стосовно ж кон кретних вимог, то, наприклад, керівні посадові особи юридичної особи — торговця цінними паперами, його філій, яким надані повноваження щодо випуску та обігу цінних паперів, а також фахівці торговця цінними папе рами та його філій, які безпосередньо виконують операції з цінними па перами, повинні бути сертифіковані згідно з Положенням про сер-

437

тифікацію осіб, що здійснюють професійну діяльність з цінними папера ми в Україні, затвердженим рішенням ДКЦПФР від 29 липня 1998 р. № 93. У разі зменшення визначеної кількості сертифікованих фахівців, у тому числі керівних посадових осіб, у процесі здійснення діяльності тор говцю необхідно відновити потрібну кількість протягом двох місяців. Ви дається, що невиконання цієї вимоги може визнаватись професійною діяльністю на ринку цінних паперів з порушенням умов ліцензування.

До торгівлі цінними паперами як виду професійної діяльності не відносяться операції: 1) розміщення емітентом власних цінних паперів; 2) викупу емітентом власних цінних паперів для їх подальшого перепро дажу, розповсюдження серед своїх працівників або анулювання; 3) про ведення суб'єктами господарської діяльності розрахунків з використан ням векселів, а саме: видача (передача) векселя за фактично поставлені товари, виконані роботи, надані послуги, а також погашення векселів (в тому числі дострокове та (або) авалістом); 4) здійснення суб'єктами гос подарської діяльності на підставі договорів комісії або доручення купівлі-продажу (обміну) цінних паперів через торговця цінними паперами, який має ліцензію на здійснення діяльності з випуску та обігу цінних паперів, а також на підставі договорів купівлі-продажу або міни, які укладені без посередньо з торговцем; 5) дарування та успадкування цінних паперів; 6) пов'язані з виконанням рішення суду; 7) які не потребують участі тор говця цінними паперами у випадках, передбачених законами України. Усі інші операції суб'єктів господарської діяльності, пов'язані з купівлею-продажем цінних паперів, вважаються професійною діяльністю на ринку цінних паперів та потребують отримання ліцензії на здійснен ня діяльності по випуску та обігу цінних паперів (п. 1 рішення ДКЦПФР від 29 жовтня 2002 р. № 321 "Про визначення операцій, що не відносять ся до торгівлі цінними паперами, як виду професійної діяльності").

Якщо філія чи інший відокремлений підрозділ професійного учасни ка ринку цінних паперів здійснює відповідну діяльність, не отримавши копію ліцензії, завірену ДКЦПФР, такі дії потрібно розцінювати як про фесійну діяльність на ринку цінних паперів з порушенням умов ліцен зування і у разі отримання доходу у великих розмірах кваліфікувати їх за ч. 2 ст. 202 КК.

Обов'язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 148-3 попе реднього КК, виступала адміністративна преюдиція, тобто умовою притяг нення особи до кримінальної відповідальності було попереднє на протязі року накладення на неї адміністративного стягнення на підставі ст. 164 КАП. У зв'язку з цим при розгляді кримінальних справ за ст. 148-3 КК 1960 р. суди повинні були перевіряти законність і обґрунтованість накла дення на осіб адміністративних стягнень.

У проекті КК, прийнятому у другому читанні, аналізований склад зло чину був сформульований як змішаний — матеріально-формальний. У ч. 1 ст. 206 проекту йшлось про зайняття підприємницькою діяльністю без державної реєстрації або спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачене законодавством, або з порушенням умов ліцензування, якщо це заподіяло істотну шкоду інтересам громадян, державним інтере сам чи інтересам окремих юридичних осіб (матеріальний склад), або було

438

пов'язано з отриманням доходу у великих розмірах (формальний склад). Про доцільність закріплення неконтрольованого державою прибутку у ве ликих розмірах та істотної матеріальної шкоди як умов притягнення до кримінальної відповідальності за здійснення підприємницької діяльності без державної реєстрації чи без ліцензії писали М.Є.Короткевич і П.П.Ан-друшко, які займались узагальненням і вивченням відповідної судової практики1. Врешті-решт законодавець віддав перевагу, на перший по гляд, менш проблемній в плані практичного правозастосування криміно-утворюючій ознаці — отриманню доходу у великих розмірах. Зали шається відкритим питання про те, чи відповідає природі підприємництва використання кримінальним законом такої ознаки.

За особливістю конструкції об'єктивної сторони передбачене ст. 202 КК 2001 р. порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю є формальним складом злочину і визнається закінченим з то го моменту, коли внаслідок здійснення підприємницької діяльності без державної реєстрації або господарської діяльності без ліцензії чи з пору шенням умов ліцензування ософа одержує дохід у великих розмірах. От римання доходу у великому розмірі має місце тоді, коли його сума у ти сячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів гро мадян (примітка до ст. 202 КК). Порушення порядку зайняття підприємницькою діяльністю, яке не пов'язується з фактичним одержан ням доходу у великому розмірі, має тягнути адміністративну відповідальність на підставі ст. 164 КАП. За умови встановлення в діях винної особи прямого умислу на отримання доходу у великому розмірі її дії можуть кваліфікуватися за ст. 15, ст. 202 КК як замах на цей злочин.

Здійснення банківської діяльності без банківської ліцензії, що не поєднується з одержанням доходу у великому розмірі, розглядається як адміністративний проступок (ст. 166-8 включена до КАП на підставі За кону від 4 жовтня 2001 р. "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо встановлення відповідальності за порушення банківського законодавства"). Завданням НБУ під час здійснення провадження у справах про правопорушення, пов'язані із здійсненням банківської діяльності без банківської ліцензії, є складання протоколів про такі адміністративні правопорушення і надсилання їх місцевим судам (пп. 3.2 п. З Положення про порядок накладення адміністративних штрафів, затвердженого постановою Правління НБУ від 29 грудня 2001 р. № 563).

З огляду на те, що під суспільне небезпечними наслідками у криміна льному праві звично розуміють шкоду, заподіяну злочином охоронюваним законом соціальним цінностям, немає підстав вважати згаданий у ст. 202 КК дохід наслідком як ознакою об'єктивної сторони аналізованого складу злочину, а сам цей склад злочину — відносити до матеріальних

Висловлю сподівання на те, що вказівка законодавця на дохід у вели ких розмірах як на характеристику забороненого діяння і критерій роз межування злочинної і незлочинної поведінки в економічній сфері доз-

1 Короткевич М.Є., Андрушко П.П. Відповідальність за заняття забороненими видами підприємницької діяльності та за порушення порядку заняття нею // Вісник Верховного Суду Ук раїни. — 1998. — № 4. — С. 45

439

волить зосередити зусилля правоохоронців на справді суспільно небез печних формах нелегального бізнесу і не відволікатиме їх увагу на дії дрібних "вимушених підприємців".

Поняття доходу, будучи синонімом отриманої економічної вигоди, ха рактеризує підсумковий результат підприємницької та іншої господарсь кої діяльності. Вважаю, що під доходом у даному разі потрібно розуміти всю суму надходжень від виробництва продукції, виконання робіт чи на дання послуг, але з урахуванням витрат, понесених у зв'язку із здійсненням такої діяльності (придбання сировини та інших товарно-ма теріальних цінностей, оренда приміщень, витрати на транспортні засо би, оплата праці тощо). Іншими словами, це та величина, з якої особа сплачувала б податки, збори, інші обов'язкові платежі, якби вона за реєструвала свою підприємницьку діяльність. Саме така точка зору бу ла висловлена автором цих рядків у науково-практичних коментарях до ст. 202 КК 2001 р.1. У науково-практичних коментарях до цієї статті, написаних П.П.Андрушком, поняття доходу, за винятком вказівки на його кількісну характеристику, не розкривається2.

Виконати рекомендацію про врахування фактично здійснених право порушником виробничих витрат у правозастосовчій практиці, як прави ло, буває досить складно, адже особи, займаючись незареєстрованим підприємництвом і прагнучи занизити свій сукупний оподатковуваний дохід, здебільшого не ведуть належний облік доходів і витрат. Навряд чи можна визнати належним обліком чернеткові записи, призначені для "внутрішнього" користування. З цього приводу Л.П.Пільтенко слушно зауважує, що при такому тлумаченні поняття доходу у осіб, які здійсню ють незаконну підприємницьку діяльність, завжди є можливість уник нути кримінальної відповідальності шляхом подання на будь-якому етапі розслідування справи документів, які значно завищують витрати і які навіть дозволяють видавати протиправну діяльність за збиткову3. У гіршому становищі порівняно з тими, хто працює "в тіні" (без держав ної реєстрації), опиняються легально діючі суб'єкти господарювання, які, ведучи належний облік своїх валових витрат, порушують у той чи інший спосіб вимоги законодавства щодо ліцензування господарської діяльності. Небезпека штучного завищення витрат як способу уникнен ня кримінальної відповідальності за скоєне посилюється у зв'язку з тим, що конституційний принцип презумпції невинуватості покладає на пра воохоронні органи обов'язок спростовувати висловлені з метою захисту

1    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред.
М.І.Мельника, М.І.Хавронюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2001. — С. 521; Научно-практический ком 
ментарий Уголовного кодекса Украины от 5 апреля 2001 г. / Под ред. Н.И,Мельника, Н.И.Хавро-
нюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2002. — С. 562

2    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Поте-
бенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Форум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — С. 263-271; На 
уково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — К.: А.С.К.,
2002. — С. 408-414; Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред.
С.С.Яценка. — 2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 415-422; Андрушко П.П. Ко 
ментар   до   статті   202   Кримінального   кодексу   України   //   Юридичний   вісник   України.   —
20-26 жовтня 2001 р. — № 42

3    Пильтенко Л.П. Определение понятия и размера дохода при квалификации незаконного пред 
принимательства как уголовно наказуемого деяния // Налоговые споры, нарушения, преступления.
— 2001. — № 4. — С. 18

440

показання обвинувачених про їхні виробничі витрати, які начебто мали місце, однак документально не підтверджуються.

Бажано, звичайно, щоб законодавець, формулюючи склади "підприємницьких" злочинів, виражав свою думку більш-менш чітко. У зв'язку із зверненням у ст. 202 КК України до поняття "дохід" відзна чу дискусійність в літературі і судовій практиці Росії питання про те, що потрібно розуміти під доходом як характеристикою складу злочину "незаконне підприємництво"1.

З огляду на такий принцип криміналізації, як процесуальна здійсненність кримінального переслідування, на те, що поняття доходу у чинному законодавстві України і юридичній літературі тлумачиться неоднозначно, вважаю, що дана проблема потребує вирішення в законо давчому порядку. У зв'язку з цим пропоную у примітці до ст. 202 КК вказати на те, що під доходом від підприємницької та іншої господарсь кої діяльності у даному разі потрібно розуміти всю суму надходжень від виробництва продукції, виконання робіт чи надання послуг без враху вання витрат, понесених у зв'язку із здійсненням такої діяльності (не-контрольований державою дохід). До речі, саме такий підхід знайшов втілення у п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду Республіки Біло русь від 28 червня 2001 р. № 6 "Про судову практику у справах про не законну підприємницьку діяльність".

Додатковими аргументами на користь запропонованого варіанта вдос коналення кримінального законодавства України є, по-перше, етимо логія поняття доходу, по-друге, необхідність забезпечити принцип за конності і єдиний підхід до кваліфікації незаконної господарської діяль ності, який не залежатиме від її економічної ефективності.

Тлумачні словники під доходом розуміють: гроші або інші ма теріальні цінності, які одержуються від підприємства або внаслідок пев ного роду діяльності; відому суму надходжень в руки певної особи; гро шові і матеріальні ресурси, які надходять фізичним і юридичним особам після завершення виробничого циклу у зв'язку з реалізацією продукції, наданням послуг і використанням інших ресурсів2. Тобто визначення доходу не пов'язується з витратами, які понесла особа і які забезпечили отримання цього доходу.

Необхідність врахування витрат особи при притягненні її до відповідальності за ст. 202 КК матиме своїм наслідком те, що злочинцем визнаватиметься той, хто працює більш ефективно і мінімізує свої вит рати. Інша особа, яка внаслідок незаконної господарської діяльності от-

1    Васендин С. Доход в незаконном предпринимательстве // Российская юстиция. — 2001. —
№ 1. — С. 16; Жалинский А. Уголовная ответственность в сфере лицензирования // Закон. — 2000.
— № 1. — С. 115-117; Кузнецова Н.Ф., Лопашенко Н.А. Проблемы квалификации экономических
преступлений // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. — 2001. — № 2. — С. 11-12; Кравец Ю.П.
Вказана праця. — С. 93; Кулеш В.А. Налоговая адвокатура (или как защищаться от финансовых
санкций). — М., 1999, — С. 189; Коровинских С. Уголовная ответственность за незаконное пред 
принимательство // Российская юстиция. — 2000. — №4. — С. 43-44; Устинова Т. Д. Уголовная
ответственность за незаконное предпринимательство. — М., 2001. — С. 25-31; Широков В., Подо-
лякин А. Незаконное предпринимательство // Законность. — 2001. — № 11. — С, 36-37; Яни П.С.
Экономические и служебные преступления. — М., — 1997. — С. 182-186

2    Ожегов С.И. Словарь русского языка. — 18-е изд., стереотип. — М.: Рус. яз, 1986. — С. 153;
Энциклопедический словарь / Изд. Ф.А. Брокгауз и И. А. Ефрон. — СПб., 1893. — Т. XI. — С. 83;
Борисов А.Б. Большой экономический словарь. — М.: Книжный мир, 2000. — С. 198

441

римала такий же за розміром дохід, однак господарювала менш ефек тивно і з більшими витратами, відповідальності за ст. 202 КК не підля гатиме. Однак ці обставини, мабуть, повинні бути байдужими з погляду кримінально-правової оцінки господарської діяльності, яка здійснюється взагалі з повним ухиленням від державної реєстрації або з порушенням інших вимог чинного законодавства.

З урахуванням викладеного вище, схиляюсь до думки про те, що за конодавче визначення доходу як ознаки об'єктивної сторони аналізова ного складу злочину не повинне містити вказівку на документально підтверджені витрати, яких зазнала особа під час здійснення незаконної підприємницької або іншої господарської діяльності. Проблема змісту доходу має вирішуватись саме на законодавчому рівні, а не в порядку судового тлумачення, оскільки постанови Пленуму ВСУ з конкретних категорій кримінальних справ, як відомо, втратили статус керівних роз'яснень і не можуть вважатись обов'язковими для судів та інших ор ганів чи службових осіб, які застосовують КК.

Н.О.Гуторова також пропонує змінити примітку до ст. 202 КК таким чином, щоб вона визначала дохід як всю суму надходжень, одержаних у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, без урахування вит рат, пов'язаних із здійсненням господарської чи банківської діяльності. Крім історичного тлумачення кримінального закону, а саме звернення до ст. 155-6 КК 1960 р., в обґрунтування своєї позиції науковець пише про те, що особа, порушуючи порядок зайняття господарською та банківською діяльністю, ухиляється від оподаткування не тільки чисто го доходу (прибутку), а й інших об'єктів, передбачених податковим за конодавством, у зв'язку з чим лише розмір чистого доходу не може бу ти показником суспільної небезпеки посягання на податкові відносини1.

Справді, здійснення кримінальне караного порушення порядку зай няття господарською і банківською діяльністю може поєднуватись із не сплатою не лише прибуткового податку з громадян або податку на при буток підприємств, але й інших обов'язкових платежів, які входять у систему оподаткування. Видається, однак, що сприйняття одного з двох підходів у питанні про розуміння доходу як ознаки складу злочину, пе редбаченого ст. 202 КК, саме по собі не здатне впливати на ті юридичні факти (дії, події, стани), які обумовлюють обов'язок даного суб'єкта сплачувати ті чи інші обов'язкові платежі податкового характеру. Тобто звернення до об'єктів оподаткування інших податків і зборів навряд чи може слугувати аргументом на користь того чи іншого тлумачення по няття доходу як ознаки аналізованого складу злочину.

Незважаючи на те що незареєстроване підприємництво не є власне ухиленням від оподаткування, його суспільна небезпека, як вказувалось вище, значною мірою визначається тим, що держава позбавляється мож ливості одержувати від такої діяльності податки, збори, інші обов'язкові платежі, поповнювати свій бюджет. З огляду на це, параметри доходу як криміноутворюючої ознаки складу злочину, передбаченого ст. 202 КК, принаймні в тій частині, в якій він стосується здійснення підприємниць-

1 Н.О.Гуторова Кримінально-правова охорона державних фінансів України: Монографія. — X.: Вид-тво Нац. ун-ту внутр. справ, 2001. — С. 115-116, с. 125

442

кої діяльності без державної реєстрації, на законодавчому рівні мають пов'язуватись з величиною суспільне небезпечних наслідків при кримінальне караному ухиленні від оподаткування. Взагалі, на мій по гляд, у законотворчій діяльності неприпустимі ситуації, коли ключові характеристики господарських злочинів беруться, так би мовити, "зі стелі", без врахування зв'язку з іншими злочинами, які посягають на тотожні або однорідні соціальні цінності, без врахування підходів, ви роблених у правозастосовчій практиці, без вивчення її тенденцій.

Висловлені вище міркування стосуються вдосконалення кримінального законодавства. Встановлюючи на сьогоднішній день розмір отриманого до ходу, потрібно звертатись до положень податкового законодавства, яке містить механізм і правила визначення цієї величини і передбачає вира ховування витрат із фактично одержаної виручки. Відповідно до ст. 13 Декрету КМУ від 26 грудня 1992 р. із змінами "Про прибутковий податок з громадян" оподатковуваним об'єктом у осіб, які займаються підприємницькою діяльністю, є сукупний чистий дохід, тобто різниця між валовим доходом (виручка у грошовій і натуральній формі) і докумен тально підтвердженими витратами, безпосередньо пов'язаними з одержан ням доходу. Склад витрат, які з метою оподаткування виключаються з до ходів громадян — суб'єктів підприємницької діяльності, а також норми

витрат, я_кі враховуються лр# оподаткуванні доходів таких осіб у ситуації,

коли витрати не можуть бути підтверджені документально, наводяться у додатках № 6 і № 7 до Інструкції ГДПІ "Про прибутковий податок з гро мадян". Встановлюючи розмір доходу, слід враховувати, що до складу ви трат, безпосередньо пов'язаних з одержанням індивідуальними підприємцями доходів, зараз включаються витрати виробництва відповідно до Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" (ст. 13 Декрету КМУ викладено в редакції Закону від 23 березня 1999 р. "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України").

Стосовно юридичних осіб подібної чіткості і ясності у податковому за конодавстві, на жаль, немає. Закон "Про оподаткування прибутку підприємств" у редакції від 22 травня 1997 р. із змінами розмежовує по няття валового доходу (загальної суми доходу без урахування витрат — п. 4.1 ст. 4) і поняття прибутку (п. 3.1 ст. 3). При цьому у ст. 202 КК йдеться не про валовий дохід, а про дохід, що дозволяє стверджувати про нетотожність зазначених понять.

На мій погляд, стосовно працівників юридичних осіб, які притягу ються до кримінальної відповідальності за порушення порядку зайнят тя господарською та банківською діяльністю, необхідно враховувати, що об'єктом оподаткування у підприємств є прибуток, який визначається шляхом зменшення скоригованого валового доходу звітного періоду (включає і доходи від реалізації товарів) на суму валових витрат плат ника податку та суму амортизаційних відрахувань. Автор чудово ро зуміє, що запропонований ним підхід — це позиція вченого, який вихо дить з того, що у примітці до ст. 202 КК говориться про розмір доходу, а саме поняття доходу не розкривається. Отже, це кримінально-правове поняття можна тлумачити по-різному — або, займаючи, так би мовити, адвокатську позицію, на користь підприємців, або на користь обвинува-

443

чення. Переконаний у тому, що за умов термінологічної невизначеності має "спрацьовувати" принцип презумпції невинуватості, одне з правил якого проголошує: усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачать ся на її користь (ч, 3 ст. 62 Конституції України). Обґрунтованість фак тичного ототожнення понять "прибуток" і "дохід" в плані застосування ст. 202 КК (в частині провадження підприємницької діяльності) певним чином підтверджується тим, що у законодавчому визначенні підприємництва вживається саме поняття прибутку.

Звернення до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 "За гальні вимоги до фінансової звітності", затвердженого наказом Мінфіну України від 31 березня 1999 р. № 87, видається малопродуктивним кро ком. Поясню свою думку. Наведена у цьому нормативному акті дефініція терміна "доходи" (збільшення економічних вигод у вигляді надходження активів або зменшення зобов'язань, які призводять до зро стання власного капіталу), як на мене, не дає однозначної відповіді на питання про те, чи потрібно при визначенні розміру отриманих підприємством доходів вираховувати його валові витрати.

Якщо господарська діяльність здійснювалась без ліцензії або з пору шенням умов ліцензування, розмір доходу слід встановлювати, виокре мивши ту частину виручки, яка була одержана саме у зв'язку з пору шенням законодавства про ліцензування.

У разі необхідності для визначення розміру доходу, отриманого в про цесі незаконної господарської діяльності, може призначатись судово-бухгалтерська експертиза.

Визначаючи коло суб'єктів аналізованого злочину, необхідно пере дусім мати на увазі, що підприємцями в Україні можуть бути, по-пер ше, громадяни України, інших держав, не обмежені законом у право здатності або дієздатності, по-друге, юридичні особи всіх форм влас ності, встановлених Законом "Про власність". Згідно зі ст. 11 ЦК, цивільна дієздатність виникає у повному обсязі з настанням повноліття, тобто після досягнення 18-річного віку, або з моменту одруження — у випадках, коли законом дозволяється одружуватись до досягнення по вноліття. При цьому відповідно до ст. 22 Закону від 26 квітня 2001 р. "Про охорону дитинства" діти, які досягли 16-річного віку, мають пра во займатися підприємницькою діяльністю.

Суб'єктом злочину, передбаченого ст. 202 КК, виступають: 1) фізичні особи незалежно від громадянства, які досягли 16-річного віку, у тому числі особи, які займаються зареєстрованою підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи; 2) службові особи юридичних осіб — підприємницьких та інших господарських структур, які приймають та (або) реалізують рішення про здійснення господарської діяльності без належним чином оформленої ліцензії або з порушенням умов ліцензування, а також службові особи, які не забезпечили отримання підприємством, установою чи організацією ліцензії, хоч цей обов'язок покладався на них нормативни ми актами, установчими документами або трудовим контрактом.

Службові особи підприємницьких структур визнаються суб'єктом адміністративного проступку, передбаченого ст. 164 КАП, за умови, що правопорушення, пов'язане з невиконанням правил, забезпечення вико-

444

нання яких входить в коло їх службових обов'язків (ст. 14 КАП). В літе ратурі обґрунтовується думка про те, що, якщо обов'язок керівника осо бисто перевіряти всі операції підприємства на предмет їх законності не закріплено прямо у його посадовій інструкції, установчих документах або контракті і якщо відсутнє відповідне повідомлення (службова запи ска) головного бухгалтера, то на керівника не можна накласти адміністративне стягнення за здійснення підприємством господарської діяльності без отримання ліцензії1.

Таким чином, наявність обов'язку у певного працівника підприємства чи організації дотримуватись вимог ліцензування має встановлюватись у кожному конкретному випадку з урахуванням здійснюваного ним фак тичного і юридичного контролю за фінансово-господарською діяльністю суб'єкта господарювання.

Ті працівники, яких немає підстав визнавати виконавцями аналізова ного злочину, але які сприяли отриманню протиправного доходу, мо жуть визнаватись пособниками (ч. 5 ст. 27 КК).

Засновники або учасники зареєстрованого суб'єкта господарювання, які не займають посад у складі його виконавчого органу, виконавцями злочину, передбаченого ст. 202 КК, не визнаються, однак за наявності до цього підстав можуть притягуватися до відповідальності як співучас ники з посиланням на ст. 27 КК.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом: винний усвідомлює, що порушує встановлений порядок зайняття підприємницькою та іншою господарською діяльністю і бажає вчинити такі дії. Якщо без державної реєстрації як суб'єкта підприємництва здійснюється діяльність, яка містить ознаки підприємницької і підлягає ліцензуванню, суб'єктивна сторона злочину додатково характеризується спеціальною метою — прагненням винного отримати від такої діяльності прибуток. Без ліцензійна або пов'язана з порушенням умов ліцензування господарська діяльність, передбачена ч. 1 і ч. 2 ст. 202 КК, в обов'язко вому порядку не характеризується наявністю зазначеної мети, хоч, оче видно, у переважній більшості випадків винні особи переслідують саме таку мету. Тим більше, що кримінальна відповідальність за ст. 202 КК настає за умови одержання доходу у великих розмірах.

Фактично порушити конкретні умови ліцензування особа, яка здійснює господарську діяльність, може не лише умисно, а й необереж но. Вважаю, що такі дії, навіть якщо вони поєднуються з одержанням доходу у великих розмірах, мають тягнути лише адміністративну відповідальність за ст. 164 КАП, яка потребує певних змін.

Незареєстрована у встановленому порядку підприємницька діяльність, будучи пов'язаною з фактичним створенням об'єктів оподат кування, здійснюється безконтрольно і дозволяє господарюючому суб'єкту не сплачувати у належному обсязі податки, збори та інші обов'язкові платежі.

У п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду Російської Федерації від 4 липня 1997 р. № 8 "Про деякі питання застосування судами

1 Миргородский Д. Пределы ответственности за осуществление предпринимательской деятель ности без лицензии // Бизнес. — 6 апреля 1998 г. — № 13

445

Російської Федерації кримінального законодавства про відповідальність за ухилення від уплати податків" зазначається, що дії винної особи, яка займається підприємницькою діяльністю без реєстрації або без спеціаль ного дозволу чи з порушенням умов ліцензування і яка ухиляється від сплати податків з доходів, отриманих в результаті такої діяльності, не обхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 171 ("Незаконне підприємництво") і ст. 198 ("Ухилення громадянина від сплати податку") КК РФ.

Відзначу, що частина російських фахівців, хоч і не без деяких вагань і сумнівів, підтримала таку рекомендацію щодо кваліфікації скоєного1. Обґрунтовується запропонована позиція зазвичай тим, що фізична особа зобов'язана сплачувати податки з усіх отримуваних нею доходів, у тому числі з тих, джерелом яких виступає незаконна підприємницька діяльність.

Протилежної позиції дотримується Б.В.Волженкін, який називає кваліфікацію дій одночасно за ст. 171 і ст. 198 КК РФ порушенням принципу справедливості, згідно з яким ніхто не може нести криміналь ну відповідальність двічі за один і той самий злочин2. Вчений вважає, що, якщо бути послідовним, потрібно ставити питання про ухилення від оподаткування у всіх випадках злочинного збагачення. Крім цього, дис позиція ст. 171 КК РФ повністю охоплює заподіяння шкоди державі внаслідок несплати податків та інших обов'язкових платежів. Керую чись подібними міркуваннями, Б.М.Леонтьев у розглядуваній ситуації також віддає перевагу кримінально-правовій нормі про відповідальність за незаконне підприємництво3. Поділяють такий підхід і інші російські фахівці4.

На мою думку, має рацію колишній суддя Верховного Суду України В.Р.Мойсик — автор "Аналізу практики застосування судами України законодавства, яке передбачає кримінальну відповідальність за ухилен ня від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів", який ви ходить з того, що, по-перше, підприємництво — це легалізована діяльність, по-друге, ст.ст. 148, 148-3, 155-6 КК 1960 р. передбачали ок рему відповідальність за вилучення таких доходів, які державними ор ганами не обліковуються і відповідно не оподатковуються.

Ст. 202 КК України 2001 р. в частині здійснення без державної реєстрації діяльності, яка містить ознаки підприємницької, та іншої гос-

1    Пастухов И., Яни П. Квалификация налоговых преступлений // Законность. — 1998. — № 2.
— С. 14; Пепеляев С.Г., Сотов А.И., Тимофеев Е.В. О постановлении Пленума Верховного Суда Рос 
сийской Федерации от 4 июля 1997 г. № 8 "О некоторых вопросах применения судами Российской
Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов" (коммен 
тарий) // Налоговый вестник. — Сентябрь 1997 г. — С. 17; Устинова Т.Д. Вказана праця. — С. 32-34;
Яни П. Доход от незаконного предпринимательства // Законность. — 2000. — № 6. — С. 34-38

2    Волженкин Б.В. Экономические преступления. — СПб: Юридический центр Пресс, 1999. —
С. 97-98, с. 230

3    Курс уголовного права. Особенная часть. Том 4. Учебник для вузов / Под ред. Г.Н.Борзенко-
ва и В.С.Комиссарова. — М.: ИКД "Зерцало-М", 2002. — С. 39

4    Актуальные проблемы юридической ответственности за нарушения в сфере экономической де 
ятельности и налогообложения (Обзор научно-практической конференции) / Подготовил А.П.Куз 
нецов // Следователь. — 2001. — № 4. — С. 11-12; Кузнецов А., Изосимов С., Бокова И. Стоимо 
стные критерии в примечаниях главы 22 УК РФ // Уголовное право. — 2002. — № 3. — С. 34; Со 
ловьев И.Н. Незаконное предпринимательство. Вопросы квалификации совокупности с налоговыми
преступлениями // Следователь. — 2002. — № 3. — С. 3-4

446

подарської діяльності встановлює відповідальність у формі самостійного складу злочину за одержання саме таких доходів. Тому кваліфікація скоєного у подібних випадках за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 202, 212 КК, є неправильною. Дії громадянина, який одержав до ходи від діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації і не сплатив з них податки, мають кваліфікуватись лише за ст. 202 КК і додаткової кваліфікації за статтею КК про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів (ст. 212 КК) не потребують. Конституційний обов'язок сплачувати закон но встановлені податки, який покладається на підприємців, напов нюється специфічним змістом лише у разі належної державної реєстрації їхньої діяльності. В іншому випадку має місце зайняття діяльністю, яка містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації — прибуткова фінансово-господарська діяльність без офіційного відображення даних про доходи і витрати, яка за умови отримання доходу у великих розмірах повністю охоплюється ст. 202 КК. Саме такий підхід (стосовно громадян) знайшов відображення в абз. З п. 16 постанови Пленуму ВСУ від 26 бе резня 1999 р. № 5 "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'яз кових платежів". Більш докладно проблема оподаткування злочинних доходів висвітлюється у § 1 глави 3 книги.

З урахуванням викладеного вище, навряд чи можна погодитись з дум кою про наявність сукупності злочинів — ухилення від сплати податків і порушення порядку зайняття підприємницькою діяльністю (ст.ст. 148-2, 148-3 КК 1960 р.) у тому разі, коли особа одержує доходи від підприємства або фізичної особи — індивідуального підприємця за систе матичне виконання робіт за цивільно-правовими договорами1. На мій по гляд, якщо в діях такого суб'єкта вбачаються всі ознаки складу злочину, передбаченого ст. 202 КК, додатково інкримінувати йому ст. 212 КК не варто.

Разом з тим з погляду чинного законодавства відсутні перешкоди для включення до об'єкта прибуткового оподаткування тих доходів, які одержані громадянами від незареєстрованої підприємницької діяльності (скажімо, від виконання робіт чи надання послуг на підставі цивільно-правових договорів), але за умови, що у такій протиправній діяльності не вбачаються ознаки складу злочину, описаного у ст. 202 КК. Підтри муючи тезу про неправильність поширення, за загальним правилом, дії ст. 212 КК на випадки приховування злочинних доходів від оподатку вання, вважаю за доцільне більш виважено ставитись до тих доходів, які мають своїм джерелом протиправну, але незлочинну поведінку фізичної особи — платника прибуткового податку з громадян і суб'єкта кримінальне караного ухилення від сплати податків.

Суб'єкти господарської діяльності зобов'язані вести облік усіх видів здійснюваних ними видів такої діяльності, відображати їх у відповідній звітності та сплачувати податки, інші обов'язкові платежі, пов'язані з її

1 Короткевич М.Є., Андрушко П.П. Відповідальність за заняття забороненими видами підприємницької діяльності та за порушення порядку заняття нею // Юридичний вісник України. — 27 травня — 2 червня 1999 р. — № 21

447

здійсненням (абз. 4 п. 16 постанови Пленуму ВСУ від 26 березня 1999 р. № 5). Дану тезу з посиланням на приписи чинного господарського зако нодавства досить докладно обґрунтував у своєму дисертаційному дослідженні Ю.М.Сухов1. Доходи від господарської діяльності підляга ють оподаткуванню незалежно від того, чи дотримується суб'єкт госпо дарювання при її здійсненні ліцензійних обмежень. У зв'язку з цим вва жаю* що самостійну кримінально-правову оцінку за ст. 212 КК (крім інкримінування ст. 202 КК) має отримувати умисне ухилення від спла ти податків, зборів, інших обов'язкових платежів з тих доходів, одер жання яких пов'язується із зареєстрованою у встановленому порядку господарською діяльністю, яка, однак, здійснюється без одержання ліцензії або з порушенням умов ліцензування. Якщо зазначена діяльність не поєднується з ухиленням від сплати податків, тобто суб'єкт господарювання легально працює у відповідному податковому режимі, але водночас не дотримується вимог чинного законодавства що до ліцензування, дії винного слід кваліфікувати лише за ст. 202 КК.

§ 2. Зайняття забороненими видами господарської діяльності

У ст. 203 КК йдеться про зайняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом, крім випадків, передбачених іншими статтями цього Кодексу. Порівняно з ч. 1 ст. 148 КК 1960 р. дане формулювання містить дві новели: 1) спеціальна забо рона має бути встановлена саме законом; 2) забороненими визнаються певні різновиди не підприємницької, а господарської діяльності.

Суспільна небезпека цього злочину полягає в порушенні порядку ре гулювання господарської діяльності, встановленого для захисту держав них і суспільних інтересів, прав і законних інтересів громадян, пору шенні державної монополії на певні види виробничої діяльності, за подіянні майнової шкоди державі в результаті несплати належних сум податків, заподіянні збитків іншим суб'єктам господарювання.

Безпосереднім об'єктом злочину є встановлений чинним законодавст вом порядок зайняття дозволеними видами господарської діяльності.

Об'єктивна сторона аналізованого злочину виражається в активній поведінці — у зайнятті тими видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом, крім випадків, перед бачених іншими статтями КК.

Питання про поняття господарської діяльності та його співвідношен ня з поняттям підприємництва розглядається у попередньому параграфі — при аналізі складу злочину, передбаченого ст. 202 КК.

Диспозиція ст. 203 КК носить в цілому бланкетний характер, а тому для з'ясування змісту кримінально-правової заборони необхідно зверта тись до регулюючого законодавства. Поняття "спеціальна заборона", вжите в ч. 1 ст. 203 КК, означає не заборону певних діянь взагалі, а відсутність необхідних підстав для їх вчинення конкретною особою. На

1 Сухов Ю.М. Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів: проблеми відмежування від суміжних злочинів та кваліфікації за сукупністю: Дис. ... канд. юрид. наук. — Київ, 2000. — С. 170-171

448

цю обставину слушно вказували М.Є.Короткевич і П.П.Андрушко, ха рактеризуючи склад злочину, описаний у ст. 148 попереднього КК1.

Спеціальну заборону на зайняття певними видами господарської діяльності — ключову характеристику аналізованого складу злочину за конодавець формулює різними способами.

Наприклад, діяльність, пов'язана з виготовленням і реалізацією військової зброї та боєприпасів до неї, видобуванням бурштину, охоро ною окремих особливо важливих об'єктів права державної власності, пе релік яких визначається у встановленому порядку, а також діяльність, пов'язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних, судово-психіатричних експертиз та розробленням, випробуванням, вироб ництвом та експлуатацією ракет-носіїв, у тому числі з їх космічними за пусками з будь-якою метою, може здійснюватися тільки державними підприємствами та організаціями. Виключно державними підприємства ми та об'єднаннями зв'язку здійснюється діяльність, пов'язана з технічним обслуговуванням та експлуатацією первинних мереж (крім місцевих мереж) та супутникових систем телефонного зв'язку в мережах зв'язку загального користування" (крім супутникових систем телефонно го зв'язку в мережах загального користування, які мають наземну станцію спряження на території України та створюються або розгорта ються за допомогою національних ракет-носіїв або національних космічних апаратів), виплатою та доставкою пенсій, грошової допомоги малозабезпеченим громадянам (ст. 4 Закону від 7 лютого 1991 р. із змінами "Про підприємництво").

Рішенням Конституційного суду України від 20 червня 2001 p., вине сеним у справі № 1-1 за 2001 р. (справа про виплату і доставку пенсій та грошової допомоги), були визнані конституційними положення ч. 1 ст. 11 Закону "Про зв'язок" і ч. З ст. 4 Закону "Про підприємництво", згідно з якими діяльність, пов'язана з виплатою та доставкою пенсій, грошової допомоги малозабезпеченим громадянам, здійснюється виключ но державними підприємствами і об'єднаннями зв'язку. З урахуванням гарантованості права на соціальний захист, КСУ дійшов висновку про те, що, по-перше, держава має право визначати організації, які виконують функцію доставки пенсій і грошової допомоги, по-друге, віднесення цієї діяльності до виключного відання державних підприємств не обмежує право громадян на зайняття підприємницькою діяльністю.

Лише державним підприємствам за наявності у них ліцензій дозволено займатись виробництвом спирту етилового (у тому числі як лікарського засобу), спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилово го ректифікованого плодового (ст. 2 Закону від 19 грудня 1995 р. із зміна ми "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, ко ньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів").

Ст.ст. 6, 7 Закону від 8 липня 1999 р. "Про обіг в Україні наркотич них засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" встанов люють ті види діяльності, які дозволяється здійснювати лише

1 Короткевич М.Є., Андрушко П.П. Відповідальність за заняття забороненими видами підприємницької діяльності та за порушення порядку заняття нею // Вісник Верховного Суду Ук раїни. — 1998. — № 3. — С. 57

449

підприємствам державної та комунальної власності за наявності у них відповідних ліцензій.

Зайняття неналежними суб'єктами — фізичними особами, не уповно важеними на це юридичними особами та юридичними особами недер жавної форми власності тими видами діяльності, які для них не дозво лені, потрібно розцінювати як зайняття забороненими видами госпо дарської діяльності і кваліфікувати за відповідною частиною ст. 203 КК.

У ряді випадків законодавець вказує на те, що ті чи інші види госпо дарської діяльності дозволено здійснювати лише юридичним особам пев них організаційно-правових форм. Наприклад, відповідно до ст. 4 Закону "Про підприємництво" проведенням ломбардних операцій, крім державних підприємств, можуть займатися тільки повні товариства. Страховиками визнаються фінансові установи, які створені у формі акціонерних, повних, командитних товариств або товариств з додатковою відповідальністю (ст. 2 Закону від 7 березня 1996 р. "Про страхування" у редакції Закону від 4 жовтня 2001 p.). Довірчими операціями можуть займатися довірчі това риства, створювані в організаційно-правовій формі товариств з додатковою відповідальністю (ст. 1 Декрету КМУ від 17 березня 1993 р.^Про довірчі товариства"). Діяльність по випуску та обігу цінних паперів як посеред ницька діяльність є компетенцією лише банків, а також тих акціонерних товариств, статутний фонд яких сформовано за рахунок виключно іменних акцій, та інших товариств, для яких операції з цінними паперами станов лять виключний вид їхньої діяльності (ст. 26 Закону від 18 червня 1991 р. із змінами "Про цінні папери і фондову біржу").

Зайняття господарською діяльністю з порушенням вимог законодав ства щодо організаційно-правових форм для конкретних видів діяль ності утворює аналізований склад злочину. При цьому потрібно пам'ята ти, що за здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів та операцій небанківських фінансових установ без державної реєстрації, без спеціального дозволу (ліцензії) або з порушенням умов ліцензування відповідальність передбачена у ч. 2 ст. 202 КК.

У підготовленому О.С.Панєвіним і П.П.Андрушком Узагальненні судової практики в кримінальних справах про злочини посадових осіб довірчих, страхових товариств та інших небанківських структур, які залучали кош ти громадян, зазначається, що дії засновників, учасників і посадових осіб тих суб'єктів підприємництва, які займались представницькою діяльністю по збереженню та обслуговуванню майна, не маючи на це права, і викрада ли при цьому кошти громадян-довірителів, потрібно кваліфікувати за су купністю злочинів, передбачених ст.ст. 148, 143 КК 1960 р. як шахрайство і заняття забороненими видами підприємницької діяльності1.

Спеціальні заборони на зайняття видами господарської діяльності, крім тих, що стосуються форми власності та організаційно-правової фор ми суб'єктів господарювання, можуть стосуватись і інших моментів — предмета діяльності, правового статусу суб'єкта підприємництва, його освіти тощо. Наприклад, ст. 48 Закону "Про банки і банківську діяльність" забороняє банкам здійснювати діяльність у сфері матеріаль ного виробництва, торгівлі (за винятком реалізації пам'ятних, ювілей-

1 Вісник Верховного Суду України. — 1999. — Ms 5. — С. 26

450

них та інвестиційних монет) і страхування (крім виконання функцій страхового посередника). Ст. 8 Закону "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" забороняє обіг в Україні аналогів — речовин природного чи синтетичного походження, не включених до спеціального, затвердженого КМУ Переліку, хімічна структура і властивості яких подібні до хімічної структури і властивос тей наркотичних засобів і психотропних речовин. Якщо раніше дії з ана логами наркотиків і психотропних речовин, заборонені законодавством саме за предметом, охоплювались ст. 148 КК 1960 р., то починаючи з 1 вересня 2001 р. їх слід кваліфікувати за ст. 307 або ст. 309 нового КК.

Ст. 14 Закону "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових ви робів" забороняє роздрібну торгівлю спиртом етиловим, коньячним і пло довим, деякими іншими різновидами спирту. Ігноруючи цю заборону, Г. і П. на протязі 1998 р. підшуковували джерела придбання спирту, купува ли його в різних кількостях і ємкостях, привозили товар до м. Запоріжжя, де зберігали його у приміщеннях гаражів, а згодом, визначившись з ціною реалізації, продавали спирт жителям Запоріжжя і Дніпропетровської об ласті. Всього за вказаний період було реалізовано 6 866 літрів спирту і от римано дохід у розмірі 42 631 грн. 40 коп. Хортицький районний суд м. Запоріжжя кваліфікував вказані дії Г. і П. за ч. 2 ст. 148 КК 1960 р. як зайняття підприємницькою діяльністю, щодо якої є спеціальна заборо на, що завдало істотної шкоди інтересам держави2.

У тому разі, коли конкретний різновид спирту належить до підакцизних товарів, відповідні дії з ним можуть кваліфікуватись за ст. 204 КК 2001 р.

Ст. 5 Закону від 22 квітня 1993 р. із змінами "Про аудиторську діяльність" забороняє аудиторам займатися торговельною, посередниць кою та виробничою діяльністю.

Корпоративні інвестиційні фонди створюються у формі відкритого акціонерного товариства і проводять діяльність виключно із спільного інвестування, тобто діяльність, пов'язану з об'єднанням (залученням) грошових коштів інвесторів з метою отримання прибутку від вкладення їх у цінні папери інших емітентів, корпоративні права та нерухомість. Про це говориться у ст. 7 Закону від 15 березня 2001 р. "Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)".

Відповідно до ч. З ст. 5 Закону від 12 липня 2001 р. "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" надавати фінансові кредити, тобто позики на визначений строк та під процент, за рахунок залучених коштів і на власний ризик має право на підставі відповідної ліцензії лише кредитна установа.

У ст. 1 Закону "Про страхування" зазначається, що предметом безпо середньої діяльності страховика може бути лише страхування, перестра хування і фінансова діяльність, пов'язана з формуванням, розміщенням страхових резервів та їх управлінням.

Ст. 21 Закону від 20 грудня 2001 р. "Про кредитні спілки", наводячи вичерпний перелік тих видів господарської діяльності, які можуть здійснюватись даним різновидом фінансових установ, містить таке засте-

1 Архів місцевого суду Хортицького району м. Запоріжжя. Справа № 1-255 за 1999 р.

451

реження: провадження кредитною спілкою іншої діяльності, крім перед баченої цим Законом, не допускається.

Як зайняття забороненими видами підприємницької діяльності розцінювалось у судовій практиці скуповування з метою перепродажу приватизаційних майнових сертифікатів, купівля-продаж або інше відчу ження яких чинним законодавством заборонено. Так, вироком Ленінсько го районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 148 КК I960 р. засуджено Д., який на центральному ринку міста незаконно придбав у громадян 101 приватизаційний майновий сертифікат за ціною 28 грн. за 1 шт., маючи намір реалізувати їх за більш високою ціною. У касаційній скарзі засуд жений просив скасувати вирок, посилаючись на те, що Закон "Про цінні папери і фондову біржу" діяльність із приватизаційними майновими сер тифікатами не регламентує, а тому його діяльність не може вважатись за бороненою законом. Судова колегія у кримінальних справах Харківсько го обласного суду залишила скаргу без задоволення, а вирок районного су ду без змін. В ухвалі обласного суду зазначається, що відповідно до Зако ну "Про цінні папери і фондову біржу" операції з цінними паперами, до яких належать і приватизаційні майнові сертифікати, можуть здійснюва тися лише юридичними особами, яким дозволено такий вид підприємницької діяльності. Відсутність у Д. дозволу на здійснення опе рацій з цінними паперами підтверджується довідкою територіального відділення Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку1.

Варто додати, що у даному разі спеціальна заборона в контексті при тягнення до відповідальності за ст. 148 попереднього КК стосувалась пе редусім предмета діяльності: згідно зі ст. 5 Закону від 6 березня 1992 р. "Про приватизаційні папери" такі папери не підлягають вільному обігу, а їх продаж або відчуження іншим способом визнаються недійсними.

З моменту набрання чинності новим КК купівлю, продаж або інші операції з приватизаційними документами без належного дозволу треба кваліфікувати не за ст. 203, а за ст. 234 КК ("Незаконні дії щодо при ватизаційних паперів").

Певними видами діяльності громадяни не мають права займатися че рез відсутність у них певної освіти або кваліфікації. У тому разі, коли суб'єкт господарювання у встановленому порядку отримав ліцензію на певний вид господарської діяльності, для провадження якого необхідні спеціальні знання, а згодом порушує ліцензійні умови, пов'язані з кваліфікаційними вимогами, вчинене не містить ознак аналізованого складу злочину. За наявності до цього підстав такі дії треба кваліфіку вати за відповідною частиною ст. 202 КК як здійснення господарської діяльності з порушенням умов ліцензування.

Зайняття забороненими видами господарської діяльності необхідно відмежовувати від злочину проти правосуддя — ухилення від позбавлен ня права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю (ст. 389 КК). Особи, яким суд заборонив займатись певною діяльністю, не мо жуть бути зареєстровані як підприємці з правом здійснення відповідно го виду діяльності до закінчення терміну, встановленого вироком суду.

1 Судебный прецедент (неофициальный). Судебная практика Харьковского региона по уголов ным делам. — Харьков: Ксилон, 1999. — С. 117-118

452

Наприклад, засуджені громадяни із застосуванням до них покарання у вигляді заборони займатись торговельною діяльністю не можуть бути підприємцями саме у сфері торгівлі і громадського харчування, однак в інших галузях господарського життя, скажімо, у виробництві або будівництві, вони мають право займатись підприємницькою діяльністю. За борона, яка міститься у ст. 2 Закону "Про підприємництво'*, тягне за собою тимчасове обмеження правоздатності особи, можливість якого допускається статтею 12 ЦК України. Згідно зі ст. 55 КК позбавлення відповідного пра ва призначається судом як основне або додаткове покарання.

Прийнявши рішення про позбавлення права обіймати ті чи інші по сади, суд має сформулювати у вироку це таким чином, щоб особа не ма ла права обіймати вказані посади у будь-якій галузі народного господар ства, а також щоб винний був позбавлений права обіймати посади, одна кові за характером з тими, використовуючи які він вчинив злочин. На приклад, у судовій практиці касири і комірники позбавляються права обіймати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю, бухгал терські працівники — права обіймати посади, пов'язані з веденням обліку товарно-матеріальних цінностей, продавці — права обіймати по сади, пов'язані з обслуговуванням покупців у торговельних підприємствах і підприємствах громадського харчування. Особи, яким суд заборонив обіймати певні посади, позбавлені можливості працювати на таких посадах у будь-яких підприємствах і організаціях, у тому числі в підприємницьких структурах, проте вони цілком легально можуть займатися приватною підприємницькою діяльністю.

В ухвалі судової колегії в кримінальних справах Верховного Суду Ук раїни від 16 січня 2001 p., винесеній у справі А. і Б., зазначається, що до даткова міра покарання у вигляді позбавлення права займатись підприємницькою діяльністю може бути призначена судом лише за умови, що особа у встановленому законом порядку одержала дозвіл на зайняття підприємницькою діяльністю, тобто була суб'єктом такої діяльності1.

Якщо особа, позбавлена за вироком суду права займатись певною діяльністю, не виконує винесений щодо неї вирок і вимогу ст. 2 Закону Ук раїни "Про підприємництво", її дії потрібно кваліфікувати не за ст. 203 КК, а за ч. 1 ст. 389 КК ("Ухилення від покарання, не пов'язаного з поз бавленням волі"). Відповідальність за ст. 389 КК має наставати незалежно від того, було призначене дане покарання як основне або як додаткове.

Невиконання вироку суду про позбавлення права обіймати певні по сади або займатись певною діяльністю в тій частині, в якій постановле ний вирок стосується господарської сфери, на мою думку, є одним з тих випадків — винятків, які згадуються у диспозиції ч. 1 ст. 203 КК. У разі конкуренції загальної (ст. 203 КК) і спеціальної (ч. 1 ст. 389 КК) кримінально-правової норми перевага віддається останній.

Види діяльності, які підлягають ліцензуванню і за умови отримання спеціального дозволу можуть здійснюватись суб'єктами господарюван ня, не розглядаються як такі, щодо яких є спеціальна заборона. Зайнят тя цією дозволеною діяльністю, але з порушенням встановленого поряд ку (без державної реєстрації як суб'єкта підприємництва або без отри-

1 Вісник Верховного Суду України. — 2001. — № 4. — С. 15-16

453

мання спеціального дозволу), не підпадаючи під дію ст. 203 КК, тягне за собою адміністративну (ст. 164 КАП) або кримінальну (ст. 202 КК) відповідальність. На відміну від ст. 202 КК ст. 203 КК встановлює відповідальність за здійснення певних видів господарської діяльності, які суб'єкт взагалі не має права здійснювати або не може одержати дозвіл на їх здійснення без зміни свого правового статусу (наприклад, здійснення банківських операцій приватною особою).

До речі, наявністю окремої статті, присвяченої зайняттю заборонени ми видами господарської діяльності, Кримінальний кодекс України у кращий бік відрізняється від КК РФ. Російські автори звертають увагу на те, що диспозицією ст. 171 КК РФ, в якій йдеться про здійснення підприємницької діяльності без державної реєстрації або без спеціально го дозволу (ліцензії), не охоплюються випадки неправомірного проведен ня діяльності, дозволеної виключно державним або муніципальним ор ганізаціям, та зайняття діяльністю, яка заборонена федеральним зако ном, але при цьому не містить ознак іншого складу злочину. У зв'язку з цим КК РФ пропонується доповнити ст. 171-2 відповідного змісту1.

Із тексту ст. 203 КК України випливає, що вона підлягає ластосуванню лише у тих випадках, коли заборонені види господарської діяльності не передбачені спеціальними кримінально-правовими нормами. Зокрема це стосується кримінальне караних діянь, предметом яких виступають: май но, завідомо здобуте злочинним шляхом (ст. 198 КК), підакцизні товари (ст. 204 КК), марки акцизного збору, контрольні марки для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів і фонограм, голографічні за хисні елементи (ст. 216 КК), державне пробірне клеймо (ст. 217 КК), не державні цінні папери (ст. 224 КК), вогнепальна і холодна зброя, бойові припаси, вибухові речовини і пристрої (ст. 263 КК), твори, що пропагу ють культ насильства і жорстокості (ст. 300 КК), порнографічні предмети (ст. ЗОЇ КК), наркотичні засоби, їх аналоги, психотропні речовини і пре курсори (ст.ст. 307, 309, 311 КК), снотворний мак і коноплі (ст. 310 КК), отруйні і сильнодіючі речовини (ст. 321 КК) тощо.

Деякі з вказаних видів діяльності за певних обставин можуть бути цілком законними (наприклад, культивування наркотиковмісних рос лин), інші за жодних умов дозволеним підприємництвом не визнаються (скажімо, виготовлення порнографічних предметів з метою збуту, їх збут чи розповсюдження). До речі, питання про характер впливу порнографії на свідомість людини та соціальну обумовленість кримінально-правової норми, присвяченої діям з такими предметами, залишається на сьо годнішній день відкритим і належить в юридичній літературі до числа дискусійних2.

Якщо скоєне полягає у діях, які самі по собі заборонені чинним КК у
формі самостійних складів злочинів, винна особа повинна притягуватись
до кримінальної відповідальності не за ст. 203 КК за зайняття забороне 
ними видами господарської діяльності, а за відповідними статтями Особ-
ливої частини кримінального закону.  

1    Шанцев С., Коренев А. Незаконное предпринимательство и другие формы запрещенной дея 
тельности // Законность. — 2000. — № 10. — С. 28-29

2    Більш детально про це: Дудоров О. Порнографія і кримінальний закон // Юридичний вісник
України. — 7-13 грудня 2000 р. — № 49

454

За конструкцією об'єктивної сторони злочин, передбачений ст. 203 КК, належить до формальних складів і вважається закінченим з моменту вчи нення одного із заборонених видів господарської діяльності. Заподіяння істотної шкоди правоохоронюваним інтересам, наприклад, внаслідок нес плати податків, має враховуватись при призначенні покарання.

Суб'єктом злочину є фізична особа, яка досягла 16-річного віку і якій чинним законодавством не заборонено займатись підприємницькою діяльністю, а також службова особа юридичної особи, у тому числі суб'єкта підприємництва, яка дала вказівку здійснювати заборонену для даного підприємства господарську діяльність або керувала нею. Особи, яким взагалі заборонено займатись підприємництвом, за наявності до цього підстав можуть притягуватись до відповідальності за ст. 202 КК.

Аналізуючи ст. 148 КК 1960 р., В.О.Навроцький дійшов висновку про те, що суб'єктом злочину, передбаченого цією статтею, не могла бути визнана особа, котра працює за наймом, не отримуючи підприємницько го доходу від заняття забороненими видами діяльності1. Подібний вис новок щодо суб'єктів злочину, передбаченого ст. 171 КК РФ ("Незакон не підприємництво"), зробив І.Л^Трунов2.

Дана точка зору, очевидно, ґрунтується на тому, що як підприємництво не розглядається виконання обов'язків на підставі трудового договору. Певною мірою наведений підхід нагадує роз'яснення, яке містилось у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду колишнього СРСР від 25 червня 1976 р. № 7 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за приватнопідприємницьку діяльність і комерційне по середництво". Суб'єктом кримінальне караної приватнопідприємницької діяльності визнавалась особа, яка брала участь у вилученні наживи. Осо би ж, які займалися лише виробничою діяльністю і отримували плату за свою працю, відповідальності за це діяння нести не могли.

Вирішуючи поставлене питання, варто враховувати, що будь-який господарюючий суб'єкт незалежно від форми власності та організаційно-правової форми має апарат управління, керівників, службових осіб, яки ми можуть виступати як безпосередньо власники, співвласники (учасни ки) підприємницьких структур, так і менеджери, котрі працюють за трудовим договором. На мій погляд, всі ці особи, звичайно, з урахуван ням їх службової компетенції та характеру фактично вчинюваних діянь спроможні відповідати за ст. 203 КК. Виходжу при цьому з того, що згідно зі ст. 29 ЦК юридична особа набуває цивільних прав і бере на се бе цивільні обов'язки через свої органи, що діють у межах прав, нада них їм за законом або статутом. А безпосереднє управління підприємством з боку його органу — це і є прийняття рішень щодо здійснення підприємницької та іншої господарської діяльності.

Суб'єктивна сторона аналізованого злочину характеризується прямим умислом. У тому разі, коли винний здійснює заборонене підприємництво як різновид господарської діяльності, для злочину притаманними є ко-рисливий мотив і спеціальна мета — одержання прибутку. Таке тлума-

1    Навроцький В.О. Кримінальне право України. Особлива частина: Курс лекцій. — К.: Знання,
2000. — С. 410

2    Трунов И.Л. Актуальные проблемы защиты прав граждан при расследовании незаконного
предпринимательства // Юрист. — 2001. — № 8. — С. 30

455

чення суб'єктивної сторони  злочину випливає  з легальної дефініції підприємницької діяльності.

На думку П.П.Андрушка, обов'язковими ознаками суб'єктивної сторо ни злочину, передбаченого ст. 203 КК, у будь-якому разі є корисливий мо тив і мета — одержання прибутку від забороненої діяльності, оскільки безпосередньо у пп. 1.32 ст. 1 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" визначено, що метою господарської діяльності є одержання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формі1.

Видається, що науковець-допускає певну непослідовність. Спочатку, при визначенні видів діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, П.П.Андрушко посилається на те визначення господарської діяльності, яке наводиться у ст. 1 Закону "Про ліцензування певних видів госпо дарської діяльності" і яке не містить вказівки на мету отримання дохо ду, а згодом, визначаючи суб'єктивну сторону злочину, бере до уваги дефініцію господарської діяльності, сформульовану у податковому зако нодавстві. Але ж ці визначення, як показано у попередньому параграфі книги, відрізняються одне від одного.

Взагалі тут хочеться сказати про те, що занадто широке^ використан ня у розділі VII Особливої частини КК 2001 р. поняття "господарська діяльність", що деякими фахівцями з господарського права видається за велике досягнення юридичної науки, за наявності у регулюючому зако нодавстві термінологічної невизначеності не сприяє чіткому розумінню суті діянь, заборонених під загрозою кримінального покарання, а отже знижує ефективність протидії на практиці таким посяганням.

Кваліфікуючими ознаками злочину згідно з ч. 2 ст. 203 КК є: 1) от римання доходу у великих розмірах; 2) вчинення діяння особою, раніше судимою за зайняття забороненими видами господарської діяльності.

Отримання доходу у великому розмірі має місце тоді, коли його су ма у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум до ходів громадян (примітка до ст. 203 КК). Міркування автора з приводу поняття доходу наводяться у попередньому параграфі при аналізі скла ду злочину, передбаченого ст. 202 КК.

Для того щоб інкримінувати винному спеціальний рецидив, не обхідно, щоб судимість за ч. 1 або ч. 2 ст. 203 КК не була знята або по гашена у встановленому законом порядку (ст.ст. 89-91 КК).

Від зайняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціаль на заборона (ст. 203 КК), потрібно відмежовувати випадки, пов'язані із зайняттям підприємництвом тими особами, яким чинним законодавст вом взагалі заборонено займатись такою діяльністю. Обґрунтованість за значених заборон сумнівів не викликає. З одного боку, вони мають чітко виражену антикорупційну спрямованість і викликані прагненням ви ключити можливість для відповідних осіб зловживати своїм посадовим і службовим становищем, здобуваючи з цього певну майнову вигоду. З іншого боку, участь осіб, уповноважених на виконання функцій дер жави, у підприємницькій діяльності має на меті створення своїм ко-

1 Андрушко П.П. Коментар до статті 203 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник України. — 27 жовтня—2 листопада 2001 р. — № 43; Науково-практичний коментар до Кримінально го кодексу України / За ред. С.С.Яценка, — 2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 425

456

мерційним компаньйонам найбільш сприятливих умов, тобто такі дії здатні викликати обмеження конкуренції.

Дані заборони покликані врегулювати конфлікт між службовими інтересами відповідних працівників та їх особистими інтересами, які традиційно і природно мають егоїстичне навантаження. Без вирішення вказаного конфлікту із врахуванням розумного балансу суспільних і приватних інтересів ефективне функціонування державної уп равлінської сфери видається досить проблематичним.

Принагідне зауважу, що до подібних антикорупційних заходів звер тається і законодавець зарубіжних країн. Наприклад, Закон Республіки Білорусь від 15 червня 1993 р. "Про боротьбу із злочинністю в сфері еко номіки та з корупцією" забороняє керівникам, іншим службовим особам та спеціалістам органів державної влади та управління, правоохоронних органів, керівникам державних підприємств, установ, організацій, їх структурних підрозділів та іншим службовим особам займатись підприємницькою діяльністю, укладати угоди з недержавними підприємницькими структурами або надавати сприяння цим структу рам, якщо в них підприємницькою діяльністю займаються члени їх сімей, близькі родичі або свояки.

Закон Польщі від 5 червня 1992 р. "Про обмеження господарської діяльності осіб, які виконують офіційні функції" встановлює для кон кретизованого переліку керівних працівників державних органів та ор ганів місцевого самоврядування заборони на входження до складу керівних органів комерційних компаній та фондів, що ведуть госпо дарську діяльність, на володіння контрольними паями або пакетами акцій комерційних компаній, на зайняття господарською діяльністю, якщо це суперечить їхнім обов'язкам або може викликати підозру в їх заінтересованості або неупередженості.

Прийнятий у 1985р. парламентом Канади Кодекс поведінки державних службовців дозволяє займатись паралельно із державною службою різними видами діяльності, за виключенням тих, які можуть викликати "конфлікт інтересів". При цьому службовець зобов'язаний у конфіденційній доповіді на ім'я уповноваженої службової особи відомства повідомити про ті свої за няття, які здатні поставити під сумнів його призначення неупереджено ви конувати службові обов'язки. Державний службовець зобов'язаний також негайно повідомляти своєму керівництву про пропозиції щодо працевлаш тування поза державною службою.

Як зазначає директор відділу боротьби із злочинами, пов'язаними з конфліктом інтересів, Міністерства юстиції США Дж. Аллен Карвер, фе деральне законодавство про конфлікт інтересів покликане гарантувати, що на рішення значної суспільної ваги не впливатимуть приватні мірку вання, що буде забезпечене рівне і справедливе ставлення до всіх тих, хто має справу з урядом, а також існуватимуть перешкоди для непра вомірного використання державного офісу і внутрішньої інформації з метою отримання особистої вигоди.

Ст. 2 Закону України "Про підприємництво" забороняє зайняття підприємницькою діяльністю для таких категорій громадян, як військово службовці, службові особи органів прокуратури, суду, державної безпеки,

457

внутрішніх справ, державного арбітражу, державного нотаріату, а також органів державної влади і управління, покликаних здійснювати контроль за діяльністю підприємств. Вказані особи, володіючи з точки зору цивільного законодавства правоздатністю і дієздатністю у повному обсязі, з урахуван ням антикорупційних міркувань виключені з числа можливих підприємців.

Декретом Кабінету Міністрів України від 31 грудня 1992 р. "Про впоряд кування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за уча стю державних підприємств'* займатись підприємницькою діяльністю забо ронено керівникам, заступникам керівників державних підприємств, уста нов, організацій, їх структурних підрозділів, а також службовим особам державних органів і органів місцевого самоврядування. При цьому на відміну від Закону "Про підприємництво" стосовно останньої категорії не зроблено якихось застережень в тому плані, що вони повинні працювати в органах, покликаних здійснювати контроль за діяльністю підприємств.

Особи, уповноважені на виконання функцій держави, тобто державні службовці, народні депутати України, депутати Верховної Ради АРК, де путати сільських, селищних, міських, районних, обласних рад, сільські, селищні, міські голови та голови районних, обласних рад згідно зі ст. 5 Закону від 5 жовтня 1995 р. із змінами "Про боротьбу з корупцією" не мають права займатись підприємницькою діяльністю безпосередньо або через посередників чи підставних осіб.

Крім названих вище, заборони для певних категорій громадян займатись підприємницькою діяльністю, працювати за сумісництвом, входити до складу керівних органів підприємницьких структур передбачені і в інших нормативних актах (ст.ст. 103, 120, 127, 149 Конституції України, ст. 46 Закону "Про прокуратуру", ст. 18 Закону "Про міліцію", ст. 23 Закону "Про господарські товариства", ст. 16 Закону "Про державну службу" тощо).

Уповноважені на виконання функцій держави особи, які всупереч спеціальному обмеженню, встановленому для попередження корупції, займаються підприємництвом, згідно зі ст. 8 Закону України "Про бо ротьбу з корупцією" повинні притягуватись до адміністративної та дис циплінарної відповідальності (штрафи, звільнення з посади чи інше усу нення від виконання функцій держави) за умови, що у вчиненому відсутні ознаки кримінальне караного діяння, наприклад, зловживання службовим становищем (ст. 364 КК) або одержання хабара, у тому числі у завуальованій формі (ст. 368 КК).

В літературі повідомлялось про головного спеціаліста одного з уп равлінь Київської міської державної адміністрації, який одночасно пра цював на посадах директора і головного бухгалтера приватного підприємства і постійно отримував за це заробітну плату1. Тим самим особа, уповноважена на виконання функції держави, не лише входила до складу правління підприємницької структури, а й безпосередньо зай малася підприємницькою діяльністю, чим порушила вимоги п. "б" і п. "в" ч. 1 ст. 5 Закону "Про боротьбу з корупцією".

Підхід до ситуацій, які мають спільну передумову у вигляді порушен ня особою — суб'єктом злочинів у сфері службової діяльності встановле-

1 Баранцев П. До питання боротьби з корупцією в Україні // Вісник податкової служби України. — 2001. — № 40. — С, 60

458

них для неї заборон антикорупційного спрямування, на мою думку, по винен бути диференційованим. Звернемось до історії вітчизняного кримінального права.

Насамперед викликають інтерес "Тимчасові правила про службу в дер жавних установах і підприємствах", затверджені постановою РНК Ук раїни від 7 лютого 1923р. Ст. З Правил забороняла особам, які перебува ли на державній службі, особисто або через підставних осіб бути співзас-новниками будь-якого приватного торговельного або промислового підприємства, займатись підрядами або поставками, брати участь в уго дах промислової оренди та в іншій формі вступати з державними устано вами і підприємствами у відносини комерційного характеру. Ст. 5 місти ла певні обмеження щодо роботи за сумісництвом в різних державних підприємствах та установах. Таке сумісництво заборонялось, якщо підприємства і установи перебували в контрольній або адміністративно-господарській залежності. Ст. 6 Правил забороняла роботу за сумісництвом для працівників міліції, прокуратури, ДПУ, слідчих, суддів. Співробітники державних установ і підприємств, винні в пору шенні наведених вище заборон, і*ті керівники підприємств і установ, які прийняли їх на службу або не звільнили їх зі служби, повинні були при тягуватись до відповідальності за ст.ст. 114 і 114-1 Кримінального кодек су (у вказаних статтях КК України 1922 р. йшлось відповідно про одер жання і давання хабара). Коментуючи заборони на діяльність, несумісну з перебуванням на державній службі, О.О.Жижиленко стверджував, що мова йде про виключно формальні порушення, так що в окремих випад ках не потрібно встановлювати найближчу мету діяльності винних осіб — їх корислива мета в таких порушеннях завжди передбачається1. Вва жалось, наприклад, що, якщо особа, обіймаючи посаду керуючого бан ком, перебувала одночасно нелегальним пайщиком приватної фірми, від якої одержала за цим незаконним сумісництвом пайові відрахування, то таке діяння суд повинен був розцінювати як одержання хабара.

11 травня 1923 р. ВУЦВК прийняв постанову "Про торговельні опе рації чужоземних фірм в УРСР", ст. З якої забороняла особам, що пере бували на державній службі, брати на себе представництво будь-яких за кордонних фірм і організацій. Особи, винні в порушенні ст. З, повинні були притягуватись до кримінальної відповідальності за ст.ІЗб КК (тоб то за порушення положень, які регулювали проведення в життя держав них монополій), а також за ст.ст. 114 і 114-1 КК.

Таким чином, для визнання особи винною в одержанні хабара у разі по рушення нею приписів — заборон на зайняття діяльністю, несумісною з перебуванням на державній службі, непотрібним було встановлення всіх ознак даного складу злочину: вважалось, що у подібних ситуаціях ці озна ки складають своєрідну презумпцію, тобто їх наявність передбачалась.

ЗО січня 1923 р. РНК України прийняв постанову "Про комівояжерів державних торговельних і промислових підприємств", якою дозволив цим підприємствам з метою поширення збуту своїх товарів користува тись послугами комівояжерів. В примітці до ст. 2 цієї постанови вказу валось, що виконання комівояжерських обов'язків особами, які перебу-

1 Жижиленко А.А. Должностные (служебные) преступления. — М.: Право и жизнь, 1927. — С. 80

4Й9

вають на державній службі, забороняється. Порушення керівниками державних установ положень, викладених у цій постанові, повинне бу ло тягнути за собою відповідальність за ст. 106 Кримінального кодексу, тобто за перевищення влади.

Підхід, згідно з яким саме по собі порушення відповідним суб'єктом певних правил необхідно було автоматично розглядати як злочин і, зок рема, як одержання хабара, спостерігається і в 30-ті роки минулого століття, в час, коли перехід до методів командної економіки супроводжу вався значним розширенням кола злочинних діянь. Позаекономічний примус нерідко здійснювався у формі кримінальної репресії, у тому числі у вигляді притягнення до відповідальності за статтями КК про дачу і одер жання хабара. Радянським, господарським та іншим організаціям заборо нялось видавати, а працівникам залізничного транспорту заборонялось одержувати від цих організацій премії; працівникам залізничного транс порту заборонялось працювати за сумісництвом. Таке преміювання і сумісництво відповідно до постанови РНК СРСР від 20 квітня 1934 р. роз глядалось як хабарництво. Постановою РНК СРСР від 18 жовтня 1931 р. під страхом кримінальної відповідальності як за хабарництво був катего рично заборонений прямий товарообмін між підприємствами. Згідно з циркуляром Прокурора СРСР від 16 грудня 1934 p., випадки отримання премій працівниками заводів-постачальників від заводів-замовників не обхідно було розцінювати як одержання хабара.

Проблема завуальованого хабарництва, при якому дії отримувача не законної майнової винагороди зовні набувають цілком легального вигля ду і можуть бути оформлені за допомогою відповідних документів, у то му числі у разі незаконного поєднання державної служби із підприємництвом, відома і сучасній судовій практиці. У п. 8 постанови Пленуму ВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5 "Про судову практику у спра вах про хабарництво" вказується на те, що давання і одержання хабара може здійснюватись під виглядом укладення законної угоди, безпідстав ного нарахування і виплати заробітної плати чи премій, нееквівалентної оплати послуг різного характеру (консультації, експертизи та ін.).

Вважаю, що одержанням хабара (ст. 368 КК) слід визнавати отримання службовою особою майнової винагороди за місцем лише того незаконного сумісництва, яке носить фіктивний характер. При цьому момент фіктив ності повинен бути встановлений і належним чином доведений. У разі ви сунення захистом версії про фактичне виконання роботи, що не пов'язана з використанням особою свого службового становища, необхідно звернути увагу, зокрема, на такі моменти, як тривалість робочого дня за основним місцем роботи, час, необхідний для проїзду до місця роботи за незаконним сумісництвом, спеціальність і кваліфікація даної службової особи.

Очевидні труднощі, пов'язані із встановленням спрямованості умислу винних осіб у разі використання фіктивних трудових угод, адже із зовнішнього боку порушення законодавства можуть не вбачатись. Скажімо, державний службовець, обходячи заборону, передбачену пунк том "б" ст. 5 Закону "Про боротьбу із корупцією" може вважатися на підприємстві "науковим" або "творчим" консультантом. Якщо робота службової особи за місцем незаконного сумісництва фактично не вико-

460

нується і зводиться до дій з використанням службового становища, і особа усвідомлює, що отримувана нею "заробітна плата" фактично є оплатою її службової поведінки за місцем основної роботи в інтересах організації — місця незаконного сумісництва, вчинене повинне розцінюватись як одер жання хабара і кваліфікуватись за ст. 368 КК. В юридичній літературі1 на водився приклад із судової практики про працівника податкових органів, який вступив у змову з керівниками підконтрольної йому комерційної структури і з метою отримання незаконної винагороди під вигаданим прізвищем був прийнятий на роботу на дане підприємство. На протязі ро ку податківець під виглядом заробітної плати отримував хабарі за прихо вування порушень податкового законодавства у діяльності фірми.

У разі, коли службова особа, порушуючи заборону на роботу за сумісництвом, працює в тій чи іншій комерційній структурі і реально ви конує трудові обов'язки, які не зводяться до використання службового становища, момент фіктивності не вбачається, а отже оцінка скоєного як замаскованого одержання хабара відпадає. Якщо особа за місцем незакон ного сумісництва, в цілому позбавленого фіктивного характеру, все ж ви користовує можливості свого службового становища (наприклад, фактич но виконувана робота у місці незаконного сумісництва за своїм характе ром є приблизно однаковою з роботою за місцем основної роботи — зби рання і аналіз інформації, консультування тощо), скоєне за наявності до цього підстав, зокрема у разі спричинення істотної шкоди відповідним правоохоронюваним інтересам, слід розцінювати як зловживання службо вим становищем з корисливих мотивів і кваліфікувати за ст. 364 КК.

У ст. 230 одного з варіантів проекту Кримінального кодексу України, розробленого за завданням Комісії Верховної Ради України з питань пра вопорядку і законності авторським колективом на чолі з проф. В.М.Смітієнком, пропонувалось встановити окрему відповідальність за створення публічною службовою особою організації, що здійснює підприємницьку діяльність, та за участь в управлінні такою організацією, всупереч встановленим законом заборонам, якщо ці діяння пов'язані з на данням такій організації пільг і переваг або потуранням в іншій формі.

У разі сприйняття законодавцем цієї пропозиції даний склад злочину можна було б розглядати як спеціальний різновид корисливого зловжи вання службовим становищем. Зазначу, що диспозиція ст. 230 проекту фактично відтворювала формулювання ст. 289 КК РФ. Специфіка скла ду злочину "незаконна участь у підприємницькій діяльності", на думку російських криміналістів, полягає в тому, що він порушує не лише діяльність державних і муніципальних органів, а й нормальне функціонування економічної сфери.

Варто нагадати, що ст. 485 Уложення Росії про покарання кримінальні і виправні 1885 р. передбачала відповідальність для тих чиновників, які всупереч вимогам законодавства вступали у торги і зобов'язання із дер жавною скарбницею під власним іменем або від імені дружини, дітей чи інших підставних осіб. В главі 37 Кримінального уложення 1903 р. (назва глави — "Про злочинні діяння по службі державній і громадській") місти лась ст. 682, ч. 2 якої передбачала як покарання арешт (тобто позбавлен-

1 Законность. — 1996. — № 10. — С. 17

461

ня волі на строк до шести місяців), який мав застосовуватись до службов ця, винного у "здійсненні заборонених законом за родом його служби чи не дозволених йому начальством, якщо дозвіл вимагався згідно із зако ном, промислу, торгівлі чи іншого заняття майнового характеру або при ватних доручень"1.

Кримінальне переслідування порушувалось лише у тому разі, коли службовець-порушник протягом наданого йому 3-місячного терміну не звертався до керівництва із заявою про відставку. Звертає на себе увагу той факт, що криміналізації вказаних дій службовців передувала чітка правова регламентація питань державної служби. У дореволюційній Росії діяли затверджені Олександром III 3 грудня 1884 р. "Правила про порядок суміщення державної служби з участю в торговельних і промис лових товариствах, а також в громадських і приватних кредитних уста новах", які містили детальний перелік посад на державній службі, посідання яких визнавалось несумісним з участю в різноманітних ком паніях. Державним службовцям, які не мали вищих рангів, дозволялось брати участь у створенні компаній. При цьому необхідно було дотриму ватись двох умов: 1) участь у справах компанії не повинна була за подіювати шкоду інтересам державної служби; 2) вимагався спеціаль ний дозвіл начальства. Державні службовці повинні були усуватись від вирішення справ, що знаходились в урядових установах і які стосува лись тих товариств, компаній або кредитних установ, в яких дані чинов ники або були засновниками, або обіймали посади.

У п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 травня 1998 р. № 13 із змінами "Про практику розгляду судами справ про ко-рупційні діяння та інші правопорушення, пов'язані з корупцією" роз'яс нюється, що зайняття підприємницькою діяльністю без державної реєстрації чи без передбаченого законодавством спеціального дозволу (ліцензії), вчинене особами, уповноваженими на виконання функцій держави, тягне відповідальність не на підставі Закону "Про боротьбу з корупцією", а за ст. 164 КАП або відповідною статтею КК України (у КК 1960 р. — ст. 148-3).

До недавнього часу суперечливо вирішувалось питання про те, чи вва жати підприємницькою діяльністю в плані обмежень, встановлених За коном України "Про боротьбу з корупцією" для осіб, уповноважених на виконання функцій держави, участь у господарському товаристві як співзасновника або учасника. У п. 12 згаданої вище постанови Пленуму ВСУ від 25 травня 1998 р. № 13 зазначалось, що вказані особи мають право вкладати кошти в акціонерні товариства, тримати акції та одер жувати дивіденди, однак безпосередня участь як засновників у створенні підприємств є підприємницькою діяльністю, і у такому разі особа, упов новажена на виконання функцій держави, мала притягуватись до відповідальності (п. "б" ч. 1 ст. 5, ст. 8 Закону України "Про боротьбу з корупцією"). Обґрунтовувалась така позиція тим, що згідно із ст. 8 За кону "Про підприємництво" засновник з моменту реєстрації підприємства набуває статусу підприємця.

1 Уголовное уложение 22 марта 1903 г. Издание Н.С.Таганцева. — С.-Петербург, 1904. — С. 1092

462

Видається, що статус суб'єкта підприємницької діяльності після дер жавної реєстрації набуває все ж не фізична особа — засновник, у тому числі державний службовець або інша особа, уповноважена на виконан ня функцій держави, а юридична особа, однією із ознак якої є наявність відокремленого майна. Адже комерційна юридична особа — це пере дусім наявність персоніфікованої власності, яка виділена засновниками та учасниками підприємства для ведення самостійної господарської діяльності. Саме юридична особа фігурує і в Реєстрі суб'єктів підприємницької діяльності, і у виданому свідоцтві про державну реєстрацію як суб'єкта підприємництва. Юридична особа, а не її заснов ники, здійснює підприємницьку діяльність як діяльність самостійну. Крім цього, відсутність принципової різниці у правовому статусі акціонера і засновника господарського товариства свідчила про супереч ливість і непослідовність позиції Пленуму ВСУ з даного питання.

В цьому плані праві були ті автори, які вважали, що: 1) поява преце дентів притягнення до адміністративної відповідальності осіб, які кори стуються своїм корпоративним правом, суперечить ст. 41 Конституції України, згідно з якою кожен має право володіти, користуватись і роз поряджатися своїм майном; 2) законодавство забороняє службовим осо бам правоохоронних органів, органів державної влади та управління обіймати у господарських товариствах керівні посади, однак дозволяє їм реалізовувати свої корпоративні права і не забороняє бути учасниками передбачених Законом "Про господарські товариства" підприємств; 3) участь у створенні юридичної особи — суб'єкта підприємницької діяльності не розглядається законодавцем як безпосередня підприємницька діяльність, пов'язана з власне виробництвом, торгівлею тощо; 4) питання про суперечливе розуміння поняття підприємництва має вирішуватись законодавцем, а не вищою судовою інстанцією країни, яка, витлумачивши закон, фактично створила нову правову норму.

Прикладом чіткого вирішення на нормативному рівні висвітленої вище дискусійної проблеми оцінки участі у господарських товариствах є ч. 5 ст. 2 Закону України "Про підприємництво". В ній вказується, що особи, котрі мають непогашену судимість за крадіжки, хабарництво та інші ко рисливі злочини, не лише не можуть бути зареєстровані як підприємці та не можуть обіймати в підприємницьких товариствах керівні посади і по сади, пов'язані з матеріальною відповідальністю, а й позбавлені права ви ступати співзасновниками підприємницьких організацій.

Акцентуючи увагу на безпосередньому характерові підприємництва як діяльності, український законодавець зараз передбачає, що створен ня (заснування) суб'єкта підприємницької діяльності, а також володіння корпоративними правами, крім випадків, передбачених законодавством, підприємницькою діяльністю не визнається (Закон від 22 лютого 2000 р. "Про внесення змін до статті 1 Закону України "Про підприємництво"). Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону від 27 березня 1991 р. із змінами "Про підприємства в Україні" власник може здійснювати свої права щодо уп равління створеним підприємством опосередковано — через уповноваже ний (виконавчий) орган цього підприємства. Вважаю, що таку ситуацію немає підстав розглядати як заборонене антикорупційним законодавст-

463

вом зайняття підприємницькою діяльністю через посередника або вход ження до складу виконавчого органу підприємства через представника.

Постановою судді Бахчисарайського районного суду АРК L, який, пра цюючи начальником караулу, був засновником товариства з обмеженою відповідальністю, визнано винним у правопорушенні, передбаченому п. "б" ч. 1 ст. 5 Закону "Про боротьбу з корупцією". Скасовуючи постанову про накладення адміністративного стягнення і закриваючи справу, Голова Вер ховного Суду України у постанові від 9 червня 2000 р. зазначив, що І. був засновником ТзОВ і до складу його виконавчих органів не входив. З ура хуванням того, що створення (заснування) суб'єкта підприємницької діяльності — юридичної особи, а також володіння корпоративними права ми не є підприємницькою діяльністю, крім випадків, передбачених зако нодавством, Голова Верховного Суду України вирішив, що висновок рай онного суду про зайняття І. підприємницькою діяльністю у спосіб, заборо нений Законом "Про боротьбу з корупцією", є необгрунтованим1.

З огляду на те, що чинне законодавство не встановлює випадки, коли створення юридичної особи — суб'єкта підприємництва чи володіння корпоративними правами розцінюється як підприємницька діяльність, варто погодитись з П.П.Андрушком, який пропонує виключити слова "крім випадків, передбачених законодавством" з ч. 2 ст. 1 Закону "Про підприємництво"2.

Конституційне положення про обмеження підприємницької діяльності депутатів, посадових і службових осіб (ст. 42 Конституції України) має бу ти конкретизоване у галузевому законодавстві. У будь-якому разі розвиток законодавства, яке на сьогодні закріплює тотальну заборону як складову частину правового статусу осіб, уповноважених на виконання функцій дер жави, повинен йти шляхом уточнення сфер діяльності і формулювання ви черпного переліку осіб, яким заборонено займатись підприємництвом.

§ 3. Фіктивне підприємництво

У ст. 205 КК України 2001 р. встановлено відповідальність за фіктив не підприємництво, тобто за створення або придбання суб'єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття неза конної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона.

Порівняно зі ст. 148-4 попереднього КК стаття про відповідальність за
фіктивне підприємництво зазнала певних змін: 1) основний склад цього
злочину побудований не як матеріальний, а як формальний; 2) замість
формулювання "без наміру здійснювати статутну діяльність" для харак 
теристики злочинного діяння використовується вказівка на конкретну
мету, якої прагне досягнути винна особа, — прикрити незаконну
діяльність; 3) розмір великої матеріальної шкоди як кваліфікуючої оз 
наки збільшено (раніше це була сума, що у п'ятдесят і більше разів пе 
ревищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян) і диференційова-
но в залежності від потерпілого.     

1    Рішення Верховного Суду України. — 2001. — С. 156-157

2    Андрушко П.П. Обмеження конституційного права на здійснення підприємницької діяльності:
межі, види та проблеми відповідальності за їх порушення // Юридичний вісник України. —
22-28 червня 2001 р. — № 25

464

Суспільна небезпека фіктивного підприємництва полягає у заподіянні майнової шкоди юридичним і фізичним особам, державі, розширенні масштабів недобросовісної конкуренції, у сприянні незаконній конвер тації безготівкових коштів у готівку та легалізації коштів, здобутих зло чинним шляхом, приховуванні фактів зайняття забороненими видами підприємництва, створенні передумов для ухилення від оподаткування, для досягнення інших протиправних, у тому числі злочинних цілей. Аналізований злочин, викликаючи у законослухняних громадян і ор ганізацій, а також держави побоювання щодо вступу у правовідносини з будь-якими комерційними структурами, порушує стабільність госпо дарського обороту, дискредитує підприємницьку діяльність.

Після набрання чинності Законом України від 3 квітня 1997 р "Про податок на додану вартість" набула широкого розповсюдження практи ка створення фіктивних підприємств з метою отримання безпідставного відшкодування ПДВ, який насправді раніше до бюджету не сплачував ся. За даними ДІІА України, з початку дії цього Закону (1 жовтня 1997 р.) до 1 травня 1998 р. підлягало відшкодуванню 2455,2 млн грн. Станом на 1 травня 1998 р. було відшкодовано 1841,7 млн грн. При цьо му до Державного бюджету у вигляді ПДВ було сплачено лише 1270 млн грн.1. Тобто відповідних надходжень не вистачало для відшко дування, і різниця покривалась державою за рахунок інших джерел, що призводило і призводить зараз до "вимивання" грошових коштів з бюд жету. Так, станом на січень 2001 р. лише у Донецькій області потрібно було відшкодувати податку на додану вартість на суму 3,5 млрд грн., а розрахована база сплати цього податку склала тільки 1 млрд грн.2. Не випадково у посланні Президента України Л.Д.Кучми до Верховної Ра ди "Стратегія економічної та соціальної політики на 2000-2004 pp." вка зується на необхідність "усунення появи та функціонування фіктивних фірм, за допомогою яких здійснюється переважна більшість правопору шень у сфері оподаткування..."3.

Варто відзначити, що проблемою фіктивних структур, створюваних саме з метою ухилення від сплати податків, переймається не лише Ук раїна. Скажімо, у США досить поширені так звані "церковні" схеми ухилення від оподаткування. Одна з таких схем полягає в утворенні по датковим шахраєм фіктивної церкви, яка відрізняється від справжніх релігійних організацій тим, що вона не переслідує виключно релігійні цілі і не залучає інших парафіян, крім винного та членів його сім'ї, а тому згідно із законодавством не набуває безподаткового статусу. Особа, яка намагається у такий спосіб ухилитися від оподаткування, заявляє, що всі отримані нею доходи вона віддає як пожертвування церкві, а то му ці внески начебто не підлягають оподаткуванню. Обвинувачення у подібних кримінальних справах має довести, що, хоч податковий шах рай і прийняв обітницю бідності (тобто віддав свої активи церкві), про те насправді вона носить формальний характер, фактично не вико нується — особа продовжує вести такий само спосіб життя, як і раніше,

1    Бизнес. — 1 февраля 1999 г.

2    Вісник податкової служби України. — 2001. — № 4. — С. З

3    Україна: поступ у XXI століття // Урядовий кур'єр. — 28 січня 2001 р. — № 16

465

здійснює такі ж ділові і фінансові операції, а релігійна організація є фіктивним утворенням — лише номінальним власником пожертвувань, які фактично контролюються обвинуваченим.

У 1997 р. податковим органам України вдалося виявити 1650 фірм "з ознаками фіктивності", у 1998 р. — 2680, у 1999 р. — 4169, а за перші 6 місяців 2000 р. — 2625 таких фірм. За підрахунками ДПА, у 1999 р. від незаконної діяльності виявлених фіктивних структур держава не отрима ла тільки ПДВ на суму 3,9 млрд грн. За 9 місяців 2001 р. виявлено май же 4 тис. фіктивних підприємств; загальний обсяг коштів, проведених че рез їх рахунки з метою ухилення від оподаткування, склав понад 20 млрд грн. Всього за 2001 р. викрито понад 4,5 тис. фіктивних фірм, припинено діяльність 117 конвертаційних центрів, з їх рахунків до бюд жету стягнено більше 42 млн грн. За І квартал 2002 р. працівники подат кової міліції поклали край діяльності 46 конвертаційних центрів, 1,3 тис. фіктивних комерційних структур, стягнули з їх банківських рахунків до бюджету майже 7 млн грн.1. За інформацією П.Коляди, на протязі 2001 р. органи внутрішніх справ викрили 357 фіктивних фірм, за участю яких було вчинено близько 400 злочинів економічної спрямованості2.

Принагідне зазначу, що, не дивлячись на заяви керівників фіскальних і правоохоронних органів про викриття щорічно сотень і тисяч фіктивних структур, статистичні дані засвідчують протилежне — випадки засудження за статтею КК про відповідальність за фіктивне підприємництво в Україні є наразі поодинокими. Так, за офіційними даними Верховного Суду Ук раїни і Міністерства юстиції України, кількість засуджених за ст. 148-4 КК 1960 р. у 1997, 1998 і 1999 pp. склала відповідно 4, 5 і 5 осіб. У підготов леному ВСУ Узагальненні практики розгляду судами кримінальних справ про злочини у сфері господарської діяльності, передбачені ст.ст. 204, 205, 209, 212, 216 та 218 КК України, констатується, що практика застосуван ня ст. 205 КК 2001 р. у судах України, за винятком поодиноких випадків, відсутня, що унеможливлює виявлення якихось тенденцій і формулювання висновків щодо застосування цієї кримінально-правової норми. Зако номірно постає питання про причини невідповідності заяв "силовиків" ре альному стану кримінально-правової протидії фіктивному підприємництву. Сподіваюсь, що ознайомлення з даним параграфом книги дозволить чита чеві відповісти на питання про причини низької ефективності застосування відповідної норми КК.

Звертаючись до історії вітчизняного кримінального права, нагадаю, що у КК України 1927 р. ст. 135-2 встановлювала відповідальність за утворен ня приватного підприємства у формі кооперативного об'єднання (фіктив ний кооператив), а також за сприяння організації таких підприємств з бо ку фундаторів і фіктивних членів. Особи, які створювали фіктивні коопе ративи, звичайно переслідували такі цілі, як отримання кредитів на пільгових умовах, приховування порушень законодавства про охорону праці, ухилення від сплати податків та інших обов'язкових платежів шля-хом використання наданих кооперативам пільг. Створення фіктивних ко-

1    Вісник податкової служби України. — 2000. — № 33. — С. 18; 2001. — № 41. — С. 19; 2002.

—  № 1—2. — С. 4; 2002. — № 16. — С. З

2    Коляда П. "Безпритульна" економіка // Юридичний вісник України. — 4—17 травня 2002 р.

—  № 18—19

466

оперативів розглядалось як "злочинна форма дезертирства від податкової повинності". Конкретні приклади псевдокооперації у промисловій, сільськогосподарській, кредитній та споживчій сфері із судової практики періоду НЕПу наводяться у книзі І.Кондурушкіна1.

У КК 1960 р. на час його ухвалення норма, аналогічна ст. 135-2 КК 1927 p., була відсутня (ст. 148-4 включена до КК на підставі Закону від 28 січня 1994 p.), і проблематика кримінально-правової боротьби з фіктив ними утвореннями розроблювалась передусім стосовно складу злочину, пе редбаченого ст. 150 КК УРСР ("Заняття приватнопідприємницькою діяльністю"). Вважалось, що однією з форм використання державного, коо перативного або іншого громадського підприємства, установи або організації для прикриття незаконної діяльності, описаної у цій нормі, було створення псевдосоціалістичного підприємства, тобто підприємства, яке лише із зовнішнього боку, формально виглядає як соціалістичне (має банківський рахунок, печатку тощо), але за своїм змістом таким не є, оскільки слугує для вилучення особистої наживи2. У часи перебудови, коли набрав обертів коо перативний рух, питання кримінальної відповідальності, пов'язані з утво ренням і функціонуванням фіктивних кооперативів, розглядались в літера турі в плані кваліфікації дій осіб, які з використанням таких утворень здійснювали шахрайське заволодіння кредитними ресурсами банків^.

Основним безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 205 КК України 2001 p., треба визнати встановлений законодавством порядок здійснення підприємницької діяльності. Додатковими об'єктами висту пають закріплений порядок оподаткування або кредитування, добро совісна конкуренція, право власності.

Об'єктивна сторона аналізованого злочину може виражатись в одній з двох дій: 1) створення юридичної особи будь-якої організаційно-правової форми — суб'єкта підприємницької діяльності; 2) придбання такої юри дичної особи.

Ст. 205 КК встановлює відповідальність за дії, які з зовнішнього боку є цілком легальними. При цьому особи, які стоять за створеним або прид баним суб'єктом підприємництва, насправді мають на меті не зайняття по вноцінною, самодостатньою підприємницькою діяльністю, а зовсім інше — прикриваючись даною юридичною особою як ширмою, вони прагнуть приховати свою незаконну діяльність. Ключовою характеристикою аналізованого посягання зараз треба визнати підпорядкованість офіційно відображеної в установчих документах і, можливо, фактично здійснюва ної підприємницької діяльності конкретним незаконним цілям.

Під створенням суб'єкта підприємницької діяльності в плані застосу вання ст. 205 КК потрібно розуміти вчинення дій, результатом яких має стати юридичне заснування нової, раніше не існуючої організації, котра переслідує мету одержання прибутку. Іншими словами, це дії, спрямо вані на надання підприємству офіційного статусу юридичної особи.

1    Кондурушкин И.С. Частный капитал перед советским судом. Пути и методы накопления по
судебным и ревизионным делам. — М.-Л.:Госиздат, 1927. — С. 119-126

2    Уголовный кодекс Украинской ССР:  Научно-практический комментарий /  Н.Ф.Антонов,
М.И.Бажанов, Ф.Г.Бурчак и др. — К.: Политиздат, 1987. — С. 527

3    Данилюк С. Хищение ссуд в кооперативах: особенности квалификации // Социалистическая
законность. — 1990. — № 10. — С. 51-52

467

До таких дій належать» зокрема, розробка і прийняття установчих доку ментів, оголошення підписки на акції створюваного акціонерного товарист ва, подання установчих документів до органів, які здійснюють державну реєстрацію суб'єктів підприємництва, власне державна реєстрація юридич ної особи, постановка на облік у податкових органах, відкриття банківських рахунків, отримання дозволу на виготовлення штампів і печаток.

На момент підготовки даної книги до друку державна реєстрація суб'єктів підприємницької діяльності відбувається в порядку, встановле ному статтею 8 Закону України від 7 лютого 1991 р. із змінами "Про підприємництво" і Положенням про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, затвердженим постановою КМУ від 25 трав ня 1998 р. № 740. Новостворювані підприємства реєструються у виконав чих комітетах місцевих рад або у районних державних адміністраціях за місцезнаходженням суб'єктів підприємництва. Існують і специфічні пра вила державної реєстрації окремих суб'єктів підприємницької діяльності — банків, фондових бірж, засобів масової інформації тощо.

На погляд ДПА України, заходами, які у разі їх закріплення на законо давчому рівні дозволять істотно скоротити масштаби" фіктивного підприємництва і попереджуватимуть появу фіктивних комерційних струк тур, є: надання функції державної реєстрації суб'єктів підприємництва по датковим органам; заборона реєструвати суб'єкти підприємницької діяль ності з тими засновниками, які раніше створювали підприємства, що потім виявилися фіктивними, не звітують перед податковими органами або мають невиконані податкові зобов'язання; запровадження обов'язкової перевірки засновників і керівників юридичних осіб, у тому числі на предмет заборони займатися відповідною діяльністю; подання до органу державної реєстрації засновниками юридичних осіб документів лише особисто; створення єдино го автоматизованого банку даних втрачених або викрадених паспортів, пас портів померлих громадян і розробка механізму надання інформації про такі паспорти органам державної реєстрації суб'єктів підприємництва і податко вим органам; встановлення відповідальності службових осіб, які здійснюють державну реєстрацію підприємств, за порушення встановленого порядку реєстрації. Посилаючись, зокрема, на Федеральний закон РФ від 8 серпня 2001 р. "Про державну реєстрацію юридичних осіб", податківці України за являють, що надання саме їм функції реєструвального органу дозволить втілити принцип "одного вікна"— подання документів для державної реєстрації, отримання свідоцтва про державну реєстрацію і взяття на подат ковий облік здійснюватимуться в одному місці1.

Взагалі питання оптимізації порядку державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності є дискусійним, викликає жваві суперечки серед чиновництва і бізнесменів2, а його докладний розгляд виходить за

1    Принцип "одного вікна" // Урядовий кур'єр. — 22 листопада 2002 р. — № 218; Вільховий Ю.
Податківці готові забезпечити спрощену і консолідовану реєстрацію бізнесу // Вісник податкової
служби України. — 2002. — № 43. — С. 6-9

2    Див., наприклад: Окно в клеточку // Бизнес. — 4 сентября 2001 г. — Me 36; Законный брак
// Бизнес. — 9 сентября 2002 г. — № 37; Красовська А. Державна реєстрація як умова реалізації
права на підприємництво в Україні // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 7. —
С. 62-63; Осадчук Г. Державна реєстрація за принципово новим Законом // Юридичний журнал. —
2002. — № 4. — С. 18-19; Хозяйственное право: Учебник / В.К.Мамутов, Г.Л.Знаменский, В.В.Ха-
хулин и др.; под ред. Мамутова В.К. — К.: Юринком Интер, 2002. — С. 397

468

межі даного кримінально-правового дослідження. У будь-якому разі у цьому питанні необхідним є виважений, збалансований підхід, який би враховував плюси і мінуси як лібералізації, так і ускладнення такого по рядку. Спрощена і прискорена процедура реєстрації суб'єктів господа рювання, усуваючи ґрунт для корупції та зловживань службових осіб і сприяючи діловій активності, водночас не призводить до скорочення масштабів такого явища, як фіктивне підприємництво.

У проекті розробленої Мінекономіки Державної програми детінізації економіки України говорилось про необхідність створити єдину систему державної реєстрації, яка б передбачала в обов'язковому порядку прове дення ідентифікації засновників (власників) створюваних суб'єктів підприємницької діяльності, а також відповідальність службових осіб за невиконання обов'язків щодо проведення ідентифікації та реєстрації. Відзначу, що на сьогоднішній день процедура ідентифікації осіб заснов ників, власників, керівників і головних бухгалтерів створюваних підприємств фактично відбувається — перед відкриттям банківських ра хунків на етапі постановки господарюючих суб'єктів на податковий облік відповідно до Інструкції про порядок обліку платників податків, затвердженої наказом ДПА України від 19 лютого 1998 р. N° 80 (у ре дакції наказу ДПА від 17 листопада 1998 р. № 552 із змінами).

Однією з рекомендацій круглого столу "Суб'єкти господарювання і еко номічна злочинність: питання попередження", який відбувся 1 листопада 2001 р. в Інституті економіко-правових досліджень НАН України (м. До нецьк), стала така пропозиція, спрямована на попередження виникнення фіктивних фірм, — запровадження єдиного для всіх юридичних осіб по рядку наповнення і контролю за формуванням статутного фонду, а також конкретних механізмів виконання ним своїх гарантійних функцій.

До юридичних осіб, головною метою діяльності яких є одержання при бутку, тобто суб'єктів підприємництва, у вітчизняній цивілістиці відно сять: підприємства, засновані на різних формах власності; різноманітні об'єднання підприємств (асоціації, корпорації, консорціуми, концерни то що); господарські товариства (акціонерні, з обмеженою відповідальністю, з додатковою відповідальністю, повні і командитні); виробничі кооперативи; колективні сільськогосподарські підприємства; фермерські господарства.

Оскільки у ст. 205 КК йдеться про створення або придбання суб'єкта підприємництва, її диспозицією не охоплюються випадки створення гро мадських організацій, благодійних фондів, споживчих і обслуговуюючих кооперативів, кредитних спілок та інших неприбуткових організацій для прикриття незаконної, у тому числі злочинної діяльності. Перелік непри буткових організацій міститься у ст. 7 Закону "Про оподаткування при бутку підприємств" (у редакції Закону від 22 травня 1997 p.). Це, зокре ма, установи, організації, створені органами державної влади України або органами місцевого самоврядування, що утримуються за рахунок коштів відповідних бюджетів, благодійні фонди (організації), створені у порядку, визначеному законом для проведення благодійної діяльності, громадські організації, створені з метою проведення екологічної, оздоров чої, аматорської спортивної, культурної, освітньої та наукової діяльності, творчі спілки, пенсійні фонди, кредитні спілки. Положення про реєстр

469

неприбуткових організацій та установ затверджено наказом ДПА Ук раїни від 11 липня 1997 р. № 232, а Порядок визначення структури оз наки неприбуткових установ (організацій) — наказом ДПА від 3 липня 2000 р. № 355. Не може кваліфікуватись за ст. 205 КК створення або придбання юридичної особи, що здійснює господарську діяльність, яка не володіє усіма ознаками підприємницької діяльності, зокрема не пе реслідує мету одержання прибутку.

Ухвалюючи новий КК України, законодавець, на жаль, не сприйняв висловлену в юридичній літературі ідею про доцільність встановлення кримінальної відповідальності за створення або фактичне використання діючих неприбуткових організацій для прикриття незаконної діяльності, здійснення заборонених видів діяльності або легалізації коштів, здобутих злочинним шляхом1. Для порівняння: ст. 234 КК Білорусі визначає лжепідприємництво як створення юридичної особи без наміру здійснюва ти статутну діяльність з метою отримання позик, кредитів, або для при криття забороненої діяльності, або для приховування, заниження при бутку, доходів чи інших об'єктів оподаткування, або для вилучення іншої майнової вигоди, що потягло за собою заподіяння шкоди у велико му розмірі. Як бачимо, коло створюваних юридичних осіб, дещо не узго джуючись з назвою статті КК ("Лжепідприємництво"), не обмежується лише суб'єктами підприємницької діяльності.

Утворення фіктивної некомерційної юридичної особи, що має на меті прикриття злочинної діяльності, за наявності до цього підстав може роз глядатись як готування до відповідного злочину (наприклад, до шахрай ства, зайняття забороненими видами господарської діяльності або кон трабанди) і кваліфікуватись з посиланням на ст. 14 КК України, звичай но, з урахуванням положення про декриміналізацію готування до злочи ну невеликої тяжкості.

Якщо особи фактично створили організацію, яка без державної реєстрації займається виробництвом продукції, наданням послуг або ви конанням робіт, їхні дії повинні розцінюватись не як фіктивне підприємництво, а за відповідною частиною ст. 202 КК — як порушен ня порядку зайняття господарською чи банківською діяльністю.

Ст. 205 КК 2001 p., як і ст. 148-4 попереднього КК, не охоплює фіктивне підприємництво, яке може прикриватись організаційно-право вою формою приватного підприємництва, коли суб'єктом підприємниць кої діяльності виступає фізична особа, яка діє без створення юридичної особи. Такий стан речей з огляду на значні повноваження і можливості приватних підприємців є істотною вадою кримінального закону, давно поміченою фахівцями^. У ст. 210 проекту КК, прийнятого у другому чи танні, робилась спроба цей недолік усунути, однак навряд чи її можна було вважати вдалою. З одного боку, із тексту статті про фіктивне підприємництво вилучалась вказівка на юридичних осіб. З іншого, тра-

1    Андрушко П. Фіктивне підприємництво: проблеми кваліфікації та вдосконалення законодав 
ства // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1998. — №11. — С. 32

2    Белецкий В. Псевдопредприниматели или преступники? // Закон и бизнес. — 6 ноября 1996 г.
—№ 45; Навроцький И.О. Кримінальне право. Особлива частина. Курс лекцій. — К.: Знання, 2000.
— С. 397; Опалінський Ю.В. Кримінальна відповідальність за фіктивне підприємництво: Автореф.
дис. ... канд. юрид. наук. — Київ, 1998. — С. 8

470

диційне описання об'єктивної сторони — "створення або придбання суб'єктів підприємницької діяльності'* і позначення як суб'єкта злочину службових осіб або власників діючих суб'єктів підприємництва наводи ло на думку про неможливість притягнення до кримінальної відповідальності за фіктивне підприємництво зареєстрованих приватних підприємців. Останні, не дивлячись на фактичне виконання ор ганізаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, на підприємствах, в установах чи організаціях певні посади не займа ють, а тому службовими особами у кримінально-правовому значенні цьо го поняття (примітка до ст. 364 КК), на мій погляд, не визнаються.

В плані відповідальності за ст. 205 КК зареєстрований в офіційному порядку фіктивний суб'єкт підприємницької діяльності легально існує, ставиться на податковий облік, вноситься до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України. Аналізована норма покли кана протистояти появі формально легітимних підприємницьких струк тур. Оскільки кримінально-правове поняття фіктивного підприємництва має специфіку, навряд чи правильно говорити про фіктивну фірму, яка взагалі не проходить офіційну реєстрацію в державних органах згідно з вимогами законодавства (про що йдеться, скажімо, у листі ДПА від 21 травня 1999 р. № 229/4/25-1210 "Про ознаки фіктивної фірми"), про фіктивну структуру, яка насправді не існує і здійснює свою діяльність на підставі підроблених установчих документів і свідоцтва про держав ну реєстрацію. Неточним з кримінально-правової точки зору є визначен ня фіктивного суб'єкта підприємницької діяльності, яке наводиться у Порядку реалізації матеріалів документальних перевірок фіктивних фірм, затвердженому наказом ДПА України від 16 листопада 1998 р. № 540. Тут зазначається, що фіктивна фірма — це юридична особа, за реєстрована (або не зареєстрована) у державному органі, до статуту і фінансово-господарських документів якої внесені неправдиві відомості про засновників і керівників, яка використовує у своїй діяльності підроблені печатки або реквізити інших підприємств, а також яка вико ристовує банківські рахунки на підставі недійсних документів.

Такі міркування доречні з точки зору з'ясування механізмів ухилення від оподаткування, однак варто зазначити, що податкове законодавство ли ше згадує поняття "фіктивна юридична особа", проте його зміст не розкри ває. У п. 18.2 ст. 18 Закону від 21 грудня 2000 р. "Про порядок погашен ня зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільо вими фондами", присвяченому списанню безнадійного податкового боргу, зазначається, що безнадійним є, зокрема, борг юридичних осіб, визнаних фіктивними відповідно до закону. Але на сьогодні лише кримінальне зако нодавство містить визначення фіктивного підприємництва і довільне тлу мачення ознак цього складу злочину є неприпустимим.

Таким чином, не можуть кваліфікуватися за ст. 205 КК дії особи, яка підробила установчі документи, документи про державну реєстрацію юридичної особи або документи податкових органів, оскільки у цій си туації суб'єкт підприємницької діяльності не створюється. Така ж по зиція знайшла відображення у п. 7 проекту постанови Пленуму ВСУ "Про деякі питання кваліфікації злочинів у сфері господарської діяль-

471

ності". У зв'язку з цим неточним вважаю висловлювання В.Д.Ларічева про те, що створення комерційної організації без наміру здійснювати підприємницьку діяльність можливе і шляхом фальсифікації установ чих і реєстраційних документів1.

Ситуації, в яких державна реєстрація підприємства не відбувається, а особи з метою заволодіння чужим майном шляхом обману або шахрай ства з фінансовими ресурсами використовують підроблені документи, штампи і печатки такого неіснуючого насправді підприємства, складу аналізованого злочину не утворюють. За наявності ознак відповідних складів злочинів ці дії можуть кваліфікуватись за ст.ст. 190, 222, 358 (366) КК із посиланням у разі необхідності на ст. 15 КК. Такою ж по винна бути кваліфікація і в тому разі, коли винні особи для вчинення злочину проти власності або шахрайства з фінансовими ресурсами вико ристовують реквізити ліквідованих підприємств.

У листі ВАС України від 27 червня 2001 р. № 01-22/163 "Про не обхідність законодавчого унормування процедури ліквідації підприємств'* звертається увага на відсутність у відповідних нормативних актах чітко го правового механізму здійснення ліквідації суб'єктів підприємницької діяльності. Невиконання судових рішень про скасування державної реєстрації або рішень про створення підприємств, про визнання недійсни ми їх установчих документів, а також про ліквідацію підприємств ство рює підґрунтя для, по суті, нелегальної діяльності підприємств та всіля ких зловживань. Адже підприємство, незважаючи на існування відповідного судового рішення, зберігає статус юридичної особи і повний комплект документів, штампів і печаток, які можуть використовуватися з протиправною метою. До того ж такі підприємства, фактичне місцезна ходження яких здебільшого невідоме, не сплачують належні податки, збо ри, інші обов'язкові платежі.

Документи та інші реквізити неіснуючих насправді підприємств мо жуть використовуватись для ухилення від сплати податків. Хоч перший із наведених нижче прикладів взято з господарської практики, в розгля дуваному аспекті він є показовим, а переведення його у площину кримінально-правової оцінки вчиненого пов'язується із застосуванням не ст. 205, а ст. 212 КК 2001 р.

1 січня 1999 р. між ЗАТ "Торговий дім "Укрексімнафтопродукт" і ТзОВ "Продінвест" був укладений договір про інформаційно-консультаційне об слуговування, а 23 червня 1999 р. складено акт прийому-передачі викона них робіт і наданих послуг на суму 3 894 615 грн. 13 коп. Вказану суму ЗАТ "Торговий дім "Укрексімнафтопродукт" віднесло на валові витрати, зменшивши у такий спосіб податок на прибуток підприємства. Крім цьо го, на підставі податкової накладної, виданої ТзОВ "Продінвест", вказане ЗАТ віднесло суму 496 765 грн. ЗО коп. до податкового кредиту з ПДВ. Під час перевірки дотримання податкового законодавства, проведеної ДПІ у Дніпровському районі м. Києва, встановлено, що ТзОВ "Продінвест" ста тусу юридичної особи не набуло, оскільки в органах виконавчої влади як суб'єкт підприємництва не зареєстроване і до Єдиного державного реєстру

1 Галагуза Н.Ф., Ларичев В.Д. Преступления в страховании: предотвращение, выявление, рас следование (отечественный и зарубежный опыт). — М.: АНКИЛ, 2000. — С. 71

472

підприємств та організацій України не внесене. Не зареєстроване дане ТзОВ і як платник ПДВ, а отже не має права видавати податкові на кладні. Розглянувши справу і встановивши, що фактично ЗАТ "Торговий дім "Укрексімнафтопродукт" оплату за договором від 1 січня 1999 р. не здійснило, арбітражний суд м. Києва дійшов висновку про те, що даний договір був спрямований на ухилення від оподаткування і на підставі ст. 49 ЦК визнав його недійсним як угоду, укладену з метою, суперечною інтересам держави і суспільства1.

Будучи засновником і директором торговельно-комерційного центру (ТКЦ) "Пошук*', К. придбав 20 цистерн спирту-ректифікату і поставив його виробничому об'єднанню "Укрвино", де із спирту був виготовлений "Козацький напій". Згодом алкогольні напої К. реалізував, отримавши дохід у розмірі 11 362 571 200 крб. Для того щоб не сплачувати ПДВ і акцизний збір, якими мав обкладатись оборот товарів, К. здійснив фіктивну передачу спирту неіснуючому підприємству. З цією метою він власноруч заповнював бланки документів з відбитками печатки приват ного підприємства "Рітас" і підписами не встановленої особи (договори, товарно-транспортні накладні тощо). З них випливало, що власником спирту і отриманих в результаті його переробки алкогольних напоїв на чебто є не ТКЦ "Пошук", очолюваний К., а ПП "Рітас", яке і має спла чувати податки. Староміський районний суд м. Вінниці засудив К. за ч. 2 ст. 148-2 КК (у редакції Закону від 28 січня 1994 р.) за ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах і за ч. 2 ст. 172 КК 1960 р. за посадовий підлог, що спричинив тяжкі наслідки2.

Відкриття за завідомо підробленими документами, наприклад, свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи — суб'єкта підприємницької діяльності банківських рахунків має кваліфікуватись за ч. З ст. 358 КК як використання завідомо підроблених документів, а якщо ці дії вчинено особою, яка сама їх підробила, — додатково і за ч. 1 або ч. 2 ст. 358 КК як підроблення документів. У даній ситуації слід вба чати реальну сукупність злочинів, утворену діяннями, передбаченими різними частинами однієї статті Особливої частини КК (ст. 33 КК). Ви користання підробленого документа є самостійним складом злочину, який не охоплюється поняттями підроблення і збуту і який передбаче ний окремою кримінально-правовою нормою із самостійною санкцією. У тому разі, коли строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за раніше вчинене підроблення документа сплив, вин ний повинен відповідати лише за ч. З ст. 358 КК.

Придбання суб'єкта підприємницької діяльності з погляду кваліфікації за ст. 205 КК означає набуття прав на юридичну особу в тій частині, яка дозволяє фактично керувати діяльністю даного підприємства, впливати на прийняття рішень його керівних органів.

Мова йде, наприклад, про купівлю контрольного пакета акцій акціонерного товариства, придбання майна підприємства, яке привати зується, зокрема майна цілісних майнових комплексів у процесі прива тизації державного майна, передачу власником приватного підприємства

1    Юридическая практика. — 23 мая 2001 г. — № 21

2    Архів місцевого суду Староміського району м. Вінниці. Справа № 1-5 за 1996 р.

473

своїх прав іншій особі, придбання одним чи кількома учасниками госпо дарського товариства частки у його майні, яка належить іншим учасни кам. Вирішуючи питання про наявність або відсутність придбання юри дичної особи в плані відповідальності за ст. 205 КК, необхідно врахову вати організаційно-правову форму конкретної комерційної структури.

Не може визнаватись придбанням суб'єкта підприємницької діяль ності одержання за плату чи з інших підстав у користування установчих документів юридичної особи, її печатки або штампу та здійснення гос подарської діяльності від імені такого суб'єкта.

У червні 1999 р. А., будучи засновником фірми "Альфа", придбав за 50 грн. у не встановленої слідством особи печатку, як сказано у ма теріалах кримінальної справи, "Вінницького акціонерного товариства з обмеженою відповідальністю "ІНРЕМАВТО". За допомогою цієї печатки А. проставляв відбитки на документах, якими оформлювалось постачан ня на Попаснянський скляний завод сировини для виробничої діяль ності і які передавались А. начальнику відділу постачання підприємства Г., котра заповнювала їх власноруч. Внаслідок того, що із заводу в обмін на поставлену сировину було відпущено більше готової продукції, діяльність А. станом на 2 березня 2000 р. завдала підприємству ма теріальної шкоди на суму понад 10 тис. грн.

Слідчим слідчого відділення Попаснянського районного відділу УМВС у Луганській області дії А. були кваліфіковані за ч. 2 ст. 148-4 КК як придбання суб'єкта підприємницької діяльності без наміру здійснювати статутну діяльність, що заподіяло велику матеріальну шкоду юридичній особі, за ч. 1 ст. 194 КК як підробка документа, що видається громадсь ким підприємством і надає права, та за ч. З ст. 194 КК 1960 р. як підроб ка вказаного документа, вчинена повторно. 28 липня 2000 р. слідчий, керуючись ст. 7 КПК, закрив кримінальну справу по обвинуваченню А. у скоєнні вказаних злочинів внаслідок зміни обстановки, тобто за нере-абілітуючою підставою.

Наведена вище кваліфікація викликає принаймні такі зауваження. По-перше, документ, джерелом походження якого виступає акціонерне това риство, навряд чи можна було розглядати як документ, виданий громадсь ким підприємством, чого вимагала ст. 194 КК 1960 р. По-друге, досить оригінальне найменування вінницького підприємства, якому начебто на лежала печатка, придбана А., наводить на думку про неіснуючу насправді юридичну особу. У постанові про притягнення Г. як обвинуваченої прямо стверджується, що підприємство "ІНРЕМАВТО" не існує. А кримінально-правова оцінка використання такого роду печаток має даватись за спря мованістю умислу (скажімо, як злочин проти власності), однак не за стат тями КК про підроблення документів (ст. 194 попереднього КК і ст. 358 нового КК). По-третє, стаття КК про відповідальність за фіктивне підприємництво інкримінована А. безпідставно, оскільки він юридичну особу не придбавав у тому розумінні, яке вкладалось і вкладається зараз у дану кримінально-правову норму, тим більше, що придбавати, як з'ясу вало слідство, було нічого.

На думку П.П.Андрушка, не є придбанням суб'єкта підприємництва — юридичної особи одержання в управління (користування) його активів

474

в цілому або часток (акцій, паїв) таких активів, тобто лише набуття пра ва здійснювати від імені суб'єкта підприємницьку діяльність — набуття права виконавчого органу суб'єкта, незаконне "привласнення" такого права за підробленими документами тощо1.

Аналізуючи ст. 148-4 КК I960 p., Є.Л.Стрельцов зазначає, що суть зло чину, передбаченого цією нормою, полягає у тому, що "в офіційно за реєстрованому підприємницькому підприємстві (товаристві) може здійснюватись і друга, не заборонена законом діяльність, але вона не реєструється з метою зниження суми податків або взагалі ухилення від їх сплати"2. Російський науковець Б.В.Волженкін пише про те, що заснов ники і керівники лжепідприємницької організації, звільненої від сплати податків, не можуть притягуватись до відповідальності за ст. 199 КК РФ за ухилення від сплати податків з організацій в силу відсутності у дано му разі ознак об'єктивної сторони цього злочину3.

На мою думку, у разі приховання підприємством окремих напрямків своєї реальної фінансово-господарської діяльності з метою ухилення від оподаткування у поведінці службових осіб такого підприємства вбача ються ознаки не фіктивного підприємництва, а ухилення від сплати по датків, зборів, інших обов'язкових платежів (ст. 212 КК). У такій ситу ації немає прикриття офіційно створеною або придбаною юридичною особою незаконної діяльності, чого вимагає диспозиція ст. 205 КК: відсутнє використання статусу юридичної особи — суб'єкта підприємництва для формування обстановки, яка створює хибне уявлен ня про те, що насправді відбувається в межах діяльності даної юридич ної особи. Незаконна діяльність у формі ухилення від сплати податків тут — не самоціль, вона лише супроводжує здійснювану фактично фінансово-господарську діяльність підприємства, пов'язану з утворен ням об'єктів оподаткування. Водночас зрозуміло, що фіктивні структу ри можуть використовуватись саме для умисного заниження податкових зобов'язань. Питання про те, яку конкретно роль відіграє фіктивне підприємництво у механізмі злочинного ухилення від оподаткування, розглядається наприкінці цього параграфа книги.

Під час ухвалення в остаточній редакції КК 2001 р. законодавець не сприйняв ідею про виокремлення як самостійної форми фіктивного підприємництва, альтернативної створенню і придбанню юридичних осіб — підприємницьких структур, укладання службовими особами або влас никами діючих суб'єктів підприємництва господарських чи фінансових угод без наміру їх виконання. Таке формулювання містилось у ст. 210 проекту КК України, прийнятого у другому читанні.

У плані поліпшення законодавства досить поширеною серед фахівців була і є думка про необхідність криміналізації так званого псев-

1    Андрушко П.П. Коментар до статті 205 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник
України. — 29 грудня 2001 р. — 4 січня 2002 р. — № 52; Науково-практичний коментар до
Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — 2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К.,
2002. — С. 437

2    Кримінальне право. Особлива частина: Підручник / Ю.В.Александров, В.І.Антипов, М.В.Во-
лодько та ін. — К.: НАВСУ — "Правові джерела", 1998. — С. 312; Стрельцов Є.Л. Економічні зло 
чини: внутрідержавні та міжнародні аспекти. — Одеса: Астропринт. — 2000. — С. 196

3    Волженкин Б.В. Экономические преступления. — СПб: Юридический центр Пресс, 1999. —
С. 104-105

475

допідприємництва або лжепідприємництва, тобто укладання і викорис тання фіктивних угод як засобу вуалювання псевдорозрахункових опе рацій, а також прийняття суб'єктом підприємництва інших зобов'язань без наміру їх виконувати1.

Аналізуючи ст. 148-4 КК 1960 p., B.O. Навроцький пише: "Фіктивне підприємництво — це укладення господарських угод без реального їх ви конання (передачі товарів, надання послуг) з використанням юридичних осіб — суб'єктів підприємницької діяльності, створених або придбаних з цією метою"2. Наведене тлумачення кримінального закону не ґрунту валось на тексті ст. 148-4 попереднього КК, в якій фіктивні угоди не зга дувались (що, до речі, львівський науковець сам відзначав), однак воно було показовим з точки зору визначення доктриною шляхів вдоскона лення кримінального законодавства.

Для виведення грошових коштів господарюючого суб'єкта з-під опо даткування шляхом необгрунтованого завищення валових витрат і по даткового кредиту по ПДВ можуть використовуватись не лише фіктивні фірми, а й ті підприємства, які здійснюють реальну фінансово-госпо дарську діяльність і з якими укладаються псевдоугоди на доставку то варів (наприклад, закупівля сільськогосподарської продукції), надання послуг (інформаційних, консультаційних, рекламних, експертних, мар кетингових, брокерських, транспортних, будівельно-монтажних тощо), виконання робіт (ремонтних, науково-дослідницьких тощо). Перевірити реальність виконання таких угод буває досить складно, проте можливо. Конкретні протиправні схеми і механізми переведення безготівкових грошей у готівку є предметом досліджень ряду авторів3.

У пресі повідомлялось про те, що управління організації боротьби з фіктивними суб'єктами підприємницької діяльності та незаконним відшкодуванням ПДВ Головного управління податкової міліції ДПА Ук раїни розслідує кримінальну справу, порушену у зв'язку з придбанням за 56 млн грн. одним українським підприємством у іншої фірми гордості вітчизняної авіапромисловості літака "Руслан". Усі документи, не обхідні для відшкодування з бюджету ПДВ у розмірі 11 млн грн., з юри дичної точки зору були оформлені правильно; серед них фігурував навіть договір про оплату стоянки та охорони літака в аеропорту. Не ви-

1    Андрушко П. Фіктивне підприємництво: проблеми кваліфікації та вдосконалення законодав 
ства // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1998. — №11. — С. 31-32; Білецький В.
Фіктивне підприємництво і економічна злочинність // Право України. — 1997. — №5. — С. 36; Во-
лобуєв А.Ф. Розслідування і попередження розкрадань майна у сфері підприємництва. — X.:
Рубікон, 2000. — С. 45; Макаров Д.Г. Экономические и правовые аспекты теневой экономики в Рос 
сии // Вопросы экономики. — 1998. — № 3. — С. 52; Макаров Д.Г. Уголовный кодекс в борьбе с
теневой экономикой. Проблемы и перспективы // Налоговый вестник. — 2000. — № 1. — С. 158;
Матусовский Г.А.  Экономические преступления:  криминалистический анализ.  — X.,   1999.  —
С. 274; Сталінський Ю.В. Вказана праця. С. 8; Попович В.М. Тіньова економіка як предмет еко 
номічної кримінології. — К., 1998. — С. 169, 177-178

2    Навроцький В.О. Вказана праця. — С. 397

3    Апель А.Л. Как появляются "грязные" деньги. — СПб: Изд. дом "Бизнес-Пресса", 1999. —
48 с.; Апель A.f Гунько В., Соколов И. Обналичивание и оффшорный бизнес в схемах. — СПб: Пи 
тер, 2002. — С. 6-39; Гизатуллин Д.И., Махров И.Е. Налоговые преступления, связанные с обна 
личиванием денежных средств: проблемы расследования и практика // Журнал российского права.
— 2000. — №5/6. — С. 56-61; Лысенко В. Криминалистическая характеристика преступной дея 
тельности фиктивных субъектов  предпринимательства посредством банковских учреждений  //
Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 7. — С. 108-111

476

стачало лише самого літака. З'ясувалось, що його купівля-продаж про ведена не реально, а тільки за документами1.

Фіктивні угоди можуть укладатись з метою конвертації безготівкових коштів у готівку. У конвертаційних схемах, крім виконавців і замовників, як правило, задіяні банківські установи, економічно зацікавлені у прове денні відповідних операцій. Причини, які спонукають службових осіб ле гально діючих підприємств займатись конвертацією безготівкових коштів у готівку, загальновідомі. Це, зокрема, високий рівень оподаткування фон ду зарплати, який зумовлює економічну доцільність позакасових форм оп лати праці (так звана тіньова частина зарплати), прагнення ухилитись від сплати ПДВ і податку на прибуток підприємств, необхідність сплачувати готівкою за послуги кримінального або номенклатурного "даху", бажання мати готівкові кошти для здійснення повсякденної фінансово-господарсь кої діяльності. Наведу характерний приклад із судової практики.

К. і Г., будучи засновниками і одночасно директором і головним бух галтером ТзОВ "Атлас", з метою виведення свого підприємства із кризо вого стану у квітні — серпні 1997 р. перерахували у безготівковій формі на банківські рахунки приватних, підприємств "Промекспоком", "Євро-промбізнес" і "Шлюз" 34 107 грн. 93 коп. Від керівників цих підприємств К. і Г. отримали готівкові кошти, а також незаповнені бланки накладних і рахунків-фактур з відбитками печаток названих підприємств, які використовувались для завищення валових витрат ТзОВ, пов'язаних із придбанням товарів. Насправді товари придбава-лись за готівку за меншими цінами порівняно з тими, які вказувались у документах. За повідомленням начальника Управління податкової міліції ДНА у м. Києві, зазначені вище приватні підприємства госпо дарську діяльність не вели, за неподання звітних документів і викорис тання банківських рахунків для переведення безготівкових грошей у готівку рахунки цих підприємств закриті, а їх керівники розшукуються за підозрою у вчиненні злочинів. Незаконно завищивши валові витрати, К. і Г. занизили об'єкт оподаткування ТзОВ "Атлас", внаслідок чого відбулося ухилення від сплати податку на прибуток підприємства і ПДВ у розмірі 18 303 грн. 99 коп. Деснянський районний суд м. Чернігова засудив К. і Г. за ч. З ст. 148-2 за ухилення від сплати податків в особ ливо великих розмірах і ч. 2 ст. 172 КК 1960 р. за посадовий підлог, який спричинив тяжкі наслідки2.

Економічна ситуація в сучасній Україні, на жаль, дає підстави вести мову про доречність криміналізації так званого псевдопідприємництва. Зрозуміло і те, що встановлення за нього кримінальної відповідальності ніяк не вплине на мотивацію зазначених вище дій, не спроможне ані усунути, ані навіть мінімізувати ті причини й умови, які породжують укладання фіктивних угод у бізнесовій сфері. Досить поширеною серед фахівців є думка про те, що ринок конвертаційних послуг є однією з форм функціонування ринкової економіки за умов недосконалої подат кової системи і корупції, яка її прикриває. Кримінально-правова про-

1    Лебідь І., Самсоненко Л. Бюджет обкрадають за допомогою ... прищіпок і протигазів // Уря 
довий кур'єр. — 18 січня 2002 р. — № 11

2    Архів місцевого суду Деснянського району м. Чернігова. Справа № 1-100 за 1999 р.

477

тидія фіктивному підприємництву може бути більш-менш результатив ною тільки за умови загального поліпшення економічної ситуації в країні, вдосконалення господарського і податкового законодавства» за провадження ефективного контролю за фінансовими потоками. Наведу ще один приклад кримінальне караної конвертації.

А., П. і Н. з метою здійснення операцій по переведенню безготівкових коштів в українських карбованцях у готівкову іноземну валюту на про тязі січня — вересня 1996 p., використовуючи як підставного засновни ка громадянина К., зареєстрували у виконкомі Луганської міської ради ряд приватних підприємств без наміру здійснювати статутну діяльність. На підставі договорів про постачання товарно-матеріальних цінностей на банківські рахунки створених суб'єктів підприємницької діяльності від підприємств і організацій надходили безготівкові карбованці, які за уча стю банківських установ конвертувались у готівкову іноземну валюту. Валютні кошти розподілялись між "конвертаторами" і тими особами, які забезпечували перерахування безготівкових коштів. Луганський об ласний суд вироком від 28 грудня 2000 р. засудив А., П. і Н. за ч. 2 ст. 148-4 КК 1960 р. за фіктивне підприємництво, яке вчинене повтор но і заподіяло значну матеріальну шкоду юридичним особам1.

У ст. 220 проекту КК України, прийнятого у другому читанні, пропо нувалось встановити самостійну відповідальність за незаконне переведен ня в готівку безготівкових коштів з використанням фіктивних угод. Дана норма викликала такі зауваження. По-перше, вона не охоплювала такий напрям діяльності конвертаційних центрів, як переведення готівки у без готівкову форму. Необхідність у так званій реконвертації може виникати у легально діючих підприємств з різних причин, наприклад, потрібно при ховати факт реалізації товарів за реальними цінами у готівці і одночасно отримати безготівкові кошти для проведення офіційних платежів — спла ти податків, повернення банківських кредитів, сплати відсотків за ними тощо. По-друге, ст. 220 фактично дублювала ст. 210 проекту КК, в якій йшлось про укладання угод без наміру їх виконання. По-третє, ця норма давала підстави говорити про надмірну і кон'юнктурну криміналізацію, викликану бажанням підлаштувати нове кримінальне законодавство пере дусім під потреби правоохоронців. Врешті-решт було вирішено, що кримінально-правова оцінка діяльності конвертаційних центрів може і по винна даватись на підставі традиційних норм КК про відповідальність за злочини у сфері господарської діяльності.

Укладення угод з наміром їх фактично не виконувати (тобто не пере давати товари, виконувати роботи, надавати послуги), що може мати місце в діяльності справжніх, а не фіктивних підприємств, ознак складу злочину, передбаченого ст. 205 КК, не містить. Кримінально-правова оцінка зазначеним діям за наявності до цього підстав повинна даватись за допомогою інших норм КК (наприклад, за ст.ст. 192, 212 КК). Рекон-вертаційні операції, під час проведення яких можуть відмиватись кош ти, отримані внаслідок вчинення злочину, за наявності до цього підстав слід кваліфікувати за ст. 209 КК як легалізацію грошових коштів, здо бутих злочинним шляхом, а здійснення без державної реєстрації чи без

1 Архів апеляційного суду Луганської області. Справа № 1-19 за 2000 р. 478

спеціального дозволу банківських операцій за певних обставин може кваліфікуватись за ч. 2 ст. 202 або за ст. 203 КК. Статтею 192 КК ("За подіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою") мо жуть охоплюватись випадки укладання цивільно-правових договорів без наміру їх виконання, коли винна особа переслідує мету безвідсоткового кредитування за рахунок іншої сторони. Отримавши за договором гро шові кошти, наприклад, як попередню оплату, несумлінний контрагент використовує їх на власний розсуд, а взяте на себе зобов'язання не вико нує. Несвоєчасне повернення грошових коштів, які врешті-решт надхо дять кредитору, може пояснюватись за допомогою різних вигаданих об ставин, наприклад, посиланням на неіснуючі форс-мажорні обставини. Потерпіла сторона, позбавлена можливості використовувати кошти у власних інтересах, зазнає збитків як прямих, скажімо, у зв'язку з інфляційними процесами, так і у формі упущеної вигоди.

При описанні складу злочину, передбаченого ст. 205 КК 2001 p., зроб лено наголос на суб'єктивному моменті — на меті осіб прикрити (завуа лювати) свою протиправну діяльність. При цьому особи, які скоюють фіктивне підприємництво, можуть: 1) повністю відмовлятись від здійснення тієї офіційної діяльності, котра фіксується в установчих до кументах юридичної особи (наприклад, замість надання масажних по слуг особи фактично утримують місце розпусти); 2) вести її у мінімаль ному обсязі, що дозволяє вважати комерційну структуру такою, що на справді функціонує, тобто імітувати підприємницьку діяльність, напри клад для того, щоб викликати до себе довіру з боку бізнесових парт нерів; 3) вести більш-менш повноцінну підприємницьку діяльність з от риманням прибутку для того, щоб приховати паралельно здійснювану незаконну діяльність (скажімо, контрабанда і перевезення наркотиків здійснюються під прикриттям створеного з цією метою підприємства, яке офіційно займається зовнішньою торгівлею). Як слушно зауважує П.П.Андрушко, метою створення або придбання суб'єкта підприємництва може бути здійснення ним також і законної діяльності, яка в майбутньому може фактично здійснюватись, але наявність такої мети на кваліфікацію дій винного за ст. 205 КК не впливає1. У зв'язку з цим вважаю неточною думку Н.О.Гуторової про те, що, якщо суб'єкт підприємницької діяльності створюється або придбавається для здійснення не лише протиправної, а й правомірної діяльності, то відповідальність за ст. 205 КК наставати не може2.

Для всіх трьох перерахованих вище варіантів спільним є прагнення (мета) винних осіб здійснювати незаконну діяльність під прикриттям офіційно створеної або придбаної комерційної юридичної особи.

Як відомо, чинне господарське законодавство дозволяє фіксувати в ус тановчих документах суб'єктів підприємництва будь-які види діяль ності, не заборонені законом. Достатньо було укласти декілька разових

1    Андрушко П.П. Коментар до статті 205 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник
України. — 29 грудня 2001 р. — 4 січня 2002 р. — № 52; Науково-практичний коментар до
Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — 2-е вид., доповн. і виправл, — К.: А.С.К.,
2002. — С. 437

2    Гуторова Н.О. Кримінально-правова охорона державних фінансів України: Монографія. — X.:
Вид-тво Нац. ун-ту внутр. справ, 2001. — С. 224-225

479

угод, незначною мірою імітувати здійснення одного із задекларованих видів підприємницької діяльності, щоб поставити під сумнів висновок про відсутність у особи первісного наміру займатись підприємництвом, а отже і для того, щоб засумніватись в обґрунтованості інкримінування їй ст. 148-4 КК 1960 р. Державна реєстрація суб'єктів підприємницької діяльності не ставиться у залежність від таких моментів, як наявність або відсутність досвіду роботи в тій чи іншій галузі, сировини, обладнан ня, виробничих і складських приміщень. На законодавчому рівні не вирішене питання про строк, після настання якого зареєстрований суб'єкт підприємництва повинен фактично розпочати діяльність, заявле ну в установчих документах. Посилання на усталені правила ділового обороту у даному разі видається недоречним. Щоправда, ст. 8 Закону України "Про підприємництво" містить таку підставу скасування дер жавної реєстрації, як неподання суб'єктом підприємництва у податкові органи на протязі одного року податкових декларацій і документів бух галтерської звітності. Але подання юридичною особою звітних доку ментів із вказівкою на неведения будь-якої фінансово-господарської діяльності виключає можливість застосування зазначеної гбсподарсько-організаційної санкції. Не варто ототожнювати і такі поняття, як недіюче підприємство і фіктивне підприємство.

Ст. 173 КК РФ визначає лжепідприємництво як створення комерційної організації без наміру здійснювати підприємницьку чи банківську діяльність. Норма містить конкретизований, але не вичерпний перелік тих цілей, досягнути яких прагнуть особи, котрі діють під прикриттям фіктивного підприємства: отримання кредитів, звільнення від податків, приховування забороненої діяльності. Такі ж цілі визначені у ст. 192 КК Казахстану. Звільнення від податків може полягати у створенні ко мерційної організації в такій організаційно-правовій формі, яка надає ле гальну можливість не сплачувати певні види податкових платежів, у про веденні від імені утвореної комерційної організації таких операцій, які згідно з чинним законодавством не підлягають оподаткуванню. Вилучен ня іншої майнової вигоди з точки зору кваліфікації дій за ст. 173 КК РФ означає задоволення матеріальних потреб суб'єкта в будь-якій іншій формі, у тому числі у вигляді пільгового кредитування та оподаткування, шляхом використання не за призначенням коштів, одержаних на підставі державного замовлення, або шляхом перепродажу такого замовлення іншим фірмам. Створення комерційної організації може мати на меті при ховання ролі фактичного інвестора у придбанні певного об'єкта. Псев-допідприємство використовується також для митного оформлення імпор ту з метою ухилитись від сплати митних платежів і виключити надалі можливість притягнення до відповідальності за такі дії реального імпор тера. У російській юридичній літературі ведеться полеміка з питання про те, що слід розуміти під забороненою діяльністю у контексті притягнення до відповідальності за ст. 173 КК — лише злочинну діяльність або ж діяльність, заборонену і іншими, крім кримінального, законами.

На думку Н.О.Лопашенко, якщо виходити з букви закону, то веден ня в межах фірми для прикриття справжніх цілей легальної діяльності у мінімальному обсязі, наприклад, укладання хоча б разових угод або

480

навіть одноразове надання певної послуги із числа заявлених в установ чих документах, притягнення до відповідальності за ст. 173 КК РФ ви ключає1. Про те, що лжепідприємство не виробляє ніякої продукції, не виконує ніяких робіт і не надає ніяких послуг, пишуть й інші автори2. Однак у літературі можна зустріти протилежний підхід, який ґрун тується на поширювальному тлумаченні кримінального закону і суть якого полягає в тому, що при лжепідприємництві винні особи можуть частково здійснювати комерційну діяльність, але остання є лише при криттям справжніх намірів псевдопідприємців3.

Дискусія, яка ведеться у кримінально-правовій доктрині РФ з приво ду ознак складу злочину, передбаченого ст. 173 КК, на мій погляд, підтверджує правильність позиції українського законодавця, який відмовився при описанні складу злочину "фіктивне підприємництво" від словосполучення "без наміру здійснювати статутну діяльність".

Російські криміналісти дійшли висновку про те, що труднощі встанов лення у складі злочину "лжепідприємництво" відсутності наміру здійсню вати підприємницьку чи банківську діяльність аналогічні тим проблемам, які виникають під час оцінки мнймості цивільно-правової угоди4.

Нагадаю, що мнима угода, укладена лише про людське око, без наміру створити юридичні наслідки, наприклад, для того, щоб приховати майно боржника від накладення на нього стягнення або перешкодити застосу ванню щодо майна винуватого у злочині конфіскації як кримінального по карання, відповідно до ст. 58 ЦК України визнається недійсною. Ре алізація даної матеріально-правової норми досить проблематична, оскільки довести мнимість, як, до речі, і удаваність тієї чи іншої угоди у кожному конкретному випадку буває дуже непросто, про що варто пам'ятати з огляду на згадану вище пропозицію криміналізувати укладан ня господарських чи фінансових угод без наміру їх виконання.

Для встановлення мнимості конкретної угоди у цивілістиці досліджується вся сукупність даних про взаємовідносини між сторонами угоди як під час її укладання, так і на етапі її виконання, оцінюється ре альна потреба господарюючого суб'єкта в тих чи інших послугах, наданих йому на підставі угоди, характер якої встановлюється, тощо. Можливими ознаками мнимості угоди, пов'язаної з нерухомістю, у сучасній госпо дарській практиці визнаються, зокрема, ціна реалізації майна, розмір якої значно поступається ціні його придбання, а також затримка як документар ної, так і реальної зміни власника об'єкта нерухомості. В ряді країн для

1    Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности (Комментарий к главе 22
УК РФ). — Ростов-на-Дону, 1999. — С. 86; Лопашенко Н.А. Глава 22 Уголовного кодекса нужда 
ется в совершенствовании // Государство и право. — 2000. — № 12. — С. 20-27

2    Корчагин А.Г., Щербаков А.В. Уголовно-правовые и криминологические аспекты преступле 
ний в банковской сфере // Уголовное право. — 1999. — № 5. — С. 30

3    Жовнир С. Является ли лжепредпринимательство преступлением против порядка осуществле 
ния предпринимательской деятельности? // Уголовное право. — 2002. — № 3. — С. 20; Котин В.
Ответственность за лжепредпринимательство // Законность. — 1997. — № 6. — С. 16; Мусаев Ф.А.
Некоторые проблемы уголовной ответственности за лжепредпринимательство // Налоговые и эко 
номические преступления. Сб. науч. статей. Вып. 2. — Ярославль, 2000. — С. 114

4    Ларичев В.Д. Уголовная ответственность за нарушение налогового законодательства // Госу 
дарство и право. — 1997. — № 7. — С. 45; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Феде 
рации / Под общей ред. В.М.Лебедева и Ю.И.Скуратова. 4-е изд., перераб. и доп. — М.: НОРМА,
2002. — С. 437

16 з—те          481

оцінки угоди як такої, що має на меті ухилення від оподаткування, вико ристовується доктрина "ділової мети", яка виходить з того, що метою укла деної угоди не може бути виключно податкова економія. Відповідно до ст. 11 Директиви Європейського Співтовариства "Про злиття" податкові пе реваги, передбачені цим нормативним актом для компаній, не надаються у тому разі, коли встановлено, що злиття, поглинення чи інша реорганізація підприємств мали на меті передусім ухилення від сплати податків, а не ро зумні комерційні міркування — раціоналізацію комерційної діяльності, на ближення виробництва до ринків сировини та робочої сили тощо1.

Схожість між такими врегульованими різними галузями права юри дичними конструкціями як фіктивне підприємництво та мнима угода, на мою думку, полягає, по-перше: у відсутності в них реального економічно го змісту (для ст. 205 КК, яка включає в себе фіктивне підприємництво, але, очевидно, ним не вичерпується — це відсутність підприємницької діяльності, задекларованої в установчих документах підприємства, або ве дення її у мінімальному (імітуючому) обсязі, а для мнимих угод — це відсутність передачі майна, виконання робіт, надання послуг); по-друге, у намірі осіб створити лише подобу правових зв'язків для прикриття діяль ності, спрямованої на досягнення конкретних протиправних цілей.

Вважаю, що вжите у ст. 205 нового КК України формулювання "з ме тою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, що до яких є спеціальна заборона" є більш вдалим порівняно з поняттям "без наміру здійснювати статутну діяльність" (ст. 148-4 КК 1960 p.), але й во но в силу акцентування уваги на суб'єктивному факторі повністю не подо лає ті труднощі, з якими на практиці пов'язується застосування норми КК про відповідальність за фіктивне підприємництво. Можна констатувати, що у даному разі такий принцип криміналізації, як процесуальна здійсненність кримінального переслідування, дотриманий не у повному об сязі. Крім цього, звертає на себе увагу певна неузгодженість між назвою ст. 205 КК і сутністю описаного у ній злочинного діяння. Адже, як було сказано вище, особи, які з метою прикриття створюють та (або) придбава-ють суб'єкт підприємницької діяльності, можуть з використанням останнь ого здійснювати реальну фінансово-господарську діяльність. Термін же "фікція" (від лат. fictio — вигадка) звичайно тлумачиться як щось неісну юче, вигадане, те, що видається з певною метою за дійсне2. Під фіктивністю як змістовною характеристикою складу злочину, передбачено го ст. 148-4 КК 1960 p., традиційно розумілась відсутність у осіб, які сто яли за створеним або придбаним суб'єктом підприємницької діяльності, справжнього наміру здійснювати діяльність, зафіксовану в установчих до кументах і пов'язану з виробництвом товарів, виконанням робіт або надан ням послуг. Іншими словами, фіктивними визнавались організації, які бу ли комерційними за формою, але не за змістом своєї діяльності.

В.В.Лисенко визначає фіктивне підприємство як суб'єкт підприємництва, створений з використанням неправдивої інформації про його засновників, адміністрацію, місцезнаходження з метою використан-

1    Основы налогового права. Учебно-методическое пособие / Под ред. С.Г.Пепеляева. — М.: Ин 
вест фонд, 1995. — С. 169

2    Словник іншомовних слів / За ред. О.С.Мельничука. — К., 1974. — С. 707

482

ня його як засобу вчинення або приховання протиправних (злочинних) дій1. Видається, що вжите у ст. 205 нового КК поняття "незаконна діяльність" охоплює діяльність, яка поєднується з порушенням норм не лише кримінального (як це випливає з визначення В.В.Лисенка), а й адміністративного, фінансового, цивільного, трудового та іншого законо давства. Створення та придбання юридичної особи — суб'єкта підприємництва з метою прикриття незаконної діяльності є, на мій по гляд, нічим іншим як умисним створенням умов для її проведення, тобто за своїм загальним кримінально-правовим змістом дії, описані у ст. 205 КК, є готуванням до правопорушення. Закономірно постає питання: в чо му полягає соціальна обумовленість і обґрунтованість запровадження кримінальної відповідальності за готування до діянь, які злочином не виз наються? Автор підстав для такої криміналізації не вбачає.

У свій час в літературі висловлювалась думка про те, що "фіктивним вважається таке підприємство, яке займається нестатутними видами діяль ності"2. З погляду відповідальності за ст. 148-4 попереднього КК це тверд ження було однозначно неточним, однак в плані кваліфікації дій за ст. 205 КК 2001 р. питання вирішується не так однозначно. Відомо, що приписи чинного цивільного та господарського законодавства про спеціальну право здатність юридичних осіб (ст. 26 ЦК, ст. 9 Закону "Про підприємництво в Україні", ст. 4 Закону "Про господарські товариства") спонукають їхніх за сновників передбачати в установчих документах про всяк випадок широ кий перелік видів діяльності, з яких фактично здійснюється лише незнач на частина, що ускладнює доказування моменту фіктивності.

Отже, чи охоплюються наразі аналізованим складом злочину випадки порушення суб'єктом підприємницької діяльності положень законодав ства про спеціальну правоздатність юридичної особи? На мій погляд, фактичне здійснення тих видів діяльності, які не передбачені установ чими документами юридичної особи, за загальним правилом, не підпа даючи під дію ст. 205 КК, тягне застосування інших видів юридичної відповідальності: 1) недійсність угоди, вчиненої юридичною особою всу переч встановленим цілям її діяльності (ст. 50 ЦК); 2) скасування дер жавної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності у разі здійснен ня юридичною особою діяльності, яка суперечить установчим докумен там і законодавству (п. 33 Положення про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності). Разом з тим мають рацію ті ав тори, які, аналізуючи ст. 205 КК, вказують на те, що вжите у диспозиції цієї кримінально-правової норми поняття незаконної діяльності охоплює і види діяльності, не передбачені установчими документами конкретної юридичної особи3. Принагідно зауважу, що розглядуване питання пря мо вирішується у ст. 209 КК Латвії, якою встановлено відповідальність

1    Лысенко В. Фиктивное предприятие как средство совершения и сокрытия преступной деятель 
ности // Підприємництво» господарство і право. — 2002. — №5. — С. 83

2    Колишко Р., Рудовська Н. Дерегулювання підприємницької діяльності: реалії та перспективи
// Економіка. Фінанси. Право. — 1998. — № 11. — С. 21

3    Белоус В.В. Сущность фиктивного предприятия (криминалистический анализ) // Проблеми за 
конності. — Вип. 54. — X., 2002. — С. 184; Яценко В.В. Кримінальна відповідальність за фіктив 
не підприємництво за Кримінальним кодексом від 5 квітня 2001 p. // Економічні злочини: попере 
дження і боротьба з ними. Міжвідомчий науковий збірник. Том 25 / За ред. АЛ.Комарової, М.О.По-
тебенька, В.П.Пустовойтенка та ін. — К., 2001. — С. 678

16*   483

за заснування підприємства (підприємницького товариства) з викорис танням неправдивих відомостей як прикриття діяльності, не передбаче ної в установчих документах.

Таким чином, дії осіб, які створюють або придбавають юридичну особу — суб'єкт підприємництва, маючи на меті з самого початку провадити так звану нестатутну діяльність, формально утворюють склад злочину, перед бачений ст. 205 КК України. Притягнення до кримінальної відповідаль ності у даному разі має поєднуватись із застосуванням інших, згаданих вище видів юридичної відповідальності. Розгляд питання про криміналь но-правову оцінку позастатутної діяльності створеної або придбаної ко мерційної юридичної особи зайвий раз переконує у необґрунтованості по зиції вітчизняного законодавця. У своїй чинній редакції стаття КК про відповідальність за фіктивне підприємництво охоплює і ту сферу, яка тра диційно регулюється цивільним і господарським законодавством і не має жодного відношення до вчинення кримінальне караних діянь.

З огляду на зазначене вище, у ст. 205 КК, яка з тим, щоб узгоджува тись із своїм змістом, має змінити назву, мова повинна йти про створен ня або придбання юридичної особи — суб'єкта підприємницької діяль ності, іншої юридичної особи, про реєстрацію громадянина як суб'єкта підприємницької діяльності без створення юридичної особи для вчинен ня злочину або його приховування, а також, можливо, про укладення з такою ж метою від імені цих осіб угод без наміру їх реально виконувати. Окремого розгляду потребує питання про параметри зазначених угод, які повинні бути не довільними, а науково і соціально обґрунтованими.

Прибічником більш радикального варіанта вдосконалення криміналь ного закону виступає Б.В.Волженкін. Науковець пропонує взагалі виклю чити з КК РФ ст. 173, присвячену лжепідприємництву, і водночас вклю чити у ряд статей КК про відповідальність за злочини у сфері економічної діяльності нову кваліфікуючу ознаку — "з використанням створеної для цієї мети підприємницької організації"1. Подібні міркування висловлю ють С.Жовнір і Д.Макаров, які також сумніваються в обґрунтованості ви окремлення лжепідприємництва як самостійного складу злочину. Лжепідприємництво визначається ними як окремий випадок ухилення від сплати податків або шахрайства, як різновид вже існуючих злочинів, як спосіб вчинення інших злочинів, при якому для введення контрагентів в оману створюється комерційна організація2. Н.О.Гугорова переконана у необхідності криміналізації використання фіктивного підприємства, ор ганізації або особи як спеціальної кваліфікуючої ознаки, що повинна об тяжувати відповідальність за вчинення злочинів проти державних фінансів, передбачених ст.ст. 207, 208, 212, 222 КК3.

Зауважу, що ніяке вдосконалення кримінального законодавства не замінить копітку і кваліфіковану роботу правоохоронних органів, яка у

1    Волженкин Б. В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступ 
ления). — СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 209; Волженкин Б.В. К вопросу о совершен 
ствовании законодательства об ответственности- за преступления в сфере экономической деятельно 
сти // Налоговые и иные экономические преступления: Сб. науч. трудов. Вып.  2 / Под ред.
Л.Л.Кругликова. — Ярославль: Яросл. гос. ун-т, 2000. — С. 31

2    Жовнир С, Вказана праця. — С. 21; Макаров Д.Г. Уголовный кодекс в борьбе с теневой эко 
номикой. Проблемы и перспективы // Налоговый вестник. — 2000. — № 1. — С. 153

3    Гуторова И.О. Вказана праця. — С. 333-336

484

даній категорії кримінальних справ полягає у встановленні справжніх намірів осіб, котрі декларують бажання займатись підприємництвом че рез створені або придбані бізнесові структури. Варто звернути увагу ще на одну обставину практичного характеру, яка, можливо, не афішується, але яка поряд із неправильним тлумаченням ознак аналізо ваного господарського злочину серйозним чином впливає на показники кримінально-правової боротьби з фіктивним підприємництвом і на невтішну судову статистику в цій частині. Це часто-густо небажання працівників податкової міліції докладати зусилля для кримінального переслідування осіб, винних у фіктивному підприємництві, якщо відсут ня можливість стягнення до бюджету належних сум податкових пла тежів і фінансових санкцій. З точки зору економічної доцільності і ре ального відшкодування збитків, завданих державі внаслідок ухилення від оподаткування, варто працювати не із псевдопідприємцями, з яких, як правило, стягнути щось до бюджету дуже проблематично, а з керівниками підприємств реального сектора економіки.

Повертаючись до аналізу чинної редакції ст. 205 КК, зазначу, що дока зами фіктивності конкретного підприємства можуть визнаватись, зокрема: 1) реєстрація підприємства на підставну особу (наприклад, на пенсіонера, особу без певного місця проживання, особу, яка перебуває у місцях позбав лення волі або страждає психічними захворюваннями, особу, яка у зв'яз ку з певними причинами взагалі не знає про те, що вона виступила заснов ником підприємства); 2) реєстрація підприємства за підробленими, втраче ними, позиченими або викраденими документами, документами померлих осіб, документами, купленими у громадян, які згодом заявляють про їх втрату; 3) реєстрація підприємства за вигаданою юридичною адресою (при цьому потрібно мати на увазі, що невідповідність фактичного місцезнахо дження підприємства його юридичній адресі, зазначеній в установчих до кументах, є досить поширеним явищем у сучасній господарській практиці і далеко не завжди свідчить про те, що дане підприємство є фіктивним); 4) внесення в установчі документи неправдивих даних про засновників і керівників підприємства або про інші обставини (у п. 2 Заходів щодо детінізації економіки на 2002—2004 роки, схвалених Указом Президента України від 5 березня 2002 р. № 216/2002, міститься доручення Держпідприємництву і Мінюсту України розробити законопроект про вста новлення адміністративної відповідальності осіб, які є власниками (упов новаженими ними особами) суб'єктів підприємницької діяльності, за по дання до органів державної реєстрації недостовірних відомостей або не своєчасне подання відомостей); 5) залучення до протиправної діяльності у формі призначення на посаду керівника реально існуючого громадянина із специфічним соціальним статусом (малозабезпечені, психічно хворі тощо), який за певну грошову винагороду погоджується на те, щоб формально во лодіти статусом службової особи підприємства, а у разі необхідності поста ти перед фіскальними та правоохоронними органами; 6) відсутність ознак діяльності фірми, зазначеної в установчих документах; 7) короткий термін існування підприємства (як правило, не перевищує одного податкового періоду, що зводить нанівець можливість контролю за його діяльністю; звідси і відповідна термінологія: фірми —"одноденки", "проліски", "квар-

485

тальні фірми", а останнім часом — "ями"); 8) відсутність руху коштів підприємства на його банківських рахунках або, навпаки, занадто великий обсяг фінансових операцій на банківських рахунках підприємства, яке ли ше нещодавно зареєструвалось.

У Методичних рекомендаціях щодо виявлення та розслідування зло чинів, пов'язаних з незаконним одержанням та нецільовим використан ням кредитних ресурсів (ст.ст. 86-1, 148-4, 148-5 КК України 1960 p.), підготовлених Управлінням нагляду за виконанням законів спеціальни ми підрозділами по боротьбі з організованою злочинністю Генеральної прокуратури України, вказується на необхідність проводити комплекс ний аналіз всієї інформації про конкретне підприємство на предмет вста новлення його фіктивності. Перевірці підлягають, зокрема, наявні ос новні фонди (устаткування, виробничі приміщення тощо) та оборотні ко шти, операції на банківських рахунках, подана до податкових органів звітна документація про фінансово-господарську діяльність, інформація про засновників і керівників підприємства, їхні стосунки (родинні, дружні тощо), про кількість працюючих на підприємстві (у фіктивних фірмах, як правило, є лише директор та головний бухгалтер).

В.В.Лисенко до ознак і критеріїв фіктивності конкретного підприємства відносить: відсутність суб'єкта підприємництва за юридичною адресою; не можливість встановити місцезнаходження його адміністрації; постійне по дання до податкових органів відомостей про призупинення діяльності підприємства і відсутність об'єктів оподаткування; співвідношення грошо вого обігу підприємства з розмірами сплачуваних ним податків; обсяги відшкодування ПДВ за експортними операціями; характеристику промис лового і фінансового потенціалу; період роботи підприємства, його конку рентоспроможність; проведення нетоварних операцій тощо. Водночас на уковець відзначає, що виділені ним ознаки і критерії, навіть взяті у сукуп ності, не завжди з достовірністю свідчать про те, що той чи інший суб'єкт підприємництва є фіктивним1.

Як свідчить практика діяльності податкової міліції, особливо складно встановити і довести фіктивний характер так званих "транзитних фірм'* або "сірих конвертів", які відіграють роль своєрідного "буфера" між влас не конвертаційними структурами і легально діючими підприємствами — представниками реального сектора економіки. Адже зазначені фірми, за загальним правилом, — це юридичні особи, які належним чином за реєстровані у державних, у тому числі податкових органах на підставі справжніх документів, вони систематично і своєчасно здають неперекру-чені документи податкової звітності і офіційно мають невеликі податкові зобов'язання (порівняно з тими сумами, які обертаються на їх банківських рахунках). Тобто можливі ситуації, коли фіктивні підприємства самі від сплати податків не ухиляються, але їх призначення полягає в тому, щоб сприяти у цьому іншим, реальним підприємствам.

Для інкримінування ст. 205 КК засновникам підприємства, яке зай мається проведенням довірчих або страхових операцій, необхідно вста новити, що вже у момент створення такого підприємства вказані особи

1 Лысенко В. Фиктивное предприятие как средство совершения и сокрытия преступной деятель ности // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 5. — С. 82-83

486

не мали справжнього наміру здійснювати довірчі або страхові операції, а бажали використати створене підприємство лише як легальне при криття для збирання грошових коштів з населення у власних інтересах. Додатковими доказами фіктивності у таких ситуаціях виступають: 1) відсутність первинних бухгалтерських документів на прийняття гро шей (приймання готівки касами підприємств проводиться за прибутко вими касовими ордерами, підписаними головним бухгалтером або осо бою, ним уповноваженою); 2) відсутність інкасації грошових коштів, от риманих від вкладників; 3) використання підроблених страхових зо бов'язань, які створюють хибне уявлення про гарантованість повернен ня вкладених коштів; 4) відсутність договорів на подальше використан ня зібраних коштів шляхом їх Інвестування у виробництво, придбання нерухомості, в конкретні комерційні проекти.

Проведена у середині 90-х років комплексна перевірка підприємств, які займались здійсненням довірчих та страхових операцій, показала, що значна кількість цих організацій будувала свою діяльність за принципом "піраміди", тобто дивіденди, селенг-премії та пенсійні надбавки сплачува лись не за рахунок господарської діяльності, яка фактично не проводилась, а за рахунок наступних вкладників. За даними О.В.Турчинова, тіньовий дохід таких структур зазвичай складав до 70 % від отриманих внесків. Ре шта коштів спрямовувалась на утримання фінансової установи та її струк турних підрозділів, рекламну кампанію, виплату проміжних відсотків і премій-приманок населенню, приховування порушень, ліквідацію підприємства і виведення тіньових доходів з офіційного обігу. "... при кваліфікованій обробці отриманих грошей, що поєднує їх розміщення в офіційно функціонуючих структурах і технічно досконале їхнє виведення з обігу, довести незаконне привласнення коштів дуже складно"1. Наведу з цього приводу характерний приклад із судової практики.

Вироком Бердянського міського суду від 26 жовтня 1999 p., залишеним без змін Запорізьким обласним судом, за ст. 86-1 КК 1960 р. засуджено К.

—  одночасно співзасновника, голову правління і генерального директора
Незалежного благодійного регіонального Пенсійного фонду "Підтримка".
К. визнано винним у розкраданні шляхом зловживання посадовим стано 
вищем колективного майна — більше 45 тис. грн., отриманих фондом як
внески від громадян. Не визнаючи себе винним, К. у судовому засіданні за 
явив, що отримані на підставі інвестиційних договорів в касі підприємства
гроші він використав для придбання цінної комерційної інформації про
технологію встановлення фінансового контролю над підприємствами та про
зміну курсу національної грошової одиниці. За допомогою цієї інформації
К. начебто розраховував за умов гіперінфляції отримати прибуток, при 
множити капітал фонду і таким чином виконати зобов'язання перед вклад 
никами. Слідчі органи та судові інстанції аргументацію К. не сприйняли і
кваліфікували його дії за ст. 86-1 КК 1960 р.2.

Поділяючи в цілому висновок про винність К. у розкраданні, все ж зазначу, що у даній кримінальній справі правоохоронними органами і

1    Турчинов О.В. Тіньова економіка: закономірності, механізми функціонування, методи оцінки.

—  К., 1996. — С. 101

2    Архів місцевого суду м. Бердянська Запорізької обл. Справа № 1-164 за 1999 р.

487

судом для спростування позиції захисту фактично не були використані можливості економічного аналізу обґрунтованості та реальності бізнесо вих планів конкретного підприємця.

У зв'язку із законодавчою неврегульованістю діяльності суб'єктів не-банківського фінансового ринку, яка існувала до недавнього часу, фахівці вимушені були констатувати досить високу ймовірність нової хвилі "пірамід" в Україні1. Розрізняють такі ознаки таких утворень: обережність у представництві; накопичувальний характер доходів учас ників; дуже високий задекларований рівень доходності внесків; заплута ний механізм інвестування і відсутність гарантій повернення коштів; не визначеність часу повернення внесків і одержання прибутку; відсутність "історії" — реалізованих проектів, повернених внесків тощо. У зв'язку з ухваленням 12 липня 2001 р. Закону "Про фінансові послуги та дер жавне регулювання ринків фінансових послуг" та інших спеціальних за конодавчих актів висловлю сподівання на те, що нова "пірамідальна" хвиля Україну не накриє.

Основний склад розглядуваного злочину побудований я^ формальний. Злочин визнається закінченим з моменту створення або придбання юри дичної особи — суб'єкта підприємницької діяльності, що мало на меті прикриття незаконної діяльності, у тому числі таких видів діяльності, щодо яких є заборона. Заподіяння державі, юридичним та фізичним осо бам матеріальної шкоди, яка не вважається великою (примітка до ст. 205 КК), враховується судом при призначенні покарання за ч. 1 ст. 205 КК.

Суб'єктом злочину, передбаченого ст. 205 КК, може бути: 1) фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку і виступає як засновник або набувач суб'єкта підприємництва — юридичної особи або за допомогою чужих чи підроблених документів реєструє (придбаває) такого суб'єкта; 2) службова особа підприємства або організації, яка прийняла рішення про створення чи придбання іншої юридичної особи; 3) засновник юри дичної особи, який прийняв таке ж рішення.

Дії особи, яку за її згодою було використано як засновника фіктивно го суб'єкта підприємництва, можуть кваліфікуватися за ч. 5 ст. 27, ст. 205 КК як пособництво фіктивному підприємництву. Якщо така осо ба брала безпосередню участь у державній реєстрації суб'єкта підприємництва (підписувала чи подавала для нотаріального посвідчен ня установчі документи, її призначено на посаду керівника підприємства тощо), її дії за наявності всіх ознак складу злочину потрібно розцінювати як співвиконавство у злочині, передбаченому ст. 205 КК, і кваліфікувати без посилання на ст. 27 КК. Саме таке роз'яснення наводиться у п. 13 проекту постанови Пленуму ВСУ "Про деякі питання кваліфікації злочинів у сфері господарської діяльності".

В юридичній літературі обґрунтовується позиція, згідно з якою пи тання про кримінальну відповідальність підставних керівників підприємств, оспіваних ще І.Ільфом та Є.Петровим, слід вирішувати з

1 Косвенные признаки "пирамидальное™" // Бизнес. — б марта 2000 г. — № 10; Вінник О. При мара нових фінансових пірамід? Товариство з обмеженою відповідальністю як емітент облігацій // Юридичний вісник України. — 23-29 червня 2001 р, — № 26; Галаур С. Бійтеся данайців, що дари приносять // Урядовий кур'єр. — 24 травня 2002 р. — № 93; Сахарова О. Можливість повторення фінансових пірамід реально існує // Економіка. Фінанси. Право. — 2000. — № 11. — С. 20-23

488

урахуванням положення про неосудність таких посадових (зараз — службових) осіб, оскільки вони об'єктивно не спроможні усвідомлювати фактичну сторону та юридичне значення своїх дій. Тих, хто використо вує неосудних у ролі посадових осіб, пропонується притягувати до відповідальності за замах на той злочин, суб'єкт якого є спеціальним1.

На мою думку, у тому разі, коли особа, будучи формальним (номіна льним) керівником фіктивного підприємства і виконуючи вказівку фак тичного адміністратора, підписує фінансово-господарські документи і при цьому не усвідомлює справжнього змісту і характеру вчинюваних нею дій, вона за наявності ознак складу злочину, передбаченого ст. 367 КК, може притягуватись до відповідальності за службову недбалість. У подібних випадках не виключається оцінка вчиненого як казусу, що ви ключає кримінальну відповідальність. Виходжу при цьому з того, що відсутність передбачення можливості настання суспільне небезпечних наслідків як характеристика їх невинуватого заподіяння пов'язана голо вним чином із особистісними властивостями суб'єкта, його віком, досвідом, навичками, кваліфікацією, освітою тощо. Проблема так звано го "злочинного невігластва", яке інколи характеризується формулою "повинен був — значить був здатен", в юридичній літературі розроб люється не в плані осудності чи неосудності людини, а під кутом мож ливого вдосконалення загального визначення злочинної необережності2. А медичний критерій неосудності традиційно охоплює такі хворобливі стани психіки людини, які носять патологічний характер. Погоджуюсь з висловленою в літературі думкою про те, що розроблена доктриною ка тегорія "спеціальна осудність" не може бути застосована до службових осіб, які вчинили господарські злочини, оскільки діяння таких осіб не пов'язані з керуванням ризиками при використанні складних технічних схем і не здійснюються в екстремальних умовах нервово-психічних пе ревантажень. Відсутність у винної особи певного рівня професійної підготовки й компетентності щодо виконання певних обов'язків не мо же бути підставою для визнання її неосудною3.

Н.О.Гуторова, яка найбільш ґрунтовно в сучасній кримінально-пра вовій доктрині України дослідила проблему юридичної оцінки дій з ви користанням підставних осіб при вчиненні господарських злочинів, дійшла висновку про те, що у таких випадках кримінальна відповідальність має наставати за правилами посередньої винності. На думку вченого, цьому підходу не може перешкодити та обставина, що більшість посягань проти державних фінансів є злочинами із спеціаль ним суб'єктом: "Набуття особою правового статусу засновника (власни ка) юридичної особи, громадянина — суб'єкта підприємницької діяль ності, а у більшості випадків — і службової особи не пов'язане з будь-якими особистими якостями (фізіологічними, психологічними, мораль ними, рівнем професійної підготовки або ін.). Тому у випадках, коли цей правовий статус юридичне належить одній особі, а фактично —

1    Брич Л., Навроцький В. Ознаки посадової особи та кваліфікація господарських злочинів, вчи 
нених нею // Підприємництво, господарство і право. — 2001. — № 1. — С. 61-62

2    Дагель П.С. Неосторожность. Уголовно-правовые и криминологические проблемы.  — М.:
Юрид. лит., 1977. — С. 115-119

3    Гуторова И.О. Вказана праця. — С. 285-286

489

іншій,   цілком   обґрунтованим  буде  перенесення  ознак   спеціального суб'єкта злочину на особу, якій фактично вони притаманні"1.

Поділяючи такий підхід, вважаю, що дії осіб, які офіційно не мають відношення до складання і подання податкової звітності або пакета доку ментів для отримання банківського кредиту, не володіють правом підпису фінансово-господарських документів, але фактично діють від імені і під прикриттям підприємства і спонукають формального керівника підписати відповідні документи, мають розглядатись як "посереднє виконання" зло чинів (більш правильно, мабуть, вести мову про "опосередковане виконан ня") і кваліфікуватись, наприклад, за ст. 190, ст. 212 або ст. 222 КК.

Як слушно зазначає А.Ф.Волобуєв, принципова можливість доказу вання винуватості таких осіб існує через встановлення таких фактів: а) проведення саме цими особами переговорів з партнерами про укладен ня договорів; б) оформлення різноманітних документів службовцями фіктивних підприємств саме за вказівкою цих осіб; в) зберігання печа ток і штампів фіктивних підприємств у цих осіб; г) виплата заробітної плати службовцям фіктивних підприємств саме цими особами2.

Відзначу, що проблема фіктивного (підставного, "паперового") керівника підприємства не є новою для кримінально-правової доктрини і судової практики. Ще у 1929 р. проф. М.Полянський виокремлював такі непрямі докази, які засвідчували фіктивний характер переоформ лення підприємства на іншу особу: її неплатоспроможність і скрутне ма теріальне становище, що унеможливлює організацію підприємства на власні кошти; вкрай незначна участь підставної особи у діяльності підприємства і водночас фактична участь у справах справжнього керівника; видача документів щодо операцій, здійснюваних підприємством, на ім'я справжнього керівника, який приховується під виглядом звичайного службовця; наявність довіреності на ведення всіх торговельних справ, виданої службовцю — справжньому керівникові, якщо характер діяльності підприємства не зумовлював необхідність та кої довіреності3. Тогочасна судова практика була зорієнтована на при тягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від оподаткуван ня як виконавців справжніх власників і керівників підприємств, а підставні фігури, під прикриттям яких вони діяли, розглядались як по собники у вчиненні податкових злочинів.

У п. 18 проекту постанови Пленуму Верховного Суду України "Про кваліфікацію злочинів у сфері підприємництва" (проект було розробле но у 2001 р. напередодні прийняття нового КК) номінального керівника, який підписав фінансово-господарські документи, усвідомлюючи при цьому намір фактичних керівників підприємства вчинити у такий спосіб злочин (розкрадання майна, шахрайство з фінансовими ресурсами, ухи лення від сплати податків тощо), пропонувалось притягувати до

1    Гуторова н. Проблеми кримінальної відповідальності за посередню винність при вчиненні зло 
чинів проти державних фінансів // Право України. — 2001. — № 12. — С. 123; Гуторова Н.О. Вка 
зана праця. — С. 314

2    Волобуєв А. Про деякі стандарти злочинної поведінки в технології організованої економічної
злочинності // Вісник Академії правових наук України. — 2001. — № 1. — С. 181

3    Полянский Н.Н. Налоговые преступления по УК Азербайджанской ССР // Ваш налоговый ад 
вокат. — 1998. — Вып. 1. — С. 184

490

відповідальності як пособника цьому злочину. А особи, на прохання, пропозицію чи вимогу яких номінальний керівник підписав документи, розглядались як виконавці злочину.

На мій погляд, наведена у проекті постанови Пленуму ВСУ позиція по требує уточнення. Виходячи з ч. 2 ст. 27 КК, "посереднім виконавцем" треба вважати особу, яка вчинює злочин шляхом використання іншої осо би, котра згідно із законом не підлягає кримінальній відповідальності за скоєне. У тому разі, коли так званий "зіц-голова Фунт", якого схилили до скоєння злочинних дій, усвідомлює їх справжній характер і значення (що, звичайно, важко уявити з урахуванням описово-бланкетного харак теру диспозицій переважної більшості статей про відповідальність за гос подарські злочини), підстав для кримінально-правової оцінки вчиненого як "посереднього виконавства" не вбачається.

Якщо формальний керівник фіктивної структури повністю усвідо млює протиправність своїх дій, він як службова особа у кримінально-правовому значенні цього поняття повинен відповідати як виконавець відповідного злочину. Особи, які спонукали його будь-яким способом підписати ті чи інші документи за умови, що вони не брали участі у ви конанні об'єктивної сторони, мають притягуватись до відповідальності як організатори або підбурювачі злочину, передбаченого, зокрема, ст.ст. 190, 212, 222 КК. На мою думку, даючи кримінально-правову оцінку діям формального (підставного) керівника підприємства, якого використовують для проведення фінансово-господарської діяльності і прикриття злочинних дій, недоречно, за загальним правилом, зверта тись до стану крайньої необхідності як обставини, що виключає зло чинність діяння, оскільки у господарській сфері досить проблематично уявити собі ситуацію, коли фізичний або психічний примус з боку фак тичного керівника охоплювався б статтею 39 КК.

Службова особа відповідного державного органу, яка за незаконну ви нагороду реєструє створюване підприємство, усвідомлюючи його фіктив ний характер, повинна притягуватись до відповідальності за одержання хабара (ст. 368 КК) та пособництво фіктивному підприємництву (ч. 5 ст. 27, ст. 205 КК), а за наявності до цього підстав — і за зловживання службовим становищем (ст. 364 КК).

Дії тих службових осіб комерційних банків, які надають допомогу фіктивним підприємствам в отриманні кредитів і конвертації безготівко вих коштів у готівку з метою їх привласнення, потрібно розцінювати як співучасть у формі пособництва у шахрайстві, а за умови встановлення оз нак складу злочину, передбаченого ст. 368 КК, — і як одержання хабара.

Суб'єктивна сторона аналізованого злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою — прикрити незаконну діяльність або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона. Для кваліфікації за ст. 205 КК треба встановити наявність у винної особи зазначеної мети на момент створення або придбання суб'єкта підприємницької діяльності.

Слідчими органами Г. обвинувачувалась у вчиненні злочину, передба ченого ст. 148-4 КК 1960 р., — у придбанні суб'єкта підприємницької діяльності без наміру здійснювати статутну діяльність, що завдало дер жаві великої матеріальної шкоди. Погодившись на пропозицію випадко-

491

вої знайомої, особу якої під час розслідування встановити не вдалося, Г. за матеріальну винагороду у розмірі 150 грн. передала свій паспорт в юри дичну фірму "Правіє" для оформлення необхідних документів, пов'язаних із зміною власника ПП "Алькор", а також затвердила нову редакцію ста туту цього ПП. Виступаючи як новий власник підприємства, Г. видала працівнику вказаної юридичної фірми нотаріально посвідчену довіреність на представництво своїх інтересів з питань реєстрації зміни власника ПП у державних і банківських установах. Надалі фінансово-господарську діяльність, до якої Г. не мала ніякого відношення, від імені ПП "Алькор" здійснювали не встановлені слідством особи, які під час проведення взаєморозрахунків з Луганською ТЕС ухилились від сплати ПДВ на суму 288 442 грн. 12 грудня 2000 р. слідчим слідчого відділення Жовтневого районного відділу Луганського міського управління УМВС у Луганській області стосовно Г. було винесено постанову про закриття кримінальної справи на підставі п. 4 ст. б КПК (внаслідок акту амністії).

У матеріалах даної справи є цікавий процесуальний документ — дато вана ЗО жовтня 2000 р. і підписана заступником прокурора Жовтневого району м. Луганська постанова про направлення кримінальної справи по обвинуваченню Г. у вчиненні злочину, передбаченого ст. 148-4 КК, на до даткове розслідування. У цій постанові, на мою думку, обґрунтовано ста виться під сумнів наявність у діях Г. всіх ознак складу злочину "фіктив не підприємництво", зокрема його суб'єктивних ознак, звертається увага слідчих органів на необхідність встановлення намірів Г. і усвідомлення нею можливих наслідків, у тому числі матеріальних, своїх дій. І якщо питання про наявність чи відсутність в діях Г. складу злочину, передба ченого ст. 148-4 попереднього КК, є досить спірним, то притягнення її до відповідальності за ст. 205 КК було б неправильним — через відсутність у поведінці Г. мети прикриття незаконної діяльності.

Подібний висновок є доречним і в кримінальній справі, яку у травні 1999 р. розглянув Луцький міський суд, засудивши Ш. за ч. 2 ст. 148-4 і ч. 2 ст. 194 КК I960 р. Ш. визнано винним у тому, що, не маючи наміру займатись підприємницькою діяльністю, він з використанням свого пас порта зареєстрував на своє ім'я у виконкомі Луцької міської ради приват ну фірму "Шанс-сервіс". Роль Ш. у створенні суб'єкта підприємництва бу ла другорядною в тому плані, що він лише виконував вказівки не вста новлених слідством осіб, які давали йому за це алкогольні напої і обіця ли повернути паспорт, втрачений Ш. за нез'ясованих обставин. Отримав ши готовий пакет документів, печатку і штампи підприємства, Ш. відра зу віддав їх тим особам, з ініціативи яких була створена фірма, і надалі фінансово-господарською діяльністю фірми "Шанс-сервіс" не цікавився. Використовуючи реквізити цього підприємства, його фактичні керівники реалізували на території Волинської області імпортовані бензин і дизель не паливо, ухилившись від сплати ПДВ і акцизного збору на загальну су му 638 794 грн.1.

Викладені вище приклади із правозастосовчої практики, будучи типо вими, наводять на думку про те, що не варто ототожнювати такі кримінально-правові проблеми, як власне фіктивне підприємництво і

1 Архів місцевого суду м. Луцька Волинської обл. Справа № 1-384 за 1999 р.

492

фіктивне керівництво (заснування) підприємством, яке здійснює реаль ну, повноцінну фінансово-господарську діяльність, щоправда, прихова ну від оподаткування. Не викликає сумнівів те, що зусилля правоохо ронних органів мають бути спрямовані на викриття справжніх, фактич них керівників, а не тих, хто виступає лише знаряддям в їхніх руках.

Показовою в цьому плані є кримінальна справа, яку у 1997 р. розсліду вало слідче управління УМВС у Харківській області. Не маючи наміру здійснювати статутну діяльність і займатись підприємництвом, С. на про хання свого знайомого Г. — начальника відділу операцій однієї з філій "Приватбанку" зареєстрував на своє ім'я у виконкомі Харківської міської Ради приватну фірму "Промекс". Хоч за документами С. вважався заснов ником і директором фірми, фактично він ніякої фінансово-господарської діяльності від імені підприємства не вів. Документи, банківський рахунок та інші реквізити фірми "Промекс" використовувались іншими особами для проведення конвертаційних операцій (перетворення безготівкових коштів у готівку) і для отримання виручки від продажу товарів без відо браження цієї діяльності у документах бухгалтерської і податкової звітності. Загальна сума шкоди, заподіяної державі внаслідок ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів особами, які спеціально для цього ініціювали створення фірми "Промекс", склала 174 707 грн. Дії С. були кваліфіковані слідчим за ч. 2 ст. 148-4 КК 1960 р. як фіктивне підприємництво — створення суб'єкта підприємницької діяль ності без наміру здійснювати статутну діяльність1.

В обвинувальному висновку міститься і достатньою мірою обґрунто вується положення про те, що С., виступивши засновником підприємства, тим самим сприяв іншим особам здійснювати протиправну діяльність, пов'язану з ухиленням від оподаткування. Погоджуючись з таким виснов ком, все ж зазначу, що основну роль у кримінальних оборудках з викорис танням ПФ "Промекс" відігравав не С., а, очевидно, Г., кримінальна справа щодо якого була виділена в окреме провадження, та інші, як сказано в об винувальному висновку, "не встановлені слідством особи". На мою думку, нова редакція статті КК про фіктивне підприємництво з її наголосом на меті прикриття незаконної діяльності сприятиме переорієнтації правозастосовчої практики на притягнення до кримінальної відповідальності фактичних уп равлінців підприємств, які за допомогою останніх скоюють злочини.

Особа, яка для фактичного здійснення підприємницької діяльності придбаває юридичну особу — суб'єкт підприємництва, зареєстровану, як з'ясовується згодом, за підробленими, втраченими або викраденими до кументами, не може бути притягнена до кримінальної відповідальності за ст. 205 КК. Можливі негативні наслідки фінансового та ор ганізаційного характеру як результат придбання такої оболонки для підприємницької діяльності розкриваються в економічній літературі2.

Мотиви фіктивного підприємництва можуть бути різноманітними (ко 
рисливі спонукання, помста, несумлінна конкуренція тощо) і врахову-
ються при призначенні покарання. 

1    Кримінальна справа № 10970066. Матеріали слідчого управління УМВС у Харківській обл. за
1997 р.

2    Мокроусова Е, Продается фирма. Посредникам —- не беспокоить // Комп&ньоН. — 1998. —
№ 48. — С. 21-22

493

Незаконною діяльністю, прикрити яку прагнуть особи, винні у фіктивному підприємництві, визнається, зокрема: легалізація доходів, отриманих злочинним шляхом; одержання кредитів нібито для здійснення підприємницької діяльності; ухилення від оподаткування; здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню; ведення недобросовісної конкурентної бороть би; монополізація ринку товарів і послуг; незаконне виготовлення підак цизних товарів; вчинення контрабанди; залучення коштів населення з їх подальшим використанням у власних інтересах; приховання ролі фак тичного інвестора у придбанні певного об'єкта тощо.

Бердянський міський суд Запорізької області за ч. З ст. 148-2 КК 1960 р. засудив директора приватного підприємства "Гаур" П., яка шля хом неподання податкових декларацій ухилилась від сплати податку на прибуток підприємства у розмірі 28 176 грн.1. Із матеріалів даної кримінальної справи випливає, що ПП "Гаур" фактично фінансово-госпо дарську діяльність, зазначену у статуті, не здійснювало і було переоформ лене з попереднього власника на П. (номінального власника і керівника в одній особі) виключно з однією метою — розрахуватись з кредиторами ко лективного підприємства "Дари ланів". Останнє перебувало "на карто теці", і його директор Т. вирішила придбати інше підприємство ("Гаур") для того, щоб скористатись банківським рахунком ПП, отримати кредит і розрахуватись за допомогою кредитних коштів з постачальниками "Да ри ланів". В діях Т., яка переслідувала мету ухилення від погашення по даткової заборгованості і нецільового використання кредиту, вбачались оз наки складу злочину, передбаченого ст. 148-4 КК 1960 р., у формі прид бання юридичної особи — суб'єкта підприємництва.

Поняття "здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона" розкри вається у § 2 даної глави книги при аналізі складу злочину, передбаче ного ст. 203 КК (це, наприклад, проведення конвертаційних операцій). Слід погодитись з Н.О.Гуторовою, яка вважає, що вказівка у ст. 205 КК на здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, є зайвою, оскільки така діяльність повністю охоплюється іншим поняттям — "не законна діяльність"2.

Якщо вчинення злочинів супроводжує діяльність легального суб'єкта господарювання, під час створення або придбання якого не переслідува лась мета прикрити незаконну діяльність, інкримінування ст. 205 КК виключається, а кримінально-правова оцінка має даватись на підставі відповідних норм КК (наприклад, за ст.ст. 190, 201, 202, 2Q3, 204, 209, 213, 222 КК).

Кваліфікуючими ознаками розглядуваного злочину згідно з ч. 2 ст. 205 КК є повторність і заподіяння державі, банкові, кредитній установі, іншим юридичним особам або громадянам великої матеріальної шкоди.

Поняттям повторності охоплюється юридична (пов'язана із засуджен ням) і фактична (не пов'язана із засудженням) повторність дій, передба чених ч. 1 або ч. 2 ст. 205 КК. Для інкримінування цієї кваліфікуючої ознаки необхідно, щоб не сплив строк давності за раніше вчинений зло-

1    Архів місцевого суду м. Бердянська Запорізької обл. Справа № 1-544 за 1998 р.

2    Гугорова Н.О. Вказана праця. — С. 264

494

чин або судимість за нього не була знята чи погашена у встановленому законом порядку.

Матеріальна шкода як обов'язкова ознака об'єктивної сторони кваліфікованого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК, може бути заподіяна в результаті: неповернення одержаного кредиту, а також відсотків за користування кредитом; витрачання коштів, зібраних у на селення під час проведення довірчих або страхових операцій, на цілі, не передбачені установчими документами підприємства (скажімо, на рекла му, виплату зарплати персоналу, придбання, оренду і утримання офісів, купівлю транспортних засобів і меблів, повернення боргів, привласнен ня); несплати належних сум податків; припинення діяльності придбано го суб'єкта підприємництва тощо.

За ч. 2 ст. 148-4 КК 1960 р. Бердянський міський суд Запорізької об ласті засудив Г., яка на прохання своєї дочки зареєструвала у міськвикон комі на своє ім'я приватне підприємство "Плутон", не маючи при цьому наміру займатись підприємницькою діяльністю. Отримавши у Бердянській філії АБ "Еліта" кредит, ПП "Плутон" його своєчасно не повернуло і спла тило за користування кредитними коштами лише частину належних відсотків. З урахуванням того, що кредитний договір забезпечувався заста вою нерухомого майна, стосовно якого був задіяний механізм стягнення, сума неповернутих відсотків за користування кредитом склала 6403 грн. 93 коп. Однак суд вирішив, що неповернуті банку відсотки, будучи упуще ною вигодою, не входять до складу великої матеріальної шкоди як обтя жуючої обставини, передбаченої ч. 2 ст. 148-4 попереднього КК. Кваліфіку ючи дії Г. і вирішуючи питання про задоволення цивільного позову банку, суд виходив не із вказаної суми, а з 1921 грн. 18 коп. — суми фактично сплаченого банком податку на прибуток підприємства (у даному разі подат ку на нараховані за період дії кредитного договору, але реально не отри мані банком відсотки)1.

Видається, що при розгляді даної кримінальної справи суд не враху вав один із принципів банківського кредитування, а саме його оп-латність. Обов'язковою умовою кредитного договору є плата за наданий кредит. У разі невиконання боржником зобов'язання, тобто несплати пе редбачених договором відсотків банку заподіюється матеріальна шкода, яка має бути відшкодована у порядку задоволення цивільного позову і яка, на мій погляд, входить в обсяг обвинувачення за ст. 205 КК.

В юридичній літературі при аналізі складу злочину, передбаченого ст. 148-4 КК 1960 p., висловлюється думка про те, що "поняття "шко да" в кримінальному праві аналогічне такому ж цивільно-правовому по няттю і означає прямі матеріальні втрати, додаткові видатки, інше пря ме зменшення майна"2.

Звичайно, підхід, відповідно до якого упущена (втрачена) вигода не включається у поняття матеріальної шкоди при фіктивному підприємництві, має право на існування. При цьому варто пам'ятати, що цивільно-правове поняття шкоди все ж включає упущену вигоду —

1    Архів місцевого суду м. Бердянська Запорізької обл. Справа № 1-126 за 1999 р.

2    Боротьба з господарськими злочинами / Ф.А.Лопушанський, В.П.Філонов, ЮЛ.Титаренко та
ш. — Донецьк, 1997. — С. 62

495

вигоду, яку отримала б особа за умов звичайного цивільного обороту, ко ли б її право не було порушене. Збитками відповідно до ст. 203 ЦК виз наються не тільки зроблені кредиторами витрати, втрата або пошкод ження його майна, а й не одержані кредитором доходи, які він одержав би, якби зобов'язання було виконано боржником. Відповідно до ст. 440 ЦК у повному обсязі компенсується заподіяна шкода, під якою у цивіліст и ці в межах позадоговірних зобов'язань однозначно ро зуміється і позитивна шкода, і упущена вигода. Відоме поняття упуще ної вигоди (злочинної економії, непередачі належного) і кримінальному праву (наприклад, ст.ст. 192, 364, 365, 367 КК України).

Н.Ф.Кузнецова і Н.О.Лопашенко, які пропонують на законодавчому рівні уніфікувати велику шкоду як обов'язкову ознаку ряду злочинів у сфері економічної діяльності (глава 22 КК РФ), у тому числі лжепідприємництва, виходять з того, що велика шкода, котра підлягає грошовій оцінці, включає в себе як пряму дійсну шкоду, так і упущену вигоду1. Інші автори також пишуть про те, що велика шкода як ознака лжепідприємництва може полягати в реальній шкоді або упущеній ви годі2. Стверджується, що поширене у кримінально-правовій практиці невключения упущеної вигоди у механізм заподіяння шкоди не відповідає реаліям ринкової економіки3.

Оскільки законодавець у тексті ст. 205 КК України не робить якихось застережень щодо неохоплення диспозицією даної кримінально-правової норми упущеної вигоди, вважаю, що такий вид майнової шкоди повинен впливати на кваліфікацію аналізованого злочину. При цьому неодер-жані доходи мають перебувати у прямому причиновому зв'язку із зло чинним діянням, обов'язково були б одержані потерпілим, якби самої події злочину не було.

Матеріальна шкода в плані відповідальності за ст. 205 КК може бути заподіяна як одній фізичній або юридичній особі, так і декільком чи навіть багатьом потерпілим. Матеріальна шкода, яка заподіяна фізич ним особам, вважається великою, якщо вона у двісті і більше разів пе ревищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а матеріальна шкода, яка заподіяна державі або юридичним особам, є великою, якщо вона у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум до ходів громадян (примітка до ст. 205 КК).

Фактично суспільне небезпечні наслідки у вигляді матеріальної шко ди державі, банку, кредитній установі, іншим юридичним особам або гро мадянам спричиняються не стільки створенням або придбанням фіктив ного суб'єкта підприємництва, скільки незаконними діяннями, заради приховування (утаювання) яких і була створена (придбана) дана юридич на особа. Однак не виключаються випадки, коли саме створення або придбання суб'єкта підприємництва здатне заподіяти матеріальну шко-

1    Кузнецова Н.Ф., Лопашенко Н.А. Проблемы квалификации экономических преступлений //
Вестник Московского ун-та. Сер. 11. Право. — 2001. — № 2. — С. 7

2    Ежов Ю.А. Преступления в сфере предпринимательства. — М.: Маркетинг, 2001. — С. 94;
Преступления в сфере экономики.  Уголовно-правовой анализ и квалификация / Б.Д.Завидов,
О.В.Гусев, А.П.Коротков, И.А.Попов, В.И.Сергеев. — М.: Экзамен, 2001. — С. 114

3    Комиссаров В.И., Лапин Е.С. Расследование хищений, совершенных с использованием товар 
ных кредитов. — М.: Юрлитинформ, 2001. — С. 34-35

496

ду. П.П.Андрушко зазначає, що у разі придбання юридичної особи з ме тою припинення її діяльності шкода може полягати в тому, що внаслідок припинення виробництва певних товарів придбаним підприємством підвищуються ціни на аналогічні товари, які виготовляються іншими суб'єктами підприємництва, проводиться звільнення працівників підприємства у зв'язку з його ліквідацією тощо1.

Створення фіктивного підприємства нерідко є передумовою для наступ ного шахрайського заволодіння чужим майном. Особи, використовуючи реквізити фіктивного підприємства (його найменування, установчі докумен ти, бланки, штампи, печатки, банківські рахунки тощо), можуть укладати угоди з іншими підприємствами, наприклад, кредитні договори або догово ри купівлі-продажу, а кошти, отримані як кредити чи попередня оплата за товар, привласнювати. В юридичній літературі питання про кримінально-правову оцінку вчиненого у подібних випадках вирішується неоднозначно.

На думку О.І.Перепелиці, дії особи, яка звертає на свою користь або ко ристь інших осіб кошти, отримані фіктивним підприємством, наприклад, у вигляді кредиту, потрібно розцінювати лише як шахрайство. Норма про фіктивне підприємництво (ст. 148-4 "КК 1960 р.) у разі встановлення умис лу, спрямованого на розкрадання, не застосовується2. На погляд Б.В.Вол-женкіна, притягнення до відповідальності одночасно за ст.ст. 173, 159 КК РФ можливе лише у разі реальної сукупності цих злочинів, зокрема тоді, коли в результаті лжепідприємництва мало місце вилучення майнової ви годи, що не пов'язано з розкраданням чужого майна, але завдало шкоду громадянам, організаціям чи державі3. Таку ж позицію займають і деякі інші російські фахівці, зокрема Л.Д.Гаухман і Б.М.Леонтьев4.

Натомість О.І.Бойцов, поділяючи підхід Н.О.Лопашенко, виступає за кваліфікацію вчиненого за сукупністю шахрайства і лжепідприємництва не лише у наведеній вище ситуації. На його думку, для усунення однієї і тієї ж шкоди як наслідків цих двох злочинів не залишається нічого іншого, крім того, щоб вбачати шкоду, заподіяну лжепідприємництвом, у створенні умов для вчинення інших злочинів. Запропоноване науковцем формулюван ня диспозиції ст. 173 КК РФ не містить вказівки на заподіяння великої шкоди громадянам, організаціям або державі, що, на погляд О.І.Бойцова, дозволить не ставити інкримінування норми про лжепідприємництво у жорстку залежність від факту вчинення іншого злочину5.

В.О.Навроцький, констатуючи, що фіктивне підприємництво може скоюватись у ході розкрадання державного, колективного або індивіду ального майна, зазначає: "Якщо фіктивні угоди укладаються з метою за-володіння чужим майном — виступають способом обману — то скоєне

1    Андрушко П. Фіктивне підприємництво: проблеми кваліфікації та вдосконалення законодав 
ства // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1998. — № 11. — С. 28

2    Перепелица А.И. Уголовная ответственность за хозяйственные преступления в сфере предпри 
нимательской деятельности. — X.: Рубикон, 1997. — С. 15

3    Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступ 
ления). — СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 211

4    Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Преступления в сфере экономической деятельности. — М.: Учеб 
но-консультационный центр "ЮрИнфоР", 1998. — С. 153; Курс уголовного права. Особенная часть.
Том 4. Учебник для вузов / Под ред. Г.Н.Борзенкова и В.С.Комиссарова. — М.: ИКД "Зерцало-М",
2002. — С. 44

5    Бойцов А.И. Преступления против собственности. — СПб: Юридический центр Пресс, 2002.
— С. 381-384

497

належить кваліфікувати лише за ст. 83 або ст. 143 КК, оскільки спосіб є менш небезпечним, ніж "основний** злочин. Коли фіктивні угоди ук ладаються з метою приховати розкрадання (вчиняються після заво-лодіння майном), то такі посягання потрібно кваліфікувати за су купністю статей 83 (143) та 148-4 КК**1.

Як вказувалось вище, ні ст. 148-4 попереднього КК, ні ст. 205 нового КК не передбачають караність укладання фіктивних угод. Оскільки об'єктивну сторону фіктивного підприємництва законодавець обмежує такими діями як створення і придбання комерційної юридичної особи, дії, які вчинюють ся від імені фіктивного підприємства, з його використанням і містять озна ки іншого, відмінного від фіктивного підприємництва злочину, на мій по гляд, повинні діставати самостійну кримінально-правову оцінку.

Зокрема, кваліфікація за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 190, 205 КК, видається, буде правильною, оскільки у подібних ситуаціях спосіб заволодіння чужим майном становить значну суспільну небезпеку і утво рює самостійний склад злочину (ст. 205 КК), який посягає передусім і го ловним чином не на право власності, а на іншу соціальну цінність — вста новлений законодавством порядок здійснення підприємницької діяльності. Створення фіктивної структури, поза всяким сумнівом, сприяє обману, але знаходиться за межами об'єктивної сторони шахрайства. Тому дану ситу ацію навряд чи можна розцінювати як конкуренцію частини (фіктивне підприємництво) та цілого (шахрайство).

За сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 205 і ч. 4 ст. 190 КК, за судив Дніпровський районний суд м. Києва І., яка у березні 2000 р. з ме тою прикриття незаконної діяльності — вчинення шахрайства створила фіктивне приватне підприємство "Фірма Нано**, а 24 липня 2000 р. одер жала у четвертій Київській філії АППБ "Аваль** кредит у розмірі 11 тис. грн. Заволодівши грошима шляхом обману, І. використала їх на власні потреби (приклад взято із підготовленого ВСУ Узагальнення практики розгляду судами кримінальних справ про злочини у сфері господарської діяльності, передбачені ст.ст. 204, 205, 209, 212, 216 та 218 КК України).

Деякі вчені, заперечуючи правильність кваліфікації за сукупністю статей про відповідальність за шахрайство і фіктивне підприємництво, мотивували свою позицію тим, що у таких випадках заподіяна шкода є наслідком і обов'язковою ознакою об'єктивної сторони одночасно обох цих злочинів, посилались на несправедливість такої кваліфікації, яка начебто означала, що особу двічі у кримінальному порядку карають за одні і ті ж наслідки. З набранням чинності новим КК, у ст. 205 якого основний склад злочину фіктивне підприємництво сконструйований як формальний, такий аргумент, як ігнорування принципу non bis in idem, очевидно, свою силу втратив. На думку П.П.Андрушка, сукупність зло чинів має місце також тому, що мотиви і мета фіктивного підприємництва не визначені і можуть бути різними і, крім цього, ство рення чи придбання фіктивного суб'єкта підприємництва не є способом вчинення інших злочинів2.

1    Навроцький Б.О. Вказана праця. — С. 399

2    Андрушко П. Фіктивне підприємництво: проблеми кваліфікації та вдосконалення законодав 
ства // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1998. — № 11. — С. 29

498

В історичному аспекті доречно нагадати, що у період дії КК 1927 р. особи, які утворювали фіктивні кооперативи і вчинювали розкрадання соціалістичного майна, підлягали відповідальності за сукупністю зло чинів, передбачених ст. 135-2 і статтею КК про відповідальність за кон кретний майновий злочин1.

Про необхідність кваліфікації скоєного за сукупністю злочинів, перед бачених ст.ст, 148-4 і 143 КК 1960 p., пишуть автори узагальнення судо вої практики щодо діяльності організацій, які займались залученням гро шових коштів населення^. Вважається, що у тому разі, коли довірчі та страхові товариства, інші структури було створено без наміру здійснюва ти статутну діяльність (псевдотовариства), фактично для викрадення коштів громадян, дії засновників та службових осіб таких організацій по винні були розцінюватись як фіктивне підприємництво та шахрайство.

Судова колегія у кримінальних справах Верховного Суду України виз нала правильною кваліфікацію за ч. 2 ст. 148-4 та ч. 2 ст. 143 КК 1960 р. дій Г.М., засудженого Херсонським обласним судом. Г.М. був визнаний винним у тому, що, не маючи наміру здійснювати статутну діяльність (кіновиробництво і прокат фільмів, виробничо-поліграфічна діяльність, видавництво журналів, книг, газет, організація шоу-бізнесу тощо), він створив і зареєстрував у виконкомі Херсонської міськради приватне підприємство "Кінокомпанія "Голлівуд" і дочірнє підприємство "Ака демія". Використовуючи різні форми обману, у тому числі неправдиву рекламу у засобах масової інформації, Г.М. реалізовував випущені ним "векселі" і укладав "договори позики", на підставі яких приймав від гро мадян грошові кошти, які повертав попереднім вкладникам у вигляді процентів, а наступні вклади привласнював, не маючи наміру повертати їх через відсутність інших доходів. Великі відсотки, обіцяні громадянам, фактично не були забезпечені ні економічним, ні фінансовим становищем підприємств. Створені Г.М. комерційні структури за час свого існування підприємницькою діяльністю, передбаченою їх статутами, не займались і займатись не могли, оскільки не мали статутного фонду, основних і обо ротних засобів, приміщення, матеріально-технічного і кадрового забезпе чення. Джерелом надходження коштів до каси були лише гроші вклад ників. Г.М. навмисно увів в оману 1239 чоловік, які уклали "договори позики" і придбали "векселі". Г.М., який заподіяв кожному із вклад ників значну матеріальну шкоду (загальна сума збитків становить 5 млрд 710 млн 275 тис. крб.), обґрунтовано визнано винним у створенні фіктив ного підприємства з метою заволодіння грошима громадян шляхом шах райства. Зазначені дії Г.М. як засновника і власника суб'єктів підприємництва — фіктивних юридичних осіб правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 148-4 і ч. 2 ст. 143 КК 1960 р.3.

Про необхідність кваліфікації вчиненого за сукупністю злочинів, пе редбачених  ст.   205  КК  і  відповідно  ст.   190,   ст.   222,   ст.   218  або

1    Кримінальний кодекс УРСР. Офіціальний текст із змінами на 1 вересня 1958 р. та з додатка 
ми постатейно-систематизованих матеріалів. — К.: Держ. вид-во політ, літ. УРСР, 1958. — С. 125

2    Стрекалов Є.Ф., Паневін О.С. Практика розгляду судами кримінальних справ, пов'язаних з
діяльністю довірчих, страхових товариств та комерційних банків // Коментар судової практики в
кримінальних та адміністративних справах. — К.: Юрінком Інтер, 1998. — С. 52

3    Рішення Верховного Суду України. — 1998. — С. 91-97

499

ст. 219 КК, говориться і у п. 8 проекту постанови Пленуму ВСУ "Про де які питання кваліфікації злочинів у сфері господарської діяльності**.

При фіктивному підприємництві легальна форма, притаманна ко мерційним юридичним особам, може використовуватись для прикриття забороненої діяльності, зайняття якою саме по собі є кримінальне кара ним (наприклад, незаконне виробництво чи виготовлення підакцизних товарів, наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, посів або вирощування снотворного маку чи конопель, незаконне виго товлення і ремонт вогнепальної або холодної зброї, бойових припасів, ви бухових речовин або пристроїв). Дії винних у таких випадках потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 205 і ст.ст. 204, 307, 310 КК, із посиланням у разі необхідності на ст. 14 або 15 КК.

Злочин, передбачений ст. 205 КК, може поєднуватись також із вчинен ням інших кримінальне караних посягань. Маються на увазі випадки, ко ли особи під прикриттям фіктивного підприємства досягають конкретних злочинних цілей, наприклад, відмивають "брудні'* гроші, здійснюють фіктивне банкрутство, ухилення від сплати податків або контрабанду, про дають викрадене майно, вчинюють ухилення від повернення валютної ви ручки чи шахрайство з фінансовими ресурсами. За наявності до цього підстав дії винних повинні кваліфікуватись за сукупністю злочинів, перед бачених ст. 205 і, зокрема, ст.ст. 201, 207, 209, 212, 218, 222 КК.

Наприклад, фіктивна структура — українське підприємство, здійснив ши експортну поставку товарів або сировини, "самоліквідується*', а отри мана валютна виручка осідає на рахунках в зарубіжних банках. Фіктив не підприємство може використовуватись для закупівлі іноземної валю ти та переведення її за кордон у вигляді попередньої оплати на підставі фальшивого зовнішньоекономічного контракту.

Уклавши з ПП "ОКС" договір про надання послуг з організації і прове дення відпочинку співробітників цього підприємства на острові Кіпр, тури стична фірма ЗАТ "Планета-Сервіс" отримала від ПП "ОКС" векселі ТзОВ "Будінвест" на суму понад 9 млн грн., конвертувала їх в 1 704 100 доларів СІЛА і з 24 по 29 березня 2000 р. перерахувала цю суму на підставі укла деного договору оренди на рахунок фірми "CPYSTA-PLAN TPUDGE Ins" (СІЛА). Перевіркою встановлено, що ПП "ОКС" товари ТзОВ "Будінвест" не передавало, ЗАТ "Планета-Сервіс" туристичних послуг приватному підприємству "ОКС", штат якого складався з однієї особи — директора, фактично не надавало, а директор ТзОВ "Будінвест'* Б. 10 січня 2000 р. виїхав на постійне місце проживання до СІНА. Прокуратурою одного з рай онів м. Дніпропетровська розслідується кримінальна справа, порушена за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 205 і ч. 1 ст. 209 КК1.

Фактично діюче підприємство, отримавши від іноземного контраген та контрабандним шляхом товари і ухилившись таким чином від спла ти ПДВ, акцизного збору та інших обов'язкових платежів, може вико ристовувати фіктивну фірму для того, щоб легалізувати походження контрабандних товарів. З цією метою реальне і фіктивне підприємства укладають між собою відповідні угоди і здійснюють розрахунки. Не-

1 Кримінальна справа № 70019046. Матеріали прокуратури Красногвардійського району м. Дніпропетровська за 2002 р.

500

обхідність у подібних угодах виникає і тоді, коли треба легалізувати по ходження товарно-матеріальних цінностей, неофіційно отриманих гос подарюючим суб'єктом за готівку.

На протязі травня — червня 1996 р. мале приватне підприємство "Сан-да" поставило орендному підприємству "Маріупольський комбінат "Азо-всталь" 156,5 тон металобрухту, отримавши в рахунок оплати за нього меблі на загальну суму 19 800 грн. Будучи одночасно директором і голо вним бухгалтером МПП "Санда", К. зазначені господарські операції у бухгалтерському обліку і податковій звітності підприємства за 1996 р. не вказала, ухилившись у такий спосіб від сплати податку на прибуток підприємства у розмірі 5 940 грн. Слідчим відділом ДПІ у м. Маріуполі дії К. були кваліфіковані за ч. 2 ст. 148-2 і ч. 2 ст. 172 КК 1960 р.1.

Звернення до матеріалів цієї, на перший погляд, пересічної криміна льної справи у контексті відповідальності за фіктивне підприємництво пояснюється такою обставиною. Намагаючись уникнути відповідальності за вчинене, К. через тиждень після закінчення податківцями докумен тальної перевірки підприємства, під час проведення якої вдалося вияви ти заниження прибутку як об'єкта оподаткування, подала слідчому доку менти — договір від 12 липня 1996 р. із приватним підприємством "Укр-техносервіс" і дві накладні, датовані цією ж датою. За допомогою даних документів К. спробувала, по-перше, легалізувати походження металоб рухту (насправді він купувався у населення за готівку і збирався на зва лищах), по-друге, довести відсутність у МПП "Санда" оподатковуваного прибутку. Під час розслідування справи вдалося встановити, що надані К. документи нею підроблені, а ПП "Укртехносервіс", з яким МПП "Сан да'* начебто мало договірні стосунки, хоч і зареєстроване як суб'єкт підприємництва, за юридичною адресою не знаходиться, на податковому обліку не перебуває і фактичне місцезнаходження його не відоме. Вказа ний у договорі розрахунковий рахунок як належний цьому ПП насправді у відповідному банку не існує. Іншими словами, ПП "Укртехносервіс" — типове фіктивне підприємство, яке намагались використати для того, щоб приховати вчинений податковий злочин.

Укладаючи угоди з фіктивними фірмами, які за документами відігра ють роль постачальників або споживачів товарів (робіт, послуг), легаль но діючі підприємства незаконно зменшують свої податкові зобов'язан ня шляхом необгрунтованого завищення валових витрат і сум податко вого кредиту по ПДВ. Банківські рахунки фіктивних фірм використову ються для акумулювання і конвертації коштів, які надходять від реаль них суб'єктів підприємницької діяльності.

У розроблених Управлінням податкової міліції ДПА у Луганській об ласті Методичних рекомендаціях щодо виявлення кредиторської забор гованості діючих підприємств перед фіктивними фірмами і звернення її у дохід держави зазначається, що фіктивні фірми нерідко виступають постачальниками обладнання, сировини і матеріалів для підприємств виробничої сфери, які не мають достатніх коштів для їх придбання, а тому укладають відповідні бартерні угоди. Штучне завищення вартості

1 Кримінальна справа № 16-6753. Матеріали слідчого відділу ДПІ у м. Маріуполі Донецької обл. за 1999 р.

501

придбаних товарно-матеріальних цінностей має своїм наслідком безпідставне завищення валових витрат підприємства, а також отриман ня його керівниками неконтрольованих доходів.

На фіктивні підприємства, задіяні у механізмі незаконного відшкоду вання ПДВ, легальні комерційні структури перекладають податкові зо бов'язання, заподіюючи істотну майнову шкоду державі. Фіктивні підприємства, не вносячи до бюджету суми вказаного податку, видають фіктивні податкові накладні, чеки та інші бухгалтерські і товарно-су провідні документи, в яких виділяються суми нарахованого ПДВ, і та ким чином необґрунтовано завищують суму податкового кредиту плат ників цього податку. При цьому фіктивна фірма — джерело сфаль сифікованих документів, які викликають від'ємну різницю між подат ковими зобов'язаннями і податковим кредитом, може бути зареєстрова на у встановленому законодавством порядку як сумлінний платник ПДВ. Схеми незаконного отримання з бюджету відшкодування ПДВ з використанням фіктивних фірм спрацьовують як під час здійснення внутрішньоукраїнських операцій з продажу товарів, робіт, послуг, так і у разі проведення суб'єктом підприємництва експортної діяльності.

В оглядовому листі ДПА України від 18 лютого 1999 р. № 2466/7/23-1117 наводиться приклад із торговельним підприємством, яке за лютий 1998 р. заявило до відшкодування з бюджету ПДВ на суму 4 млн грн. Під час пе ревірки обґрунтованості цієї заяви даним підприємством була подана подат кова накладна від 27 лютого 1998 р. № 755, видана спільним підприємством (м. Київ), на отримання металу на суму 24 млн грн. (ПДВ — 4 млн грн.). Зустрічна перевірка дозволила з'ясувати, що СП з іноземною інвестицією — джерело податкової накладної, хоч і перебуває на обліку в одній з податко вих інспекцій м. Києва, однак звітність не подавало і перебуває у розшуку. У ході попереднього розслідування було встановлено, що бланк податкової накладної з печаткою СП заповнив особисто керівник торговельного підприємства1.

Для завищення ціни придбання товарно-матеріальних цінностей ле гально діюче підприємство може укладати з фіктивною фірмою псевдо угоду купівлі-продажу таких цінностей, в якій вказується більш висока порівняно з фактичною ціна придбання товарів, в результаті чого ПДВ відшкодовується, виходячи не з реальної, а із завищеної ціни товару.

На всю Україну прогримів випадок з однією приватною фірмою з м. Маріуполя, яка через фіктивні фірми придбала більше як 70 тис. про строчених протигазів на суму близько 1 млрд грн. Із документів виплива ло, що один екземпляр протигазу комерсанти оцінили у 12 тис. грн., зави щивши таким чином вартість індивідуального засобу захисту як мінімум у 300 разів. Все це робилося для того, щоб відшкодувати з бюджету 155 млн грн. ПДВ, начебто сплаченого під час придбання протигазів2.

У підготовлених Управлінням податкової міліції ДПА у Запорізькій області Методичних рекомендаціях по протидії незаконному відшкоду ванню з бюджету податку на додану вартість наводиться схема відшко-

1    Бизнес. Бухгалтерия. — 13 сентября 1999 г. — № 37

2    Лебідь І., Самсоненко Л. Бюджет обкрадають за допомогою... прищіпок і протигазів // Уря 
довий кур'єр. — 18 січня 2002 р, — № 11

502

дування ПДВ з участю фірми-експортера, яка на підставі бартерних угод з елеваторами в обмін на зерно реалізує контрабандний товар (бензин, дизпаливо). Зерном сільськогосподарські підприємства розраховуються з елеваторами за зберігання врожаю. Фірма-експортер оформлює фактич но отримане за бартером зерно як начебто придбане у конкретних підприємств (фіктивні фірми), завищуючи при цьому у документах ціну придбання на 30-50 %, і відправляє продукцію на експорт, що врешті-решт призводить до завищення відшкодування суми ПДВ.

Отже, укладаючи договори з фіктивними фірмами, легальні платни ки податків не лише занижують через завищення валових витрат свій оподатковуваний прибуток, а й здобувають право на податковий кредит з ПДВ, який сплачено фіктивним псевдовиконавцям або псевдопоста-чальникам у складі перерахованих їм сум.

Крім незаконного відшкодування з бюджету несплаченого ПДВ, існує чимало схем вчинення злочинів у сфері оподаткування з використанням фіктивних підприємств.

Так, уклавши з фіктивною фірмою договір комісії або доручення, ле гально діюче підприємство, будучи насправді власником товарів, постає перед державою як платник податків із незначною винагородою за свою посередницьку діяльність — об'єктом оподаткування. При цьому основ ний прибуток за реалізований товар отримується фіктивним підприємством, яке зникає, попередньо конвертувавши дохід у готівку. Або інший варіант: підприємство, яке займається оптовою торгівлею, мінімізуючи власні податкові зобов'язання, продає (як правило, не без посередньо, а через "транзитні фірми") товар за завідомо заниженою ціною фіктивному підприємству. Останнє, встановивши під час роздрібної торгівлі максимальну торговельну оцінку, отримує за ре алізацію товару основний прибуток, після чого зникає. Зокрема, така схема застосовується на вітчизняному ринку фармацевтичної продукції. В результаті і в першому, і в другому випадках податкові зобов'язання і відповідальність за ухилення від сплати податків перекладаються на вже неіснуючих господарюючих суб'єктів та їх зниклих службових осіб, якими, за загальним правилом, виступають підставні фігури.

Легально діюче підприємство, яке реалізувало товар за готівку, може укладати договір з фіктивною структурою про начебто продаж їй цього то вару, вказувати у документах меншу (порівняно із справжньою) ціну ре алізації і у такий спосіб занижувати прибуток — об'єкт оподаткування.

Зрозуміло, що можливі принципово інші ситуації, коли неспростовани-ми залишаються заяви керівників підприємств про те, що вони нічого не знали про фіктивність своїх бізнесових партнерів, про те, що між очолюва ними ними підприємствами і контрагентами були укладені реальні госпо дарські договори, належне виконання яких підтверджується документаль но. Наведу характерні приклади із правозастосовчої практики, перший з яких пов'язаний з діяльністю підприємств електроенергетичної галузі.

25 листопада 1997 р. між Управлінням виробничо-технологічної ком плектації Запорізької АЕС і виробничо-комерційною фірмою "Нафтоенер-го" (м. Одеса) був укладений договір про спільну діяльність. На його підставі АЕС отримала товарно-матеріальні цінності (мікросхеми) на су-

503

му близько 20 млн грн. На підставі податкових накладних, виданих ВКФ "Нафтоенерго", у 1998-1999 pp. Запорізька АЕС як платник ПДВ віднес ла на податковий кредит суму 1 500 886 грн. 17 коп. Пізніше за допомо гою запиту до управління ДПА в Одеській області вдалося з'ясувати, що ВКФ "Нафтоенерго" з моменту реєстрації за юридичною адресою не зна ходиться, звітність до податкових органів не подає і як платник ПДВ не зареєстрована. Визнання недійсними податкових накладних, джерелом надходження яких виступила фіктивна фірма, призвело до заниження ПДВ Запорізькою АЕС на суму понад 1,5 млн грн. ВКФ "Нафтоенерго" не лише необґрунтовано збільшила податковий кредит легально діючого підприємства — Запорізької АЕС, а й шляхом невідображення у подат ковій звітності операцій з реалізації товарно-матеріальних цінностей, от риманих від підприємств — боржників за спожиту електроенергію, ухи лилась від сплати податків на загальну суму 6,2 млн грн.

У постанові Енергодарського міжрайонного відділу податкової міліції про відмову в порушенні кримінальної справи за ст. 148-2 КК 1960 р. за значається, що службові особи Запорізької АЕС не знали про те, що ВКФ "Нафтоенерго" не зареєстрована як платник ПДВ, а також, що законодав ство не покладає на покупців обов'язок перевіряти на предмет фіктивності підприємства, з якими вони мають господарські взаємовідносини.

Інший приклад. Відповідно до укладеного з ТзОВ "Фірма Нігма" (м. Донецьк) договору купівлі-продажу, приватне підприємство "Азоваг-ропром" отримало запчастини до жниварок. На підставі податкових на кладних, виданих донецькою фірмою, ПП "Азовагропром" віднесло на податковий кредит суму у розмірі 5 713 грн. 59 коп. Під час зустрічної перевірки з'ясувалось, що ТзОВ "Фірма Нігма" є фіктивним підприємством, яке перед податковими органами за місцем реєстрації не звітує і податки, у тому числі ПДВ, не сплачує. У постанові Бердянсь кого відділу податкової міліції про відмову у порушенні кримінальної справи за ст. 148-2 КК 1960 р. стосовно директора і головного бухгалте ра ПП "Азовагропром" за відсутністю складу злочину (п. 2 ст. 6 КПК) зазначається, що ці службові особи умислу на ухилення від оподатку вання не мали і про фіктивність свого партнера за договором не знали.

Рішення податкових міліціонерів відмовити у порушенні криміналь них справ видаються обґрунтованими. Притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків або незаконне відшко дування з бюджету ПДВ службової особи легально діючого підприємства — платника податку, яке мало відносини, як з'ясувалось пізніше, з фіктивними структурами, виключається, якщо платник сумлінно поми лявся у своїх контрагентах. Документи останніх можуть бути оформлені належним чином і не викликати підозри щодо фіктивності цих підприємств. Маються на увазі: 1) реєстраційні документи, які підтвер джують, що діяльність контрагента легітимізована державою через ме ханізм реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності; 2) розрахун кові, платіжні та інші документи, на підставі яких відбувається відне сення витрат до валових і обов'язковість ведення яких передбачена пра вилами податкового обліку; 3) податкові накладні, на підставі яких відповідні суми відносяться до податкового кредиту з ПДВ.

504

У листі ВАС "Про вирішення спорів Вищим арбітражним судом Ук раїни" від 31 липня 2000 р. № 01-8/380 зазначається, що ч. 1 п. 5 По рядку заповнення податкової накладної, затвердженого наказом ДПА від ЗО травня 1997 р. № 165, визнана недійсною. Уточню, що рішення ВАС від 21 грудня 1999 р. у справі № 1/97, правильність якого була підтверджена судовою колегією ВАС з перегляду рішень і постанов, сто сувалось ч. 1 п. 5 Порядку в частині недійсності податкових накладних, заповнених з порушенням встановленого порядку і тих накладних, зміст яких не відповідав фактичним податковим зобов'язанням. Дане поло ження позбавляло підприємства права на податковий кредит і суперечи ло законодавчим актам, які надавали ДПА право встановлювати прави ла податкового обліку, а не визначати умови, за яких документи вважа ються недійсними. Наказом ДПА України від 2 серпня 2001 р. № 311 внесено відповідні зміни до Порядку заповнення податкової накладної, ч. 1 п. 5 якого зараз повністю узгоджується із Законом "Про податок на додану вартість".

У своєму дисертаційному дослідженні, присвяченому господарсько-правовим засобам попередження*ухилень від сплати податків, Н.М.Дят-ленко пропонує розробити і прийняти окремий законодавчий акт "Про фіктивний суб'єкт господарювання", в якому були б передбачені кон кретні заходи щодо ліквідації та попередження діяльності фіктивних суб'єктів господарювання і який би дозволяв класти край злочинній діяльності таких суб'єктів1. Вважаю, що така пропозиція заслуговує на схвалення, адже, як було показано вище, кримінально-правове поняття фіктивного підприємства має обмежену сферу застосування і далеке від досконалості. Крім цього, необхідність чіткого законодавчого врегулю вання питань, пов'язаних із виникненням і діяльністю фіктивних суб'єктів господарювання, зумовлена і тим, що потребують належного правового захисту інтереси легальних платників податків, які мали гос подарські контакти (як це з'ясувалось пізніше) з фіктивними структура ми. Переконаний у тому, що проект запропонованого Н.М.Дятленко за конодавчого акта "Про фіктивний суб'єкт господарювання" має розроб люватись і обговорюватись не кулуарно, а з широким залученням фахівців різних галузей права (господарського, податкового, криміналь ного тощо), суддів і представників бізнесу.

§ 4. Легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом

У ст. 209 КК встановлено відповідальність за вчинення фінансових операцій та інших угод з грошовими коштами та іншим майном, здобу тим завідомо злочинним шляхом, за використання зазначених коштів та майна для здійснення підприємницької або іншої господарської діяль ності, а також за створення організованих груп в Україні чи за її межа ми для легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здо бутих завідомо злочинним шляхом.

1 Дятленко Н.М. Господарсько-правові засоби попередження ухилень від сплати податків: Авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. — Донецьк, 2002. — С. 5, с. 11, с. 13, с. 15

505

На перший погляд, відмивання "брудних" коштів є таким собі безне винним діянням — очевидно, ще ніхто не звертався до правоохоронних органів із заявою про те, що він став жертвою відмивання. Незважаючи на це, на проблему легалізації злочинних доходів міжнародним співто вариством, зарубіжними країнами, а останнім часом і Україною звер тається значна і, мабуть, цілком заслужена увага.

Варто зауважити, що дана проблема знаходить відображення не лише у ст. 209, а й у ст. 306, яка має назву "Використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" і яка розміщена у розділі XIII Особливої час тини КК 2001 р. (назва розділу — "Злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші зло чини проти здоров'я населення").

У ст. 306 КК йдеться про розміщення коштів, здобутих від незакон ного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, у банках, на підприємствах, в установах, організаціях та їх підрозділах або придбання за такі кошти об'єктів, майна, що підлягають приватизації, чи обладнання для виробничих та інших потреб, а також про використання таких коштів і майна з метою продовження незакон ного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Іншими словами, ст. 306 КК 2001 р. із незначними ре дакційними змінами відтворює ст. 229-12, якою попередній Кодекс бу ло доповнено на підставі прийнятого 15 лютого 1995 р. Закону "Про вне сення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів".

Аналізуючи об'єкти злочинів, пов'язаних з наркоманією, А.А.Музика дійшов висновку про те, що використання коштів, здобутих від незаконно го обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, вчи нюється не з метою заподіяти шкоду народному здоров'ю, а для того, щоб дістати можливість безкарно використовувати "брудні" гроші, тобто такі дії шкодять економічній системі країни1. Як посягання на нормальний по рядок ведення господарської діяльності розглядає злочин, передбачений ст. 306 КК, А.С.Беніцький, який ставить під сумнів правильність розміщення цієї кримінально-правової норми у розділі XIII Особливої частини КК, при свяченому злочинам проти здоров'я населення2.

На мою думку, цілком закономірно те, що український законодавець почав вирішувати проблему протидії легалізації злочинних доходів саме з коштів наркомафії. По-перше, такий підхід можна розглядати як свідчен ня виконання Україною взятих на себе міжнародно-правових зобов'язань. 19 грудня 1988 року у Відні була прийнята Конвенція ООН "Про бороть бу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин" (набрала чинності 11 листопада 1990 р.). Ст. З даного документа, що

1    Музика А. Об'єкт злочинів, пов'язаних з наркоманією // Право України. — 1997, — № 12. —
С. 93; Музика А,А. Відповідальність за злочини у сфері обігу наркотичних засобів. — К.: Логос.
1998. — С. 38

2    Беницкий А.С. Уголовная ответственность за легализацию (отмывание) денежных средств и
иного имущества, приобретенных преступным путем: проблемы квалификации и совершенствова 
ния законодательства: Монография. — Луганск: РИО ЛИВД, 2001. — С. 59-61, с. 233-234

506

містить перелік правопорушень і санкцій, пов'язаних з незаконним обігом наркотиків, зобов'язує країни — учасниці Конвенції передбачити у національних законодавствах кримінальну відповідальність, зокрема, за конверсію власності, отриманої в результаті вчинення правопорушення» пов'язаного з наркотизмом, за приховування справжнього джерела, ха рактеру, місцезнаходження такої власності, а також за інші аналогічні дії, які становлять відмивання грошей, здобутих внаслідок незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин. По-друге, загаль новідомою є особливість сучасного наркотизму, яка полягає у тому, що споживачі наркотиків сплачують за них готівку, зберігання і подальше використання якої у великих обсягах є для злочинців досить проблема тичним, а тому кошти необхідно відмивати, тобто приховувати їхнє справжнє протиправне джерело. Для цього вони, наприклад, вносяться на рахунки суб'єктів господарювання, пропускаються через фінансово-кре дитну систему або експортуються у країни з менш жорсткими законами, звідки повертаються на батьківщину вже у вигляді законних інвестицій.

Вкладення коштів наркобізнесу у сектори легальної економіки покли кане мінімізувати ризики ринку наркотиків, пов'язані із застосуванням кримінальне-правових заборон. Вважається, що в найбільших масшта бах наркодолари інвестуються у високоприбуткові легальні сфери еко номіки, наприклад, у будівельний бізнес (в Італії та Німеччині), у видо бування і транспортування нафти, в біржові спекуляції (в Росії)1. Відми вання коштів, одержаних в результаті обігу наркотиків (з точки зору економіки це так звана диверсифікація активів), врешті-решт призво дить до збільшення масштабів наркобізнесу та посилення економічної ефективності цієї забороненої законодавством галузі підприємництва.

До набрання чинності новим КК Україна належала до тієї групи дер жав, в яких сферою застосування кримінальне-правових норм про відповідальність за відмивання "брудних" грошей були лише ті злочинні діяння, які пов'язані з незаконним обігом наркотиків. Для інкриміну вання ст. 229-12 КК 1960 р. необхідно було встановити, що джерелом "брудних" капіталів — фінансових коштів і зазначених у нормі КК різновидів майна були не будь-які інші кримінальне карані діяння, а са ме злочини, котрі охоплюються поняттям наркотизму. За даними Міністерства юстиції України, у 1995-2001 pp. за вчинення злочину, пе редбаченого ст. 229-12 КК 1960 p., засуджених за вироками, що набра ли законної сили, в Україні не було.

У висновках Конференції країн — членів Ради Європи із проблем відмивання грошей, яка відбулася у Страсбурзі 29 листопада — 1 грудня 1994 p., зазначається, що вузький підхід у питанні про визначення пре-дикатних (первісних) злочинів (а саме такий підхід знаходив втілення у ст. 229-12 попереднього КК України) надзвичайно утруднює ефективне впровадження у життя законів про відповідальність за відмивання.

Враховуючи труднощі розмежування доходів від наркотизму та до ходів, отриманих внаслідок вчинення інших злочинів, істотну і невиправ дану неузгодженість санкцій ст. 209 і ст. 306 КК, недоречну ка-

1 Тимофеев Л. Наркобизнес как экономическая отрасль // Вопросы экономики. — 1999. — № 1. — С. 98

507

зуїстичність описання об'єктивної сторони злочину у ст. 306 КК, його еко номічну спрямованість, а також те, що ст. 209 КК є універсальною нор мою про відповідальність за легалізацію будь-яких злочинних доходів, вважаю за доцільне виключити зі ст. 306 КК вказівку на розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотроп них речовин, їх аналогів або прекурсорів, у банках, на підприємствах, в установах, організаціях та на придбання за такі кошти об'єктів і майна, що підлягають приватизації, або обладнання для виробничих та інших по треб. Використання коштів відповідного походження з метою продовжи ти незаконний обіг наркотиків, яке залишиться у нормі КК, не будучи введенням злочинних доходів у легальний оборот, не розцінюватиметься як відмивання. Поведінка, яка полягає у використанні наркодоходів для продовження незаконного обороту наркотиків, призводить до збільшення масштабів наркоіндустрії, а тому і надалі повинна розглядатись як кримінальне каране діяння в межах посягань на народне здоров'я.

Суспільна небезпека злочину, передбаченого ст. 209 КК, полягає у за подіянні шкоди легальній економічній діяльності, створенні матеріально го підґрунтя для збільшення масштабів злочинної діяльності, дес табілізації нормального функціонування фінансово-кредитної системи, зниженні рівня довіри до неї, посиленні інфляційних процесів та знеціненні національної грошової одиниці, порушенні принципу рівно правності суб'єктів підприємницької діяльності, посиленні недобро совісної конкуренції та майнового розшарування суспільства, погіршенні міжнародного іміджу України. Легалізація сприяє особам, які займають ся корисливою злочинною діяльністю, приховувати свої протиправні дії і уникати кримінальної відповідальності за вчинене, тобто в цій частині аналізований злочин завдає шкоди інтересам правосуддя.

Внаслідок відмивання "брудних" капіталів суб'єкти господарювання, які не мають злочинного фінансування, не витримують конкуренції і витісняються з ринку фірмами, діяльність яких є нібито цілком закон ною. Завдяки вливанню в економіку коштів, "зароблених" організованою злочинністю, лінія розмежування між легітимним і кримінальним бізне сом втрачає чіткість. Відбувається криміналізація підприємництва, яке починає "грати" за правилами злочинного світу. Зарубіжні фахівці відзначають, що в результаті "відмивання" легально діючі корпорації мо жуть потрапити під вплив багатонаціональних об'єднань, які фінансу ються за рахунок неоподатковуваних і непідзвітних кримінальних дже рел, з тим, щоб "для вирівнювання правил гри" перші змінили свою діло ву практику. Можливим результатом такої трансформації є радикальний зсув практики міжнародного бізнесу у сферу незаконних операцій і ши рокий відплив фінансових коштів з-під державного контролю, включаю чи ухилення від контролю за оплатою праці та від оподаткування1.

На початку ринкових реформ у колишньому СРСР вже існували значні тіньові капітали. За умов відсутності контролю за походженням грошових коштів вони були інвестовані у створювані комерційні структури, викори стані для приватизації державного майна, внаслідок чого значна кількість

1 Угроза национальной безопасности Великобритании со стороны российской организованной преступности // Борьба с преступностью за рубежом. — 1998. — № 6. — С. 11

508

суб'єктів підприємництва опинилась під контролем кримінальних струк тур. За повідомленнями засобів масової інформації, вже в перші роки еко номічних реформ в СРСР (1988-1990 pp.) близько 20 % "злодіїв у законі" вклали належні їм грошові кошти у кооперативний рух.

О.В.Турчинов виокремлює такі основні причини, які спонукають суб'єктів тіньової економіки вдаватись до легалізації капіталів у країні їх походження: необхідність обґрунтування походження коштів, які ви користовуються для особистого споживання; необхідність поповнення легальних обігових коштів для проведення безготівкових розрахунків; потреба в отриманні офіційних кредитних та інвестиційних ресурсів; участь у приватизації; нейтралізація переслідувань тіньової діяльності з боку державних органів; створення і забезпечення функціонування підприємства — суб'єкта офіційної економіки1.

Вважається, що законодавче регулювання кримінальної відповідаль ності за відмивання необхідне передусім в інтересах боротьби з організо ваною злочинністю в плані перетворення вчинення злочинів у діяльність, невигідну з економічної точки зору. Для успішної боротьби із злочинністю в сучасних умова» недостатньо розкривати діяння, забо ронені КК, засуджувати осіб, які їх скоїли, — необхідні комплексні за ходи, здатні підірвати кримінальну економіку.

Як зазначають німецькі криміналісти, включення складу злочину "відмивання грошей" відповідає нагальній потребі знайти ахіллесову (фінансову) п'яту організованої злочинності і не допустити руйнування еко номічної та фінансової системи внаслідок припливу до неї кримінальних грошей. Відмивання розглядається як індикатор організованої злочин ності2. "Брудні" гроші мають бути поставлені поза законом, позбавлені можливості брати участь у легальному обігові з тим, щоб вчинення кримінальне караних діянь втратило для злочинців, особливо для учас ників організованих угруповань, будь-який економічний сенс. У рекомен даціях Міжнародної конференції "Попередження і боротьба з "відмиван ням" грошей і використанням доходів від злочинної діяльності: глобальний підхід" (м. Курмайор (Італія), 18-20 червня 1994 p.), вказується на те, що боротьба з відмиванням переслідує дві основні мети. Перша — це підвищен ня "ризику затримання" окремого злочинця або злочинного підприємства і "ризику вилучення" доходів від злочинної діяльності. При цьому "ризик ви лучення" розглядається як більш ефективний стримуючий фактор проти організованої злочинності, яка легше долає "ризик затримання" шляхом кадрових замін і поповнення. Друга мета — це захист легальної економіки, фінансової системи, легітимного капіталу, податки з якого сплачені, від не чесної конкуренції з боку маловитратних кримінальних доходів.

У Заяві Кабінету Міністрів України від 28 серпня 2001 р. стосовно бо ротьби з легалізацією (відмиванням) коштів, одержаних злочинним шля хом, вказується на три основні причини здійснення такої боротьби. По-пер-

1    Турчинов О.В. Тіньова економіка: закономірності, механізм функціонування і методи оцінки.
— К., 1996. — С. 133

2    Кернер Х.-Х., Дах Э. Отмывание денег: Путеводитель по действующему законодательству и
юридической практике. Пер. с нем. — М., 1996. — С. 36; Бубнофф Е. Основні напрями гармонізації
кримінального законодавства у Європі з огляду на положення Хартії основних прав Європейського
Союзу (2000 р.) // Юридичний вісник України. —15-21 червня 2002 р. — № 24

509

ше, це дає можливість виявити злочини, спрямовані на отримання "бруд них" коштів, — корупцію, наркобизнес, шахрайство, ухилення від сплати податків та інші форми організованої злочинності. По-друге, відмивання злочинних доходів сприяє розвитку міжнародної корупції, що підриває зу силля України, спрямовані на встановлення демократичних політичних інститутів та стабільної національної економічної системи. По-третє, бо ротьба з легалізацією допомагає захистити цілісність вітчизняної фінансо вої системи від негативного впливу кримінального капіталу1.

З огляду на зазначене вище, стають зрозумілими, по-перше, зусилля України гармонізувати положення національного законодавства з міжнародно-правовими стандартами у сфері протидії відмиванню "бруд них" коштів і, по-друге, несприйняття позиції, згідно з якою "гроші не пахнуть" (pecunia non olet), протидія легалізації — це начебто боротьба проти свободи ринкових відносин, а дозволити собі високі стандарти у сфері обігу фінансів можуть хіба що високорозвинені країни. Щоправда, ставлення до відмивання може бути і протилежним, адже залучення злочинних доходів у легальну економіку своїми позитивними наслідка ми має зростання кількості робочих місць, розширення бази оподатку вання і збільшення податкових надходжень до скарбниці держави.

Легалізація майна, здобутого злочинним шляхом, є типовим кон венційним злочином, тобто діянням, криміналізація якого в Особливій частині КК України відбулась у зв'язку із вступом нашої держави в чис ло учасників відповідних міжнародно-правових документів. Країна, бу дучи учасником певної конвенції, бере на себе зобов'язання встановити у національному законодавстві відповідальність за те чи інше діяння, яке носить міжнародний характер і для боротьби з яким необхідні узгоджені зусилля багатьох держав. На думку В.П.Панова, легалізація злочинних доходів, як і контрабанда, нелегальна еміграція, фальшування грошей, посягання на культурні цінності народів, є злочином міжнародного ха рактеру, що заподіює шкоду економічному, соціальному і культурному розвитку держав2. За даними Організації економічного співробітництва та розвитку, обсяг відмитих коштів щорічно складає від 2 до 5 відсотків світового валового продукту, тобто від 600 до 1500 млрд американських доларів3. Експерти відзначають, що найближчим часом цей показник істотно зросте у зв'язку із запровадженням єдиної європейської валюти (що вже відбулося) і недостатнім регулюванням фінансових операцій у сфері нових електронних технологій взагалі і у глобальній мережі Інтер-нет зокрема. За деякими оцінками, обсяг легалізованих у світі за 2002 р. "брудних" коштів складає приблизно 860 млрд доларів СІЛА4.

На європейському рівні проблема координації зусиль держав у протидії легалізації злочинних коштів знайшла детальне висвітлення у Страс бурзькій Конвенції Ради Європи від 8 листопада 1990 р. "Про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом" (далі у цьому параграфі книги — Конвенція РЄ 1990 p.). Законом України

1    Урядовий кур'єр. — ЗО серпня 2001 р. — № 155

2    Панов В.П, Международное уголовное право. Уч.пособяе. — М.: ИНФРА-М, 1997. — С. 71

3    Налоговая полиция. — 2001. — № 13; 2002. — № 4

4    Баюра Д. Украина выполнила требование FATF // Украинская Инвестиционная Газета. —
3 декабря 2002 г. — № 48

510

від 17 грудня 1997 p. дану Конвенцію, підписану від імені України 29 трав ня 1997 p., з деякими процесуальними застереженнями було ратифікова но. Конвенція РЄ 1990 р. набрала чинності 1 вересня 1993 р.

28 серпня 2001 р. КМУ і НБУ прийняли постанову № 1124 "Про со рок рекомендацій Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (FATF)". У постанові зазначається, що органам ви конавчої влади, банківським та іншим фінансовим установам потрібно керуватись у своїй діяльності вказаними рекомендаціями (далі у цьому параграфі — рекомендації FATF). До складу FATF, утвореної у 1989 р. за рішенням країн — членів "Великої сімки", станом на липень 2000 р. входило 29 країн і дві регіональні організації — Європейська комісія і Рада співробітництва країн Перської затоки. Рекомендації FATF є на сьогоднішній день основним міжнародним стандартом у боротьбі з відмиванням "брудних** коштів. Вони містять повний набір контрзаходів щодо відмивання і охоплюють системи кримінального законодавства і примусового виконання законодавства, фінансову систему та її норма тивно-правову базу, а також міжнародне співробітництво. Основними положеннями рекомендацій FATF визнаються такі зобов'язання: 1) криміналізація відмивання грошей, отриманих в результаті злочинів (рекомендація 4) та прийняття законів про арешт і конфіскацію злочин них доходів (рекомендація 7); 2) зобов'язання для фінансових установ здійснювати ідентифікацію своїх клієнтів, у тому числі будь-яких осіб, до яких перейшла певна власність, та належне ведення обліку (рекомен дації 10 і 12); 3) вимога щодо фінансових установ повідомляти компе тентні національні органи про підозрілі операції (рекомендація 15) та за проваджувати широке коло заходів внутрішнього контролю (рекомен дація 19); 4) адекватні системи контролю та нагляду за діяльністю фінансових установ (рекомендації 26-29); 5) необхідність підписання міжнародних угод та прийняття національного законодавства, яке б да вало змогу країнам здійснювати оперативну і ефективну співпрацю на всіх рівнях (рекомендації 32-40).

До нормативних актів, які певною мірою забезпечують протидію ле галізації, належать укази Президента України — від 22 червня 2000 р. № 813 "Про додаткові заходи щодо посилення боротьби з приховуванням неоподаткованих доходів, а також відмиванням доходів, одержаних неза конним шляхом", від 19 липня 2001 р. № 532 "Про додаткові заходи що до боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом" і від 10 грудня 2001 р. № 1199 "Про заходи щодо запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом". Цими норматив ними актами робота щодо боротьби з відмиванням злочинних доходів, ви явлення фактів маскування їх походження, дійсного характеру, джерел набуття, місцезнаходження і переміщення, використання, у тому числі для здійснення підприємницької, іншої господарської, інвестиційної, бла годійної діяльності, розрахункових і кредитних операцій, покладалась на ДПА України, у складі якої створювався спеціальний підрозділ — Депар тамент боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом. Ще одним державним органом, покликаним безпосередньо займатись пи таннями протидії легалізації "брудних" коштів, став утворений у складі

511

Мінфіну України Державний департамент фінансового моніторингу. По становою КМУ від 18 лютого 2002 р. № 194 затверджено Положення про Державний департамент фінансового моніторингу. Структури, подібні Держфінмоніторингу України, діють і в інших країнах світу1.

Такий принцип криміналізації, як процесуальна здійсненність кримінального переслідування стосовно відмивання "брудних" коштів, означає необхідність комплексного підходу до вирішення цієї проблеми. Світовий досвід показує, що застосування кримінальне-правових чин ників може бути ефективним лише у поєднанні із засобами фінансового і адміністративного контролю за операціями фізичних і юридичних осіб з грошовими коштами і майном. Такі заходи, як лібералізація платіжної дисципліни та валютного ринку, вільне використання готівки в розра хунках, переказ безготівкових грошей у готівку, відкриття двох і більше банківських рахунків, зняття інших обмежень, спрямовані на розвиток економічних відносин. Але впровадження таких положень без одночас ного прийняття законодавчих актів, які встановлюють юридичну відповідальність за легалізацію злочинних доходів і містять механізм реалізації відповідних норм, надає додаткові можливості» для викорис тання вітчизняної фінансово-кредитної системи у протиправних цілях.

Перед Україною стоїть завдання з урахуванням міжнародно-правових рекомендацій, досвіду зарубіжного законодавця і власних правових тра дицій створити ефективну фінансово-адміністративну систему захисту, ко тра б утруднювала використання фінансового сектора у злочинних цілях, забезпечувала б його прозорість. Без цього доповнення кримінального за конодавства окремими, навіть дуже досконалими статтями, якими вста новлено караність дій щодо відмивання, позитивного результату не дасть. Як відомо, відсутність закону про боротьбу з легалізацією (відмиванням) коштів, здобутих злочинним шляхом, стала однією з основних причин то го, що на початку вересня 2001 р. група FATF включила Україну до "чор ного списку" держав, які не співпрацюють у питаннях боротьби з відми ванням і не сприяють міжнародним зусиллям у цій сфері.

28 листопада 2002 р. Верховна Рада України в остаточній редакції ухвалила Закон "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом" (далі у цьому параграфі книги — Закон від 28 листопада 2002 p.). Даний Закон містить визначення понять "доходи", "суспільно небезпечне протиправне діяння, яке пере дує легалізації (відмиванню) доходів" (фактично мова йде про преди-катний злочин), "легалізація (відмивання) доходів", "фінансова опе рація", "обов'язковий фінансовий моніторинг", "внутрішній фінансо вий моніторинг" (ст. 1); визначає дії, які відносяться до легалізації (ст. 2); закріплює систему фінансового моніторингу, яка складається з двох рівнів — первинного та державного (ст. 4); передбачає процедуру ідентифікації осіб, які здійснюють фінансові операції (ст. 6), та надан ня інформації про фінансову операцію, що підлягає обов'язковому фінансовому моніторингу (ст. 8); закріплює ознаки фінансових опе-

1 Фінансовий контроль // Юридичний вісник України. — 16-22 лютого 2002р. — № 7; Доля Л. Про практику міжнародного співробітництва в питаннях протидії легалізації доходів, отриманих протиправних шляхом // Вісник прокуратури. — 2002. — № 3. — С. 112-115

512

рацій, що підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу (ст. 11) та внутрішньому фінансовому моніторингу (ст. 12). Розділ IV Закону присвячений завданням, функціям та правам спеціально уповноважено го органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, а розділ V — міжнародному співробітництву у запобіганні відмиванню злочин них доходів.

Основний безпосередній об'єкт злочину, передбаченого ст. 209 КК Ук раїни, на мій погляд, можна визначити як встановлений з метою про тидії залученню в економіку "брудних" коштів та виконання Україною взятих на себе міжнародно-правових зобов'язань порядок здійснення підприємницької та іншої господарської діяльності, а також порядок вчинення цивільно-правових угод в частині особистого, домашнього та іншого подібного використання майна, не пов'язаного з господарською діяльністю. Наведене визначення випливає із змісту диспозиції ч. 1 ст. 209 КК. Обмежувати основний безпосередній об'єкт злочину, що роз глядається, лише порядком здійснення підприємницької та іншої госпо дарської діяльності, мабуть, буде неправильно, оскільки це повністю не враховувало б його сутність. У «відзиві провідної організації на дисер тацію А.С.Беніцького "Легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом (проблеми кримінально-пра вової кваліфікації)", підготовленому кафедрою кримінального права та кримінології Київського національного університету імені Тараса Шев ченка, слушно зазначається, що угоди відносно "брудних" грошей мо жуть здійснюватись і не у господарській сфері. Продаж майна, здобуто го злочинним шляхом, іншій особі не у всіх випадках розглядається як господарська діяльність, для якої характерним є створення нового суспільного продукту. При цьому побутові угоди з "брудним" майном можуть утворювати склад злочину, передбачений ст. 209 КК.

Додатковими об'єктами розглядуваного злочину виступають інтереси правосуддя, нормальне функціонування фінансово-кредитної системи, засади добросовісної конкуренції, громадська безпека.

Предметом злочину є грошові кошти та інше майно, здобуте завідомо злочинним шляхом.

Грошові кошти у даному разі можуть виступати як в готівковій, так і в безготівковій формі (знаходяться на банківському рахунку і їх обіг регулюється зобов'язальним правом), бути як національною, так і іно земною валютою.

Під майном потрібно розуміти різноманітні предмети матеріального світу, які задовольняють потреби людей і щодо яких можуть виникати цивільні права та обов'язки. Крім грошей, це цінні папери, нерухомість, транспортні засоби, твори мистецтва і науки, ювелірні вироби, доро гоцінні метали тощо.

Видається, що предметом злочину, передбаченого ст. 209 КК, не мо жуть виступати ті різновиди майна, вільний обіг яких згідно з чинним законодавством заборонений або істотно обмежений, незаконні дії з яки ми утворюють самостійні склади злочинів і які в силу цього відмиван ню не піддаються (наприклад, зброя, бойові припаси, вибухові речови ни, радіоактивні матеріали, наркотичні засоби, психотропні речовини та

17    3-108     513

їх аналоги, отруйні і сильнодіючі речовини). Вчинення угод з такими предметами, не будучи легалізацією, має кваліфікуватись не за ст. 209 КК, а за спеціальними кримінально-правовими нормами (зокрема за ст.ст. 263, 265, 307, 322 КК).

Конвенція РЄ 1990 р. орієнтує національного законодавця на широке ро зуміння доходів, одержаних злочинним шляхом, розуміючи під ними будь-яку власність — матеріальну власність чи власність, виражену в правах, ру хоме чи нерухоме майно, правові документи або документи, які засвідчують право на таку власність або частку в ній. Подібне визначення доходів як будь-якої економічної вигоди, одержаної внаслідок вчинення суспільно не безпечного протиправного діяння, що передує легалізації, наводиться у ст. 1 Закону від 28 листопада 2002 р. Хоч традиційне цивільно-правове ро зуміння майна включає в себе не лише окремі речі та їх сукупність, а й май нові права та обов'язки (ст. 173 проекту ЦК України у редакції 1996 р.)» у кримінальному праві такі елементи права власності, як майно та право на майно, традиційно розмежовуються — досить згадати хоча б норми КК про відповідальність за вимагання та шахрайство. У зв'язку з цим виникає дум ка доповнити ст. 209 КК в частиш описання предмета злочину окремою вказівкою на право на майно. На мій погляд, цього робити не варто, оскільки питання визначення терміна "майно" є сферою цивільно-правово го регулювання. А тому при встановленні предмета аналізованого злочину потрібно звертатись до відповідних положень цивільного законодавства (ба жано реформованого) і напрацювань цивілістів.

Грошові кошти та інше майно виступають предметом легалізації за умови, що їх здобуття відбулося заздалегідь і було поєднано з порушен ням норм тільки кримінального законодавства. У цій частині новий КК України узгоджується з вимогами Конвенції РЄ 1990 року, яка, регулю ючи заходи протидії відмиванню доходів, одержаних саме злочинним шляхом, оперує поняттям "предикатный злочин". Згідно зі ст. 1 Кон венції, — це будь-який кримінальний злочин, в результаті якого можуть виникнути доходи, що підлягають подальшій легалізації; доходи визна чаються як будь-яка економічна вигода, набута злочинним шляхом.

Про легалізацію доходів (майна, коштів), отриманих саме злочинним шляхом, йде мова у ст. 253 КК Болгарії, ст. 299 КК Польщі, ст. 195 КК Латвії, ст. 235 КК Білорусі.

Визнання злочином відмивання доходів, отриманих незаконним шля хом, що пропонувалось на етапі опрацювання проекту нового КК Ук раїни, означало б соціальне необґрунтоване розширення меж криміналь ної відповідальності за рахунок охоплення кримінально-правовою нор мою діянь, які традиційно регулюються цивільним або адміністратив ним законодавством і не мають жодного відношення до тяжких зло чинів, характерних для організованої злочинності. Проти інтересів ос танньої, як зазначалось вище, передусім має бути спрямоване вістря кримінального законодавства про відповідальність за легалізацію зло чинних доходів. Незаконними з погляду чинного законодавства є дохо ди, отриманні, скажімо, в результаті абсолютно недійсних (нікчемних) угод, наприклад, угод, укладених з порушенням обов'язкової нотаріаль ної або простої письмової форми, угод, укладених громадянами, визна-

514

них недієздатними, мнимих та удаваних угод тощо. Певною мірою мож на розглядати як незаконні після визнання їх недійсними судом запе речні угоди. Взагалі об'ємність, нестабільність і суперечливість чинного законодавства істотно ускладнюють отримання чіткої відповіді на пи тання про юридичну "чистоту" способів поліпшення майнового станови ща, про те, чи правомірно придбала особа конкретне майно.

Крім нього, поширення дії ст. 209 КК на доходи, отримані з порушенням норм будь-якої галузі законодавства, не обумовлене ступенем суспільної не безпеки вчиненого і не підкріплюється реальними можливостями правоохо ронних органів, хоч, зрозуміло, що такий підхід полегшував би роботу пра воохоронних органів в плані порушення кримінальних справ за аналізова ною статтею КК. Існувала небезпека того, що кримінально-правова норма про відповідальність за відмивання майна, здобутого незаконним шляхом, застосовувалася б вибірково або перетворилася б у так звану "мертву".

Цікаво зазначити, що ст. 174 КК РФ до законодавчих змін від 14 лип ня 2001 р. визначала предмет легалізації як грошові кошти та інше май но, придбане завідомо незаконним шляхом (так само вирішується питан ня у ст. 258 Модельного Кримінального кодексу). При цьому чимало на уковців були прибічниками обмежувального тлумачення кримінального закону. Так, А.Е. Жалінський, коментуючи попередню редакцію ст. 174 КК РФ, писав про те, що придбання майна завідомо незаконним шляхом означає заволодіння майном або правом на нього без необхідних правових підстав — шляхом укладення недійсної угоди, вчинення злочину, безпідставного збагачення, незаконної переробки, самовільного будівництва тощо1. Таке розуміння незаконності відповідало тексту зако ну, однак, на думку вченого, вимагало обмежувального тлумачення. Не законність мала полягати у порушенні кримінально-правової заборони, в інших випадках застосування ст. 174 КК РФ суперечило б законодавчій нормі про відсутність суспільної небезпеки через малозначність. Н.О.Ло-пашенко закидала законодавцю, який відмовився від складів злочинів з адміністративною преюдицією, непослідовність у питанні предмета ле галізації і вказувала на нелогічність з погляду здорового глузду визнання злочином використання особою "плодів" вчиненого незлочинного правопо рушення2. Навіть придбання повією шматка хліба за рахунок "заробле них" грошей могло тягнути для неї відповідальність за відмивання3.

13 липня 2001 р. Державною Думою РФ ухвалено Федеральний закон "Про протидію легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом" (набрав чинності 1 лютого 2002 p.). Легалізацією визнається на дання правомірного вигляду володінню, користуванню або розпорядженню грошовими коштами та іншим майном, отриманим внаслідок вчинення зло чину, за виключенням злочинів, передбачених ст.ст. 193, 194, 198, 199 КК РФ. На підставі Федерального закону від 14 липня 2001 р. "Про внесення змін і доповнень до законодавчих актів Російської Федерації у зв'язку з

1    Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. Ю.И.Скуратова
и В.М.Лебедева. — М.: НОРМА-ИНФРА М, 1999. — С. 393

2    Лопашенко Н.А. Глава 22 Уголовного кодекса нуждается в совершенствовании // Государство
и право. — 2000. — № 12. — С. 23-24

3    Клепицкий И.А. "Отмывание денег" в современном уголовном праве // Государство и право.
— 2002. — № 8. — С. 41

17*   515

прийняттям Федерального закону "Про протидію легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом" ст. 174 КК викладено у новій ре дакції і тепер вона має назву "Легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, придбаних іншими особами злочинним шляхом". Разом з тим КК доповнено новою статтею (ст. 174-1), якою передбачено караність легалізації майна, придбаного особою внаслідок вчинення нею злочину.

Таким чином, по-перше, відповідальність за кримінальне каране відми вання диференційовано в залежності від суб'єкта злочину; по-друге, коло правопорушень, які є джерелом "брудних" коштів, звужено до криміналь не караних діянь — злочинів; по-третє, з числа предикатних злочинів ви ключені такі діяння: неповернення з-за кордону коштів в іноземній валюті, ухилення від сплати митних платежів, що стягуються з організації або фізичної особи, ухилення фізичної особи від сплати податку або страхового внеску до державних позабюджетних фондів, ухилення від сплати податків або страхових внесків до державних позабюджетних фондів з організації.

На погляд деяких вчених, специфіка названих правопорушень, вчинен ня яких юридичне не утворює доходи, отримані злочинним шляхом, поля гає в тому, що суб'єкт не вилучає дивіденди внаслідок злочинних операцій, не придбаває злочинним шляхом те, чого раніше у нього не було, але не віддає "кесарю кесарево", тобто не перераховує державі частину своїх до ходів, отриманих в результаті правомірних угод, злочинно зберігає власне майно або майно організації1. Хотів би зауважити, що відмова поділитись з державою доходами від правомірної фінансово-господарської діяльності за певних умов визнається злочином і у РФ, і в Україні. В.І.Михайлов причи ну виключення податкових злочинів з кола предикатних правопорушень вбачає у п. 1 ст. 18 Конвенції РЄ 1990 p., згідно з якою у співробітництві з питань боротьби з відмиванням може бути відмовлено, якщо правопорушен ня, у зв'язку з яким зроблено запит, є податковим2. Б.В.Волженкін, нама гаючись зрозуміти, чому діяння, передбачені ст.ст. 193, 194, 198, 199 КК РФ, виключені з числа предикатних злочинів, зауважує, що, очевидно, за конодавець виходив з відсутності у таких випадках предмета легалізації — гроші вже були у суб'єкта, вони не придбані злочинним шляхом, а тому не потребують легалізації. Таке пояснення законодавчої позиції науковець на зиває єдиним, хоч і не дуже переконливим3. Інші автори, коментуючи рішення законодавця про уточнення переліку предикатних злочинів, харак теризують його як вельми спірне і зауважують, що доходи саме від ухилен ня від оподаткування та неповернення з-за кордону коштів в іноземній ва люті посідають основне місце в структурі злочинних доходів. Відзначається також, що таке рішення російського законодавця суперечить новітнім тен денціям розвитку законодавства про відмивання у світі4.

1    Иванов Н. Легализация денежных средств или иного имущества, приобретенных другими ли 
цами преступным путем // Российская юстиция. — 2002. — № 3. — С. 53; Лопашенко Н. Ответст 
венность за легализацию преступных доходов // Законность. — 2002. — № 1. — С. 20-21

2    Михайлов В.И. Противодействие легализации доходов от преступной деятельности: Правовое
регулирование, уголовная ответственность, оперативно-розыскные мероприятия и международное
сотрудничество. — СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 88

3    Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступ 
ления). — СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — С 224-225

4    Баяхчев В., Улейчик В. Квалифицировать преступление порой не менее трудно, чем его рас 
следовать // Закон. — 2001 — № 11. — С. 120; Клешщкий И.А. Вказана праця. — С. 43

516

Вказівка на винятково злочинний характер походження майна — предмета кримінальне караної легалізації не означає, що ст. 209 КК Ук раїни є нормою з кримінально-правовою прею д и цією, яка вимагає для свого застосування попереднього винесення обвинувального вироку за злочин — джерело "брудних" коштів. Положення про необхідність дотри мання у повному обсязі стосовно предикатного злочину конституційного принципу презумпції невинуватості вже на момент порушення криміна льної справи за статтею КК про легалізацію є необґрунтованим.

Як відомо, даний принцип покликаний забезпечити права конкретної людини у сфері кримінального судочинства, перешкодити її безпідстав ному засудженню. Процесуальному принципу презумпції невинуватості не суперечить та обставина, що у ряді кримінально-правових норм йдеться про вчинення злочину особою безвідносно до того, чи встановле но це у судовому порядку. У протилежному випадку винесення обвину вального вироку суду мало б передувати застосуванню, скажімо, ст. 38 ("Затримання особи, що вчинила злочин"), ст. 198 ("Придбання або збут майна, завідомо здобутого злочинним шляхом"), ст. 396 ("Приховуван ня злочину"), ст.ст. 44-48 КК (звільнення від кримінальної відповідаль ності особи, яка вчинила злочин). Крім цього, можливою є ситуація, ко ли суб'єкт, який вчинив предикатний злочин, переховується від слідства і суду, помер або з інших причин не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, а здобуте ним "брудне" майно відми вається іншими особами. У подібних випадках факт вчинення предикат ного злочину встановлюється вироком суду, постановленим у кримінальній справі про відмивання.

Отже, для інкримінування ст. 209 КК достатньо встановленого за до помогою будь-яких об'єктивних даних усвідомлення винним того, що він вчинює дії з майном, здобутим злочинним шляхом. Зрозуміло та кож, що наявність обвинувального вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні предикатного злочину, іншого процесуального доку мента суду, що підтверджує факт вчинення злочину (наприклад, поста нови про звільнення особи від кримінальної відповідальності), або при наймні постанови про порушення кримінальної справи полегшує з'ясу вання і доказування моменту завідомості щодо кримінальне караного характеру походження відповідного майна.

Відповідальність за ст. 209 КК не виключається у тому разі, коли що до предикатного злочину сплили передбачені ст. 49 КК строки давності. Адже закінчення цих строків призводить лише до звільнення особи від кримінальної відповідальності , але не перетворює вчинене нею діяння у незлочинну поведінку. Такий же висновок слід робити в разі застосу вання щодо предикатних злочинів й інших статей про звільнення від кримінальної відповідальності.

Оскільки відмивання є типовим похідним злочином, необхідно визна чити коло тих протиправних діянь, які є джерелом "брудних" коштів.

Конкретний злочинний спосіб, за допомогою якого здобуте майно — пред мет аналізованого злочину, на кваліфікацію за ст. 209 КК не впливає. Це мо же бути той чи інший злочин проти власності, одержання хабара, контрабан да, шахрайство з фінансовими ресурсами, вбивство з корисливих мотивів, не-

517

законне виготовлення і збут підакцизних товарів тощо. При цьому щодо кон трабанди слід зробити таке застереження. І.Клегащький звертає увагу на те, що предмети контрабанди, незаконно переміщені через митний кордон, на вряд чи можуть розглядатись як такі, що придбані злочинним шляхом. Вод ночас майнова вигода, вилучена внаслідок скоєння цього злочину (напри клад, плата за контрабанду наркотиків), визнається предметом відмивання1.

Слід мати на увазі, що використання коштів, здобутих від незаконно го обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, необхідно кваліфікувати за спеціальною кримінально-пра вовою нормою — згаданою вище ст. 306 КК України. Але якщо за такі кошти придбавається майно, яке не підлягає приватизації або не нале жать до обладнання для виробничих та інших потреб (скажімо, неру хомість або транспортний засіб), вчинене треба кваліфікувати не за ст. 306, а за ст. 209 КК (за наявності всіх ознак цього складу злочину).

На думку П.П.Андрушка, з погляду відповідальності за ст. 209 КК не повинні вважатись здобутими злочинним шляхом грошові кошти і май но, якими особа не заволодівала (які не отримувала) шляхом вчинення злочину, а які вона незаконно утримала, приховала, не передала їх дер жаві за наявності обов'язку їх передати, а саме: кошти, не сплачені осо бою як податки, збори, інші обов'язкові платежі, не повернена чи прихо вана виручка в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг) або приховані товари чи інші матеріальні цінності, отримані від такої виручки. Науковець зазначає, що у подібних випадках грошові ко шти та інше майно не здобуваються злочинним шляхом, а має місце не законне (злочинне) розпорядження майном, право власності на яке особа набула законним шляхом2. Ю.Білокінь також вважає, що кримінальне карані діяння, описані у ст. 207 і ст. 212 КК, статусу предикатного зло чину не мають і пропонує внести відповідні зміни до ст. 209 КК3.

Оскільки ст. 209 КК 2001 р. на відміну, скажімо, від ст.ст. 174, 174-1 КК РФ не обмежує коло предикатних злочинів, вважаю, що таким злочином визнається і ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових пла тежів (ст. 212 КК). Міркую при цьому таким чином: отримавши внаслідок правомірної діяльності грошові кошти — об'єкт оподаткування і ухилив шись від сплати з них податків, зборів, інших обов'язкових платежів, особа злочинним шляхом здобуває кошти, які надалі можуть бути легалізовані. У ст. 209 КК мова йде про майно, яке не отримане чи придбане, а саме здобу те злочинним шляхом. "Брудними" у розглядуваній ситуації виступають ті грошові суми у формі несплаченого або недоплаченого податку, іншого обов'язкового платежу, які повинні були надійти державі і яких у платника податків не було б, якби він виконав покладене на нього податкове зо бов'язання. Злочинна економія як спосіб здобуття грошових коштів — пред мета потенційного відмивання має місце і тоді, коли джерелом сплати по датків є інші кошти платника податків, що не пов'язані безпосередньо з об'єктом оподаткування (наприклад, у разі ухилення від сплати податку з власників транспортних засобів або податку на землю). Досить поставити

1    Клепицкий Й.А. Вказана праця. — С. 42-43

2    Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. —
2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 451

3    Белоконь Ю. Нет — "отмыванию" денег // Юридическая практика. — 17 сентября 2002 г. — № 38

518

собі запитання про те, чи були б у особи кошти — предмет подальшого відмивання у разі сумлінного виконання нею обов'язку зі сплати податків і зборів» щоб переконатись у предикатному характері злочинного ухилення від сплати податків. Характерно, що до внесення законодавчих змін від 14 липня 2001 р. чимало російських криміналістів писали, що грошові ко шти, які залишаються у злочинців внаслідок ухилення від сплати податків або митних платежів, та іноземна валюта, що не повернута з-за кордону, мо жуть бути предметом відмивання1.

Ухилення від оподаткування визнається закінченим злочином з момен ту настання відповідних строків, а тому використання "зекономлених" гро шей у формах, вказаних у ч. 1 ст. 209 КК України, диспозицією ст. 212 КК не охоплюється і повинно діставати самостійну кримінально-правову оцінку як легалізація грошових коштів, здобутих злочинним шляхом. В юридичній літературі слушно зауважується, що у разі здійснення ухилен ня від оподаткування приховується законно одержаний дохід або мас кується його характер, але у будь-якому разі законний дохід перетво рюється у незаконний. При легалізації відбувається зворотній процес — незаконно отриманому доходу надається вигляд легітимного походження2.

Водночас хотів би зауважити, що проблема предикатного характеру ухилення від оподаткування є складною, неоднозначною і потребує більш глибокого осмислення. Спілкування з працівниками податкової міліції, вивчення матеріалів конкретних кримінальних справ дозволяє стверджу вати, що у ряді випадків кошти, злочинно зекономлені шляхом ухилення від оподаткування, фактично не відокремлюються від інших активів суб'єкта господарювання, не встигають перейти "у тінь", продовжують за лишатись у легальному секторі економіки, де надалі використовуються у правомірній фінансово-господарській діяльності підприємства або підприємця. Закономірно виникає питання про те, чи відбувається у подібних випадках легалізація, як цього вимагає якщо не диспозиція ст. 209 КК, то принаймні її назва. Чи вбачається тут характерна для об'єктивної сторони відмивання розірваність у часі між скоєнням преди катного злочину і наступною легалізацією злочинно здобутих коштів? До речі, деякі російські криміналісти, схвально ставлячись до рішення свого законодавця виключити з кола предикатних злочини, передбачені ст.ст. 193, 194, 198, 199 КК РФ, пояснюють свою позицію тим, що отри мані внаслідок вчинення таких злочинів грошові кошти і майно не потрібно вводити в обіг для надання їм вигляду законних доходів, тобто у даному разі не вимагається проведення операцій щодо їх легалізації3. Ра зом з тим вважаю, що не виключає сумнівів предикатний характер ухи-

1    Камынин И. Борьба с отмыванием доходов: уголовно-правовые проблемы, опыт международно 
го сотрудничества // Уголовное право. — 2000. — № 3. — С. 109; Лавров В.В. Уголовно-правовые ос 
новы противодействия легализации незаконных приобретений за рубежом и проблемы применения ст.
174 УК РФ // Нормотворческая и правоприменительная техника в уголовном и уголовно-процессу 
альном праве. Сб. науч. статей. — Ярославль, 2000. — С. 78-79; Соловьев И.Н. О легализации дохо 
дов, полученных незаконным путем, и их налогообложении // Налоговый вестник. — 2000. — № 2.
— С. 126-131; Соловьев И.Н. О некоторых вопросах легализации (отмывания) доходов, полученных
незаконным путем // Налоговые споры, нарушения, преступления. — 2001. — № 2. — С. 29

2    Болотский B.C., Волеводз А.Г., Воронова Е.В., Калачев Б.Ф. Борьба с отмыванием доходов от
индустрии наркобизнеса в странах Содружества. — М.: Юрлитинформ, 2001. — С. 51

3    Ларичев В.Д., Орлова Б.А. Правовые и организационные меры борьбы с легализацией дохо 
дов, полученных преступным путем // Адвокат. — 2001. — № 12. — С. 15

519

лення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів у тих ви падках, коли здобуті у такий спосіб грошові кошти виводяться з обороту суб'єкта господарювання (наприклад, шляхом проведення конвер-таційних операцій), а згодом використовуються для проведення пра вомірної діяльності, не пов'язаної з функціонуванням суб'єкта господарю вання, на якому скоєно ухилення від оподаткування. У листі ДПА Ук раїни від ЗО квітня 2002 р. № 3591/5/10-2027/1004, направленому до ВСУ, зазначається, що відповідними підрозділами податкової міліції постійно виявляються факти використання прихованих від оподаткуван ня доходів як інвестицій у новостворені або вже діючі підприємства, для придбання цінних паперів, іншого рухомого та нерухомого майна, у тому числі в процесі приватизації, для надання позик.

На користь позиції, згідно з якою кримінальне каране ухилення від сплати податків може бути повноцінним предикатним злочином, свідчать міркування німецького фахівця К.Коттке, який значну части ну свого дослідження присвятив аналізу утворення "брудних" коштів са ме у сфері податкової злочинності1. На міжнародній конференції, при свяченій боротьбі з легалізацією злочинних доходів, яка відбулася 26 лютого — 2 березня 2002 р. у Лондоні ("STOP Money Laundering"), відзначалось, що у Великобританії незаконні операції з метою ухилення від оподаткування останнім часом також починають сприйматись як відмивання "брудних" коштів2.

До набрання чинності Законом України від 28 листопада 2002 р. ст. 209 КК досить успішно застосовувалась у практичній діяльності органів подат кової міліції. Як повідомляв навесні 2002 р. начальник Слідчого уп равління податкової міліції ДПА України С.Шскун, слідчі органи податко вої міліції розслідували 277 кримінальних справ, порушених у зв'язку з легалізацією 120 млн грн., а 53 справи було направлено до суду3. За інфор мацією (на той час) голови ДПА України М.Азарова, з 1 вересня 2001 р. по жовтень 2002 р. податківці порушили 987 кримінальних справ за ст. 209 КК, 303 справи було направлено до суду4. При цьому більше ніж у 40 % кримінальних справ доходи, що відмивались, були здобуті внаслідок ухилення від оподаткування5.

Певним підтвердженням правильності наведеного вище підходу є, як це не дивно, ст. З Федерального закону РФ "Про протидію легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом", з якої, на мою думку, випливає те, що доходи, отримані внаслідок вчинення податкових злочинів та неповернення з-за кордону коштів в іноземній валюті, в прин ципі, належать до злочинних доходів, однак з певних міркувань вони ви ключені з числа доходів, за відмивання яких настає кримінальна відповідальність. Видається, що сам факт такого законодавчого застере ження засвідчує предикатний характер злочинного ухилення від оподат-

1    Коттке К. "Грязные" деньги — что это такое? Справочник по налоговому законодательству в
области "грязных" денег Пер. с нем. — М.: Изд-во "Дело и Сервис", 1998. — С. 38-151

2    Бизнес. — 11 марта 2002 г. — № 10

3    Щоб не прилипали брудні кошти // Урядовий кур'єр. — 14 березня 2002 р. — № 49

< Азаров М. Податки — плата за цивілізацію // Урядовий кур'єр. — 10 жовтня 2002 р. — № 202 5 Путято В. Проблеми боротьби з відмиванням "брудних" грошей // Вісник податкової служби України, — 2002. — № 20. — С. 36

520

кування. Висловлю припущення, що виключення злочинів, передбачених ст.ст. 193, 194, 198, 199 КК РФ, з числа предикатних зумовлене криміно логічними міркуваннями про недосконалість податкового і валютного за конодавства як чинник, що значною мірою породжує поширеність таких економічних злочинів, а також тим, що за ступенем суспільної небезпеки ці діяння поступаються так званим загальнокримінальним злочинам, ха рактерним для організованої злочинності, а тому легалізація доходів, от риманих внаслідок їх вчинення, вважається такою, що не потребує криміналізащї. Виступаючи на згаданій Лондонській конференції "STOP Money Laundering", представник Державної думи Російської Федерації О.Шохін охарактеризував ухилення від сплати податків як реакцію гро мадян і бізнесу на надмірний податковий тиск і обґрунтував тезу про безпідставність розгляду податкових злочинів як джерела "брудних" коштів за умов проведення у РФ глибокої податкової реформи1.

Варто зауважити, що у період дії попередньої редакції ст. 174 КК РФ деякими авторами висловлювалися подібні міркування. Так, Г.А.Тосунян і О.Ю.Вікулін писали, що грошові кошти, які отримані внаслідок злочин ного ухилення від сплати податків і які знаходяться на банківському ра хунку підприємства, надалі використовуються у правомірній госпо дарській діяльності підприємства, тобто з точки зору КК легалізуються. Стверджувалось, що притягнення особи, винної в ухиленні від сплати по датків, до відповідальності ще й за відмивання є надмірним використан ням кримінально-правової репресії, суперечить принципу справедливості, закріпленому у ст. 6 КК РФ, а охоронювані кримінальним законом інте реси держави і суспільства вичерпним чином забезпечуються і без пока рання податкового злочинця за вчинену ним легалізацію2. Як бачимо, не-включення ухилення від оподаткування у коло предикатних злочинів зно ву-таки пояснювалось зовсім не тим, що внаслідок його скоєння начебто не можуть утворюватись "брудні" кошти.

Законодавчі новели нашого близького сусіда змусили задуматись з цьо го приводу і вітчизняних парламентаріїв. Ст. 1 Закону України від 28 ли стопада 2002 р. з числа предикатних злочинів (а точніше — суспільне не безпечних протиправних діянь, що передують легалізації доходів) виклю чає ухилення від повернення виручки в іноземній валюті (ст. 207 КК) та ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів (ст. 212 КК), але робить це не зовсім чітко і вдало. По-перше, із зазначе ної норми випливає, що скоєне за кордоном ухилення від оподаткування, яке за кримінальним законом іноземної держави визнається злочином і може потягнути за собою покарання у вигляді позбавлення волі на строк три і більше років, має розглядатись як предикатний злочин за законо давством України. Така диференціація підходів щодо подібних злочинних посягань, мабуть, є невиправданою. По-друге, формулювання ст. 1 Зако ну від 28 листопада 2002 р. наводить на думку (очевидно, вона є хибною, але буквальне тлумачення цієї правової норми дає їй право на існування), що ті різновиди ухилення від повернення виручки в іноземній валюті та

1    Бизнес. — 18 марта 2002 г. — № 11

2    Тосунян Г.А., Никулин А.И. Противодействие легализации (отмыванию) денежных средств в
финансово-кредитной системе: опыт, проблемы, перспективы. Учеб.-практ. пособие. — М.: Дело,
2001. — С. 130-138

521

ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, які за законом тягнуть менш суворе покарання, ніж три роки позбавлення волі, є предикатними злочинами. Можливе ще одне тлумачення: злочини, передбачені ст. 207 і ст. 212 КК, незалежно від виду і розміру криміналь ного покарання, яке може бути призначено у разі їх скоєння, повинні розцінюватись як предикатні. Слід враховувати і те, що згідно з ч. З ст. З КК злочинність діяння, його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Сказане означає, що ст. 209 КК потребує негайних і юридичне кваліфікованих змін в частині описання предмета передбаченого нею злочину.

Місце вчинення первісного (предикатного) злочину (територія України або за кордоном) для кваліфікації за ст. 209 КК значення не має. Згідно з п. 2 ст. б Конвенції РЄ 1990 р., для запровадження кримінальної відповідальності за легалізацію байдужим є те, чи підлягає предикатний злочин кримінальній юрисдикції країни — учасниці Конвенції.

Розглядаючи питання про коло предикатних злочинів, корисно зверну тись до законодавства тих країн із традиційною ринковою економікою, які раніше за Україну встановили кримінальну відповідальність за відмивання. Як вже зазначалось, у ряді країн коло правових передумов для криміналь ного переслідування за легалізацію обмежується на сьогоднішній день ли ше злочинами, пов'язаними з незаконним обігом наркотиків.

У США Акт про контроль за відмивання грошей 1986 р. передбачає два склади злочинів: 1) відмивання кредитно-грошових документів шля хом фінансової операції або переведення, відправлення або переказу та ких документів; 2) вчинення фінансової операції на суму понад 10 тис. доларів стосовно власності, здобутої внаслідок точно визначеної незаконної діяльності. Під такою діяльністю розуміють не лише нар-кобізнес, а й інші тяжкі злочини — контрабанду, фальшування грошей, банківські шахрайства, банківські та поштові пограбування і крадіжки, шпигунство. Типові способи відмивання, які виділяються американсь кими фахівцями, досить детально викладені в юридичній літературі1.

У § 261 КК ФРН йдеться про приховування майнових об'єктів, їх місцезнаходження, про дії, які перешкоджають конфіскації, арешту, ви лученню та забезпеченню збереження майнових об'єктів. При цьому § 261 КК містить вичерпний перелік злочинних діянь, які є джерелом майнових об'єктів — предмета злочину "відмивання грошей". До них належать: 1) злочини (в абз. 1 § 12 КК фігурують, зокрема, вбивство, торгівля людьми, захоплення заручників, підробка грошових знаків та єврочеків, торгівля зброєю); 2) злочинні діяння, пов'язані з наркотика ми, які названі у Законі про наркотичні засоби; 3) деякі кримінальні проступки (у тому числі податкові), які вчинюються, як правило, у ви гляді промислу або членом банди; 4) проступки, скоєні членом злочин ного об'єднання. Дані кримінальне карані діяння розглядаються як найбільш значні і характерні прояви організованої злочинності. Таким чином, відповідальність за відмивання пов'язується з конкретними складами злочинів, а не з їх тяжкістю.

1 Кузнецова Н.Ф., Багаудинова С.К. Контроль над легализацией преступных доходов в США // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. — 1997. — № 6. — С. 41-43

522

Кримінальний кодекс Італії, встановивши покарання у вигляді поз бавлення волі на строк від 4 до 12 років і штраф від 2 до ЗО млн лір за легалізацію грошових коштів та іншого майна, також містить вичерп ний перелік предикатних злочинів — грабіж і вимагання за обтяжую чих обставин, викрадення людей з метою вимагання, злочини, пов'язані із виготовленням і збутом наркотичних засобів і психотропних речовин.

Ст. ЗОЇ КК Іспанії, передбачаючи відповідальність за придбання, пе ретворення, передачу та інші дії з майном, здобутим злочинним шля хом, а також за приховування його справжньої природи, походження, місцезнаходження, призначення або прав на нього, встановлює, що це майно повинно бути отримане внаслідок вчинення саме тяжкого злочи ну. Виходячи зі ст.ст. 13, 33 КК, до тяжких належать злочини, які ка раються позбавленням волі на строк більше трьох років. Таким же чи ном вирішується питання в Австрії, однак § 165 КК цієї країни, крім власне злочинів, відносить до числа предикатних діянь проступки, пе редбачені §§ 304—308 КК (отримання подарунків, хабарництво, заборо нене втручання), а також контрабанду та ухилення від сплати мита.

Ст. 305 bis КК Швейцарії (назвД статті — "Відмивання грошей") встанов лює відповідальність за певні дії з майновими цінностями, джерелом поход ження яких виступає вчинення злочину. При цьому ст. 9 КК, розмежовую чи такі різновиди кримінальне караних діянь, як злочини і проступки, відносить до злочинів лише ті діяння, за які може бути призначено найбільш суворе покарання, пов'язане з позбавленням волі, — покарання у вигляді ка торжної тюрми. Тривалість цього покарання, яке відрізняється від звичай ного тюремного ув'язнення, складає від одного до двадцяти років.

Згідно з § 284 КК Данії, джерелом "брудного" майна є злочини про ти власності (крадіжка, грабіж, розтрата, шахрайство, у тому числі комп'ютерне, вимагання, зловживання довірою) та деякі інші посяган ня (зокрема, контрабанда). Потрібно зазначити, що конкретизовані пе реліки предикатних злочинів сформульовані і в законодавстві деяких інших країн, зокрема, Андорри, Бельгії, Великобританії, Греції, Кана ди, КНР, Люксембургу.

Звернення до зарубіжного досвіду свідчить про те, що кожна країна, хоч і враховує певною мірою міжнародно-правові рекомендації, все ж рухається власним шляхом вдосконалення законодавства, спрямованого проти ле галізації злочинних доходів, і нерідко звужує коло предикатних злочинів порівняно з положеннями Конвенції РЄ 1990 р. Показово, що документи са мої Ради Європи допускають можливість такого коректування. Так, згідно зі ст. 13 Конвенції РЄ 1998 р. про кримінальну відповідальність за корупцію країна — учасниця даної Конвенції може зробити застереження або заяву про невизнання кримінальних правопорушень, названих у ст.ст. 2-12 Кон венції (маються на увазі активний і пасивний підкуп у публічному і приват ному секторі, зловживання впливом у корисливих цілях), основними (пре-дикатними) правопорушеннями у розумінні Конвенції РЄ 1990 р.

На етапі доопрацювання проекту нового КК України автором вислов лювалась думка про те, що у вітчизняного законодавця фактично існує два оптимальні варіанти визначення кола тих злочинів, які є джерелом коштів і майна у контексті криміналізації їх відмивання: 1) із залучен-

523

ням матеріалів відповідних кримінологічних досліджень спробувати на вести вичерпний перелік предикатних злочинів, вчинення яких прита манне передусім організованій злочинності; 2) вказати у нормі КК, що визначатиме караність відмивання, на певні види злочинів (скажімо, на тяжкі та особливо тяжкі) залежно від ступеня їх суспільної небезпеки.

Поділяючи такий підхід і на сьогоднішній день, зазначу, що у разі не обхідності до конкретизованого переліку предикатних злочинів можна було б вносити зміни. Стосовно другого із запропонованих вище варіантів хочеться сказати про те, що у КК 2001 р. законодавець нерідко звертається до класифікації злочинів для того, щоб визначити межі кримінальне караної поведінки, сформулювати кваліфікуючі ознаки або вирішити інші питання, пов'язані з кримінальною відповідальністю (на приклад, ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 143, ст.ст. 45-49, 255, 396, ч. 2 ст. 372, ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК).

Дещо непослідовною з питання, що розглядається, виглядає позиція А.С.Беніцького. Спочатку науковець найбільш правильним називає підхід, закріплений у КК Швейцарії, який (про це мова йшла вище) по лягає у тому, що не всі кримінальне карані діяння є предйкатними зло чинами, а потім характеризує спробу автора цих рядків обмежити коло предикатних діянь лише тяжкими і особливо тяжкими злочинами як крок, що зробить застосування кримінального закону про відмивання малоефективним1. До речі, у рекомендаціях FATF говориться про те, що кожна з країн повинна визначити ті серйозні злочини (в іншому місці фігурують тяжкі злочини або злочини, які приносять значні суми коштів), доходи від яких у разі їх відмивання визнаються злочинними. Послідовними прибічниками ідеї обмеження кола предикатних злочинів виступають Г.А.Тосунян і О.Ю.Вікулін, які пропонують включити у нього такі діяння: вчинені з корисливих спонукань або за наймом зло чини середньої тяжкості, максимальне покарання за які становить або перевищує чотири роки позбавлення волі; тяжкі та особливо тяжкі зло чини, вчинені з корисливих спонукань або за наймом2.

Ознайомлення з визначенням суспільне небезпечного протиправного діяння, що передує легалізації, сформульованим у ст. 1 Закону від 28 ли стопада 2002 p., дозволяє дійти висновку, що з кола злочинів — джере ла "брудних" доходів виключаються діяння, за які згідно з КК України передбачено менш суворе покарання, ніж три роки позбавлення волі. Як що відповідне майно здобуте за межами України, то слід мати на увазі, що як предикатний злочин розцінюється діяння, яке визнається злочи ном за кримінальним законом іноземної держави і за яке передбачено відповідальність і у КК України. При цьому ст. 1 Закону від 28 листо пада 2002 р. не містить чіткої відповіді на питання про те, чи повинні у даному разі братись до уваги параметри кримінального покарання у ви гляді позбавлення волі. Підтримуючи в цілому ідею обмеження кола предикатних злочинів, стосовно наведеного вище варіанта її втілення зроблю два зауваження: 1) більш доцільним вважаю "прив'язування" визначення цих злочинів не до конкретного виду і розміру кримінально-

1    Беницкий А.С. Вказана праця. — С. 94-95

2    Тосунян А.Г., Никулин А.Ю, Вказана праця. — С. 11, с. 127, с. 151, с. 154

524

го покарання, а до класифікації злочинів (ст. 12 КК України); 2) у зв'яз ку з прийняттям Закону від 28 листопада 2002 р. до ст. 209 потрібно внести зміни в частині уточнення предмета злочину (це стосується, яке вже зазначалось, і виключення з числа предикатних злочинів діянь, пе редбачених ст. 207 і ст. 212 КК).

Поняття майна, здобутого злочинним шляхом, є більш широким, ніж поняття майна, здобутого шляхом вчинення злочину. До кримінальне караних діянь, які є джерелом "брудних" коштів в плані відповідаль ності за ст. 209 КК України, належать також дії особи, яка не підлягає кримінальній відповідальності внаслідок неосудності або недосягнення віку кримінальної відповідальності.

Якщо особа здійснює фінансові операції або інші угоди з майном , яке завідомо здобуте злочинним шляхом і яке водночас підлягає конфіскації, є заарештованим чи описаним, або якщо таке майно вико ристовується у господарській діяльності, вчинене кваліфікується лише за ст. 209 КК і додаткової кваліфікації за ст. 388 КК ("Приховування майна") не потребує.

Майно з погляду відповідальцості за ст. 209 КК потрібно вважати здо бутим злочинним шляхом, якщо воно прямо або опосередковано отрима но в результаті вчинення кримінальне караного діяння. Як слушно за значають німецькі криміналісти, "відмитість" майнової цінності не очи щає її від кримінального клейма1. Згідно з ч. 4 § 165 КК Австрії (назва параграфа — "Відмивання грошей") складові частини майна вважають ся такими, що походять від злочинного діяння, якщо вони отримані внаслідок скоєння злочинного діяння, призначені для його вчинення або якщо вони уречевлюють в собі вартість первісне придбаних або отрима них майнових цінностей. Ст. 324-1 КК Франції відмиванням визнає, зо крема, надання сприяння будь-якій операції з розміщення, приховання або конверсії того, що прямо або непрямо отримано внаслідок вчинення злочину або проступку. Такий же підхід застосовується у судовій прак тиці СІЛА. Якщо внаслідок відмивання грошей доходи, отримані внаслідок точно визначеної злочинної діяльності, обмінюються на інше майно, то і це майно вважається "причетним" до відмивання грошей. У зв'язку з цим у тому разі, коли фінансова операція з відмивання поля гає у придбанні, наприклад, автомашини, ранчо, автофургона або літа ка, суд у СІЛА має право конфіскувати це майно. Ст. 1 Конвенції ООН "Про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотроп них речовин" визначає доходи, відмивання яких проголошується злочи ном, як будь-яку власність, отриману або придбану прямо або непрямо внаслідок вчинення відповідного правопорушення.

Отже, до предмета розглядуваного злочину належить і те майно, яке отримане в обмін на здобуте злочинним шляхом, або внаслідок його іншої реалізації (наприклад, товари, куплені за викрадені гроші), а та кож предмети, виготовлені злочинним способом (скажімо, в результаті зайняття господарською діяльністю з порушенням встановленого поряд ку). Головне, щоб винна особа, яка опинилась на кінці ланцюжка, усвідомлювала злочинне джерело походження майна. У зв'язку з цим

1 Кернер Х.-Х., Дах Э. Вказана праця. — С. 46 

525

вважаю за доцільне у законодавчому порядку дещо уточнити характери стику "брудного" майна.

У ст. 209 КК не вказується на мінімальний розмір грошових коштів та іншого майна, легалізація якого має тягнути за собою кримінальну відповідальність, у зв'язку з чим під час застосування цієї статті має враховуватись положення ч. 2 ст. 11 КК про відсутність суспільної не безпеки діяння через його малозначність (наприклад, у разі вчинення дрібної побутової угоди, під якою у цивілістиці звичайно розуміють уго ду, направлену на задоволення особистих матеріальних чи культурних потреб громадян, незначну за сумою, моменти укладення і виконання якої співпадають чи слідують один за одним). Очевидно, що оціночний характер кримінально-правового поняття "малозначність" не сприяє ви робленню однакових підходів у відповідній правозастосовчій практиці. У підготовленому ВСУ Узагальненні розгляду судами кримінальних справ про злочини у сфері господарської діяльності, передбачені ст.ст. 204, 205, 209, 212, 216 та 218 КК України, висловлена думка про недоцільність притягнення до кримінальної відповідальності за ле галізацію майна, вартість якого є меншою за 1 тис. грн. »

Треба сказати, що відсутність в аналізованій статті КК кваліфікованих видів злочину, які б дозволяли диференціювати відповідальність за ле галізацію злочинних доходів в залежності від їх розмірів, як і відсутність чітко визначеної мінімальної межі, з якої відмивання має тягнути кримінальну відповідальність, — суттєва вада КК 2001 р. Виходить, що вчинення однієї фінансової операції або цивільно-правової угоди на сто гривень і на суму в декілька сотень тисяч або мільйонів гривень за зако ном буде тягнути однакові кримінально-правові наслідки, але ж, зро зуміло, що шкода, заподіяна такими діяннями охоронюваним соціальним цінностям, їх суспільна небезпека істотно відрізняються. Питання про оптимальні параметри значного, великого та особливо великого розмірів майна, відмивання якого має отримувати диференційовану кримінально-правову оцінку, — тема окремої розмови. Тут зазначу лише таке.

Відповідно до ст.ст. 174, 174-1 КК РФ, викладених у редакції Феде рального закону від 14 липня 2001 p., легалізація визнається злочином лише у разі вчинення фінансових операцій та інших угод з відповідним майном у великому розмірі, тобто на суму, яка перевищує 2 тис. мінімаль них розмірів заробітної плати. Російський фахівець В.О.Нікуліна, за стерігаючи від необґрунтованого звуження сфери застосування криміналь но-правової норми про відмивання, пропонувала орієнтуватись на іншу ве личину — 300—400 мінімальних розмірів заробітної плати1. На її думку, визначаючи межу кримінальне караної поведінки, у даному разі варто враховувати розмір середнього доходу працюючого громадянина конкрет ної держави за відносно нетривалий проміжок часу, скажімо, за рік, а та кож виходити з того, що лише відносно значні суми "брудних" коштів по требують легалізації.

У проекті Закону "Про внесення доповнень і змін до Кримінального, Кримінально-процесуального кодексів, Кодексу України про адміністра-

1 Никулина В.А. Отмывание "грязных" денег. Уголовно-правовая характеристика и проблемы соучастия. — М.: Юрлитинформ, 2001. — С. 56-57

526

тивні правопорушення у зв язку з встановленням відповідальності за ле галізацію (відмивання) доходів, здобутих незаконним шляхом", внесено му до Верховної Ради України на початку 2000 p., пропонувалось запро вадити кримінальну відповідальність за легалізацію протиправних до ходів у значних розмірах, а в ролі кваліфікуючої ознаки висувалось вчи нення дій у великих розмірах. Значним розміром доходів пропонувалось вважати суму, яка у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а великим — у 1000 і більше разів переви щує такий мінімум. На погляд А.С.Беніцького, мінімальним розміром кримінальне караної легалізації, який треба законодавче закріпити без посередньо у тексті ст. 209 КК, є сума, яка дорівнює 400 неоподаткову ваним мінімумам доходів громадян1. Свою пропозицію вчений докладно обґрунтовує, посилаючись на матеріали вивчених кримінальних справ та на закономірності описання предметів злочинів у нормах, згрупова них у розділі VII Особливої частини КК України.

Необхідність оперативного вирішення на законодавчому рівні пробле ми розмірів майна, яке легалізується, посилюється у зв'язку з тим, що деякими практичними працівниками висувається ідея пов'язувати за стосування норми про малозначність (ч. 2 ст. 11 КК) у кримінальних справах про легалізацію чомусь з параметрами значних операцій, закріпленими у ст. 64 Закону "Про банки і банківську діяльність"2. Повністю поділяючи прагнення П. Ко ляд и виключити застосування ст. 209 КК у разі вчинення цивільно-правових угод з малоцінним май ном (каструлями, бачками, ложками тощо), водночас зауважу, що про позиція правоохоронця не ґрунтується на чинному законодавстві, озна чає його довільне тлумачення, а тому не може бути сприйнята. Інша справа, що в плані вдосконалення КК роль певного орієнтира при виз наченні кваліфікованих видів відмивання майна, пов'язаних з його вартістю, могли б відігравати ті величини, які фігурують у ст. 11 Зако ну від 28 листопада 2002 р. як характеристики фінансових операцій, що підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 209 КК, може виража тись в одній з трьох форм, вказаних законодавцем альтернативно: 1) вчинення фінансових операцій та інших угод з грошовими коштами та іншим майном, здобутим завідомо злочинним шляхом; 2) використан ня зазначених коштів та іншого майна для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності; 3) створення організованих груп в Україні чи за її межами для легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутого завідомо злочинним шляхом. Використання у диспозиції ч. 1 ст. 209 КК сполучників "та" і "а також" видається не коректним. Граматичне, буквальне тлумачення кримінального закону наводить на думку про необхідність встановлення легалізації у вигляді одночасного або послідовного скоєння трьох вказаних діянь, що супере чить здоровому глузду і, очевидно, справжній меті законодавця.

Перед тим, як розкрити зміст конкретних ознак об'єктивної сторони злочину, описаного у ст. 209 КК, з огляду на її назву вважаю за доцільне

1    Беницкий А.С. Вказана праця. — С. 107-109

2    Коляда П. "Випрані" гроші — 2 // Юридичний вісник України. — 1-7 червня 2002 р. — № 22

527

коротко зупинитись на питанні про тлумачення поняття легалізації "брудного" майна.

Ст. 63 Закону "Про банки і банківську діяльність" під легалізацією гро шей, набутих злочинним шляхом, розуміє внесення до банку грошей чи іншого майна, набутих з порушенням вимог законодавства України, або пе реказ таких грошей або майна через банківську систему України з метою при ховання джерел походження цих коштів чи створення видимості їх легаль ності. Зрозуміло, що наведене визначення має обмежену сферу застосування.

У ст. 2 проекту Закону України "Про запобігання та протидію ле галізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом" під ле галізацією пропонувалось розуміти вчинення будь-яких дій, спрямова них на надання легального статусу доходам, отриманим внаслідок вчи нення злочину, через: 1) приховування або спотворення відомостей про їх походження, джерело, місцезнаходження або зміну права власності на них; 2) використання їх під виглядом законних у фінансовій операції чи іншій угоді, у підприємницькій чи іншій господарській діяльності.

Ст. 1 Закону від 28 листопада 2002 р. визначає легалізацію (відмиван ня) злочинних доходів як вчинення дій з метою надання правомірного вигляду володінню, користуванню або розпорядженню такими доходами або як вчинення дій, спрямованих на приховування джерел походження цих доходів. А ст. 2 Закону до легалізації відносить дії, спрямовані на приховування чи маскування незаконного походження коштів, іншого майна або володіння ними, прав на такі кошти і майно, джерела їх похо дження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна. Зроблено застереження — особа повинна усвідомлювати, що майно є доходами, тобто економічною вигодою, отриманою внаслідок вчинення суспільне небезпечного проти правного діяння, що передує легалізації.

Практика застосування норм Закону від 28 листопада 2002 р. пока же, наскільки досконалим і обґрунтованим є закріплене у ньому визна чення поняття відмивання.

На мою думку, під легалізацією в плані відповідальності за ст. 209 КК потрібно розуміти дії, спрямовані на маскування джерела, природи похо дження та приналежності коштів і майна, одержаних в результаті вчинен ня предикатних злочинів, та на переведення їх з кримінального у легаль ний обіг. Скоюючи відмивання, особа не просто створює для попередньо го володільця майна умови для реалізації результатів його злочинної діяльності, а безпосередньо здійснює відповідні операції, внаслідок чого "брудному" майну надається вигляд легального походження.

Характерно, що стосовно перших двох форм аналізованого злочину поняття легалізації у диспозиції ч. 1 ст. 209 КК не вживається. Мабуть, законодавець вважає за доцільне обмежитись вказівкою на відповідну назву кримінально-правової норми. Однак це може призвести до про блем на практиці. Звернемось до її матеріалів.

Органом досудового слідства П. обвинувачувалась у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 і ч. 1 ст. 209 КК. В обвинувально му висновку вказується, що у 1996 р. П., будучи на той час головою то вариства покупців — членів трудового колективу магазину № 55 держав-

528

ного комунального торговельного підприємства "Оазис", незаконно при ватизувала магазин, завдавши державі тяжких наслідків. Незаконність приватизації полягала у тому, що до складу товариства покупців були включені особи — не члени трудового колективу, приватизаційні майнові сертифікати яких надалі використовувались для часткової оплати вар тості об'єкта приватизації. Фонд державного майна у м. Лисичанську за довольнив клопотання товариства покупців і знизив на ЗО % ціну прода жу майна — цілісного майнового комплексу магазину, придбаного това риством покупців на аукціоні. У період з 1 вересня 2001 р. до 28 лютого 2002 р. частина площ магазину здавалась в оренду приватним підприємцям, за що до каси очолюваного П. ТзОВ "Оазис" надійшло 2050 грн. орендної плати. Врахувавши те, що магазин свого часу був придбаний (приватизований) незаконно, прокуратура м. Лисичанська розцінила укладення договорів оренди з приватними підприємцями і от римання на їх підставі орендної плати як легалізацію майна, здобутого завідомо злочинним шляхом, — як вчинення фінансових операцій та інших угод з таким майном і використання його для здійснення підприємницької діяльності1. *

Залишаючи осторонь питання кримінально-правової оцінки проведе ної з порушенням встановленого порядку приватизації комунального майна (кримінально караній приватизації присвячена глава 11 книги), висловлю сумнів у правильності кваліфікації дій П. за ч. 1 ст. 209 КК. Укладення і виконання договорів оренди у даному разі навряд чи мож на було визнавати відмиванням майна — магазину, приватизованого шляхом вчинення злочинів. По-перше, внаслідок дій директора ТзОВ "Оазис" П. по налагодженню і реалізації орендних відносин вказане майно не перейшло з тіньового сектора у легальний господарський обо рот під виглядом законного з приховуванням при цьому злочинного джерела його походження. По-друге, самі по собі дії, інкриміновані П. як відмивання, не здатні були приховати протиправне джерело "брудно го" майна — злочинні діяння, скоєні під час приватизації магазину. От же, поведінка П. не означала надання легального статусу майну, здобу тому злочинним шляхом, як цього вимагає назва аналізованої криміна льно-правової норми. На мою думку, орган досудового слідства у кримінальній справі по обвинуваченню П. невиправдано віддав перевагу буквальному тлумаченню диспозиції ч. 1 ст. 209 КК, не врахувавши сут ності описаного у ній злочинного діяння.

Такий же висновок буде доречний і у кримінальній справі по обвину ваченню Н. у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. З ст. 358, ч. З ст. 358, ст. 227 і ч. 1 ст. 209 КК. Органом досудового слідства Н. обви нувачується, зокрема, у тому, що він, будучи приватним підприємцем і порушуючи вимоги Закону "Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини", у період з квітня по червень 2002 р. реалізував ТзОВ "Колос" свіжозаморожену рибу у кількості понад 164 тони. Отри мані від реалізації рибопродуктів грошові кошти у сумі 481 267 грн. 84 коп. Н., як вказано у постанові про притягнення його як обвинуваче-

1 Кримінальна справа № 113029012. Матеріали прокуратури м. Лисичанська Луганської обл. за 2002 р.

529

ного, спрямував на остаточний розрахунок за рибу, раніше придбану у не встановлених осіб, що, на думку слідчого, містить ознаки складу зло чину, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК1. Не зупиняючись на питанні про те, чи правильно у даному разі інкриміновано ст. 227 КК ("Випуск або реалізація недоброякісної продукції"), зауважу, що кримінально-право ва норма про відмивання, на мій погляд, застосована навряд чи обґрун товано. Із постанови про притягнення Н. як обвинуваченого не зро зуміло, чи вкладались грошові кошти, здобуті злочинним шляхом, під виглядом законних саме у правомірний господарський оборот, чи не уо соблюють не встановлені слідством особи, яким було передано ці кошти, тіньовий сектор економіки, чи прагнув Н. власне легалізувати свої "брудні" доходи. Без з'ясування поставлених питань звернення до ч. 1 ст. 209 КК у даній кримінальній справі виглядає малоперспективним.

Наведені приклади з практики засвідчують необхідність уточнити у законодавчому порядку описання ознак об'єктивної і суб'єктивної сто рін аналізованого злочину в плані узгодження назви кримінально-право вої норми та змісту її диспозиції.

Згідно зі ст. 6 Конвенції РЄ 1990 р. країни — її учасниці беруть на себе зобов'язання криміналізувати такі умисні дії: 1) перетворення або передача власності особою, яка усвідомлює, що така власність є дохо дом, отриманим злочинним шляхом, з метою приховування або маску вання незаконного походження власності або з метою сприяння особі, причетній до вчинення злочину, уникнути правових наслідків за скоєне; 2) приховування або маскування справжнього характеру, джерела, місцезнаходження, стану, переміщення, прав стосовно доходів, отрима них злочинним шляхом, при усвідомленні винним того, що такі доходи одержані в результаті кримінальної діяльності; 3) набуття, володіння або використання власності особою, яка розуміє, що дана власність ви лучена в результаті вчинення злочину.

Таким чином, коло діянь, які Рада Європи пропонує криміналізувати національному законодавцю, є дещо ширшим порівняно з переліком дій, котрі фігурують у ст. 209 КК України, тобто у даному разі повнота складу злочину як один з принципів криміналізації реалізований не у повному об сязі. При цьому, однак, потрібно мати на увазі, що приховування місцезна ходження, переміщення і стану майна, здобутого злочинним шляхом, може розцінюватись як злочин проти правосуддя. Заздалегідь не обіцяне прихо вування тяжкого чи особливо тяжкого злочину, яке включає в себе прихо вування предметів, здобутих шляхом його вчинення (наприклад, їх зберігання, переховування, транспортування або переробка), слід кваліфіку вати за ст. 396 КК ("Приховування злочину"). Якщо особа здійснює зазда легідь обіцяне приховування предметів, здобутих шляхом вчинення злочи ну, придбання або збут таких предметів, вона повинна притягуватись до кримінальної відповідальності як пособник злочину (ч. 5 ст. 27 КК).

Відповідно до рекомендацій FATF визначення злочинних дій з відми вання грошей має поширюватись також на володіння інформацією про факт відмивання. Однак треба сказати, що новий КК України не перед-

1 Кримінальна справа № 4260210. Матеріали слідчого відділу Бердянського MB УМВС в За порізькій обл. за 2002 р.

530

бачає такого окремого складу злочину, як недонесення про достовірно відомий підготовлюваний або вчинений злочин (ст.ст. 21, 187 КК 1960 p.). Особи, які вчинили неповідомлення про достовірно відомий злочин, зараз можуть підлягати кримінальній відповідальності лише у тому разі, коли вчинене ними діяння містить ознаки іншого злочину.

Аналізуючи першу форму об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 209 КК, зазначу, що ст. 1 Закону від 28 листопада 2002 р. дає таке визначення фінансової операції. Це — будь-яка операція, пов'язана із здійсненням або забезпеченням здійснення платежу за допомогою суб'єкта первинного фінансового моніторингу. До таких суб'єктів належать: 1) бан ки, страхові та інші установи; 2) платіжні організації, члени платіжних систем, еквайрингові та клірингові установи; 3) товарні, фондові та інші біржі; 4) професійні учасники ринку цінних паперів; 5) інститути спільно го інвестування; 6) гральні заклади, ломбарди, юридичні особи, які про водять лотереї; 7) підприємства, організації, які здійснюють управління інвестиційними фондами чи недержавними пенсійними фондами; 8) підприємства і об'єднання зв'язку, інші некредитні організації, які здійснюють переказ грошових .коштів; 9) інші юридичні особи, які відповідно до законодавства здійснюють фінансові операції. Ст. 1 Закону від 28 листопада 2002 р. наводить невичерпний перелік фінансових опе рацій: внесення або зняття депозиту (внеску, вкладу); переказ грошей з рахунка на рахунок; обмін валюти; надання послуг з випуску, купівлі або продажу цінних паперів та інших видів фінансових активів; надання або отримання позики або кредиту; страхування (перестрахування); надання фінансових гарантій та зобов'язань; довірче управління портфелем цінних паперів; фінансовий лізинг; здійснення випуску, обігу, погашення дер жавної та іншої грошової лотереї; надання послуг з випуску, купівлі, про дажу і обслуговування чеків, векселів, платіжних карток та інших платіжних інструментів; відкриття рахунка.

З'ясовуючи зміст вжитого у ст. 209 КК терміна "фінансові операції", на мою думку, варто мати на увазі, що це узагальнене поняття, очевидно, охоплює і прямо не згадані вище різновиди банківських операцій, опе рацій небанківських фінансових установ та операцій, які реалізуються під час здійснення професійної діяльності на ринку цінних паперів. Більш де тально про ці різновиди фінансових операцій йде мова у § 1 глави 7 кни ги, присвяченому аналізу складу злочину, передбаченого ст. 202 КК.

У рекомендаціях FATF значне місце посідають правила, які стосують ся перевірки діяльності пунктів обміну валюти. Ними визнаються уста нови, що здійснюють операції роздрібного обміну валюти (готівкою, че ками або кредитними картками). Пункти обміну валюти розглядаються як важлива ланка у ланцюзі відмивання, оскільки важко простежити походження грошей, якщо їх обміняли. Як відомо, в Україні від особи під час проведення обмінних операцій не вимагається підтверджувати законність походження грошей, наданих для обміну.

З найменшими труднощами включення злочинних коштів у фінансову систему країни з'ясовується у момент їх надходження до банків та інших фінансово-кредитних установ, що зумовлює участь останніх у протидії відмиванню. Водночас зрозуміла зацікавленість банків у надходженні гро-

531

шових коштів, а тому повинна діяти система юридичних норм, яка б не доз воляла банкірам заплющувати очі на незаконний характер надходжень.

Ст. 5 Віденської Конвенції ООН 1988 p., визначаючи правову долю коштів наркобізнесу, власне наркотиків та обладнання для їх виготовлен ня і регламентуючи таку санкцію як конфіскація, передбачає дуже важ ливий для діяльності фінансово-кредитної системи принцип. Країни — учасниці Конвенції, уповноважуючи свої правоохоронні органи у ході про тидії незаконному обігові наркотиків видавати постанови про видачу та арешт банківських, фінансових та комерційних документів, позбавлені можливості не виконувати дане міжнародно-правове зобов'язання, поси лаючись на необхідність дотримання банківської таємниці. Аналогічно вирішується питання у ст. 4 Конвенції РЄ від 8 листопада 1990 року. І це зрозуміло: абсолютизація комерційної та банківської таємниці, яка на певному етапі сприяє становленню підприємництва і ринкової економіки, поступово перетворюється у свою протилежність, створюючи загрозу еко номічній безпеці суспільства, забезпечуючи звільнення від зовнішнього контролю з метою приховування і легалізації злочинних коштів. Банківська таємниця не повинна перетворюватись у своєрідний сейф, в якому можна надійно приховати кримінальні доходи.

Базельський комітет (дана організація, до складу якої входять пред ставники органів управління центральних банків провідних країн світу, займається виробленням правил і методів контролю за банківськими операціями) ще у грудні 1988 року прийняв Декларацію про поперед ження використання банківської системи з метою відмивання грошей, отриманих злочинним шляхом. Документ, який містить основні прин ципи участі банківських установ у боротьбі з легалізацією злочинних до ходів, передбачає такі обов'язки цих установ: 1) встановлювати особи своїх клієнтів при здійсненні банківських операцій; 2) виконувати нор ми стосовно тих фінансових операцій, які, очевидно, пов'язані з відми ванням коштів; 3) співпрацювати з правоохоронними органами на підставі відповідного законодавства.

Фінансово-правовий аспект проблеми знаходить більш детальне відо браження у Директиві Ради Європейський Співтовариств від 10 червня 1991 р. № 91/308 "Про запобігання використанню фінансової системи для відмивання грошей", яка містить такі пропозиції щодо участі фінан сово-кредитних установ у протидії легалізації: 1) забезпечення такими установами ідентифікації клієнтів у разі вступу з ними у ділові стосун ки, особливо під час відкриття рахунка. Вимоги щодо ідентифікації клієнта будуть поширюватись також на будь-які операції з клієнтами, які переводять суми до 15 тис. ЕКЮ або більше, якщо ця операція ви конана єдиною дією або кількома діями, які, ймовірно, пов'язані між собою. Якщо є підозри у відмиванні коштів, здобутих від кримінальної діяльності, фінансово-кредитні установи повинні здійснювати вказану ідентифікацію навіть у тому разі, коли сума операції є нижчою за вста новлену; 2) зберігання фінансово-кредитними установами протягом не менше п'яти років після припинення відносин з клієнтом оригіналів та копій документів, які можуть бути подані як докази під час розслідуван ня або судового розгляду справи про відмивання; 3) повідомлення інфор-

532

мації про будь-які факти, що висвітлюють відмивання, як форма співробітництва між фінансово-кредитними установами та правоохорон ними органами може здійснюватись як за власною ініціативою установ, так і за вимогою правоохоронців. Умовою ефективності співпраці є обов'язок банківських установ не сповіщати своїх клієнтів про передачу інформації щодо них у владні структури.

Основні напрямки політики приватних комерційних банків щодо по передження використання банківської системи для легалізації доходів, отриманих внаслідок вчинення злочинів, наводяться у документі під на звою "Вольфсберзькі принципи" (вказані принципи розроблені і підпи сані ЗО жовтня 2000 р. 11 провідними банками світу). Встановлено, що в основу політики будь-якого банку має бути покладено правило, згідно з яким банк може встановлювати контакти лише з тими клієнтами, сто совно джерел доходів або фінансування яких може бути в розумних ме жах підтверджено їх законне походження.

Тенденційна оцінка викладених вище положень дозволяє сформулюва ти неоднозначний для сприйняття висновок про поступове перетворення працівників фінансово-кредитних інституцій у продовжені руки органів кримінальної юстиції, в їх таємних інформаторів. Водночас не викликає сумніву той факт, що реалізація запропонованих напрямків не лише сприяє очищенню економіки від "брудних" інвестицій, а й робить криміна льну діяльність через зростання ризику перетворитись в об'єкт уваги пра воохоронних органів менш привабливою з економічної точки зору.

Відповідно до ст. 18 Закону України від 12 липня 2001 р. "Про фінан сові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" фінан сові установи зобов'язані ідентифікувати особу споживача фінансових послуг, здійснюючи: 1) перевірку факту існування юридичних осіб — споживачів фінансових послуг шляхом отримання від них та (або) від відповідних органів державної влади матеріалів про підтвердження дер жавної реєстрації такої особи, включаючи інформацію щодо її назви, ор ганізаційно-правової форми, місцезнаходження, посадових осіб та їх по вноважень; 2) перевірку повноважень особи, яка має намір діяти від сво го імені або від імені іншого споживача фінансових послуг. У разі, як що виникає сумнів щодо того, що особа діє від свого імені, фінансова ус танова повинна здійснити заходи для ідентифікації вигодонабувача. Фінансові установи зобов'язані повідомляти відповідні уповноважені державні органи про сумнівні та незвичні операції своїх клієнтів.

Відповідно до ст. 64 Закону України від 7 грудня 2000 р. "Про банки і банківську діяльність" банки зобов'язані ідентифікувати усіх осіб, які здійснюють значні та (або) сумнівні операції. Ідентифікацією ст. 2 Закону визнає встановлення на підставі документа, що посвідчує особу власника, та фіксацію у письмовій формі прізвища та імені, дати народження та ад реси особи, яка здійснює угоду, а також найменування, номера і дати ви дачі пред'явленого документа, найменування установи, що його видала.

Значними є операції, якщо безготівкові розрахунки за угодами здійснюються на суми, що перевищують еквівалент 50 000 евро, або уго ди з готівкою на суми, що перевищують еквівалент 10 000 евро за офіційним курсом гривні до іноземної валюти, встановленим НБУ.

533

Сумнівними визнаються операції, що мають такі ознаки: 1) операція здійснюється при незвичних або невиправдано заплутаних умовах; 2) операція не є економічно виправданою або суперечить законодавству України. У рекомендаціях FATF зазначається, що фінансові установи повинні звертати особливу увагу на будь-які складні, незвичайно великі операції, на незвичайні схеми проведення операцій, де не можна просте жити очевидну законну кінцеву мету.

При цьому з погляду застосування ст. 209 КК потрібно мати на увазі, що кримінально-правова оцінка вчиненого як легалізації не виклю чається і у разі проведення тих банківських та інших фінансових опе рацій, які не є ні значними, ні сумнівними і не підлягають обов'язково му фінансовому контролю.

Ведучи мову про відкриття банківських рахунків як форму відмивання, варто нагадати, що відповідно до Указу Президента України від 1 серпня 1995 р. уповноваженим банкам було дозволено відкривати анонімні ва лютні рахунки фізичним особам. Дані рахунки відкривались виключно у вільно конвертованій валюті без засвідчення особи власника рахунка. Жодні дані про особу та документи, що засвідчують її, при заповненні письмової заяви-картки встановленого зразка не вимагались. Офіційна по зиція НБУ під час запровадження анонімних рахунків полягала у тому, що вони не зможуть використовуватись для відмивання злочинних доходів, оскільки правовий режим функціонування рахунків у вільно конверто ваній валюті передбачав певні обмеження: максимальна сума готівкової ва люти, яка могла бути покладена на рахунок протягом одного робочого дня, не могла перевищувати в еквіваленті 10 тис. американських доларів; з ра хунків не дозволялось перерахування коштів за кордон та на будь-які ра хунки нерезидентів у банках України (за винятком аналогічних анонімних рахунків). Очевидно, що зазначені обмеження щодо функціонування анонімних банківських рахунків не здатні були виключити випадки відми вання злочинних коштів з їх допомогою, оскільки гроші з цих рахунків цілком законно могли використовуватись для придбання власником рахун ка чи банком (за дорученням власника рахунка) цінних паперів резидентів України та для інвестування в економіку України. Створювалось вражен ня, що економічна доцільність, а конкретно міркування про лібералізацію валютного ринку та залучення додаткових валютних коштів фізичних осіб брали гору над інтересами боротьби зі злочинністю.

У ряді міжнародно-правових документів, присвячених проблематиці відмивання, міститься однозначна рекомендація фінансово-кредитним установам не відкривати анонімні рахунки. Швейцарський науковець П.Бернасконі, крім неефективної діяльності органів юстиції, виділяє такі сприятливі умови, характерні для країн, в яких відбувається відми вання грошей: відсутність бухгалтерського обліку для банків, анонімні банківські рахунки, відсутність обов'язку ідентифікації клієнта1. Вказівка скасувати анонімні банківські рахунки і застосовувати прави ло "знай свого клієнта" міститься у матеріалах Міжнародної конфе ренції з проблем боротьби з відмиванням злочинних доходів (м. Курмай-ор (Італія), 18-20 червня 1994 р.). А у рекомендаціях FATF зазна-

1 Иванов Э. Тайны финансовой "прачечной" // Налоговая полиция. — 1998. — № 9. — С. 5

534

чається, що фінансові установи не повинні вести анонімні рахунки або рахунки, відкриті на явно фіктивні прізвища.

Відповідно до Указу Президента України від 21 липня 1998 р. "Про деякі питання захисту банківської таємниці", прийнятого у зв'язку з ра тифікацією Конвенції РЄ 1990 p., банкам було заборонено відкривати анонімні валютні рахунки фізичним особам (резидентам і нерезидентам) і здійснювати за такими рахунками банківські операції, за винятком їх закриття або трансформації в інші рахунки. Постановою Правління НБУ від 9 листопада 1998 р. № 469 було затверджено Інструкцію про порядок відкриття та функціонування кодованих рахунків фізичних осіб (резидентів і нерезидентів) у іноземній валюті та національній ва люті України. Правовий режим функціонування цих рахунків дозволяв враховувати інтереси їх власників у плані обмеження кола осіб, які во лодіють інформацією про такі рахунки, але одночасно надавав мож ливість правоохоронним органам у разі необхідності ідентифікувати осо бу власника рахунка. Однак 3 лютого 2001 р. прийнято Указ Президен та України № 70/2001 "Про визнання таким, що втратив чинність Ука зу Президента від 21 липня 19Ф8 р. № 805", а Інструкція, присвячена кодованим банківським рахункам, втратила чинність на підставі поста нови НБУ від б березня 2001 р. № 95.

Банки зобов'язані ідентифікувати осіб, які здійснюють розрахунки за угодами на суму нижчу, ніж зазначено у чинному законодавстві, якщо угода явно пов'язана з іншою угодою і загальна сума оплати за цими угодами перевищує встановлену межу або у разі обґрунтованої підозри в тому, що кошти набуті злочинним шляхом (ст. 64 Закону "Про банки і банківську діяльність").

Ця норма має на меті протидіяти такому способу відмивання, який у міжнародній практиці дістав назву "смарфінг". Мається на увазі обхід фор мальних обмежень за допомогою техніки подрібнення внеску, здійснення фінансової операції з готівкою на суму, трохи меншу за ту, яка визначена законодавцем як мінімальний показник для заповнення і подання відповідної інформації. При цьому з метою уникнення уваги з боку контро люючих і правоохоронних органів можуть використовуватись підставні особи, яким доручається проведення незначних за обсягом фінансових опе рацій. Вказаний варіант легалізації, складаючись з двох або більше тотож них діянь, об'єднаних єдиним злочинним наміром, є продовжуваним зло чином (ч. 2 ст. 32 КК), що означає відсутність множинності злочинів і ви ключає кваліфікацію за ч. 2 ст. 209 КК за ознакою повторності. Встанов люючи наявність або відсутність ознак продовжуваного злочину, варто звернути увагу на лист Комітету Верховної Ради України з питань фінансів і банківської діяльності від 19 листопада 2001 р. № 06-10/678, в якому за значається, що використання клієнтом банку на протязі одного опе раційного дня готівкових коштів для проведення розрахунків з різними контрагентами або для витрат в різних цілях немає підстав визнавати про веденням розрахунків за угодами, що пов'язані між собою.

З моменту набрання чинності Законом від 28 листопада 2002 р. інші за конодавчі акти, що містять приписи антилегалізаційного спрямування, за стосовуватимуться в частині, що не суперечить вимогам цього Закону. У

535

разі, коли у працівників суб'єкта первинного фінансового моніторингу, який здійснює фінансову операцію, виникають мотивовані підозри, що фінансова операція проводиться з метою легалізації злочинних доходів, суб'єкт первин ного фінансового моніторингу повинен надавати спеціально уповноваженому органу інформацію про таку операцію. Працівникам, які надіслали відповідне повідомлення, забороняється повідомляти ефо це осіб, які здійснюють фінансову операцію, та будь-яких третіх осіб. Надання у вста новленому порядку інформації суб'єктами первинного фінансового моніто рингу не є порушенням банківської або комерційної таємниці (ст. 8).

Відповідно до ст. 11 Закону від 28 листопада 2002 р. обов'язковому фінансовому моніторингу підлягає фінансова операція, якщо сума, на яку вона проводиться, при безготівкових розрахунках дорівнює чи перевищує 300 тис. грн. або дорівнює чи перевищує суму в іноземній валюті, еквіва лентну 300 тис. грн., при розрахунках готівкою дорівнює чи перевищує 100 тис. грн. або дорівнює чи перевищує суму в іноземній валюті, еквіва лентну 100 тис. грн., та має одну або більше ознак, передбачених цією статтею даного Закону. До таких ознак віднесені, зокрема: переказ грошо вих коштів на анонімний (номерний) рахунок за кордон і надходження грошових коштів з анонімного (номерного) рахунка з-за кордону, а також переказ коштів на рахунок, відкритий у фінансовій установі в країні, що віднесена Кабінетом Міністрів України до переліку офшорних зон; купівля (продаж) чеків, дорожніх чеків або інших подібних платіжних за собів за готівку; переказ коштів у готівковій формі за кордон з вимогою видати одержувачу кошти готівкою; зарахування грошових коштів на ра хунок чи списання грошових коштів з рахунка юридичної особи, період діяльності якої не перевищує трьох місяців з дня її реєстрації, або зара хування грошових коштів на рахунок чи списання грошових коштів з ра хунка юридичної особи у випадку, якщо операції на зазначеному рахун ка не проводились з моменту його відкриття; відкриття рахунка з внесен ням на нього коштів на користь третьої особи; переказ особою, при відсут ності зовнішньоекономічного контракту, коштів за кордон.

Зазначу, що положення законодавства України в частині покладення на банки та деякі інші установи обов'язку здійснювати ідентифікацію своїх клієнтів і повідомляти у встановленому порядку про певні фінан сові операції враховують відповідний зарубіжний досвід. Так, § 11 прий нятого 25 жовтня 1993 р. Закону ФРН "Про встановлення прибутків від тяжких злочинів", який зазвичай називають Законом про відмивання грошей, зобов'язує фінансово-кредитні інституції повідомляти в органи кримінального переслідування про фінансову угоду, стосовно якої є підо зри в тому, що джерелом походження коштів та інших майнових цінно стей є злочин, вказаний у § 261 КК, і що угода у разі її здійснення спри ятиме відмиванню коштів. Обов'язок інформувати про конкретні підозри відмивання грошей підкріплюється штрафними санкціями.

Федеральне законодавство СІЛА зобов'язує банки, брокерські контори, казино, пункти обміну валюти та інші фінансово-кредитні установи за спеціально встановленими формами звітності повідомляти у Службу внутрішніх державних доходів Міністерства фінансів країни про будь-який платіж або переказ на суму, що перевищує 10 тис. доларів (саме ця вели-

536

чина є середнім доходом громадянина США за рік), а також про підозрілі фінансові операції. До останніх належать, зокрема: незвично великі внески готівкою від клієнтів, розрахунки яких раніше здійснювались у без готівковій формі; гротові депозити, які складають дещо менше, ніж 10 тис. доларів; безготівкові розрахунки сумами, які були внесені готівкою у цей же або попередній день; отримання великих сум готівкою з рахунків, на які кошти надійшли нещодавно із-за кордону; обмін банкнот низьких номіналів на більш високі; купівля і зберігання у банківському сейфі акцій, вартість яких явно не відповідає майновому стану клієнта; позичко во-депозитні операції з філіями банків та іншими фінансовими установа ми, які розташовані в країнах, відомих як виробники наркотиків або те риторії яких використовуються для транзиту наркотиків; придбання вели кого пакета акцій за готівку; накопичення на рахунках значних коштів, які не відповідають обсягам легального бізнесу клієнта, з наступним пере рахуванням цих коштів на рахунки за кордоном; несподіване погашення клієнтом сумнівних або прострочених боргів. За порушення вимог про звітність працівники фінансових установ притягуються до різних видів юридичної відповідальності, у тому числі до кримінальної.

У ст. 7 Федерального закону РФ "Про протидію легалізації (відмиван ню) доходів, отриманих злочинним шляхом" вказується на те, що ор ганізації, які здійснюють операції з грошовими коштами та іншим май ном, повинні подавати в уповноважений орган інформацію про операції, які підлягають обов'язковому контролю (перелік таких операцій наво диться у ст. 6 Федерального закону). Ці організації також мають доку ментально фіксувати інформацію у таких випадках: заплутаний або не звичний характер угоди, яка не має очевидного економічного змісту або очевидної законної мети; невідповідність угоди цілям діяльності ор ганізації, її установчим документам; виявлення неодноразового вчинен ня операцій або угод, характер яких дає підстави вважати, що метою їх здійснення є ухилення від процедур обов'язкового контролю; інші обста вини, які дають підстави вважати, що угоди вчинюються з метою ле галізації доходів, отриманих злочинним шляхом.

Поняття "інша угода", вжите у ст. 209 КК України, доповнює описан ня об'єктивної сторони злочину і охоплює відмінні від фінансових опе рацій правочини — дії фізичних і юридичних осіб, спрямовані на встанов лення, зміну та припинення цивільних прав та обов'язків (ст. 41 ЦК). Угоди можуть бути як односторонніми (наприклад, заповіт, довіреність), так і дво- або багатосторонніми. Це різноманітні договори — купівлі-про-дажу, позики, доручення, комісії, страхування, схову, перевезення, про сумісну діяльність тощо. Вказівку у диспозиції ч. 1 ст. 209 КК на інші угоди вважаю правильною. На підтвердження цієї думки звернемось до п. 4 висновку Головного науково-експертного управління Апарату Верхов ної Ради України від 1 липня 2002 р. № 16/3-541 на проекти законів Ук раїни "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, от риманих злочинним шляхом" і "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) надходжень, отриманих злочинним шляхом". У документі експертів справедливо наголошується на тому, що операції з рухомим і нерухомим майном, іншими об'єктами права власності не у всіх випадках

537

супроводжуються рухом грошових коштів, а тому не завжди е фінансови ми операціями (зокрема це стосується угод міни, дарування).

З урахуванням наведеного вище тлумачення поняття "інша угода", у автора цих рядків на відміну від М.В.Корнієнка1 не виникає сумнівів щодо охоплення диспозицією аналізованої кримінально-правової норми угод міни і дарування, а також видачі генеральної довіреності на уп равління та розпорядження автомобілем, який фактично продається.

Момент, з якого угода вважається вчиненою (укладеною), визна чається цивільним законодавством в залежності від того, до якого виду належить угода (е вона реальною чи консенсуальною) та інших моментів (наприклад, дотримання обов'язкової нотаріальної форми). Якщо угода у цивільно-правовому розумінні не вчинена з причин, які не залежали від волі винного, дії останнього за спрямованістю умислу мають розцінюва тись як замах на злочин і кваліфікуватись з посиланням на ст. 15 КК.

За змістом ст. 209 КК фінансові операції визнаються різновидом угод, що в цілому видається виправданим, оскільки цивільне законодавство поширює свою дію і на ті різновиди відносин, які врегульовані фінансо вим законодавством (за винятком податкових і бюджетних).

За ст. 209 КК потрібно кваліфікувати, наприклад, такі дії, здійсню вані з метою легалізації злочинних доходів: придбання рухомого і неру хомого майна (на відміну від ст. 306 КК зовсім не обов'язково, щоб це бу ли об'єкти, які підлягають приватизації, та обладнання для виробничих або інших потреб), у тому числі для подальшого сплатного чи безоплат ного відчуження цього майна; купівля акцій, векселів, облігацій та інших цінних паперів; інвестування та отримання доходів від інвестицій; укладення фіктивних договорів про надання кредитів або різноманітних послуг (наприклад, аудиторських, юридичних, маркетингових).

В юридичній літературі зазначається, що легалізація грошових коштів може набувати, зокрема, таких форм: заниження у документах вартості майна, яке придбавається; купівля нерухомості нібито за низь кою ціною з наступним продажем начебто за високою ціною; придбання іноземної валюти, отримання протиправним шляхом документів про за конність її походження і наступне вивезення грошей за межі країни; за вищення вартості робіт або послуг, які виконуються особою, з метою да вання їй хабара і одночасно з метою його легалізації, наприклад, отри мання високопоставленим чиновником необґрунтовано високого гонора ру за книгу або лекцію2.

Видається, що в останній з наведених ситуацій потрібно вбачати не ле галізацію злочинних доходів, а злочин у сфері службової діяльності — завуальоване одержання хабара, доказування якого у правозастосовчій практиці пов'язане із значними труднощами. Тут відсутня притаманна об'єктивній стороні злочину, передбаченого ст. 209 КК, розірваність у часі між вчиненням первісного злочину і власне відмиванням майна, здо бутого злочинним шляхом. Не може кваліфікуватись за ст. 209 КК і

1    Корнієнко М.В. Проблеми застосування норм нового Кримінального кодексу України щодо
"відмивання" коштів та комп'ютерної злочинності // Держава і право. Вип. 15. — К., 2002. — С. 395

2    Расследование преступлений в сфере экономики: Руководство для следователей. — М.: Спарк,
1993. — С. 166; Білоус В.Т., Попович В.М., Попович М.В. Організаційно-правове забезпечення бо 
ротьби з відмиванням доходів незаконного походження. — К.: Академія ДПСУ, 2001. — С. 63

53В

одержання службовою особою як хабара майна, завідомо здобутого зло чинним шляхом, оскільки тут немає не лише зазначеної розірваності зло чинних діянь у часі, але й власне легалізації — переведення "брудних*1 доходів у правомірний оборот. В.Нікулов зауважує, що при порушенні кримінальних справ за ст. 209 КК слідчими і прокурорами досить часто не враховується та обставина, що предметом передбаченого цією статтею злочину є майно, вже здобуте злочинним шляхом, а саме злочинне заво-лодіння майном охоплюється диспозиціями інших статей КК1.

Легалізацією треба визнавати переміщення "брудних" коштів у так звані "куточки податкового раю", в яких відсутні: 1) юридичні норми, що зобов'язують фінансові установи зберігати інформацію про своїх клієнтів та здійснювані ними операції; 2) законодавчі положення, які дозволяють владі отримати доступ до банківської інформації; 3) норми, відповідно до яких влада однієї країни може передавати іншій країні інформацію про особу та її фінансові операції. На думку зарубіжних експертів, для офшор-них фінансових центрів характерні такі ознаки: низькі або нульові став ки на доходи від промислової, комерційної чи інвестиційної діяльності, відсутність стягнення податків у*джерела виплати доходів; мінімальне і гнучке регулювання діяльності підприємств; мінімальні і гнучкі системи нагляду; пільговий режим використання інструментів управління портфе лем; високий рівень конфіденційності; різноманітні пільги для нерези дентів. Взагалі офшори є юрисдикціями, в яких нерезиденти здійснюють значний обсяг операцій, що перевищує обсяг операцій резидентів2. Пе релік офшорних зон наводиться у додатку до розпорядження КМУ від 14 лютого 2002 р. № 53-р. Притаманний для різноманітних офшорних зон послаблений контроль за банківською діяльністю, спрощений порядок реєстрації підприємств, відсутність обов'язкових правил ведення бухгал терського обліку, нерозвинута система юридичних інститутів та пом'як шені норми кримінальної відповідальності роблять такі фінансові центри дуже привабливими з точки зору відмивання злочинних доходів. Не ви падково у підсумковому документі під назвою "Віденська декларація про злочинність і правосуддя: відповіді на виклики XXI століття", прийнято му на Десятому Конгресі ООН із попередження злочинності та поводжен ня із правопорушниками (Відень, 10-17 квітня 2000 p.), зазначається, що запорукою успіху боротьби з відмиванням є підтримка ініціатив, спрямо ваних проти держав і територій, які пропонують офшорні фінансові по слуги, що дозволяє відмивати злочинні кошти.

Поняття підприємницької та іншої господарської діяльності, які зга дуються у тексті ст. 209 КК, розглянуті вище — при аналізі складу зло чину "порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю" (ст. 202 КК). Розмежування підприємницької та іншої гос подарської діяльності в контексті встановлення відповідальності за відмивання, на мою думку, зумовлене тим, що існують певні види еко номічної діяльності, які, хоч потребують значних витрат і пов'язані з оплатою праці, не визнаються власне підприємництвом і не мають на

1    Нікулов В. Боротьба з легалізацією "брудних" грошей // Вісник прокуратури. — 2002. — № 6.
— С. 91

2    Зубченко Л. И станет адом налоговый рай // Налоговая полиция. — 2002. — № 7

539

меті головним чином отримання прибутку (наприклад, діяльність непри буткових організацій, товарних бірж).

До використання у підприємницькій та іншій господарській діяль ності коштів і майна, здобутих завідомо злочинним шляхом, потрібно відносити, зокрема, внесення коштів як внеску у статутний фонд підприємства, створення фіктивних господарюючих суб'єктів або прид бання підприємств-банкрутів, коли злочинні кошти видаються за їх ле гальний прибуток, купівлю підприємств з великими обсягами готівко вих надходжень, де складно встановити фактичний обсяг проданих то варів, наданих послуг, виконаних робіт (роздрібна торгівля, сфера обслу говування, громадське харчування, гральні і розважальні заклади то що), придбання підприємств за кордоном з використанням громадянина іноземної держави як фіктивного власника, фінансування виробництва товарів (наприклад, придбання за грошові кошти потрібних матеріалів, сировини, напівфабрикатів, обладнання), виплату дивідендів і заробітної плати, вилучення в інших формах корисних властивостей коштів і май на завдяки вчиненню будь-яких дій з ними (скажімо, використання під час здійснення виробничої діяльності викраденого обладнання).

Відповідно до ст. 32 Закону "Про банки і банківську діяльність'* ста тутний капітал банку не повинен формуватись з непідтверджених дже рел. У тому разі, коли фізична особа — учасник банку вносить до статут ного капіталу кошти у розмірі понад 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, вона для підтвердження наявності у неї достатніх до ходів подає до територіального управління НБУ за місцем створення бан ку один з таких документів: довідку податкових органів про доходи за ос танній звітний рік, довідку про одержані за місцем основної роботи дохо ди, засвідчену підписами керівника і головного бухгалтера і відбитком печатки підприємства, або нотаріально посвідчену копію відповідної уго ди — дарування від фізичних та (або) юридичних осіб, продажу нерухо мості, транспортних засобів тощо (п. 3. 1 Положення про порядок ство рення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень, затвердженого постановою Правління НБУ від 31 серпня 2001 р. № 375). Зазначені вимоги спрямовані на те, щоб не допустити включення злочинних доходів у легальний господарський оборот.

Принагідне зазначу, що поняття відмивання, яке в наш час широко вживається у міжнародних документах і національних законодавчих ак тах, присвячених заходам боротьби з введенням у легальний обіг коштів, здобутих злочинним шляхом, має походження, яке показує первісні, найбільш примітивні способи вчинення аналізованого діяння. З метою надати законний вигляд доходам у готівці від нелегального продажу горілки під час дії "сухого закону", а також від експлуатації проституції та інших різновидів злочинної діяльності гангстери Чикаго у 20-х роках минулого століття придбали пральні, в яких пральні автомати вмикались за допомогою грошового дріб'язку, і шляхом змішування трудових копійчин і "брудних" грошей маскували справжнє джерело останніх.

Поняття організованої групи, яке є ключовим для третьої форми об'єктивної сторони аналізованого злочину, розкривається у ч. З ст. 28 КК. Злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в

540

його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відо мого всім учасникам групи. Ознаки складу злочину, що розглядається, містить створення в Україні або за її межами організованої групи саме для легалізації майна, здобутого завідомо злочинним шляхом.

Прирівнювання у ч. 1 ст. 209 КК створення організованих груп для ле галізації до вчинення фінансових операцій та інших угод з майном, здобу тим завідомо злочинним шляхом, та до його використання у господарській діяльності видається помилковим кроком вітчизняного законодавця. Такий крок, по-перше, не дозволяє здійснити належну диференціацію криміналь ної відповідальності за організовані форми відмивання в залежності від сту пеня його суспільної небезпеки, по-друге, не враховує тієї обставини, що са ме по собі створення організованої групи навряд чи може розцінюватись як повноцінний різновид власне легалізації. На мій погляд, в плані вдоскона лення законодавства вчинення аналізованого злочину організованою гру пою треба розглядати не як форму об'єктивної сторони основного складу злочину, а як особливо кваліфікований вид легалізації, за який має призна чатись більш суворе покарання, ніж за відмивання, скоєне за попередньою змовою групою осіб. Думку саме про такий варіант поліпшення КК поділяє і А.А. Музика, як це випливає з підготовленого даним науковцем відзиву офіційного опонента на дисертацію А.С.Беніцького "Легалізація (відмиван ня) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом (про блеми кримінально-правової кваліфікації)'*. У листі ДПА України від 25 бе резня 2002 р. № 2444/5/35/4016, направленому до ВСУ, констатується відсутність логіки у питанні караності групових дій, пов'язаних з відмиван ням. Якщо за створення організованої групи для легалізації ч. 1 ст. 209 КК передбачає позбавлення волі на строк до трьох років або інші, більш м'які санкції, то за відмивання, вчинене за попередньою змовою групою осіб, — позбавлення волі на строк від п'яти до дванадцяти років з конфіскацією майна (ч. 2 ст. 209 КК). Існує і неузгодженість санкцій, що містяться у ст. 209 і ст. 255 КК ("Створення злочинної організації").

За конструкцією об'єктивної сторони злочин, передбачений ст. 209 КК, є формальним і вважається закінченим з моменту вчинення однієї з двох перших альтернативних дій, зазначених у диспозиції цієї статті. Вживан ня законодавцем понять "фінансові операції" та "інші угоди" у множині пояснюється не зовсім вдалою редакцією статті КК і не означає, що момент закінчення злочину у його першій формі має пов'язуватись з вчиненням двох або більше фінансових операцій або інших угод. М.С.Обиход, займа ючи протилежну позицію і виходячи з буквального тлумачення диспозиції ч. 1 ст. 209 КК, пише, що злочин слід вважати закінченим з моменту вчи нення двох або більше фінансових операцій, а також інших угод з відповідним майном1. На мою думку, достатньо здійснити одну операцію або угоду з майном злочинного походження. Стає зрозумілим, що текст ч. 1 ст. 209 КК в цій частині потребує відповідних редакційних уточнень.

1 Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Поте-бенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Форум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — С. 307

541

Подібне можна сказати і про створення організованих груп. В цій ча стині склад злочину, описаний у ст. 209 КК, очевидно, є підстави виз навати усіченим — злочин буде закінченим з моменту створення відповідної організованої групи незалежно від того, займалась вона фак тично легалізацією чи ні. Як правильно зауважує Ю.М.Сухов, вчинення членами організованої групи будь-яких дій, спрямованих на легалізацію майна, здобутого завідомо злочинним шляхом, не є обов'язковою озна кою даного складу злочину1. Так само міркує М.С.Обиход: "Створення організованих груп в Україні чи за її межами для легалізації (відмиван ня) грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом, кваліфікується як закінчений злочин, незалежно від того, чи почали фактично діяти ці групи'*2.

Зберігання або перевезення майна, здобутого злочинним шляхом, за умови встановлення прямого умислу на подальше використання його у правомірній господарській діяльності може кваліфікуватись за ст. 14, ст. 209 КК як готування до легалізації. Треба сказати, що у ФРН, Швей царії та деяких інших країнах зберігання злочинних доходів розгля дається як самостійна форма їх відмивання. Погоджук)сь з думкою П.П.Андрушка про те, що зберігання майна, здобутого завідомо злочин ним шляхом, як вид його легалізації може кваліфікуватись за ст. 209 КК за умови, що таке зберігання здійснюється на підставі легально ук ладеної цивільно-правової угоди3.

Суб'єктом злочину, що розглядається, повинна визнаватись фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку і яка не позбавлена цивільної дієздатності судом (ст. 16 ЦК).

В юридичній літературі висловлено думку про те, що особи у віці від 15 до 18 років, які є частково дієздатними, не можуть притягуватись до відповідальності за відмивання як безпосередні виконавці цього злочи ну, оскільки вони не вправі самостійно укладати цивільно-правові уго ди (крім дрібних побутових угод та вчинення інших дій, прямо вказа них у ЦК). Дії неповнолітніх, якщо їх предметом виступає майно, здо буте завідомо злочинним шляхом, пропонується кваліфікувати за ст. 198 або ст. 396 КК на тій підставі, що зазначені дії, не будучи фор мально законними, не здатні легалізувати майно, тобто надати його по ходженню правомірний вигляд4.

Положення про однозначне виключення осіб, яким не виповнилось 18 років, з кола суб'єктів, а точніше виконавців кримінальне караного відмивання виглядає занадто категоричним. По-перше, відповідно до ст. 22 Закону України від 26 квітня 2001 р. "Про охорону дитинства" діти, які досягли 16-річного віку, мають право займатися підприємницькою діяльністю. По-друге, угоди, укладені неповнолітніми віком від 15 до 18 років без згоди їх батьків (усиновителів) або піклувальників, згідно зі

1    Сухов Ю. Ответственность за легализацию доходов, добытых преступным путем, по новому
Уголовному кодексу Украины // Вестник налоговой службы Украины. — 2001. — № 29. — С. 35

2    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Поте-
бенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Форум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — С. 307

3    Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — 2-е
вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 453

4    Беяицкий А.С. Вказана праця. — С. 46, с. 149-151

542

ст. 53 ЦК лише можуть бути визнані недійсними у судовому порядку. Вка зані угоди у цивілістиці належать не до нікчемних, а до заперечних угод, породжують права та обов'язки і у разі відсутності позову батьків (усино вителів) або піклувальників (зрозуміло, що подання такого позову у житті є швидше винятком, ніж правилом) цілком реально можуть використову ватись для легалізації майна, здобутого злочинним шляхом. З огляду на зазначене вище, суб'єктом злочину, передбаченого ст. 209 КК, як правило, треба визнавати особу, яка досягла 16-річного віку. Цей висновок є тим більше доречним, що у проекті Цивільного кодексу України з урахуванням сучасних соціально-економічних реалій пропонуються істотні зміни поряд ку реалізації неповнолітніми належних їм майнових прав. Так, згідно зі ст. 32 проекту ЦК повна цивільна дієздатність особи, яка стосується усіх її цивільних прав та обов'язків, може бути надана за встановленою проце дурою особі, якій виповнилось 16 років і яка працює за трудовим догово ром або бажає займатись підприємництвом (емансипація).

Особи, які не виконують об'єктивну сторону легалізації, але умисно сприяють їй шляхом дії або бездіяльності (наприклад, надають мож ливість скористатись банківським рахунком), можуть притягуватись до відповідальності як пособники із посиланням на ч. 5 ст. 27 КК. Зокре ма це стосується нотаріусів, банківських працівників, фінансових кон сультантів, працівників організацій — професійних учасників ринку цінних паперів. За наявності підстав вказані особи можуть визнаватись виконавцями розглядуваного злочину.

За ст. 209 КК як виконавець має відповідати той, хто для проведен ня легалізації використовує інших осіб, які відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне. Так, посереднє ви конавство вбачається у поведінці керівника підприємства, який наказує підлеглому працівнику, що не здогадується про суть справи, провести фінансову операцію з грошовими коштами злочинного походження.

Службові особи суб'єктів первинного фінансового моніторингу, у тому числі банківських установ, які необережно порушують правила, вста новлені з метою запобігання та протидії легалізації за наявності ознак складу злочину, передбаченого ст. 367 КК, можуть притягуватись до відповідальності за службову недбалість. Для наявності даного складу злочину слід встановити, що: 1) дії, невиконання чи неналежне вико нання яких інкримінується винному (наприклад, в частині перевірки достовірності платіжних документів клієнтів банку), входили до кола службових повноважень службової особи; 2) вона мала реальну мож ливість належним чином виконати свої обов'язки.

Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції РЄ 1990 p., кожен національний законо давець країни — учасниці Конвенції самостійно вирішує питання про визнання чи невизнання суб'єктом кримінальне караного відмивання осіб, які скоїли предикатні злочини. Л.М.Анісімов вважає, що ця міжнародно-правова норма принижує юридичне значення відмивання як хоч і пов'язаного з основним, проте самостійного злочину. Відзна чається, що Конвенція РЄ 1990 р. не покладає на держави зобов'язання посилювати відповідальність особи, яка відмиває доходи, одержані внаслідок вчинення нею злочину. Звідси робиться висновок про те, що

543

п. 2 ст. 6 Конвенції, дозволяючи особі повністю уникати відповідаль ності за відмивання своїх злочинних доходів, є перешкодою для подаль шого розвитку національного законодавства у даній сфері1.

З наведеними міркуваннями важко погодитись. На мій погляд, нор 
ма, згідно з якою кожен національний законодавець самостійно вирішує
питання про включення або невключения осіб, які вчиняють предикатні
злочини, у коло суб'єктів кримінальне караного відмивання, якраз і
підкреслює самостійний характер аналізованого злочинного діяння. Ад 
же виходить, що особа може відповідати за скоєння легалізації навіть у
тому разі, коли до вчинення злочину — джерела "брудного" майна вона
ніякого відношення не мала. А кваліфікація за сукупністю, яка застосо 
вується у разі визнання на законодавчому рівні суб'єктом відмивання і
того, хто вчиняє предикатний злочин, своїм наслідком може мати і по 
силення караності. До того ж п. 2 ст. 6 Конвенції РЄ 1990 р. позбавле 
ний будь-якої імперативності, оскільки дозволяє країнам — учасницям
Конвенції на власний розсуд вирішувати питання про суб'єкта ле 
галізації, а тому не може визнаватись перешкодою для розвитку
відповідного національного законодавства.             *

Варто зазначити, що досвід зарубіжного законодавця в плані окреслен ня кола суб'єктів легалізації є неоднозначним. Наприклад, у Швейцарії злочинець, який здійснив відмивання власних коштів, відповідає і за ле галізацію, і за основний злочин (ст. 305 bis KK). У Німеччині особа, яка здійснила відмивання доходів, отриманих від вчиненого нею злочину, до законодавчих змін 1998 р. відповідала лише за предикатний злочин. Зараз така особа не карається за відмивання за умови, що їй вже було призначе но покарання за участь у попередньому діянні (п. 2 ч. 9 § 261 КК ФРН).

У Російській Федерації судова і слідча практика до набрання чинності законодавчих змін від 14 липня 2001 р., за інформацією Е.А.Іванова, рухалась шляхом застосування ст. 174 КК щодо тих осіб, які здійсню ють легалізацію не власних злочинних доходів, а грошових коштів або іншого майна в інтересах інших осіб2. За даними інших авторів, на практиці спостерігалась ситуація з точністю "до навпаки": у більше як 90 % випадків до кримінальної відповідальності за легалізацію притя гувались особи, які вчиняли і основні (предикатні) злочини3.

Зараз особам, котрі не брали участі у скоєнні предикатних злочинів, присвячена окрема норма — нова редакція ст. 174 КК, в якій йде мова про вчинення у великому розмірі фінансової операції та інших угод з майном, завідомо придбаним іншими особами злочинним шляхом, з ме тою надання правомірного вигляду володінню, користуванню і розпоря дженню таким майном. А ст. 174-1 КК РФ передбачає караність ле галізації, яку здійснює та особа, яка внаслідок вчинення нею злочину отримала "брудне" майно. Тобто питання про суб'єкта відмивання знай шло чітке вирішення у законодавстві.

1    Анисимов Л.Н. Международно-правовые средства противодействия легализации (отмыванию)
доходов, полученных незаконным путем // Московский журнал международного права. — 2001—
№ 1. — С. 94

2    Иванов Э.А, Отмывание денег и правовое регулирование борьбы с ним. — М.: Российский
Юридический Издательский Дом, 1999. — С. 58

3    Ларичев В.Д., Орлова Е.А. Вказана праця. — С. 10

544

У п. 1 примітки до ст. 235 КК Білорусі вказується, що кримінальній відповідальності за відмивання не підлягає виконавець злочину, шля хом вчинення якого придбані матеріальні цінності, які легалізуються. § 1 ст. 299 КК Польщі передбачає покарання для того, хто вчиняє певні дії з платіжними засобами, пінними паперами, іншими валютними цінностями, майновими правами, рухомим або нерухомим майном, от риманими внаслідок вчинення злочину іншою особою.

В Україні на законодавчому рівні питання про виключення з кола суб'єктів кримінальне караної легалізації осіб, які безпосередньо або у співучасті вчинили предикатні злочини, однозначно не вирішується і є предметом судового і доктринального тлумачення.

У п. ЗО проекту постанови Пленуму ВСУ "Про деякі питання кваліфікації злочинів у сфері господарської діяльності" суб'єктом злочи ну, передбаченого ст. 209 КК, пропонується визнавати як особу, котра здобула злочинним шляхом грошові кошти та інше майно, так і будь-яку іншу особу, яка здійснює зазначені у диспозиції ст. 209 КК діяння з легалізації коштів і майна, здобутих злочинним шляхом.

А.С.Беніцький, визнаючи осіб, які вчинили предикатні злочини, суб'єктами відмивання, зауважує, що в окремих випадках суспільна не безпека легалізації може бути більш значною порівняно із суспільною небезпекою предикатного злочину. Такий висновок зроблено на підставі порівняльного аналізу санкцій кримінально-правових норм. Крім цього, науковець зазначає, що, якби законодавець вважав, що суб'єктом відми вання злочинних доходів є причетна особа, то диспозиція ст. 209 КК Ук раїни була б доповнена формулюванням: "Заздалегідь не обіцяне...", як це зроблено у ст.ст. 198, 256 і 396 КК України1.

З урахуванням відсутності у ст. 209 КК вказівки на ознаки спеціаль ного суб'єкта О.І.Перепелиця дійшов висновку, що суб'єктом легалізації на сьогоднішній день може бути як особа, котра вчинила первісний зло чин, так і той, хто не вчиняв цього злочину. Разом з тим в плані вдос коналення законодавства науковець, на мій погляд, доречно пропонує обмежити сферу застосування кримінально-правової норми про відповідальність за відмивання, по-перше, за рахунок закріплення у ній великих розмірів легалізованого майна, по-друге, за рахунок виключен ня з кола суб'єктів легалізації виконавців предикатного злочину. Цих осіб, на думку О.І.Перепелиці, можна було б залишити суб'єктами лише виділеного в окрему статтю КК відмивання, пов'язаного з проведенням експортно-імпортних операцій^.

В юридичній літературі можна знайти твердження про те, що норма про відмивання не підлягає самостійному застосуванню і що для неї ха рактерним є тандем із статтями, які встановлюють відповідальність за корисливі та корисливо-насильницькі злочини3.

1    Беницкий А.С. Вказана праця. — С. 163

2    Перепелица А.И. Уголовно-правовые вопросы борьбы с отмыванием денежных средств или
иного имущества, добытых преступным путем // Новий Кримінальний кодекс України: Питання
застосування і вивчення: Матер, міжнар. наук.-практ. конф. Харків, 25-26 жовтня 2001 р. /
Ред. кол. Сташис В.В. (голов, ред.) та ін. — К.-Х.: Юрінком Інтер, 2002. — С. 147-150

3    Аминов Д.И., Ревин В.П. Преступность в кредитно-банковской сфере в вопросах и ответах. —
М.: Брандес, 1997. — С. 67

545

На мою думку, визначаючи коло суб'єктів, спроможних відповідати за аналізованою статтею КК, потрібно виходити з того, що її суть і при значення полягає у тому, що діяльність, яка становить відмивання, по винна розглядатись як самостійна (відокремлена) підстава притягнення до кримінальної відповідальності, що не залежить від кримінально-пра вової оцінки діянь — джерела злочинних доходів і майна. Метою кримінально-правової норми про відповідальність за легалізацію в літе ратурі справедливо названо заборону для тих осіб, які не брали участі у вчиненні основного злочину, розпоряджатись отриманим внаслідок його вчинення майновим результатом, здійснювати економічні перетворення матеріальних цінностей, одержаних злочинним шляхом1.

Звідси логічно випливає висновок про те, що за ст. 209 КК має відповідати особа, котра не брала участі як виконавець або як співучас ник у первинному злочині, внаслідок вчинення якого здобуте майно — предмет наступної легалізації. При цьому необхідно, щоб непричетна до скоєння предикатного злочину особа знала про відповідне походження грошових коштів або іншого майна. Повністю погоджуюсь з думкою про те, що вістря закону про відповідальність за легалізацію миє бути спря моване не стільки на покарання, скажімо, злочинця-викрадача (для цьо го, як правило, вистачає санкції відповідної статті КК), скільки на ліквідацію умов вчинення широкомасштабних економічних злочинів ор ганізованими злочинними угрупованнями та корупції2. До того ж відповідно до ст. 81 КПК гроші, цінності та інші речі, нажиті злочин ним шляхом, передаються у дохід держави.

У листі ДПА України від 25 березня 2002 р. № 2444/5/35-4016, направ леному до ВСУ, вказується, що у разі реалізації такого підходу на прак тиці зусилля правоохоронних органів по виявленню злочинів, передбаче них ст. 209 КК, будуть зосереджені на пошуку організованих груп, які зай маються відповідною діяльністю і учасники яких не брали участі у вчи ненні предикатних злочинів, або на встановленні третіх осіб, які, не буду чи учасниками предикатних злочинів, вчиняють дії з відмивання, предме том яких є майно, здобуте злочинним шляхом. Робиться висновок про те, що викрити саме таких осіб на сучасному етапі досить проблематично.

На мій погляд, особа, яка вчинила предикатний злочин і наступні дії, що охоплюються поняттям легалізації, повинна нести відповідальність лише за вчинення первісного злочинного діяння, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, без додаткового інкриміну вання їй ст, 209 КК. Інший підхід, тобто кваліфікація за сукупністю, пев ною мірою не узгоджується з вимогами ч. З ст. 2 КК, яка, втілюючи прин цип под bis in idem, забороняє притягувати до кримінальної відповідаль ності будь-кого за той самий злочин більше одного разу. При бажанні пре дикатний злочин і легалізацію злочинних доходів можна розглядати як взаємопов'язані діяння, перше з яких виступає своєрідною передумовою (етапом) іншого. Крім цього, існує думка, що подальше розпорядження особою майном, яке вона здобула злочинним шляхом, має бути байдужим

1    Доля Л. Небезпека легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, одержаних злочин 
них шляхом // Право України. — 2002. — № 2. — С. 93; Клешщкий И.А. Вказана праця. — С. 44-45

2    Водабуев А., Литвинов А. Криминалистические особенности легализации доходов, полученных
незаконным путем // Законность. — 2001. — №6. — С. 48

546

для  кримінально-правової оцінки,   яка  обмежується  інкримінуванням статті КК про відповідальність за предикатний злочин.

Автор розуміє» що запропонований ним підхід у питанні про коло суб'єктів легалізації є обмежувальним тлумаченням кримінального зако ну, який прямо можливість кваліфікації за сукупністю не заперечує і на разі не розглядає відмивання лише як форму причетності до предикатно го злочину. Для того щоб закріпити викладену вище наукову позицію у законодавстві, потрібно доповнити аналізовану статтю КК нормою про те, що особи, які здобули майно злочинним шляхом і укладають щодо нього угоди або використовують його в господарській діяльності, не підлягають відповідальності за ст. 209 КК, а притягуються до відповідальності лише за злочинне вилучення майна. А для того, щоб суспільна небезпека пре-дикатних злочинів не поступалась суспільній небезпеці легалізації як різновиду причетності, коло предикатних злочинів доцільно обмежити, виключивши з нього принаймні злочини невеликої тяжкості. Як вже за значалось, на рівні Закону від 28 листопада 2002 р. це зроблено.

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 209 КК, характери зується прямим умислом. На це вказує законодавча конструкція даного складу злочину, який належить до числа формальних, і використання законодавцем терміна "завідомість".

У п. 2 ст. 6 Конвенції РЄ 1990 р. і Директиві Ради Європейських Співтовариств від 10 червня 1991 р. "Про запобігання використанню фінансової системи для відмивання грошей" зазначається, що обізнаність, намір і ціль як елементи злочинів, що полягають у відми ванні, можуть визначатись з урахуванням об'єктивних, фактичних об ставин. Така рекомендація певною мірою нагадує традиційний для анг-ло-американської правової системи принцип абсолютної (суворої) відповідальності, що полегшує роботу правозастосовчих органів, проте фактично означає об'єктивну осудність (відповідальність без вини).

Якщо особа фактично використовує майно, здобуте злочинним шля хом, у формах, вказаних у ст. 209 КК, однак сумлінно помиляється що до його походження, застосування ст. 209 КК виключається. Для кваліфікації дій за цією статтею не вимагається точна обізнаність про характер та конкретні обставини вчинення предикатного злочину. Обізнаність особи про злочинне джерело майна, дії з яким визнаються кримінальне караними на підставі ст. 209 КК, встановлюється у кожно му конкретному випадку. У тому разі, коли особа вважає, що вона вчи няє фінансові операції або інші угоди з майном, здобутим злочинним шляхом, яке насправді не є таким, її дії за спрямованістю умислу мо жуть розцінюватись як замах на злочин (фактична помилка).

Згідно з п. З ст. б Конвенції РЄ 1990 р. країни — учасниці Конвенції беруть на себе зобов'язання криміналізувати дії, які означають відми вання, у будь-якому або у всіх із наведених нижче випадків, коли пра вопорушник: 1) повинен був припускати, що власність є доходом, здобу тим злочинним шляхом; 2) діяв з метою одержання прибутку; 3) діяв з метою продовження злочинної діяльності.

Таким чином, із тексту Конвенції РЄ випливає, що на розсуд країн — учасниць передається вирішення питання про доцільність встановлення

547

кримінальної відповідальності за відмивання злочинних доходів, вчине не за необережністю. Така відповідальність передбачена законодавством ряду країн, зокрема, США, ФРН, Нідерландів, Люксембургу, Ліхтен штейну, Іспанії, Швеції. Вважаю, що позитивне вирішення цього питан ня у КК 2001 р. в сучасних умовах, коли Україна робить лише перші кроки на шляху формування цивілізованого законодавства, присвячено го протидії легалізації "брудних" капіталів, було б проявом надмірної, соціальне необґрунтованої криміналізації.

В літературі можна знайти пропозицію доповнити ч. 1 ст. 209 КК вказівкою на таку мету, як приховування дійсних джерел отримання до ходів. Пропозиція ґрунтується на тому, що суспільна небезпека розглядува ного злочину полягає не тільки у легалізації, але й у вчиненні дій, спрямо ваних на приховання злочинного характеру походження відповідних до ходів1. Вважаю, що суспільна небезпека відмивання визначається пере дусім потраплянням "брудних** коштів у легальний обіг, у тому числі у ле гальний сектор економіки (де вони мають такий же вплив, як і ракова пух лина на організм людини), а не іншими факторами. Приховання джерела злочинних доходів зовсім не обов'язково пов'язане з їх використанням у ле гальній діяльності. Наприклад, особа може зберігати у себе вдома "брудні" гроші, змінити зовнішній вигляд майна, здобутого внаслідок вчинення зло чину, перемістити таке майно в інше місце, вжити продукти харчування, отримані злочинним шляхом. В результаті вказаних та їм подібних дій зло чинні доходи до легального обороту не потрапляють. Отже, приховання справжнього джерела "брудних" доходів є несуттєвою ознакою відмивання, оскільки воно безпосередньо випливає з діяльності, спрямованої на надан ня правомірного вигляду володінню, користуванню або розпорядженню зло чинними доходами. Наведеш міркування, як на мене, засвідчують не-вдалість закріпленого у ст. 1 Закону від 28 листопада 2002 р. визначення легалізації, яке вказує на вчинення дій, спрямованих на приховування дже рел походження злочинних доходів, як на окрему форму їх відмивання.

Ст. 209 КК 2001 р. містить вказівку лише на завідомість злочинного походження майна і не передбачає будь-які мотиви і мету (це не сто сується створення організованої групи, оскільки такі дії переслідують мету легалізації). Зрозуміло, закріплення певної мети як умови притяг нення до кримінальної відповідальності за відмивання істотно утрудню вало б застосування даної кримінально-правової норми. Тут доречно на гадати, які дискусії в юридичній літературі викликала не зовсім вдала редакція ст. 229-12 попереднього КК (до речі, ст. 306 нового КК у цьо му питанні не відрізняється у кращий бік), а конкретно питання про ме ту продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів як ознаку суб'єктивної сторони злочину.

Аналізуючи склад злочину, передбачений ст. 229-12 КК 1960 p., Є.В.Фе-сенко як співавтор науково-практичного коментарю КК дійшов висновку

1 Кальман О.Г. Кримінологічний аналіз відповідальності за легалізацію (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом (ст. 209 Кримінального кодексу) // Новий Кримінальний кодекс України: Питання застосування і вивчення: Матер, міжнар. наук.-практ. конф. Харків, 25-26 жовтня 2001 р. / Ред. кол. Сташис В.В. (голов, ред.) та ін. — К.-Х.: Юрінком Інтер, 2002. — С. 209; Кальман О. Актуальні питання протидії легалізації доходів, одержаних зло чинним шляхом // Вісник прокуратури. — 2002. — № 2. — С. 12

548

про те, що прямий умисел і спеціальна мета притаманні для всіх трьох форм вчинення цього злочину, а не лише для використання коштів і май на, здобутих від незаконного обігу наркотиків1. М.П.Селіванов і М.С.Хруп-па також пишуть про те, що винний, набуваючи права власності на кошти, вкладеш у банк чи підприємство, купуючи об'єкти, що підлягають прива тизації, або обладнання, діє "з метою продовження наркобизнесу"2.

В. р.мойсик і А.А.Музика зауважили, що таке поширювальне тлумачен ня закону призведе до абсолютного унеможливлення його застосування, "оскільки злочинці ухилятимуться від відповідальності на підставі "щиро сердного зізнання*' у тому, що, використовуючи злочинне здобуті кошти, во ни й гадки не мали про продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів"3. Коментуючи надалі ст. 229-12 КК, Є.В.Фесенко вказував на труднощі доказування мети продовження незакон ного обігу наркотиків і вважав за доцільне внести зміну у диспозицію даної статті з тим, щоб відповідальність за перші дві форми використання коштів, здобутих від наркобізнесу, наставала незалежно від мети4. Як випливає з тексту ст. 306 КК 2001 p., це слушне міркування науковця залишилось по за увагою законодавця. А тому Є.В*.Фесенко вимушений знову констатувати, що із суб'єктивної сторони для всіх різновидів цього злочину характерні прямий умисел і наявність мети продовження незаконного обігу нарко тиків5. Видається, що нечіткість описання у ст. 306 КК ознак суб'єктивної сторони злочину є додатковим аргументом на користь виключення цієї нор ми з тексту кримінального закону.

Найменування злочину, що розглядається, дозволяє дійти висновку про те, що у ст. 209 КК йдеться про таке залучення відповідного майна у побутовий і господарський обіг, яке поєднується з прагненням надати даному процесу правомірний вигляд. Це прагнення може поєднуватись із задоволенням власних потреб чи мотивів винної особи (наприклад, з бажанням отримати прибуток або допомогти тому, хто вчинив предикат-ний злочин, уникнути покарання за скоєне). Вважаю, що в аналізовано му складі злочину приховування справжнього злочинного джерела май на, з яким вчинюються угоди або яке використовується для здійснення господарської діяльності, бажання видати це майно за легальні доходи виступає як обов'язкова характеристика суб'єктивної сторони злочину. Як образно висловлюється І.Клепицький, необхідно врешті-решт зро зуміти, що відмивання грошей полягає не в тому, що злодій на кошти, нажиті злочинним шляхом, відремонтував короварню, а в тому, що він видав одержані внаслідок вчинення злочину доходи за доходи, начебто правомірно отримані від ведення сільського господарства6.

1    Науково-практичний   коментар   Кримінального   кодексу  України   /   За   ред.   В.Ф.Бойка,
Я.Ю.Кондратьева, С.С.Яценка. — К.: Юрінком, 1997. — С. 883

2    Селіванов М.П., Хруппа М.С. Антинаркотичне законодавство України. Історія. Теорія. Комен 
тар. — К.: Юрінком, 1997. — С. 190

8 Мойсик В.P., Музика А.А. Чи завжди коментар Кримінального кодексу є науково-практич ним? // Вісник Верховного Суду України. — 1997. — № 2. — С. 60

4    Уголовный кодекс Украины: научно-практический комментарий (отв. ред. Яценко С.С., Ша-
кун В.И.). — К.: Правові джерела, 1998. — С. 999

5    Фесенко Є.В. Кримінально-правовий захист здоров'я населення (коментар законодавства та су 
дової практики). — К.: Істина, 2001. — С. 107

в Клепицкий И.А. Вказана праця. — С. 44

549

Отже, у ст. 209 КК України спостерігається певна неузгодженість між диспозицією кримінально-правової норми та її назвою. Адже з тексту ст. 209 КК випливає, що мета легалізації розглядається законодавцем як суб'єктив на ознака лише третьої форми злочину — створення організованих груп.

П.Коляда, наголошуючи на необхідності обмежувального тлумачення ознак складу злочину, передбаченого ст. 209 КК, зазначає, що згадані у цій статті дії повинні обов'язково оцінюватись в аспекті мети їх вчинен ня. Якщо особа, скоївши первісний злочин, пов'язаний із заволодінням чужим майном, і вчиняючи надалі з цим майном відповідні угоди, праг не зберегти свої дії у таємниці, бажає уникнути будь-якого державного контролю за своєю поведінкою, відмивання відсутнє і ст. 209 КК засто суванню не підлягає. Особа притягується до відповідальності лише за статтею КК про відповідальність за предикатний злочин1.

Через відсутність бажання надати процесові легального вигляду та через відсутність формально правомірного характеру дій не утворюють складу зло чину, передбаченого ст. 209 КК, випадки використання майна, здобутого зло чинним шляхом, для продовження вчинення кримінально караних діянь (на приклад, для продовження зайняття підприємницькою діяльністю без дер жавної реєстрації). З цих самих міркувань важко погодитись з твердженням про те, що "специфіка відмивання незаконних коштів в Україні полягає не у впровадженні незаконних доходів у легітимну сферу кашталообороту, а на впаки — у їх вилученні з легітимної сфери у вигляді готівки, яка стає дже релом функціонування тіньового сектора економіки"2. З погляду криміналь ного закону вилучення коштів із легального обороту може бути чим завгодно (швидше всього розкраданням майна), але тільки не їх відмиванням.

На думку П.П.Андрушка, дії, передбачені ст. 204 КК ("Незаконне виго товлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів"), можуть поєднуватись з легалізацією грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом, а тому за наявності підстав дії особи повинні кваліфікуватись за відповідними частинами ст. 204 і ст. 209 КК3. Погоджуючись з думкою про кваліфікацію за вказаною сукупністю зло чинів, водночас зроблю одне застереження. Вважаю, що у тому разі, коли кошти, отримані внаслідок реалізації незаконно виготовлених підакциз них товарів, і надалі використовуються для незаконного виготовлення та ких товарів, склад злочину, передбачений ст. 209 КК, відсутній. Такі дії лише формально охоплюються цією кримінально-правовою нормою, однак навряд чи можуть визнаватись відмиванням, оскільки не поєднуються із введенням коштів, здобутих злочинним шляхом, у легальний господарсь кий оборот і не приховують їх справжнє протиправне джерело.

У зв'язку з цим неправильною вважаю позицію Приморського районно го суду м. Маріуполя Донецької області, який вироком від 8 травня 2002 р. засудив Л. за ч. 1, ч. 2 ст. 204, ч. 1 ст. 209 і ч. 1 ст. 216 КК. Зокрема Л.

1    Коляда П. "Випрані" гроші — 2. Проблеми застосування у практичній діяльності ст. 209
Кримінального кодексу України // Юридичний вісник України. — 25-31 травня 2002 р. — № 21

2    Гаркуша B.C., Убога І.Й. Запобігання та протидія процесам відмивання доходів незаконного по 
ходження // Економічні злочини: попередження і боротьба з ними. Міжвідомчий науковий збірник.
Том 25 / За ред. А.І.Комарової, М.О.Потебенька, В.П.Пустовойтенка та ін. — К., 2001. — С. 545

3    Андрушко П.П. Коментар до статті 204 Кримінального кодексу України. — 3-9 листопада
2001 р. — № 44

550

визнано винним у тому, що він 7 тис. грн., отриманих внаслідок реалізації 2 тис. пляшок водно-спиртової суміші, використав для придбання нової партії спирту, підроблених акцизних марок, а також для покриття інших витрат, пов'язаних з подальшим виробництвом фальсифікованої горілки. У даному разі стаття КК про відповідальність за відмивання інкримінова на безпідставно. У підготовленому ВСУ Узагальненні розгляду судами кримінальних справ про злочини у сфері господарської діяльності, перед бачені ст.ст. 204, 205, 209, 212, 216 та 218 КК України, звідки взято на ведений приклад, правильно звертається увага на таке положення. Якщо особа внаслідок збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв отрима ла грошові кошти, які надалі використані для продовження незаконного виготовлення алкогольних напоїв (наприклад, для придбання сировини), її дії не потребують додаткової кваліфікації за ст. 209 КК, оскільки з погля ду відповідальності за цією статтею підприємницька чи інша господарська діяльність не повинна бути незаконною.

Подібним чином розмірковує і П.П.Андрушко, який вказує, що вико ристання коштів, здобутих злочинним шляхом, у тіньовій економіці, тоб то при здійсненні незаконної, у тьму числі злочинної діяльності (напри клад, при незаконному виготовленні зброї та бойових припасів), не утво рює передбаченого ст. 209 КК складу злочину, оскільки у даному разі відповідному майну не надається легальний статус. "Виняток становить лише використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів з метою про довження їх незаконного обігу, відповідальність за яке передбачено ст. 306"1. На мій погляд, посилання на ст. 306 КК як на певний виняток із загального правила у розглядуваному контексті є не зовсім коректним. Адже, як вже зазначалось, використання наркодоходів з метою продов ження незаконного обігу наркотиків, не будучи введенням майна у ле гальний оборот, навряд чи може розцінюватись як відмивання.

Кваліфікуючими ознаками злочину згідно з ч. 2 ст. 209 КК є по вторність та вчинення його за попередньою змовою групою осіб.

Повторність має місце у тому разі, коли аналізований злочин вчиняє особа, яка раніше вже скоювала діяння, передбачене ч. 1 або ч. 2 ст. 209 КК. Не має значення те, чи засуджувалась винна особа за скоєння попереднього злочину. Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було знято або погашено.

Формулювання ч. 2 ст. 209 КК "ті самі дії, вчинені повторно" означає, що у даному разі йдеться про повторність лише тотожних злочинних діянь і не передбачено посилення відповідальності за повторність однорідних зло чинів. У зв'язку з цим якщо легалізації майна, здобутого злочинним шля хом, передувало використання коштів, здобутих від незаконного обігу нар котичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів (ст. 306 КК), ця обставина не може слугувати підставою для кваліфікації вчиненого за ч. 2 ст. 209 КК за ознакою повторності. Відсутня повторність

1 Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — 2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 453

551

як різновид множинності злочинів у тому разі, коли у скоєній легалізації "брудних" доходів вбачаються ознаки продовжуваного злочину (скажімо, має місце "смарфінг" — структурування, або ситуація, коли особа, прид-баваючи нерухомість для її наступного продажу, надалі, як і заплановано, реалізує майно, або випадок, коли особа, реалізуючи єдиний умисел, з од ним і тим самим майном, здобутим злочинним шляхом, послідовно вчиняє декілька діянь, альтернативно вказаних у ч. 1 ст. 209 КК).

У ч. 2 ст. 28 КК зазначається, що злочин визнається вчиненим за по передньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домови лися про спільне його вчинення. Таким чином, для інкримінування цієї кваліфікуючої ознаки відмивання треба встановити, що всі учасники групи — співвиконавці володіють ознаками суб'єкта цього злочину і що домовленість між ними була досягнута до початку виконання об'єктив ної сторони легалізації злочинних доходів.

Заслуговує на підтримку пропозиція А.С.Беніцького передбачити як кваліфікуючу ознаку відмивання вчинення дій, поєднаних з незаконним відкриттям або використанням за межами України валютних рахунків та з фіктивним підприємництвом1. Дана пропозиція докладно аргумен тується вченим з погляду цілей та призначення покарання, а також кримінально-правового вчення про різновиди одиничного злочину.

Окремо розглянемо питання про розмежування легалізації грошових коштів та іншого майна, здобутого злочинним шляхом (ст. 209 КК), і прид бання або збуту майна, здобутого злочинним шляхом (ст. 198 КК). По-пер ше, дані злочини відрізняються один від одного за об'єктом: легалізація, бу дучи господарським злочином, посягає на встановлений порядок здійснен ня підприємницької та іншої господарської діяльності, а розміщена у розділі VI Особливої частини КК 2001 р. ст, 198 передбачає караність діян ня, об'єктом якого вважається встановлений порядок придбання і відчу ження майна, що забезпечує право власності. Принагідне зауважу, що май но в плані відповідальності за ст. 198 КК може бути здобуте злочинним шляхом, не пов'язаним з порушенням права власності, наприклад, шляхом одержання хабара або вбивства на замовлення. В різний час об'єктом зло чину, передбаченого зараз ст. 198 КК, крім права власності, називались інтереси правосуддя, громадський порядок в частиш дотримання правил придбання, відчуження і користування майном, громадська безпека.

По-друге, не дивлячись на те, що і в ст. 198, і в ст. 209 КК мова йде про певні дії з майном, завідомо здобутим злочинним шляхом, порівнювані кримінальне карані діяння відрізняються і за предметом. У цьому пара графі книги наводиться і обґрунтовується положення про те, що предме том легалізації є майно, яке не лише прямо, а й опосередковано отримане злочинним шляхом. Так, якщо особа на грошові кошти, отримані в резуль таті вчинення злочину, придбаває цінні папери, які згодом обмінює на інше майно, то це не перешкоджає застосуванню ст. 209 КК (за умови усвідомлення винним злочинного характеру первісного походження ви дозміненого надалі майна). До предмета злочину, передбаченого ст. 198 КК

1 Беницкий А.С. Легализация доходов, добытых заведомо незаконным путем, как сложное пре ступление // Вестник Луганского института внутренних дел. — 2000. — JS6 3. — С. 121-124

552

(ст. 213 КК 1960 р.), У судовій практиці і доктрині відносять тільки те май но, яке отримано в результаті вчинення злочину безпосередньо.

В юридичній літературі висловлена думка про те, що порівнювані зло чини відрізняються один від одного, у тому числі тим, що на відміну від ст. 209 КК грошові кошти не виступають предметом злочину, передба ченого ст. 198 КК1. На мій погляд, правий Л.Л.Кругліков, який, співставляючи ст. 174 і ст. 175 КК РФ, доводить, що гроші за певних умов все ж можуть бути предметом такого злочину, як придбання або збут майна, завідомо здобутого злочинним шляхом2.

По-третє, відмінність між злочинами, описаними у ст. 198 і ст. 209 КК, полягає в ознаках об'єктивної сторони. Об'єктивну сторону першого з цих посягань становить придбання, збут і зберігання відповідного майна. Об'єктивна сторона легалізації характеризується іншими діями — вчинен ням фінансових операцій та інших угод з майном, а також використанням його для здійснення підприємницької та іншої господарської діяльності. При цьому потрібно враховувати, що придбання і збут майна, які фігуру ють у ст. 198 КК України і які за певних умов можуть розглядатись, скажімо, як вчинення цивільно-правової угоди, не повинні набувати ознак відмивання майна. Ст. 236 КК Білорусі прямо передбачає, що відповідальність за заздалегідь не обіцяне придбання, зберігання або збут матеріальних цінностей, завідомо здобутих злочинним шляхом, настає за цією статтею за умови відсутності легалізації (відмивання).

А.С.Беніцький зауважує, що у тому разі, коли під час передачі майна, здобутого злочинним шляхом, у повному обсязі дотримуються вимоги цивільного законодавства щодо оформлення угод, то такі дії утворюють ле галізацію3. Таким чином, для наявності відмивання у вигляді угоди треба встановити, що дотримані вимоги цивільного законодавства щодо оформлен ня такої угоди. Водночас потрібно мати на увазі таке: недотримання простої письмової форми угоди тягне її недійсність лише у випадках, передбачених законом (ч. 1 ст. 45 ЦК). Звідси випливає, що в інших випадках недотри мання простої письмової форми не тягне за собою недійсність угоди, тобто її вчинення може визнаватись легалізацією майна, здобутого злочинним шля хом. Про ще одну причину, з якої значення формальних моментів в плані встановлення ознак кримінальне караної легалізації не варто переоцінюва ти, йде мова у відзиві кафедри кримінального права та кримінології Київського національного університету імені Тараса Шевченка (провідної ор ганізації) на дисертацію А.С.Беніцького "Легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом (проблеми криміналь-но-правової кваліфікації)". Ставиться питання про те, чи буде відповідати умовам законодавства, а отже, чи утворюватиме склад аналізованого злочи ну будь-яка угода щодо майна, здобутого злочинним шляхом, якщо ст. 225

1    Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. —
2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 453

2    Кругликов Л.Л. Спорные вопросы толкования и применения ст. 175 УК РФ // Налоговые и
иные экономические преступления. Сб. науч. статей. Вып. 3 / Под ред. Л.Л.Кругликова. — Яро 
славль: Яросл. гос. ун-т, 2001. — С. 69

3    Беницкий А.С. О некоторых особенностях объективной стороны легализации (отмывания) де 
нежных средств или иного имущеста, приобретенных заведомо преступным путем // Матеріали
Міжнародної  наукової  конференції "Проблеми  права  на  зламі  тисячоліть".   Дніпропетровськ,
13-14 лютого 2001 р. — С. 465

553

ЦК прямо передбачає, що право продажу майна належить лише його влас нику. Додам, що згідно зі ст. 49 ЦК угода, укладена з метою, яка завідомо суперечить інтересам суспільства і держави (а така мета притаманна угодам, направленим на відмивання), визнається недійсною. Отже, якщо виходити з необхідності дотримання абсолютно всіх вимог чинного законодавства щодо укладення цивільно-правових угод, то жодна угода, предметом якої висту пає "брудне" майно, навряд чи зможе розцінюватись як відмивання в плані відповідальності за ст. 209 КК, що явно не відповідатиме інтересам протидії легалізації за допомогою кримінально-правових засобів.

У тому разі, коли збут і придбання майна, здобутого злочинним шля хом, не призводять до відмивання майна, яке продовжує залишатись у тіньовому обороті економіки, вчинене потрібно кваліфікувати не за ст. 209, а ст. 198 КК.

По-четверте, із суб'єктивної сторони злочин, передбачений ст. 209 КК, характеризується прагненням винної особи надати правомірний вигляд процесові залучення майна у побутовий чи господарський обіг. Така спря мованість дій, як на мене, випливає безпосередньо з назви ст. 209 КК і не притаманна складу злочину, передбаченого ст. 198 КК, —*придбаваючи або збуваючи майно, здобуте злочинним шляхом, винна особа не прагне надати цьому майну легальний статус, не бажає використовувати його під виглядом законного в угодах і правомірній господарській діяльності. Вчи нення злочину, передбаченого ст. 198 КК, має своїм наслідком фактичне втягнення злочинних доходів у побутовий і економічний оборот без при ховування справжнього джерела походження такого майна.

У деяких випадках діяння, предметом яких виступає майно, здобуте завідомо злочинним шляхом, можуть утворювати реальну сукупність злочинів, передбачених ст.ст. 209, 198 КК.

Реалізація положень регулюючого законодавства щодо протидії відми ванню злочинних доходів повинна забезпечуватись заходами юридичної, у тому числі кримінальної відповідальності. У зв'язку з цим потребує розгля ду і вирішення питання про криміналізацію поряд з власне легалізацією (ст. 209 КК), зокрема, наступних діянь: 1) порушення правил бухгалтерсь кого обліку та збереження документів, що призвело до неможливості відтво рення показників бухгалтерського обліку та звітності суб'єкта господарсь кої діяльності; 2) розголошення конфіденційної інформації, пов'язаної з по передженням легалізації грошових коштів та іншого майна, здобутого зло чинним шляхом; 3) порушення або недотримання правил та вимог, встанов лених з метою боротьби з легалізацією відповідних коштів та майна, що спричинило істотну шкоду правоохоронюваним інтересам. Саме такі пропо зиції містились у розробленому Інститутом законодавства Верховної Ради України проекті Закону про внесення змін та доповнень до Кримінального, Кримінально-процесуального кодексів України та Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв'язку з встановленням відповідаль ності за легалізацію коштів, здобутих незаконним шляхом*. На не обхідність запровадження у національному законодавстві кримінальної відповідальності за злісне порушення правил бухгалтерського обліку, неза-

1 Фесенко Є., Бондарева М. Боротьба з легалізацією "брудних" коштів потребує комплексного підходу // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1999. — Ms 4. — С. 41-44

554

конну відмову у наданні відомостей про фінансові операції, розголошення інформації про заходи щодо протидії легалізації вказується у ст, 17 Модель ного Закону "Про протидію легалізації ("відмиванню") доходів, отриманих незаконним шляхом", прийнятого 8 грудня 1998 р. на дванадцятому пле нарному засіданні Міжпарламентської Асамблеї держав — учасниць СНД.

Прибічником комплексного підходу у питанні кримінально-правової боротьби з легалізацією виступає В.М.Попович, який пропонує криміналізувати такі діяння: злісне ухилення від ведення бухгалтерсько го обліку фінансово-господарських операцій, обліку режимно-облікових бланків документів, ідентифікації або строку зберігання документів суво рого обліку чи документів суворої звітності; злісне ухилення посадових осіб від створення на підприємстві чи установі механізму ідентифікації осіб, джерел походження коштів^ та режимно-облікових документів, що супроводжують підозрілі фінансово-господарські операції; злісне ухилен ня посадових осіб кредитно-фінансових установ, інших суб'єктів підприємництва від ідентифікації осіб при проведенні ними підозрілих фінансово-господарських операцій, а також при проведенні ними готівко вих операцій на суму понад 10 тис. грн.; злісне ухилення посадових осіб кредитно-фінансових установ, інших суб'єктів підприємництва від повідомлення уповноважених органів про підозрілі фінансово-госпо дарські операції або операції з готівкою на суму понад ЗО тис. грн.1.

На момент підготовки книги до друку перевага у забезпеченні реалізації положень законодавства про запобігання та протидію легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом, надається заходам адміністративного при мусу. На підставі Закону від 28 листопада 2002 р. КАП доповнено статтею 166-9 ("Порушення законодавства щодо запобігання та протидії' легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом"). Частина 1 цієї статті передбачає відповідальність у вигляді штрафу, який накладається на посадових осіб суб'єктів первинного фінансового моніторингу, за: 1) по рушення вимог щодо ідентифікації особи, яка здійснює фінансову опе рацію; 2) порушення порядку реєстрації фінансових операцій, що підляга ють фінансовому моніторингу; 3) неподання, несвоєчасне подання або по дання недостовірної інформації про такі фінансові операції спеціально уповноваженому органу; 4) невиконання вимог щодо зберігання доку ментів, які стосуються ідентифікації осіб, котрі здійснюють фінансові опе рації, та документації щодо проведених ними фінансових операцій. У ч. 2 ст. 166-9 КАП мова йде про розголошення інформації, яка надається спеціально уповноваженому органу, та факту надання такої інформації. Вчинення цього адміністративного проступку тягне за собою накладення штрафу у розмірі від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Передбачається також застосування фінансових та ор ганізаційних санкцій. Так, у разі невиконання чи неналежного виконання суб'єктом первинного фінансового моніторингу вимог законодавства щодо боротьби з легалізацією на суб'єкта накладається штраф у розмірі до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а за неодноразове порушення цих вимог за рішенням суду діяльність суб'єкта первинного

1 Попович В.М. Тіньова економіка як предмет економічної кримінологи. — К.: Правові джере ла, 1998. — С. 174-181

555

фінансового моніторингу може бути обмежена, тимчасово припинена або він може бути позбавлений спеціального дозволу на провадження певних видів діяльності. Юридичні особи, які здійснювали фінансові операції з ле галізації доходів, можуть бути ліквідовані за рішенням суду (ст. 17 Зако ну від 28 листопада 2002 p.).

25 грудня 2002 р. Верховною Радою України у першому читанні бу ло прийнято внесений народним депутатом України С.Б.Гавришем про ект Закону "Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-про цесуального кодексів України" (далі у цьому параграфі — законопро ект). Цим законопроектом пропонується по-новому визначити ознаки та кого злочину, як легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочин ним шляхом (ст. 209 КК), покарання за його вчинення, криміналізува-ти ряд діянь, пов'язаних з порушенням вимог законодавства про за побігання та протидію легалізації таких доходів (шляхом доповнення КК ст. 209-1), внести уточнення до ст. 198 КК та змінити правове регу лювання підслідності у справах про злочин, передбачений ст. 209 КК.

Диспозиція ч. 1 ст. 209 КК у законопроекті виглядає таким чином: здійснення фінансових операцій чи укладення угод з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного проти правного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчинен ня інших дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного по ходження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, пе реміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаного внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.

У висновку на законопроект, підготовленому Головним науково-екс пертним управлінням Апарату Верховної Ради України, вказується, що запропонована редакція ч. 1 ст. 209 КК містить той самий недолік, який притаманний чинній редакції ст. 209 КК. Йдеться про те, що криміналь не караним відмиванням визнається "здійснення фінансових операцій чи укладення угод", тобто, якщо буквально тлумачити закон, то склад зло чину буде лише тоді, коли особа вчинила не одну, а кілька (дві і більше) операцій чи угод. Однак суспільну небезпеку, достатню для визнання діяння злочином, має і здійснення однієї фінансової операції чи іншої уго ди, спрямованої на відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом.

У висновку експертів вказується на необхідність приведення терміно логії ст. 209 КК у відповідність з термінологією Закону від 28 листопа да 2002 р. Зокрема це стосується використання терміна "доходи", який вживається у назві ст. 209 КК і чомусь не використовується у її тексті (натомість вживаються терміни "кошти", "інше майно", "права на такі кошти та майно"). При цьому останні охоплюються поняттям "доходи", зміст якого розкривається у ст. 1 Закону від 28 листопада 2002 р.

Експерти відзначають невдалість (з точки зору визначення сутності легалізації) описання у ч. 1 ст. 209 КК такої форми, як "вчинення інших дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного по ходження таких коштів або іншого майна.,." Більш точно сутність відмивання визначено у ст. 1 Закону від 28 листопада 2002 р., в якій го-

556

вериться про вчинення дій з метою надання правомірного вигляду во лодінню, користуванню або розпорядженню доходами.

Зазначу, що вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження "брудного" майна, джерела його походження, місцезнаходження або переміщення, в тій частині, в якій ці дії стосуються тяжкого чи особливо тяжкого злочину, вже визнається злочином (ст. 396 КК — "Приховування злочину*') і криміналізації не потребує. До того ж у разі законодавчого закріплення запропонованого описання форми кримінальне караного відмивання постане проблема відмежування останнього від злочи ну, передбаченого ст. 396 КК, яку на практиці розв'язати буде непросто.

Саме по собі володіння "брудним" майном навряд чи може претенду вати на те, щоб називатись легалізацією, хоч законодавець чомусь вва жає інакше (ст. 2 Закону від 28 листопада 2002 p.). Очевидно, таке во лодіння повинне визнаватись кримінальне караним відмиванням лише за наявності певної мети — надання доходам злочинного походження правомірного вигляду, однак такої вказівки у запропонованій редакції ч. 1 ст. 209 КК немає.

Вказівка у законопроекті на використання "брудного" майна як на окре му форму його відмивання також видається невиправданою. Майно може використовуватись для продовження протиправної, у тому числі злочинної діяльності, і ця поведінка не повинна визнаватись кримінальне караним відмиванням, адже вона не поєднується із введенням майна, здобутого зло чинним шляхом, у легальний оборот і з прагненням надати цьому процесу правомірного вигляду. Таким чином, вбачається часткова невідповідність між назвою запропонованої у законопроекті статті та змістом її диспозиції.

Законопроектом пропонується у ч. 2 ст. 209 КК встановити відповідальність за ті самі дії, вчинені особою, яка не знала про те, що кошти чи інше майно одержані внаслідок вчинення суспільне небезпеч ного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) до ходів, хоча могла і повинна була знати про це. Вище автором цих рядків вже зазначалось, що визнання злочином відмивання, вчиненого за нео бережністю, є підстави вважати проявом надмірної, соціальне необгрун тованої криміналізації. Крім цього, легалізація як цілеспрямована по ведінка особи навряд чи є сумісною з необережною формою вини.

П. 1 примітки до ст. 209 КК у законопроекті, в якій міститься визначен ня суспільне небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів, фактично відтворює відповідне формулювання, котре наводиться у ст. 1 Закону від 28 листопада 2002 p., з усіма його перевагами і вадами. Як що вже виключати певні злочини з числа предикатних, то треба бути послідовним і враховувати те, що шахрайство з фінансовими ресурсами (ст. 222 КК) в тій частиш, в якій це діяння стосується отримання пільг щодо по датків, є одним з різновидів ухилення від сплати податків, а тому і воно, оче видно, має виключатись з кола предикатних злочинів. Стосовно предикат них діянь, вчинених за кордоном, у законопроекті чомусь не зроблено засте реження про те, що за КК України відповідальність за ці діяння не може бу ти меншою за три роки позбавлення волі. Не зрозуміло також, чому у примітці до ст. 209 КК і ст. 1 Закону від 28 листопада 2002 р. фігурує пока рання у вигляді трьох років позбавлення волі. У КК 2001 р. законодавець

557

нерідко звертається до класифікації злочинів для того, щоб вирішити кон кретні питання, пов'язані з кримінальною відповідальністю. Видається, що саме класифікація злочинів (ст. 12 КК) має бути використана для реалізації ідеї обмеження кола предикатних злочинів. З урахуванням викладеного п. 1 примітки до ст. 209 КК пропоную викласти у такій редакції: "Суспільно не безпечне протиправне діяння, що передує легалізації (відмиванню), — це діяння, відповідальність за яке передбачена Кримінальним кодексом Ук раїни (за виключенням діянь, які відносяться до злочинів невеликої тяж кості, та діянь, передбачених ст. 207, ст. 212 і ст. 222 КК (в частині одер жання пільг щодо податків)), або діяння, яке визнається злочином за кримінальним законом іншої держави і за яке передбачено відповідальність Кримінальним кодексом України (за виключенням діянь, фактичні ознаки яких охоплюються ст. 207, ст. 212 , ст. 222 КК (в частиш одержання пільг щодо податків), та діянь, за які передбачено покарання у вигляді позбавлен ня волі на строк не більше двох років або інше, більш м'яке покарання)".

У законопроекті ст. 306 пропонується виключити з Кримінального ко дексу. Реалізація такого підходу означатиме невиправдану дек-риміналізацію поведінки, яка полягає у використанні наркодоходів для продовження незаконного обігу наркотиків, а тому і надалі повинна роз глядатись як кримінальне каране діяння в межах розділу XIII Особли вої частини КК. У зв'язку з цим ч. 1 ст. 306 КК вважаю за доцільне ви класти у такій редакції: "Використання майна, здобутого від незаконно го обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, для продовження незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів — карається..."

У висновку Головного науково-експертного управління Апарату Вер ховної Ради на законопроект вказується на: непродуманість у ньому підходу щодо визначення розмірів легалізації доходів, одержаних злочин ним шляхом; безпідставність виділення на рівні окремої кримінально-пра-вової норми легалізації доходів, одержаних від незаконного обігу нарко тичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів; не обгрунтовану суворість покарань за відмивання; відсутність логіки при формулюванні кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ст. 209 КК.

У законопроекті пропонується чітко вирішити проблему суб'єкта відми вання шляхом формулювання у п. 2 примітки до ст. 209 КК такої норми: "Дія цієї статті поширюється також на осіб, які вчинили суспільне небезпеч не протиправне діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів". У

ДЯТЛИ роботі аВТОр ВІДСТОЮЄ І Обґрунтовує ІНШИЙ тгідуідг ДЛЯ ТИХ, ХТО СКОЇВ

предикатний злочин, цілком достатньо притягнення до кримінальної відповідальності саме за його скоєння (принцип економи" кримінально-пра-вової репресії). У зв'язку з цим п. 2 примітки до ст. 209 КК пропоную ви класти у такій редакції: "Дія цієї статті не поширюється на особу, яка вчи нила суспільно небезпечне протиправне діяння, що передувало легалізації".

§ 5. Порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом

У ст. 213 КК встановлено відповідальність за здійснення операцій з брухтом кольорових і чорних металів без державної реєстрації або без

558

спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законо давством» надання приміщень та споруд для розташування незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту та за організацію неза конних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту.

На відміну від ст. 153-3 КК 1960 р. (назва статті — "Порушення законо давства, що регулює здійснення операцій з металобрухтом"), включеної до КК на підставі Закону від 16 листопада 2000 р. "Про внесення змін до деяких за конодавчих актів України (щодо операцій з металобрухтом)", умовою притяг нення до відповідальності за ст. 213 КК 2001 р. не виступає адміністративна преюдиція, тобто попереднє накладення адміністративного стягнення за таке ж порушення відповідно до ст. 164-10 КАП. Новелою є й те, що законода вець, відмовившись від бланкетного формулювання "порушення законодавст ва, що регулює здійснення операцій з металобрухтом", передбачає у ст. 213 КК відповідальність за конкретні кримінальне карані діяння. Крім цього, у ч. 2 ст. 153-3 попереднього КК формулювались кваліфіковані види злочину, на які ст. 213 чинного КК не вказує, — це вчинення дій за попереднім зго вором групою осіб, заподіяння великої шкоди підприємствам, установам, ор ганізаціям або спричинення інших тяжких наслідків.

Суспільна небезпека аналізованого злочину полягає у порушенні вста новленого порядку здійснення операцій з металобрухтом, покликаного забезпечувати фінансові інтереси держави і контроль у цій сфері підприємництва, а також вибухову, пожежну, екологічну та радіаційну безпеку. Порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом сти мулює злочинність корисливої спрямованості, у тому числі викрадення майна, контрабанду і фіктивне підприємництво, створює небезпеку про никнення у довкілля шкідливих речовин, позбавляє вітчизняну мета лургійну промисловість необхідної вторинної сировини, створює пере шкоди для діяльності підприємств зв'язку, енергетики, транспорту тощо.

За даними МВС України, за перші вісім місяців 2002 р. у зв'язку із встановленими фактами порушень порядку проведення операцій з мета лобрухтом складено більше 1 тис. протоколів про адміністративні про ступки, порушено 1,2 тис. кримінальних справ, до кримінальної відповідальності притягнено понад 6 тис. осіб, вилучено приблизно 4 тис. тон брухту кольорових і чорних металів1.

Безпосереднім об'єктом злочину, що розглядається, виступає порядок здійснення операцій з металобрухтом як різновиду господарської діяльності.

Основними законодавчими актами, які визначають вказаний порядок, виступають: Закон від 5 травня 1999 р. "Про металобрухт"; Закон України від 1 червня 2000 р. "Про ліцензування певних видів господарської діяль ності"; Закон від 16 листопада 2000 р. "Про внесення змін до деяких зако нодавчих актів України (щодо операцій з металобрухтом)"; Закон від 25 грудня 2002 р. "Про внесення змін до Закону України "Про металоб рухт". Правове регулювання операцій з металобрухтом забезпечують і підзаконні нормативні акти, зокрема: постанова КМУ від 13 серпня 1999 р. № 1468 "Питання реалізації Закону України "Про металобрухт"; Порядок реєстрації зовнішньоекономічних контрактів (договорів) на здійснення екс портних операцій з металобрухтом, затверджений постановою КМУ від

1 Украинская Инвестиционная Газета. — 3 сентября 2002 г. — № 35

559

15 лютого 2002 p. № 155; постанова КМУ від 4 листопада 2002 р. № 1653 "Про заходи щодо упорядкування експортних операцій з металобрухтом"; Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з заготівлі, пере робки, металургійної переробки металобрухту кольорових і чорних металів, затверджені наказом Держпідприємництва, Мінпромполітики України від 29 березня 2002 р. № 40/141; Порядок погодження зовнішньоекономічних контрактів (договорів) на здійснення експортних операцій з металобрухтом, затверджений наказом Мінпромполітики України від 29 березня 2002 р. № 144; лист ДПА України від 31 березня 2000 р. № 4571/7/17-0517 "Що до порядку оподаткування прибутковим податком з громадян їх доходів від продажу вторинної сировини та металобрухту**; лист Держшдприємництва України від 23 травня 2001 р. № 4-452-779/3292.

Предметом аналізованого злочину є металобрухт — брухт кольорових і чорних металів.

Металобрухт — це непридатні для прямого використання вироби або час тини виробів, які за рішенням власника втратили експлуатаційну цінність внаслідок фізичного або морального зносу і містять у собі чорні або кольорові метали чи їх сплави, а також вироби з металу, що мають непоправний брак, залишки чорних і кольорових металів та їх сплавів. Для кваліфікації за ст. 213 КК не має значення те, з яким саме металобрухтом — побутовим чи про мисловим — здійснюються операції всупереч встановленому порядку.

Побутовим металобрухтом визнаються непридатні для прямого вико ристання вироби побутового призначення або частини цих виробів, які містять у собі чорні або кольорові метали чи їх сплави і які втратили ек сплуатаційну цінність. Перелік видів побутового металобрухту затверд жено постановою КМУ від 15 вересня 1999 р. № 1696.

Промисловий металобрухт — це непридатні для прямого використан ня у промисловості та інших галузях економіки вироби або частини цих виробів, які містять у собі чорні або кольорові метали чи їх сплави і які за рішенням власника втратили експлуатаційну цінність внаслідок фізичного або морального зносу, а також вироби з металу, що мають не поправний брак, залишки чорних і кольорових металів і їх сплавів.

З об'єктивної сторони вчинення злочину, передбаченого ст. 213 КК, мож ливе у трьох формах: 1) здійснення операцій з брухтом кольорових і чорних металів без державної реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії), одер жання якого передбачено законодавством; 2) надання приміщень та споруд для розташування незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрух ту; 3) організація незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту.

До операцій з металобрухтом законодавець відносить заготівлю, пере робку і металургійну переробку брухту чорних або кольорових металів. Під заготівлею металобрухту потрібно розуміти діяльність, пов*язану із збиранням, купівлею, зберіганням та реалізацією металобрухту юридич ними або фізичними особами — суб'єктами підприємницької діяльності, які здійснюють операції з металобрухтом.

Збирання металобрухту — це діяльність фізичних або юридичних осіб, пов'язана з переміщенням металобрухту від місця його утворення або зна ходження до території розташування спеціалізованих або спеціалізованих металургійних переробних підприємств та їх приймальних пунктів.

560

Спеціалізованими визнаються підприємства, які здійснюють операції з металобрухтом, мають брухтопереробне та вантажопідйомне обладнан ня, вагове господарство, забезпечують згідно з законодавством пожежну, екологічну та радіаційну безпеку та отримали відповідні ліцензії.

Спеціалізовані металургійні переробні підприємства, крім вимог, встановлених до спеціалізованих підприємств, повинні мати у власності виробниче обладнання, яке забезпечує технологію металургійної пере робки металобрухту, пов'язану зі зміною структури металу, його хімічного складу відповідно до стандартів, і пройти атестацію у поряд ку, визначеному центральним органом виконавчої влади з питань про мислової політики.

В плані відповідальності за ст. 213 КК збирання металобрухту може полягати, зокрема, у його переміщенні до незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту.

Приймання побутового металобрухту від фізичних осіб дозволяється лише при пред'явленні ними документа, який засвідчує особу та обов'язково оформляється актом приймання. Акт повинні підписати фізична особа, яка здає металобрухт, та особа, котра прийняла металоб рухт, із зазначенням їхніх прізвищ і паспортних даних. В акті також за значаються опис металобрухту, його кількість, рівень випромінювання та дата оформлення акта. Фізичні особи можуть здійснювати операції лише з побутовим металобрухтом. Приймання промислового брухту у фізичних осіб, які не є суб'єктами підприємницької діяльності, а також збирання, заготівля, переробка, реалізація промислового металобрухту фізичними особами забороняються. Приймання промислового брухту від юридичних осіб оформляється актом приймання із зазначенням найме нування юридичної особи, кількості та джерел походження металобрух ту. В акті робиться відмітка про вибухову безпеку та, у разі потреби, про дезактивацію і очищення металобрухту від шкідливих речовин, а також зазначається рівень випромінювання.

Згідно зі ст. 6 Закону "Про металобрухт", оплата закупленого у населен ня металобрухту здійснюється через каси в банках готівкою або шляхом поштового переказу за рахунок суб'єкта підприємницької діяльності, який здійснює операції з металобрухтом. Забороняється проведення готівкових розрахунків при здійсненні операцій з промисловим металобрухтом.

Переробкою металобрухту визнається діяльність, пов'язана із дове денням металобрухту шляхом сортування, пресування, пакетування, дрібнення, різання до стану, який відповідає встановленим стандартам, нормам і правилам, а також вилучення металевої складової із шлаків металургійної переробки чорних та кольорових металів і їх сплавів.

Купівля та (або) реалізація металобрухту — це діяльність, пов'язана Із передачею права власності на металобрухт іншому власнику в обмін на еквівалентну суму коштів або боргових зобов'язань.

Під металургійною переробкою металобрухту кольорових металів потрібно розуміти переплавку металобрухту в металургійних агрегатах з використанням додаткових матеріалів та особливих технологічних ре жимів з метою зміни структури металу, доведення його хімічного скла ду до параметрів, які відповідають вимогам стандартів, та отримання ле-

561

гованої сталі, відповідних марок кольорових металів і їх сплавів із виз наченими технологічними та експлуатаційними властивостями.

Вважаю, що за своїм змістом використане у ст. 213 КК поняття "здійснення операцій без державної реєстрації'* є таким же, що й при по рушенні порядку зайняття господарською діяльністю (ст. 202 КК), і оз начає фактичне здійснення незареестрованої у встановленому порядку діяльності, яка містить ознаки підприємництва.

Операції з металобрухтом здійснюються лише спеціалізованими або спеціалізованими металургійними переробними підприємствами, а також їх приймальними пунктами після отримання відповідних дозволів (ліцензій). За даними Мінпромполітики України, після перереєстрації ліцензій у 2001 р. кількість операторів на ринку металобрухту скоротилась з 3500 до 2200: приблизно 900 ліцензій видано заготівельникам брухту кольорових металів і приблизно 1300 ліцензій — заготівельникам брухту чорних ме талів1. Ст. 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" передбачено ліцензування лише трьох видів операцій з метало брухтом — його заготівлі, переробки та металургійної переробки. З ураху ванням того, що збирання, купівля та реалізація металобрухту є різновида ми його заготівлі, слід дійти висновку про те, що ці операції з брухтом ко льорових або чорних металів також підлягають ліцензуванню.

Не маючи ліцензії на заготівлю брухту чорних металів, приватний підприємець Ц. починаючи з 12 жовтня 2001 р. у районі ЗАТ "Ста-ханівський феросплавний завод" на підставі договору з останнім про очищення залізничних шляхів здійснював збирання і перевезення про мислового металобрухту з наступним продажем його ПП "Міленіум". Всього Ц. продав ПП 120 тон металобрухту на загальну суму 4700 грн. Крім цього Ц. купував у громадян, розраховуючись з ними готівкою, відходи феросплавного виробництва. Органом досудового слідства дії Ц. кваліфіковані за ч Л ст. 213 КК як здійснення операцій з брухтом чор них металів без спеціального дозволу (ліцензії)2.

Якщо суб'єкт господарювання, одержавши у встановленому порядку ліцензію на проведення певних операцій з металобрухтом, здійснює пов'язану з металобрухтом діяльність, яка не зазначена у виданій ліцензії, але яка відповідно до законодавства потребує ліцензування, вчинене також має кваліфікуватись за ч. 1 ст. 213 КК.

Згідно зч. 6 ст. 4 Закону "Про металобрухт", ліцензуванню не підля гає діяльність фізичних осіб, пов'язана із збиранням та реалізацією по бутового брухту чорних та кольорових металів, а також діяльність фізичних осіб — суб'єктів підприємницької діяльності і юридичних осіб, пов'язана із збиранням та реалізацією промислового брухту чорних та кольорових металів, який утворився в результаті їх діяльності.

Розглянувши справу за заявою Львівської залізниці, Вищий госпо дарський суд України визнав встановленим факт здійснення даним дер жавним підприємством з перевезення вантажів і пасажирів заготівлі ме талобрухту та його наступної реалізації без отримання ліцензії. Суд не сприйняв аргументацію позивача, який вважав, що передача іншими

1    Украинская Инвестиционная Газета. — 3 сентября 2002 г. — № 35

2    Кримінальна справа № 9066. Матеріали прокуратури м. Стаханова Луганської обл. за 2001 р.

562

підприємствами металобрухту в рахунок погашення дебіторської забор гованості перед залізницею є збиранням металобрухту, який утворився в результаті діяльності залізниці, тобто операцією, котра ліцензуванню не підлягає. У постанові Вищого господарського суду від 16 серпня 2001 р. зазначається, що законодавство дозволяє безліцензійне збиран ня і реалізацію лише власного металобрухту суб'єктів підприємництва, утвореного внаслідок їх технологічної, виробничої діяльності, а не мета лобрухту, переданого одним підприємством іншому навіть в рахунок по гашення взаємної заборгованості1.

Потрібно звернути увагу на те, що збирання і реалізація побутового металобрухту, здійснювані фізичною особою, яка не зареєстрована як суб'єкт підприємництва, якщо така діяльність фактично є підприємниць кою, містять ознаки складу злочину, передбаченого ст. 213 КК. У дано му разі має місце здійснення операцій з металобрухтом без державної реєстрації, що є підставою притягнення винного до відповідальності за аналізованою статтею КК незалежно від дотримання обмежень, пов'яза них із ліцензуванням даного виду підприємництва.

О., не будучи зареєстрованим як суб'єкт підприємницької діяльності, у лютому 2002 р. в одному із сіл Дніпропетровської області придбав у громадян за готівку 250 кг брухту чорних металів, який на автомобілі "ГАЗ-24" перевозив у порт "Кайдацький" м. Дніпропетровська з метою його перепродажу. Органом досудового слідства дії О. кваліфіковані за ч. 1 ст. 213 КК2. Вважаю, що з урахуванням ч. 6 ст. 4 Закону "Про ме талобрухт" вказівка на відсутність у О. ліцензії на проведення операцій з брухтом чорних металів підлягала виключенню з обвинувачення.

Ліцензії на заготівлю та переробку брухту кольорових і (або) чорних металів можуть видаватися лише спеціалізованим підприємствам, а ліцензії на заготівлю, переробку та металургійну переробку металобрух ту — лише спеціалізованим металургійним переробним підприємствам. Обов'язковою умовою для отримання ліцензії є акт обстеження місцеви ми державними адміністраціями спеціалізованих або спеціалізованих ме талургійних переробних підприємств на їх відповідність вимогам закону, який складається протягом п'ятнадцяти календарних днів з дня подачі заяви. Зразки актів обстеження місцевими державними адміністраціями спеціалізованих, спеціалізованих металургійних переробних підприємств та їх приймальних пунктів затверджені наказом Мінпромполітики Ук раїни від 19 серпня 2002 р. № 357 "Про затвердження зразків актів об стеження суб'єкта господарської діяльності". Місцеві державні адміністрації можуть делегувати відповідним сільським, селищним і міським радам повноваження щодо обстеження спеціалізованих або спеціалізованих металургійних переробних підприємств.

Ще однією обов'язковою умовою для отримання ліцензії на здійснен ня операцій з металобрухтом є наявність у заявника облаштованої зе мельної ділянки для здійснення операцій з брухтом кольорових металів та їх сплавів площею не менш як 500 кв. метрів, з брухтом чорних ме-

1    Юридическая практика. — 12 сентября 2001г. — № 37

кого

2    Кримінальна справа № 67021232. Матеріали слідчого відділу Ленінського РВ Дніпропетровсь-
о міського управління УМВС України у Дніпропетровській обл. за 2002 р.

563

талів та їх сплавів — не менш як 1000 кв. метрів, яка повинна мати бе тонне або тверде покриття, яке унеможливлює проникнення в ґрунт шкідливих речовин. Кожна облаштована земельна ділянка може вико ристовуватись лише одним суб'єктом підприємницької діяльності.

Спеціалізоване або спеціалізоване металургійне переробне підприємство має право відкривати приймальні пункти, адреси яких повинні бути за значені у ліцензії відповідно до актів обстеження місцевими державними адміністраціями. Вказані підприємства мають право відкривати прий мальні пункти у будь-яких регіонах України без обмежень.

Не потребують зазначення в ліцензії місця перевантаження (перевалки) та накопичення транспортної партії металобрухту на території портів та залізничних станцій. На цих ділянках не дозволяється здійснювати за готівлю та переробку металобрухту. Спеціалізовані, спеціалізовані мета лургійні переробні підприємства мають право зберігати на територіях портів та залізничних станцій власний металобрухт тільки з метою його завантаження за наявності відповідної ліцензії.

Для кожної філії, підрозділу або приймального пункту суб'єкта гос подарської діяльності, які проводитимуть господарську діяльність на підставі отриманої ліцензії, Міністерство промислової політики України як орган ліцензування видає ліцензіату засвідчені копії ліцензії. Така копія є документом, який підтверджує право приймального пункту ліцензіата на провадження операцій з металобрухтом. Строк дії ліцензії складає три роки. Оригінал ліцензії повинен зберігатися за адресою місцезнаходження суб'єкта господарської діяльності — у спеціалізовано му підприємстві або спеціалізованому металургійному переробному підприємстві, а належним чином оформлені копії ліцензії — на їх прий мальних пунктах, тобто за місцем провадження господарської діяль ності, на яку видано ліцензію.

Здійснення діяльності із заготівлі, переробки, металургійної переробки ме талобрухту за адресами, які не внесені до ліцензії або ЇЇ копії, що видає Мінпромполітики, не дозволяється. Однак здійснення зазначених операцій з металобрухтом, на мою думку, не може розглядатись як діяльність взагалі без спеціального дозволу (ліцензії), як цього вимагає диспозиція ч. 1 ст. 213 КК. Такі дії слід кваліфікувати за ст. 164-10 КАП як порушення за конодавства, що регулює здійснення операцій з металобрухтом, а за наявності до цього підстав — за ч. 1 ст. 202 КК як здійснення господарської діяльності з порушенням умов ліцензування (за умови, що у скоєному не вбачаються оз наки передбаченої ч. 1 ст. 213 КК організації незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту). При цьому дії з металобрухтом, які поєднують ся з приховуванням або заниженням об'єкта оподаткування, можуть утворю вати злочинне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових пла тежів і кваліфікуватись за відповідною частиною ст. 212 КК.

Постановою судді Заводського районного суду м. Дніпропетровська ди ректора ПП "Мрія" Щ. притягнено до адміністративної відповідальності за ст. 164 КАП за те, що він, не маючи офіційного дозволу, займався за готівлею брухту чорних металів у м. Дніпродзержинську. При цьому у ліцензії, отриманій ПП, місцем провадження діяльності по заготівлі мета лобрухту було визначено м. Дніпропетровськ. Скасовуючи постанову судді

564

районного суду, голова Дніпропетровського обласного суду зазначив у своїй постанові, що сам по собі факт невнесення змін до існуючої ліцензії щодо місця провадження підприємницької діяльності не містить ознак правопорушення, передбаченого ст. 164 КАП. Постановою Голови ВСУ від ' 10 липня 2001 р. постанову голови обласного суду було скасовано як та ку, що не ґрунтується на матеріалах справи і вимогах закону. Ухвалюю чи таке рішення, Голова ВСУ виходив з того, що ПП "Мрія", в той час, як воно здійснювало у м. Дніпродзержинську заготівлю металобрухту, не мало належним чином оформленої ліцензії1.

Вважаю більш правильною позицію голови Дніпропетровського обласно го суду. Адже у ст. 164 КАП говориться про здійснення господарської діяль ності взагалі без ліцензії, однак жодного слова не сказано про порушення умов ліцензування, а саме таким порушенням є підстави визнати проведен ня заготівлі металобрухту в тих місцях, які не були вказані у ліцензії, ви даній 1111 "Мрія". Водночас в діях директора цього підприємства вбачають ся ознаки проступку, передбаченого ст. 164-10 КАП.

З урахуванням ч. 2 ст. 9 КАП порушення правил здійснення операцій з металобрухтом, у тому числі вчинення дій, прямо заборонених законо давством про металобрухт, розглядається як адміністративний просту пок (ст. 164-10 КАП) за умови, що протиправні дії за своїм характером не визнаються злочином. М.В.Руденко вважає, що ознаки аналізованого складу злочину слід вбачати в діях того працівника приймального пунк ту спеціалізованого або спеціалізованого металургійного переробного підприємства, який приймає промисловий металобрухт у фізичних осіб — не суб'єктів підприємництва2. На мій погляд, не кримінальну відповідальність на підставі ст. 213 КК, а, за загальним правилом, адміністративну відповідальність мають тягнути такі дії, які можуть ма ти місце на діючих на підставі отриманих ліцензій чи їх копій спеціалізованих підприємствах та їх приймальних пунктах: приймання металобрухту від фізичних осіб без перевірки у них документа, який засвідчує особу, або без оформлення акта приймання із зазначенням да них цього документа та описом металобрухту; приймання промислового брухту у фізичних осіб, які не є суб'єктами підприємництва; прийман ня металобрухту від юридичних осіб без оформлення відповідного акта; залучення до операцій з промисловим металобрухтом осіб віком до 18 років; здійснення оплати прийнятого металобрухту готівкою безпосе редньо у приймальному пункті тощо. Зазначені дії як такі, що пов'язані з порушенням умов ліцензування відповідної господарської діяльності, за наявності до цього підстав можуть кваліфікуватись за ч. 1 ст. 202 КК.

До приміщень і споруд, в яких розташовуються незаконні пункти прийому, схову та збуту металобрухту, належать, наприклад, будинки, квартири, гаражі, сараї, цехи, склади, інші відокремлені приміщення і будівлі як народногосподарського, так і побутового призначення.

Надання приміщення та споруди в плані відповідальності за ст. 213 КК означає надання можливості одній або кільком особам використовувати це

1    Рішення Верховного Суду України. Щорічник. — 2002. — С. 137-138

2    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Поте-
бенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Форум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — С. 343

565

приміщення або споруду для розташування незаконного приймального пункту металобрухту і для здійснення у ньому операцій з брухтом коль орових та чорних металів з порушенням встановленого порядку чи для зберігання металобрухту. Не має значення те, здійснюється надання приміщення або споруди на сплатній чи безоплатній основі. За законо давством лише спеціалізовані та спеціалізовані металургійні переробні підприємства мають право відкривати приймальні пункти, які здійсню ють операції з металобрухтом.

З метою отримання доходу від вчинення незаконних операцій з мета лобрухтом В. надав не встановленій слідством особі на ім'я "Володимир" подвір'я власного будинку для проведення на ньому заготівлі металобрух ту та його зберігання. Крім цього, у період з 15 жовтня по 11 листопада 2001 р. В., не будучи зареєстрованим як суб'єкт підприємництва і не от римавши відповідної ліцензії, здійснював приймання від громадян брух ту чорних металів. Всього працівники міліції вилучили з подвір'я будин ку, належного В., понад 2 тони металобрухту. Погоджуючись з кваліфікацією дій В. за ч. 1 ст. 213 КК, водночас вважаю, що інкриміну вання йому органом дрсудового слідства надання приміщень тЬ споруд для розташування незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту було навряд чи обґрунтованим, адже подвір'я приватного будинку не є ні приміщенням, ні спорудою, як цього вимагає кримінальний закон1.

Незаконний пункт прийому, схову та збуту металобрухту — це місце, на базі якого фактично здійснюються недозволен! операції із заготівлі та пе реробки брухту чорних і (або) кольорових металів. Незаконні приймальні пункти можуть мати вагове, брухтопереробне та інше відповідне обладнан ня, працівників, які здійснюють операції з металобрухтом, приміщення або ділянки, де металобрухт зберігається і нагромаджується.

Організація незаконного пункту прийому, схову та збуту металобрух ту — це вчинення дій, спрямованих на створення такого приймального пункту, на створення умов, необхідних для його нормального функціонування (підшукування відповідних приміщень, придбання не обхідного обладнання, пошук і прийняття на роботу персоналу, забезпе чення коштами, розробка і проведення конспіративних заходів тощо).

К., будучи приватним підприємцем, однак не маючи ліцензії на проведен ня операцій з металобрухтом, з 1 по 24 квітня 2002 р. займався заготівлею побутового і промислового брухту чорних металів (всього у кількості 2 тон). К. зберігав металобрухт у складському приміщенні, яке він орендував у од ного з відокремлених підрозділів ЗАТ "Бердянськбуд". Місцевий суд м. Бер дянська Запорізької області засудив К. за ч. 1 ст. 213 КК, правильно вклю чивши у формулу обвинувачення вказівку як на здійснення операцій з брух том чорних металів без спеціального дозволу, так і на організацію незакон ного пункту схову металобрухту (вирок постановлено 6 серпня 2002 p.).

В юридичній літературі висловлена думка про те, що під організацією незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту з точки зору відповідальності за ст. 213 КК потрібно розуміти, зокрема, відкриття та ких пунктів спеціалізованими підприємствами, однак з порушенням вста-

1 Кримінальна справа № 67012211. Матеріали слідчого відділу Ленінського РВ Дніпропетровсь кого міського управління УМВС України у Дніпропетровській обл. за 2001 р.

566

новлених технічних вимог» а саме без спеціальним чином облаштованих земельних ділянок відповідної площі1. Видається, однак, що вказані дії є лише адміністративне караним порушенням умов ліцензування (ст. 164-10 КАП), яке за наявності до цього підстав може кваліфікуватись як зло чин, передбачений ч. 1 ст. 202 КК. Так само вважає П.П.Андрушко2.

Стосовно ж відкриття суб'єктами господарювання, які отримали належні ліцензії, приймальних пунктів за адресами, не вказаними у ліцензіях, а та кож відкриття приймальних пунктів у приміщеннях, які не є власністю суб'єктів господарювання чи не орендовані ними, то, мабуть, такі дії фор мально утворюють склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 213 КК, адже за значені приймальні пункти навряд чи можуть визнаватись законними. Вод ночас організацію вказаних пунктів є підстави розцінювати як порушення умов ліцензування, встановлених щодо здійснення операцій з металобрух том. Стає очевидною непослідовність позиції законодавця, який за діяння, що означають порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з металобрухтом, і характеризуються приблизно од наковим ступенем суспільної небезпеки, встановлює істотно різні умови притягнення до кримінальної відповідальності (ст. 213, ч. 1 ст. 202 КК). З тим, щоб більш чітко визначити межі кримінальне караної поведінки і не охоплювати диспозицією аналізованої кримінально-правової норми звичай не порушення умов ліцензування у сфері операцій з металобрухтом, вважаю за доцільне використане у ч. 1 ст. 213 КК поняття "незаконні пункти" замінити (за аналогією зі ст. 204 КК) словосполученням "підпільні (варіант — нелегальні) пункти прийому схову та збуту металобрухту". Крім цього, бажано таким чином сформулювати кримінально-правову норму, щоб вона вказувала на вчинення забороненого діяння в однині — на надання приміщення або споруди чи організацію відповідного пункту.

Склад злочину, передбачений ст. 213 КК, є формальним і визнається закінченим з моменту вчинення однієї з трьох дій, які альтернативно складають його об'єктивну сторону.

"Організація незаконних пунктів прийому, схову та збуту металоб рухту закінчена з моменту, коли такий пункт був створений"3. Таку ж позицію займає П.П.Андрушко, який пише: "Злочин у формі організації незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту буде закінче ним з моменту фактичної організації (відкриття, створення) такого не законного пункту"4.

Заподіяння внаслідок порушення порядку здійснення операцій з ме талобрухтом суспільне небезпечних наслідків, наприклад, значної май нової шкоди, тимчасового припинення діяльності підприємства, устано ви або організації, переривання постачання електроенергії або тепло-

1    Кузнецов В. Кримінально-правова характеристика незаконних операцій з металобрухтом //
Юридичний вісник України. — 25-31 серпня 2001 р. — № 34; Науково-практичний коментар
Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Потебенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Фо 
рум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — С. 342

2    Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. —
2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 475

3    Кримінальне право України. Особлива частина: Підручник / За ред. M.I.Баженова, В.В.Ста-
шиса, В.Я.Тація. — К.: Юрінком Інтер, X.: Право, 2001. — С. 187

4    Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. —
2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 475

567

носіїв, розукомплектування техніки, заподіяння шкоди здоров'ю людей або природному навколишньому середовищу має враховуватись при при значенні покарання. За наявності до цього підстав заподіяння вказаних шкідливих наслідків може отримувати самостійну кримінально-правову оцінку, наприклад, за статтями КК про відповідальність за злочини про ти довкілля. Маються на увазі, зокрема, ст. 239 ("Забруднення або псу вання земель"), ст. 240 ("Порушення правил охорони надр"), ст. 242 ("Порушення правил охорони вод") КК.

Кримінальне каране порушення порядку здійснення операцій з мета лобрухтом може поєднуватись із вчиненням інших злочинів, зокрема з викраденням, знищенням або пошкодженням майна, підробленням до кументів, у зв'язку з чим дії винної особи потребують кваліфікації за су купністю злочинів — за ст. 213 КК і відповідною статтею Особливої ча стини КК. Заготівля металобрухту, яким виступає майно, завідомо здо буде злочинним шляхом, утворює сукупність злочинів, передбачених ст.ст. 213, 198 КК. При цьому усвідомлення злочинного джерела надхо дження металобрухту встановлюється у кожному конкретному випадку.

Прикриття безліцензійної діяльності з металобрухтом за* допомогою використання підроблених документів, наприклад, фальсифікованих угод між підприємством, яке має ліцензію, і заготівельником потребує додаткової кваліфікації за ст. 358 ("Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, їх збут, використання підроблених документів") або ст. 366 ("Службове підроблення") КК.

Пов'язаний з переміщенням через митний кордон України експорт або імпорт металобрухту може утворювати сукупність злочинів, перед бачених ст. 201 ("Контрабанда") і ст. 213 КК.

Суб'єкт аналізованого злочину — особа, яка досягла 16-річного віку. Це можуть бути, зокрема, працівники спеціалізованих чи спеціалізованих металургійних переробних підприємств або їх приймальних пунктів, які здійснюють операції з металобрухтом без спеціального дозволу (ліцензії) або на підставі простроченої, анульованої чи призупиненої ліцензії.

Дії службових осіб за наявності в них ознак таких складів злочину, як зловживання владою або службовим становищем та перевищення влади або службових повноважень, крім ст. 213 КК повинні додатково кваліфікуватись за ст. 364 або ст. 365 КК.

З огляду на специфіку дій, які складають об'єктивну сторону розгля дуваного складу злочину, працівники спеціалізованих підприємств та пунктів, які легально діють на підставі отриманих ліцензій та їх копій, за ст. 213 КК відповідати не повинні (за винятком згаданих вище ви падків). Зазначені особи за порушення умов ліцензування операцій з ме талобрухтом, як правило, мають притягуватись до адміністративної (ст. 164-10 КАП), а за наявності до цього підстав — до кримінальної відповідальності (ч. 1 ст. 202 КК).

Дії співвиконавців злочину потрібно кваліфікувати за ст. 213 КК і в разі розподілу ролей між ними. Наприклад, одні учасники кримінальне караних операцій з металобрухтом займаються його збиранням, інші — транспортуванням, треті — реалізацією тощо.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Моти-

568

ви, не впливаючи на кваліфікацію, можуть враховуватись при призначенні покарання. Умислом особи, винної у наданні приміщень та споруд для роз ташування незаконних пунктів прийому, схову та збуту металобрухту, мас охоплюватись усвідомлення того, що надані нею приміщення або споруді використовуються саме для здійснення протиправних дій з металобрухтом. Кваліфікуючою ознакою злочину (ч. 2 ст. 213 КК) є вчинення його особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею. Дня інкримінування даної ознаки необхідно, щоб судимість, яка є наслідком постановления обвинувального вироку за ч. 1 або ч. 2 ст. 213 КК за раніше вчинений злочин з металобрухтом, на момент скоєння нового по рушення порядку здійснення операцій з металобрухтом не була знята чи погашена у встановленому законом порядку.

§ в. Порушення законодавства, що регулює виробництво» експорт,

імпорт дисків для лазерних систем зчитування, експорт, імпорт,

обладнання чи сировини для їх виробництва

Статтею 203-1 Кримінальний кодекс 2001 р. доповнено на підставі За кону України від 17 січня 2002 р "Про особливості державного регулю вання діяльності суб'єктів господарювання, пов'язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування" (далі у цьо му параграфі — Закон від 17 січня 2002 p.). Як відомо, Верховна Рада була вимушена прийняти цей Закон значною мірою внаслідок потужно го тиску на Україну з боку Сполучених Штатів Америки, які у разі його неприйняття загрожували застосуванням щодо України багатомільйон них економічних санкцій у сфері ЗБД (врешті-решт санкції, не дивля чись на ухвалення Закону, були застосовані, що зайвий раз переконало деяких аналітиків у тому, що насправді проблема — не у захисті інтелек туальної власності). Офіційна позиція СІЛА, відображена у заяві офісу Торговельного представника цієї держави в Україні, полягає в тому, що Україна, будучи одним з найбільших виробників і експортерів контра-фактної продукції в Європі, на протязі тривалого періоду не спромоглася вжити дієвих заходів для боротьби з піратським виробництвом оптичних дисків. Український експорт компакт-дисків підриває ринок легальних продаж у Європі, завдає американським власникам інтелектуальних роз робок збитків у сотні мільйонів доларів. Рівень використання неліцензійного програмного забезпечення в Україні сягає 90 %1.

Існує, щоправда, і протилежний підхід у питанні про обґрунтованість ухвалення Закону від 17 січня 2002 р. На думку частини фахівців, зу силля "дядечки Сема" спрямовані на те, щоб з метою конкуренції поз бавити Україну високотехнологічного виробництва, "прив'язати" її до західних технологій; спроби впорядкувати за допомогою зарубіжних вказівок виробництво та обіг дисків для лазерних систем зчитування призвели до того, що з п'яти заводів і дванадцяти ліній з виготовлення дисків в Україні лишився тільки один завод з однією лінією, а легаль ний імпорт дисків ускладнився і з кінця 2001 р. в силу невизначеності

І Украину нагибают // Бизнес. — 19 марта 2001 г. — № 12; Захист авторських прав чи завою вання українського ринку // Урядовий кур'єр. — 29 листопада 2001 р. — № 222

569

ситуації фактично призупинився. Прогнозується, що дія Закону від 17 січня 2002 р. може мати своїм наслідком монополізацію офіційного виробництва компакт-дисків, що, до речі, не матиме ніякого впливу на підпільне виготовлення дисків. У висновку Головного науково-експерт ного управління Апарату Верховної Ради України щодо відповідних за конопроектів вказувалось на те, що вони спрямовані на обмеження ле гальної діяльності, пов'язаної з дисками для лазерних систем зчитуван ня, шляхом надмірного державного регулювання у сфері їх вироб ництва, експорту та імпорту. Якщо виходити з того, що ліцензування діяльності з потенційними матеріальними носіями авторських і суміжних прав здатне суттєво вплинути на захист цих прав, то у тако му разі потрібно запровадити жорстке ліцензування виробництва будь-яких матеріальних носіїв авторських і суміжних прав, наприклад, папе ру, оскільки і він може використовуватись для порушення цих прав.

У ст. 203-1 КК передбачено відповідальність за порушення законодав 
ства, що регулює виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних си 
стем зчитування, експорт, імпорт обладнання чи сировини для їх вироб 
ництва, якщо ці дії вчинено у великих розмірах.            *

Суспільна небезпека даного злочину полягає у порушенні встановле ного порядку державного регулювання господарської діяльності, пов'язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування, посяганні на авторське право і суміжні права. За хист прав інтелектуальної власності під час виробництва, експорту, імпорту та розповсюдження дисків для лазерних систем зчитування про голошено наразі одним з пріоритетних напрямів державної політики у сфері інтелектуальної власності (п. 1 Указу Президента України від ЗО січня 2002 р. № 85/2002 "Про невідкладні заходи щодо посилення за хисту прав інтелектуальної власності в процесі виробництва, експорту, імпорту та розповсюдження дисків для лазерних систем зчитування").

Основним безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 203-1 КК, є регламентований законодавством порядок здійснення такої господарсь кої діяльності, як виробництво, експорт та імпорт дисків для лазерних си стем зчитування, обладнання і сировини для їх виробництва. Додатковим об'єктом злочину виступає авторське право і суміжні права.

Відносини у сфері виробництва, експорту, імпорту дисків для лазерних си стем зчитування, експорту, імпорту обладнання та сировини для їх вироб ництва регулюються, зокрема, законами України "Про авторське право і суміжні права", "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", Законом від 17 січня 2002 p., іншими законами України в частиш, що не су перечить йому, а також міжнародними договорами України, які набрали чин ності у встановленому законом порядку. Якщо норми Закону від 17 січня 2002 р. суперечать правилам міжнародного договору України, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою, застосовуються правила міжнародного договору. Постановою КМУ від 29 квітня 2002 р. № 600 затвер джено Порядок обігу дисків для лазерних систем зчитування, що були вироб лені або імпортовані до набрання чинності Законом України "Про особливості державного регулювання діяльності суб'єктів господарювання, пов'язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування".

570

Предметом розглядуваного злочину є: 1) диски для лазерних систем зчитування; 2) обладнання і сировина для їх виробництва.

Відповідно до ст. 1 Закону від 17 січня 2002 р. диск для лазерних си стем зчитування — це будь-який оптичний диск для лазерних систем зчитування із записом або з можливістю запису на ньому інформації, що відображає об'єкти авторського права чи суміжних прав, або без запису такої інформації. Лазерною системою зчитування є система, яка дає змо гу відтворити інформацію, записану на оптичних носіях у цифровій формі, за допомогою лазерних технологій. Об'єкти авторського та (або) суміжних прав — це твори науки, літератури і мистецтва, виконання творів, фонограми, відеограми та програми організацій мовлення, що охороняються відповідно до Закону України "Про авторське право і суміжні права", інших актів законодавства та міжнародних договорів України у сфері інтелектуальної власності.

Сировиною для виробництва дисків для лазерних систем зчитування є оптичний полікарбонат, а перелік основних вузлів для спеціалізова ного обладнання по виробництву дисків затверджується КМУ. Згідно з постановою КМУ від 17 травня *2002 р. № 672 "Про основні вузли для спеціалізованого обладнання з виробництва дисків для лазерних систем зчитування, експорт та імпорт яких підлягає ліцензуванню" до основ них вузлів відповідного обладнання належать прес-форма для термо-пластавтоматів інжекційного штампування дисків та матриці і штампи, які містять дані, необхідні для штампування дисків. Таким чином, предметом злочину, описаного у ст. 203-1 КК, визнається і матриця. Це — матеріальний носій у вигляді штампа або іншого аналогічного чи еквівалентного пристрою, який містить інформацію у цифровій формі і використовується для безпосереднього перенесення цієї інформації на диск для лазерних систем зчитування під час його виробництва. Як правильно пише П.Берзін, матриця як технічний засіб визнається нор мативними актами частиною технологічного обладнання для вироб ництва лазерних дисків1.

З об'єктивної сторони вчинення аналізованого злочину полягає у по рушенні законодавства, що регулює, по-перше, виробництво, експорт та імпорт дисків для лазерних систем зчитування, по-друге, експорт та імпорт обладнання чи сировини для їх виробництва.

Шд виробництвом дисків розуміється діяльність, пов'язана із застосуван ням технологічного процесу по переробці сировини в оптичні носії інфор мації у формі диску для лазерних систем зчитування, під час якого одно часно з виготовленням диску здійснюється запис на нього інформації, яка є об'єктом авторського права та (або) суміжних прав, або без запису, а та кож діяльність, пов'язана з реалізацією дисків власного виробництва (ст. 1 Закону від 17 січня 2002 p.). Принагідне зауважу, що аналіз положень цьо го законодавчого акта дозволяє дійти висновку про те, що він не регулює господарську діяльність, яка полягає у розповсюдженні дисків для лазер них систем зчитування тими суб'єктами, які не є їх виробниками.

1 Берзин П. Комментируя законодательство. Об уголовной ответственности за незаконное обра щение дисков для лазерных систем считывания, оборудования и сырья для их производства // Юридическая практика. — 15 мая 2002 г. — № 20

571

Виробництво дисків для лазерних систем зчитування здійснюється суб'єктами господарювання лише за наявності у них ліцензії на проваджен ня такої діяльності та за умови дотримання ліцензійних умов, які встанов лені Законом від 17 січня 2002 р., та ліцензійних умов, які затверджують ся відповідно до Закону України "Про ліцензування певних видів госпо дарської діяльності'* уповноваженим органом. Таким органом є Державний департамент інтелектуальної власності Міністерства науки і освіти України (постанова КМУ від 17 травня 2002 р. № 639 "Про внесення змін до пе реліку органів ліцензування"). Ліцензійні умови провадження господарсь кої діяльності з виробництва дисків для лазерних систем зчитування затвер джені наказом Держпідприємництва і МОН України від 3 липня 2002 р. № 71/382. Вид діяльності, що підлягає ліцензуванню, повинен бути зазна чений в установчих документах суб'єкта господарювання. Орган ліцензу вання присвоює заявнику (виробнику) спеціальний ідентифікаційний код і зазначає його у ліцензії. Вказаний код надається виробнику дисків з метою визначення (ідентифікації) цього виробника та вироблених ним дисків.

Ліцензія на виробництво дисків для лазерних систем зчитування ви дається суб'єкту господарювання, який виконав вимоги ст. 10 Закону "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" і надав орга ну ліцензування документально підтверджені дані про: 1) власне або орендоване виробниче обладнання (найменування та кількість ліній); 2) власні або орендовані виробничі та складські приміщення.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону від 17 січня 2002 р. та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва дисків для лазерних систем зчитування виробник, що отримав ліцензію на вироб ництво дисків, зобов'язаний: 1) виробляти диски лише на ліцензовано му обладнанні та в ліцензованих приміщеннях, тобто на обладнанні та у приміщеннях, зазначених у додатку до ліцензії; 2) проставляти на кож ному виготовленому диску для лазерних систем зчитування із записом інформації спеціальний ідентифікаційний код, а на кожному виготовле ному диску для лазерних систем зчитування без запису інформації — код матриці, з якої диск було виготовлено; 3) технологічно забезпечити нанесення на диски для лазерних систем зчитування спеціального іден тифікаційного коду ліцензованим обладнанням, тобто використовувати відповідне обладнання лише за умови, що воно пристосоване для нане сення спеціального ідентифікаційного коду, зазначеного в ліцензії, під час виробництва дисків для лазерних систем зчитування; 4) повідомля ти орган ліцензування про будь-які зміни, що сталися відносно відомо стей, зазначених у ліцензії та в додатку до ліцензії, протягом трьох ро бочих днів від дня настання таких змін; 5) виробляти диски для лазер них систем зчитування, які містять об'єкти авторського права та (або) суміжних прав, лише за наявності дозволу осіб, яким належить авторсь ке право чи суміжні права; 6) не передавати ліцензію та її копію іншій юридичній особі та фізичній особі — суб'єкту підприємницької діяль ності; 7) вести шляхом оформлення відповідних журналів облік обсягів виробництва дисків для лазерних систем зчитування, придбання, зберігання, використання сировини для їх виробництва, основних вузлів спеціалізованого обладнання, а також отриманих замовлень та укладе-

572

них договорів про виробництво та (або) поставку (продаж) вироблених дисків для лазерних систем зчитування; 8) зберігати облікові докумен ти про виробництво дисків для лазерних систем зчитування протягом строку, встановленого законодавством, та надавати два обов'язкових бе зоплатних примірники виготовлених дисків для лазерних систем зчиту вання із записом на них інформації спеціально уповноваженому органу з питань ліцензування, який зберігає їх протягом трьох років відповідно до вимог Закону "Про обов'язковий примірник документів"; 9) надавати посадовим особам органу ліцензування при проведенні перевірок в при сутності керівника суб'єкта господарювання або уповноваженої ним осо би документи, що стосуються предмета перевірки, доступ до ліцензова них приміщень та забезпечувати умови для проведення перевірок.

Порядок присвоєння спеціального ідентифікаційного коду дискам для лазерних систем зчитування затверджено постановою КМУ від 28 квітня 2001 р. № 411 (у редакції постанови КМУ від 17 травня 2002 р. № 673). Спеціальний ідентифікаційний код (СІД-код) — це унікальний код, що визначає виробника дисків, наноситься з дотриманням відповідних технічних специфікацій і складається з;Л) СІД-коду прес-форми, який за безпечує ідентифікацію виробника усіх копій дисків; 2) СІД-коду матриці, який забезпечує ідентифікацію виробника матриць для виробництва дисків. СІД-код, нанесений на диск з порушенням встановлених технічних специфікацій, не визнається СЩ-кодом і вважається ненанесеним.

З урахуванням викладеного вище, під порушенням законодавства, що регулює виробництво дисків для лазерних систем зчитування, в плані відповідальності за ст. 203-1 КК потрібно розуміти, зокрема, здійснення господарської діяльності з виробництва дисків взагалі без отримання ліцензії, з використанням тимчасово зупиненої або анульованої ліцензії, ліцензії, отриманої від іншого суб'єкта господарювання, або з порушен ням інших ліцензійних умов — не на ліцензованому обладнанні, не у ліцензованих приміщеннях, без нанесення на диски спеціального іден тифікаційного коду, з нанесенням СІД-коду з порушенням встановлених технічних специфікацій, без дозволу осіб, яким належить авторське пра во та (або) суміжні права, невиконання вимог щодо технологічного за безпечення виробником наявності на дисках спеціальних іден тифікаційних кодів ліцензованим обладнанням тощо.

Для кожного відокремленого підрозділу, філії суб'єкта господарюван ня, які провадитимуть господарську діяльність з виробництва дисків для лазерних систем зчитування на підставі отриманої суб'єктом ліцензії, орган ліцензування видає суб'єкту господарювання засвідчені ним копії ліцензії. Така копія є документом, що підтверджує право відо кремленого підрозділу або філії суб'єкта господарювання на проваджен ня виробництва лазерних дисків (пп. 1.18 п. 1 Ліцензійних умов прова дження господарської діяльності з виробництва дисків для лазерних си стем зчитування). Якщо відокремлений підрозділ або філія суб'єкта гос подарювання виробляє диски без засвідченої у встановленому порядку копії ліцензії, таке діяння повинне визнаватись порушенням законодав ства, що регулює виробництво дисків для лазерних систем зчитування, і кваліфікуватись за наявності до цього підстав за ст. 203-1 КК.

573

На мій погляд, кримінальне каране порушення законодавства, що ре гулює виробництво дисків, слід вбачати і в тому разі, коли суб'єкт гос подарювання з метою отримання ліцензії на даний вид господарської діяльності подає до органу ліцензування завідомо недостовірні відомості.

Кримінальне карані дії з дисками для лазерних систем зчитування, які поєднуються із незаконним відтворенням та (або) розповсюдженням комп'ютерних програм і баз даних, фонограм, відеограм, інших об'єктів авторських і суміжних прав, треба кваліфікувати за сукупністю зло чинів, передбачених ст. 203-1 і ст. 176 КК ("Порушення авторського права і суміжних прав") — за наявності всіх ознак цих складів злочинів.

Переходячи до аналізу другої форми об'єктивної сторони злочину, пе редбаченого ст. 203-1 КК, зазначу, що поняття експорту розкривається у § 1 глави 5 книги при аналізі складу злочину "ухилення від повернення виручки в іноземній валюті*'. Імпорт — це купівля (у тому числі з опла тою в негрошовій формі) українськими суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності в іноземних суб'єктів господарської діяльності товарів з ввезен ням або без ввезення цих товарів на територію України, включаючи купівлю товарів, призначених для власного споживання установами та ор ганізаціями України, розташованими за її межами (ст. 1 Закону від 16 квітня 1991 р. із змінами "Про зовнішньоекономічну діяльність").

Ст. 5 Закону від 17 січня 2002 р. встановлює, що експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування, обладнання та сировини для їх виробництва без ліцензії забороняється. Чинне законодавство передбачає ліцензування ек спорту та імпорту не лише дисків, а й обладнання та сировини для їх вироб ництва (ст. 9 Закону "Про ліцензування певних видів господарської діяль ності"). Наказом Мінекономіки від 8 серпня 2002 р. № 244 затверджено По рядок видачі ліцензій на вид господарської діяльності — експорт, імпорт об ладнання та дисків для лазерних систем зчитування. Встановлено, що кожній філії, кожному відокремленому підрозділу заявника, які провадитимуть гос подарську діяльність на підставі отриманої ліцензії і місцезнаходження яких зазначено у поданій заяві, видаються засвідчені копії ліцензій. Ліцензіат не може передавати ліцензію або її копію іншій юридичній або фізичній особі для проведення господарської діяльності. Наказом МОН України від 10 січня 2002 р. № 9 (у редакції наказу від 1 жовтня 2002 р. № 538) затверджено По рядок погодження видачі ліцензій на товари, експорт та імпорт яких підля гає ліцензуванню у 2002 р. Погодження, яке надає Державний департамент інтелектуальної власності МОН України, оформляється як документ, який є однією з підстав для прийняття Мінекономіки України рішення про видачу ліцензій на експорт та імпорт товарів відповідно до Закону від 17 січня 2002 р. Ліцензія на експорт, імпорт обладнання та дисків для лазерних сис тем зчитування видається на строк три роки.

Ліцензія на експорт, імпорт обладнання та дисків для лазерних сис тем зчитування видається органом ліцензування, уповноваженим КМУ, за умови надання суб'єктом господарської діяльності документально підтверджених даних про: 1) власні або орендовані складські приміщен ня; 2) власні або орендовані приміщення, в яких буде здійснюватися оп това та (чи) роздрібна торгівля дисками для лазерних систем зчитуван ня (щодо ліцензії' на імпорт дисків).

574

Експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування здійснюється лише за наявності на них спеціальних ідентифікаційних кодів.

Суб'єкт господарювання, що здійснює експорт, імпорт дисків для ла зерних систем зчитування, зобов'язаний експортувати, імпортувати лише такі диски, що були виготовлені з додержанням прав інтелектуальної власності. Суб'єкт господарювання, який отримав відповідну ліцензію, зо бов'язаний повідомляти листом Міністерство економіки та з питань євро пейської інтеграції України про кожну партію дисків для лазерних сис тем зчитування та (або) подавати перелік обладнання для виробництва дисків для лазерних систем зчитування, що експортувались та (або) імпортувались. У листі, який подається в термін не пізніше 15 днів з дня проведення експортної або імпортної операції, зазначається перелік об'єктів авторських та суміжних прав (у разі наявності), номер вантажної митної декларації, за якою здійснено митне оформлення вантажу, та копію вантажної митної декларації на зазначену партію, завірену у вста новленому порядку (пп. 3.2, пп. 3.3 п. З Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з експорту, імпорту обладнання та дисків для ла зерних систем зчитування, затверджених наказом Держпідприємництва та Мінекономіки України від 14 серпня 2002 p. >fe 84/247).

Таким чином, як порушення законодавства, що регулює експорт та імпорт дисків для лазерних систем зчитування, обладнання чи сирови ни для їх виробництва, треба розцінювати, наприклад, експорт або імпорт вказаних предметів без наявності ліцензії на такий вид госпо дарської діяльності, без інформування у встановленому порядку органу ліцензування про кожну партію дисків або перелік обладнання для їх виробництва, що експортуються або імпортуються, без наявності на ек спортованих або імпортованих дисках спеціальних ідентифікаційних кодів, а також експорт чи імпорт дисків для лазерних систем зчитуван ня без додержання прав інтелектуальної власності.

Відповідно до ч. З ст. 2 Закону від 17 січня 2002 р. його дія не поши рюється на диски для лазерних систем зчитування, які переміщуються через територію України транзитом чи ввозяться або вивозяться фізич ними особами для власного використання, а також пересилаються в міжнародних поштових та експрес-відправленнях фізичними особами в особистих цілях. У зв'язку з цим у наведених випадках підстав для за стосування ст. 203-1 КК не вбачається.

У тому разі, коли здійснюваний з порушенням законодавства експорт або імпорт дисків для лазерних систем зчитування набуває вигляду переміщен ня таких товарів через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, вчинене слід кваліфікувати не за ст. 203-1, а за ст. 201 КК ("Контрабанда") — за умови, якщо вартість неза конно переміщуваних предметів у тисячу і більше разів перевищує неопо датковуваний мінімум доходів громадян. У розглядуваній ситуації стаття КК про відповідальність за контрабанду має інкримінуватись як громадя нам — не підприємцям, так і службовим особам підприємств та фізичним особам — суб'єктам підприємницької діяльності, у тому числі тим, які от римали ліцензії на відповідний вид господарської діяльності, але в діях яких вбачається один з двох способів вчинення господарського злочину, пе-

575

редбаченого ст. 201 КК. У разі віднесення оптичного полікарбонату до стра тегічно важливих сировинних товарів, щодо яких законодавством встанов лено відповідні правила вивезення за межі України (це поняття аналізується у главі 6 книги), переміщення через митний кордон оптично го полікарбонату незалежно від його вартості має розцінюватись як кримінальне карана контрабанда за умови незаконності такого переміщен ня. Відзначу, що у постанові КМУ від 25 грудня 2002 р. № 1939 "Про пе реліки товарів, експорт та імпорт яких підлягає квотуванню і ліцензуван ню у 2003 році" вказівка на оптичний полікарбонат відсутня.

Аналізований склад злочину належить до формальних складів.

Порушення законодавства, що регулює виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування, експорт, імпорт обладнання чи сировини для їх виробництва, визнається злочином, якщо ці дії вчине но у великих розмірах. У примітці до ст. 203-1 КК вказується, що під великим розміром у даному разі слід розуміти вартість дисків для лазер них систем зчитування, обладнання чи сировини 'для їх виробництва, яка у три тисячі і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Якщо порушення відповідного законодавства скоєне не у великих розмірах, такі дії є адміністративним проступком, який тягне за собою накладення штрафу у розмірі від двадцяти до двохсот не оподатковуваних мінімумів доходів громадян (ст. 164-13 КАП).

Притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 203-1 КК не ви ключає застосування до суб'єктів господарської діяльності фінансових санкцій у вигляді штрафів за перераховані у ст. 8 Закону від 17 січня 2002 р. порушення ліцензійних умов. Прибуток, отриманий в результаті діяльності з порушенням вимог даного Закону, стягується у судовому порядку та зараховується до Державного бюджету України. Крім цього, до порушників норм Закону від 17 січня 2002 р. можуть застосовуватись такі спеціальні заходи: 1) обмеження діяльності суб'єктів господарюван ня; 2) тимчасова заборона діяльності суб'єктів господарювання; 3) ану лювання ліцензії на виробництво, експорт, імпорт дисків для лазерних систем зчитування, а також експорт, імпорт обладнання та сировини для їх виробництва; 4) тимчасове припинення дії ліцензії на вироб ництво, експорт, імпорт дисків, експорт, імпорт обладнання та сирови ни для їх виробництва; 5) опечатування та (або) вилучення вироблених, імпортованих або призначених для експорту дисків, обладнання та си ровини для їх виробництва, що не відповідають вимогам Закону (п. 2 Порядку прийняття органом ліцензування рішення про застосування до суб'єктів господарювання спеціальних заходів, спрямованих на припи нення порушень вимог Закону України "Про особливості державного ре гулювання діяльності суб'єктів господарювання, пов'язаної з вироб ництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування", затвердженого постановою КМУ від 17 травня 2002 р. № 675).

Суб'єкт злочину, що розглядається, на мою думку, є спеціальним — це фізична особа, зареєстрована як приватний підприємець або службова осо ба суб'єкта господарювання — юридичної особи незалежно від ор ганізаційно-правової форми та форми власності. Зокрема за ст. 203-1 КК до відповідальності можуть притягуватись службові особи тих суб'єктів

576

господарської діяльності, які є легальними виробниками дисків для лазер них систем зчитування. Дії службової особи за наявності до цього підстав, крім ст. 203-1 КК, мають додатково кваліфікуватись за статтею КК про відповідальність за той чи інший злочин у сфері службової діяльності.

Запропонований вище підхід щодо визначення кола осіб — суб'єктів
аналізованого злочину ґрунтується на тому, що Закон від 17 січня
2002 р., до положень якого передусім відсилає диспозиція ст. 203-1 КК,
поширює свою дію лише на суб'єктів господарювання. Те саме стосується
і Закону "Про ліцензування певних видів господарської діяльності". В
широкому розумінні до законодавства, яке регулює виробництво дисків
для лазерних систем зчитування, можна відносити і законодавство, що
регулює підприємницьку діяльність взагалі і процедуру державної
реєстрації суб'єктів підприємництва зокрема. З урахуванням цього автор
раніше вважав, що суб'єкт розглядуваного злочину є не спеціальним, а
загальним1. Видається, однак, що, встановлюючи зміст ознак складу зло 
чину, передбаченого ст. 203-1 КК, перевагу слід віддавати спеціальним
законодавчим актам, присвяченим регламентації відповідного різновиду
господарської діяльності.    »

Ст. 203-1 КК в тій частині, в якій вона охоплює незаконне вироб ництво дисків для лазерних систем зчитування, є підстави розглядати як спеціальну норму стосовно ч. 1 ст. 202 КК (в частині здійснення гос подарської діяльності без ліцензії чи з порушенням умов ліцензування). Щоправда, у цих нормах по-різному описуються параметри суспільно небезпечного діяння: у ст. 203-1 КК великі розміри пов'язані з вартістю предметів, з якими вчинюються злочинні дії, а у ч. 1 ст. 202 КК великі розміри характеризують дохід як результат протиправної господарської діяльності. Звичайно, можна сперечатись з приводу того, наскільки ви правданим і обґрунтованим є доповнення КК статтею 203-1, яка з усьо го різноманіття видів господарської діяльності під посилений криміна льно-правовий захист бере чомусь виробництво дисків для лазерних си стем зчитування. З іншого боку, ніхто не може поставити під сумнів право законодавця, ухвалюючи спеціальні норми, . диференціювати кримінальну відповідальність і підкреслювати у такий спосіб більшу або, навпаки, меншу суспільну небезпеку виокремлених ним злочинів порівняно з тими різновидами злочинних діянь, які охоплюються за гальними кримінально-правовими нормами.

Якщо виробництвом дисків для лазерних систем зчитування фактично займається особа, яка у встановленому порядку не зареєстрована як суб'єкт підприємництва, вона може притягуватись до відповідальності за ч. 1 ст. 202 КК за здійснення без державної реєстрації як суб'єкта підприємництва діяльності, що містить ознаки підприємницької і підлягає ліцензуванню. Таким чином, ми дійшли досить парадоксального висновку, який засвідчує відсутність логіки у позиції законодавця: ті суб'єкти госпо дарської діяльності, які намагаються працювати у правовому полі, за по рушення умов ліцензування дисків каратимуться обмеженням волі на строк до п'яти років, а для тих, хто підпільно виробляє диски, не реєстру-

1 Научно-практический комментарий Уголовного кодекса Украины от 5 апреля 2001 г. / Под ред. Н.И.Мельника, Н.И.Хавронюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2002. — С. 11-88

19 3-Ю8          577

ючись як суб'єкт підприємництва, найбільш суворе покарання становити ме згідно з ч. 1 ст. 202 КК (за умови, якщо буде встановлено отримання доходу у великих розмірах) обмеження волі на строк до двох років.

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 203-1 КК, характери зується прямим умислом. Особа усвідомлює, що здійснює виробництво, експорт або імпорт дисків для лазерних систем зчитування, обладнання чи сировини для їх виробництва з порушенням приписів законодавства і бажає вчинити такі дії. Вважаю за доцільне безпосередньо у диспозиції даної кримінально-правової норми конкретизувати форму вини. Мотиви не впливають на кваліфікацію за ст. 203-1 КК і можуть враховуватись при призначенні покарання. В історичному аспекті варто нагадати, що у проекті Закону "Про особливості підприємницької діяльності у сфері виробництва, експорту, Імпорту дисків для лазерних систем зчитуван ня", свого часу внесеному до Верховної Ради України, пропонувалось встановити кримінальну відповідальність за виробництво та (або) екс порт дисків для лазерних систем зчитування, за експорт та (або) імпорт матриць, обладнання і сировини для виготовлення дисків з порушенням встановленого законом порядку з метою збуту чи розповсюдження.

§ 7. Порушення правил здачі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння

У ст. 214 КК встановлено відповідальність за ухилення від передбачених законом обов'язкової здачі на афінаж або обов'язкового продажу видобутих із надр, отриманих із вторинної сировини, піднятих чи знайдених доро гоцінних металів чи дорогоцінного каміння, якщо це діяння вчинене у ве ликому розмірі, а також за ухилення від обов'язкової здачі на афінаж або для обов'язкового продажу скуплених дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, ювелірних чи побутових виробів з них або лому таких виробів. У попередньому КК норма, аналогічна ст. 214 КК 2001 p., була відсутня.

Ст. 1 Декрету КМУ від 19 лютого 1993 р. із змінами "Про систему ва лютного регулювання і валютного контролю" до валютних цінностей відно сить (поряд з іншими предметами) лише банківські метали, якими визна ються дорогоцінні метали, доведені (афіновані) до найвищих проб відповідно до світових стандартів у зливках і порошках, що мають сер тифікат якості, а також монети, вироблені з дорогоцінних металів. З ура хуванням цього законодавчого визначення та характеру злочинного діяння, описаного у ст. 214 КК, треба зробити висновок про те, що даний злочин не повинен розглядатись як кримінальне каране посягання на систему валют ного регулювання. Видається, є підстави вести мову про те, що злочин, пе редбачений ст. 214 КК, порушує встановлений порядок зайняття підприємницькою та іншою господарською діяльністю, і саме ця обставина врешті-решт визначила місцезнаходження відповідного параграфа книги. Аналіз законодавства, що регулює видобуток, виробництво та обіг доро гоцінних металів і дорогоцінного каміння, сутність аналізованого посяган ня дозволяють стверджувати, що порушення правил здачі або продажу відповідних предметів є злочином за умови вчинення його суб'єктом госпо дарювання незалежно від форми власності, який діє легально на підставі

578

виданої йому у встановленому порядку ліцензії і який порушує при цьому вимоги, встановлені державою до такої господарської діяльності. Таку ж по зицію займають В.М.Киричко, ОЛ.Перепелидя та В.Я.Тацій, які визнача ють безпосередній об'єкт злочину, передбаченого ст. 214 КК, як суспільні відносини у сфері господарської діяльності, пов'язаної із видобутком і обо ротом дорогоцінних металів та дорогоцінного каміння1.

Розмірковуючи далі про причини, які спонукали законодавця запро вадити кримінальну відповідальність за порушення правил здачі доро гоцінних металів і дорогоцінного каміння, зазначу, що ст. 13 Консти туції України проголошує надра землі об'єктом права власності Ук раїнського народу. Подібний припис міститься у ч. 1 ст. 4 Кодексу Ук раїни про надра від 27 липня 1994 р. Ст. 10 Закону від 18 листопада 1997 р. із змінами "Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та кон троль за операціями з ними" (далі у цьому параграфі — Закон від 18 ли стопада 1997 p.), конкретизуючи дане положення, відносить до об'єктів права власності Українського народу нагромаджені у надрах дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння. *

Дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння можуть перебувати у дер жавній та інших формах власності, у власності юридичних і фізичних осіб, а видобуті з надр дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння, за за гальним правилом, є власністю суб'єктів видобування.

Вся сукупність дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, які пе ребувають у державній власності і призначаються для забезпечення ви робничих, наукових, соціально-культурних та інших потреб, що фінан суються з державного бюджету, утворює Державний фонд дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння України. Вказаний фонд формується Міністерством фінансів України, у тому числі шляхом закупівлі цінно стей на території України та за її межами. Частину державних золото валютних резервів України складає її золотий запас, який формується шляхом закупівлі за рахунок коштів НБУ афінованого золота в зливках у фізичних та юридичних осіб — як резидентів, так і нерезидентів.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону від 18 листопада 1997 р. особи, винні в порушенні порядку видобутку, виробництва, використання і реалізації дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння, несуть цивільно-правову, адміністративну і кримінальну відповідальність відповідно до законодавчих актів України.

Вважаю, що суспільна небезпека злочину, передбаченого ст. 214 КК, полягає у порушенні врегульованого законами та іншими нормативно-правовими актами порядку видобутку та обігу дорогоцінних металів, до рогоцінного каміння, ювелірних і побутових виробів з них і лому таких виробів як різновиду господарської діяльності, посяганні на специфічні об'єкти права власності Українського народу, заподіянні шкоди фінан совим інтересам держави в частині формування Державного фонду доро гоцінних металів і дорогоцінного каміння України та її золотого запасу.

1 Кримінальне право України. Особлива частина: Підручник / За ред. М.І.Баженова, В.В.Ста-шиса, В.Я.Тація. — К.: Юрінком Інтер, X.: Право, 2001. — С. 187

579

Безпосередній об'єкт розглядуваного злочину можна визначити як врегульований нормативно-правовими актами і запроваджений з метою захисту вказаних вище соціальних цінностей порядок видобутку та обігу дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, ювелірних і побутових ви робів з них і лому таких виробів як різновиду господарської діяльності.

Диспозиція ст. 214 КК має описово-бланкетний характер.

Видобуток і виробництво дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння провадяться суб'єктами підприємницької діяльності на підставі спеціаль них дозволів (ліцензій), одержаних у порядку, встановленому законодав ством України. Органом ліцензування виступає Міністерство фінансів Ук раїни. Наказом Держпідприємництва і Мінфіну України від 26 грудня 2000 р. № 82/350 затверджено Ліцензійні умови провадження господарсь кої діяльності з виробництва дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення, напівдоро-гоцінного каміння, а наказом від 26 квітня 2001 р. № 68/178 — Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з видобутку доро гоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органо генного утворення, напівдорогоцінного каміння.

Предметом аналізованого злочину виступають: 1) дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння; 2) ювелірні і побутові вироби з дорогоцінних ме талів і дорогоцінного каміння; 3) лом таких виробів. В залежності від характеру дій, криміналізованих ст. 214 КК, предмет злочину повинен мати, по-перше, відповідне походження (бути видобутим з надр, отрима ним із вторинної сировини, піднятим, знайденим чи скупленим), по-дру ге, кількісну ознаку (порушення правил здачі дорогоцінних металів і до рогоцінного каміння є кримінальне караним діянням за умови вчинен ня його у великому розмірі).

Легальні дефініції понять "дорогоцінні метали" і "дорогоцінне каміння" наводяться у ст. 1 Закону від 18 листопада 1997 р. Дорогоцінні метали — це золото, срібло, платина і метали платинової групи (па ладій, іридій, родій, осмій, рутеній) у будь-якому вигляді та стані (си ровина, сплави, напівфабрикати, промислові продукти, хімічні сполуки, вироби, відходи, брухт тощо).

Дорогоцінне каміння — це природні та штучні (синтетичні) мінерали в сировині, необробленому та обробленому вигляді (виробах): а) першого порядку — алмаз, рубін, сапфір синій, смарагд, олександрит; б) другого порядку — демантоїд, евклаз, жадеїт (імперіал), сапфір рожевий та жов тий, опал благородний чорний, шпінель благородна; в) третього порядку — аквамарин, берил, кордієрит, опал благородний білий та вогняний, танзаніт, топаз рожевий, турмалін, хризоберил, хризоліт, цаворіт, цир кон, шпінель; г) четвертого порядку — адуляр, аксиніт, альмандин, аме тист, гесоніт, гросуляр, данбурит, діоптаз, кварц димчастий, кварц роже вий, кліногуміт, кришталь гірський, кунцит, моріон, піроп, родоліт, ска політ, спесартин, сподумен, топаз блакитний, винний та безколірний, фе накіт, фероортоклаз, хризопраз, хромдіопсид, цитрин. Різновидом доро гоцінного каміння є дорогоцінне каміння органогенного утворення, тобто перли і бурштин в сировині, необробленому та обробленому вигляді.

Дорогоцінне каміння — це певна природна або штучна речовина зі

580

сталими для неї фізичними властивостями (висока твердість, прозорість, придатність для механічної обробки тощо), хімічним складом, крис талічною будовою або іншими мінералого-петрографічними ознаками (наприклад, рідка поширеність у природі, труднощі виявлення і видобу вання, підвищена складність обробки).

Постановою КМУ від 6 вересня 2000 р. № 1396 затверджені Правила атестації дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення, налівдорогоцінного та декоративного каміння. Атестацією природного каміння визнається проведення діагностичних та інших опе рацій з метою встановлення індивідуальних характеристик каменя та їх відповідності стандартам, визначення торгової назви каменя, а також встановлення відповідності між його торговою і власною назвами, скла дення за результатами цих операцій спеціального документа (атестата) за уніфікованою формою.

Треба мати на увазі те, що предметом злочину, передбаченого ст. 214 КК, не визнається'напівдорогоцінне каміння, тобто природні та штучні (синтетичні) мінерали, органогенні утворення та гірські породи в сировині, необробленому та обробленому вигляді (виробах), які класифіку ються таким чином: а) першого порядку — бірюза, жадеїт, лазурит, ма лахіт, молдавіт, нефрит, тигрове та кошаче око, хауліт, хризокола, цоізит, чароїт; б) другого порядку — агат, амазоніт, гагат, гематит, дерево скам'яніле, джеспіліт, егіриніт, епідозит, кахолонг, кварцит кольоровий, кремінь кольоровий, онікс мармуровий, опал, пегматит, пірофіліт, родоніт, сердолік, серпентиніт, скарни кольорові, содаліт, халцедон, шпати іризу-ючі польові, яшма.

Вироби, виготовлені з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, можуть мати різне цільове призначення, зокрема можуть слугувати для за доволення духовних, естетичних потреб людини (ювелірні вироби) або ОС9-бистих матеріальних потреб (побутові предмети). До ювелірних та побуто вих виробів, які виготовляються з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння на основі спеціальної техніки із залученням відповідних фахівців, треба відносити, наприклад, прикраси різних видів (каблучки, браслети, кольє, брошки, сережки, ланцюжки для годинників, кулони, шпильки для краваток, запонки тощо), релігійні та інші медалі, знаки або жетони, вироби для особистого користування, призначені для носіння у кишенях, жіночих сумочках або на тілі (наприклад, портсигари, табакерки, пудре ниці, гаманці на ланцюжках, чотки, шпильки для волосся), посуд, пред мети для сервірування столу, туалетні набори, вироби для оздоблення інтер'єру, предмети релігійного культу, зброя, мундштуки, сувеніри, го динники, письмове приладдя, зубні протези і зубні диски тощо.

Постановою КМУ від 25 березня 1999 р. № 460 затверджено Правила роздрібної торгівлі ювелірними та іншими виробами з дорогоцінних ме талів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного ут ворення та напівдорогоцінного каміння, а наказом Українського союзу об'єднань, підприємств і організацій побутового обслуговування населен ня від 27 серпня 2000 р. № 20 — Інструкцію щодо надання послуг з ре монту та виготовлення ювелірних виробів та інших виробів з доро гоцінних металів і дорогоцінного каміння.

581

Спосіб виготовлення ювелірних і побутових виробів (промисловий, ку старний), а також наявність або відсутність на них державного пробірно го клейма значення для застосування ст. 214 КК не мають. Очевидно, предметом даного злочину є як ті ювелірні і побутові вироби, які виго товлені із сплавів дорогоцінних металів, так і вироби з металів, плако ваних або дубльованих дорогоцінними металами (у тому числі вироби, інкрустовані дорогоцінними металами). Маються на увазі вироби, осно ву яких складає метал, в якому одна або більше поверхонь покрита до рогоцінними металами шляхом напаювання, зварювання, гарячого ка тання або застосування іншого механічного процесу.

У ст. 214 КК не згадуються промислові вироби, виготовлені з доро гоцінних металів і дорогоцінного каміння (різноманітні прилади, інстру менти, лабораторний посуд, деталі, контакти, устаткування, комплекту ючі вироби, дріт, пластини тощо), брухт таких виробів, а також відходи промислового виробництва (скажімо, стружка, ошурки, шлак, шлам).

Лом ювелірних і побутових виробів (мабуть, правильніше вести мову все-таки про брухт) — це непридатні для прямого використання в силу того чи іншого дефекту або зносу вироби, виготовлені з відповідних матеріалів, або їх частини, а також вироби, які мають непоправний брак (наприклад, де формована каблучка або виріб із тріснутого чи сколотого дорогоцінного каміння). Видається, що не повинні розглядатись як брухт у плані відповідальності за ст. 214 КК напівфабрикати ювелірних чи побутових ви робів (вироби, які потребують завершальної обробки), деталі до них, залиш ки від виробництва чи оброблення ювелірних та побутових виробів, однак вказані предмети можуть охоплюватись поняттям дорогоцінних металів.

Для вирішення питань, пов'язаних із визначенням характеристик пред мета злочину, передбаченого ст. 214 КК, потрібні спеціальні знання, у зв'язку з чим під час розслідування і судового розгляду кримінальних справ даної категорії мають призначатись відповідні експертизи (фізико-хімічна, мінералогічна, геолого-технічна, гемологічна, технологічна тощо).

Видобуток дорогоцінних металів — це вилучення дорогоцінних ме талів з надр і відходів гірничо-збагачувального або металургійного ви робництва (хвости збагачення, відвали, шлаки, шлами, недогарки) усіма можливими способами. До способів видобутку дорогоцінних металів на лежать: 1) усі види збагачення руди; 2) металургійна переробка збагаче ної руди; 3) отримання дорогоцінних металів у чистому вигляді (зливки металів, сертифіковані за державними стандартами). У межах діяль ності з виробництва дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння здійснюються такі види робіт: 1) переробка комплексних руд, концент ратів та інших напівпродуктів, що містять дорогоцінні метали; 2) пере робка брухту і відходів дорогоцінних металів і сплавів; 3) переробка твердих і рідких срібловмісних відходів; 4) афінаж дорогоцінних ме талів; 5) обробка дорогоцінного каміння, у тому числі огранування ал мазів у діаманти. Під вторинною сировиною розуміються брухт і відхо ди, що вміщують дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння.

Якщо буквально тлумачити ст. 214 КК, треба дійти висновку про те, що дорогоцінні метали, вилучені в процесі переробки комплексних руд, концен тратів та інших напівфабрикатів, предметом даного злочину не виступають.

582

Видобутком дорогоцінного каміння визнається його вилучення з гірських порід усіма можливими способами (наприклад, побудова шахт, кар'єрів). До гірських порід належать породи корінних, розсипних і тех ногенних родовищ. У процесі видобутку дорогоцінного каміння здійсню ються сортування, первинна класифікація та первинна оцінка каменів.

Надра, видобутими з яких мають бути предмети аналізованого злочи ну, — це частина земної кори, що розташована під поверхнею суші та дном водоймищ і простягається до глибин, доступних для геологічного вивчення та освоєння. Надра надаються у користування, зокрема, для видобування корисних копалин, тобто природних мінеральних речовин органічного та неорганічного походження, які можуть використовува тись безпосередньо або після їх обробки (ст. 1 Гірничого закону України від 6 жовтня 1999 p.). Корисні копалини належать до непоновлюваних природних ресурсів, геологічна швидкість утворення або акумуляції яких є значно меншою, ніж швидкість їх споживання людиною.

Суб'єкт господарської діяльності, здійснюючи видобуток дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, повинен розробити і затвердити технічно та економічно обґрунтовані норми вилучення, норми втрат ме талів і каміння, забезпечити їх зберігання у процесі видобутку, перероб ки, реалізації та перевезення. Інструкція з забезпечення зберігання золо та на гірничодобувних та переробних підприємствах України затвердже на наказом Держпромполітики України від 6 травня 2000 р. № 85. По рушення вказаних норм та незабезпечення належних умов зберігання ви добутих дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння є не злочином, а адміністративним проступком (ч. 1 ст. 189-1 КАП).

Під знайденими чи піднятими дорогоцінними металами і доро гоцінним камінням розуміються, наприклад, самородки дорогоцінних металів, дорогоцінне каміння, знайдене на поверхні землі. В цій частині предмет злочину, описаного у ст. 214 КК, потрібно відмежовувати від скарбу — прихованих у надрах, на поверхні землі чи на дні водоймищ дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння або виробів з них, влас ник яких згідно з чинним законодавством втратив на них право або не може бути встановлений (п. 16 ст. 1 Закону від 18 листопада 1997 p.). Привласнення скарбу утворює склад злочину, передбачений ст. 193 КК.

Якщо особа заволодіває дорогоцінними металами або дорогоцінним камінням, знайденими на території підприємства і належними власнику цього підприємства, таке діяння кваліфікується як розкрадання1.

Ухилення від обов'язкової здачі на афінаж або від обов'язкового про дажу дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння є злочином, якщо це діяння вчинено у великому розмірі. У примітці до ст. 214 вказується, що великий розмір має місце у тому разі, коли вартість не зданих або не проданих предметів перевищує п'ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Якщо вартість одного екземпляра або сукупності відповідних предметів є меншою за вказану величину, скоєне суб'єкта-

1 Докучаев В., Ларичев В. Проблемы борьбы с преступлениями, квалифицируемыми по ст. 192 УК РФ "Нарушение правил сдачи государству драгоценных металлов и драгоценных камней"// Ад вокат. — 2000. — № 10. — С. 72; Кузнецов А.П. Преступления в сфере экономической деятельно сти: ответственность за нарушение правил сдачи государству драгоценных металов и драгоценных камней // Российский следователь. — 1999. — № 6. — С. 16

583

ми видобування порушення встановленого порядку реалізації видобутих дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння тягне на підставі ч. 1 ст. 189-1 КАП накладення на посадових осіб підприємств, установ, ор ганізацій та громадян — суб'єктів підприємницької діяльності адміністративного штрафу у розмірі від восьми до двадцяти неоподатко вуваних мінімумів доходів громадян. Стосовно ухилення від обов'язко вої здачі на афінаж та обов'язкового продажу скуплених дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, ювелірних та побутових виробів з них і лому таких виробів, яке ст. 214 К К визнає злочином незалежно від вартості відповідних предметів, слід звернути увагу на те, що згідно з ч. 2 ст. 189-1 КАП порушення встановленого порядку збирання і здаван ня відходів та брухту дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння є адміністративним проступком. У даному разі, вирішуючи питання про розмежування суміжних правопорушень, треба керуватись правилом, згідно з яким адміністративна відповідальність настає за умови, що вчи нене за своїм характером не тягне за соІЗою кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 9 КАП). Справи про адміністративні правопо рушення, пов'язані з видобутком та обігом дорогоцінних металівД доро гоцінного каміння, розглядаються органами, які здійснюють державний пробірний контроль.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 214 КК, полягає в ухи ленні від обов'язкової здачі на афінаж або обов'язкового продажу відповідних предметів. Для наявності складу злочину вимагається, щоб обов'язковість здачі на афінаж та продажу видобутих з надр, отриманих із вторинної сировини, піднятих чи знайдених дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння була передбачена законом. Щодо скуплених до рогоцінних металів, дорогоцінного каміння, ювелірних чи побутових ви робів з них або лому таких виробів у диспозиції даної кримінально-пра вової норми не зроблено застереження про те, що обов'язковість їх здачі на афінаж або їх продажу має бути визначена саме законом.

Чинне законодавство встановлює пріоритетне право держави на прид бання певних різновидів дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння. Відповідно до ч. 4 ст. 4 Закону від 18 листопада 1997 р. афіновані доро гоцінні метали у стандартному вигляді, а також видобуте з надр або ре-купероване (тобто повернуте для повторного використання) дорогоцінне каміння в розсортованому вигляді при продажу суб'єктами їх видобу вання і виробництва на умовах форвардного контракту першочергово пропонуються: Міністерству фінансів України — для поповнення Дер жавного фонду дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння України; НБУ — для поповнення золотого запасу України.

Невиконання зазначеного обов'язку треба розглядати як ухилення від передбаченого законом обов'язкового продажу відповідних предметів і за умови вчинення цього діяння у великому розмірі його слід кваліфікува ти за ст. 214 КК.

Інших випадків обов'язкового продажу державі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння регулююче законодавство не передбачає, у зв'язку з чим більше підстав для застосування ст. 214 КК за ухилення від продажу таких цінностей автором не вбачається. Держава в особі

584

уповноважених органів може займатись скуповуванням у населення і юридичних осіб за ринковими цінами дорогоцінних металів і доро гоцінного каміння, але ця діяльність зовсім не обов'язково пов'язана з реалізацією пріоритетного права держави, регламентованого законом. Видається, що висновок про відсутність аналізованого складу злочину треба робити і в тих випадках, коли обов'язок продажу дорогоцінних ме талів і дорогоцінного каміння передбачається ліцензією, яку отримав суб'єкт видобування чи виробництва. Адже умови ліцензування і вимо ги закону — не одне і те ж. Зрозуміло, що здійснення господарської діяльності з порушенням умов ліцензування за наявності до цього підстав може кваліфікуватись за ч. 1 ст. 202 КК.

Під ухиленням від обов'язкової здачі на афінаж у плані відповідаль ності за ст. 214 КК треба розуміти приховування та (або) ненадання до рогоцінних металів підприємствам, які здійснюють афінаж, з чого вип ливає небажання особи виконати покладений на неї у зв'язку із здійсню ваною господарською діяльністю обов'язок. Як один з етапів вироб ництва дорогоцінних металів афінаж — це металургійний процес одер жання дорогоцінних металів високої чистоти шляхом відділення від них забруднюючих домішок. Афінаж золота і срібла із виготовленням стан дартизованих зливків здійснюється державним підприємством "Дніпро-ВДМ" (м. Дніпропетровськ), а афінаж платини і металів платинової гру пи — державним підприємством "Придніпровський завод кольорових металів" (м. Дніпродзержинськ), які повністю оснащені і мають промис лові технологічні можливості для такої діяльності (постанова КМУ від 15 березня 1999 р. № 383 "Питання переробки брухту та відходів, що містять дорогоцінні метали"). Афінажні підприємства виготовляють зливки із вмістом основного металу не менш як 99,5 %.

Відповідно до ч. З ст. 4 Закону від 18 листопада 1997 р. видобуті доро гоцінні метали з руд, лісків, шліхів та інші продукти збагачення переда ються за договорами купівлі-продажу або на умовах давальницької сиро вини для афінажу підприємствам, які мають відповідну ліцензію, одержа ну в порядку, встановленому законодавством України, або можуть виво зитися відповідно до законодавства на умовах давальницької сировини за межі України для афінажу, виготовлення і реалізації виробів з викорис танням дорогоцінних металів. У п. 9 і п. 10 Правил торгівлі дорогоцінни ми металами (крім банківських металів) і дорогоцінним камінням, доро гоцінним камінням органогенного утворення та напівдорогоцінним камінням у сирому та обробленому вигляді і виробами з них, що належать суб'єктам підприємницької діяльності на праві власності, затверджених постановою КМУ від 4 червня 1998 р. № 802, зазначається, що мінераль на сировина передається користувачами надр за договорами купівлі-про дажу або на умовах давальницької сировини для афінажу переробникам чи афінажним підприємствам. Вторинна сировина приймається від її власників заготівельниками, переробниками, афінажними підприємства ми, скупниками і Державним сховищем дорогоцінних металів і доро гоцінного каміння на підставі укладених договорів купівлі-продажу. За готівельники здають вторинну сировину переробникам, афінажним підприємствам на підставі укладених договорів купівлі-продажу.

585

Наведені вище правові норми, на мій погляд, не дають однозначної відповіді на питання про те, чи зобов'язані суб'єкти господарювання, які провадять ліцензовану діяльність у сфері видобування та обігу доро гоцінних металів, здавати останні на афінаж. Як відомо, учасники гос подарського обороту, будуючи відносини з використанням договорів купівлі-продажу, вправі вільно обирати собі партнерів за угодами.

П. 3.1 згаданих вище Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з видобутку дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення, напівдорогоцінного каміння передбачає, що суб'єкти господарської діяльності повинні ре алізовувати товарну продукцію за умови наявності на неї сертифіката або іншого супровідного документа, в якому вказані маса та вміст доро гоцінних металів, визначені в результаті хімічного аналізу. Однак і ця норма, стосуючись механізму відчуження певних предметів, не вирішує питання про його обов'язковість чи факультативність. Натомість ст. 20 Федерального закону РФ від 26 березня 1998 р. "Про дорогоцінні мета ли і дорогоцінне каміння" чітко встановлює, що видобуті і вироблені до рогоцінні метали, за винятком самородків, після необхідної переробки повинні надходити для афінажу в організації, включені до переліку, за твердженого Урядом РФ. За таких умов запровадження кримінальної відповідальності за ухилення від обов'язкової здачі дорогоцінних ме талів на афінаж (ст. 192 КК РФ) виглядає цілком логічним кроком.

Сумнівність вказівки у ст. 214 КК України на передбачену законом обов'язковість здачі дорогоцінних металів на афінаж посилюється, якщо звернутись до ч. 2 ст. 10 Закону від 18 листопада 1997 р. (назва статті — "Право власності на дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння"). Тут зазна чається, що видобуті з надр дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння, доро гоцінне каміння органогенного утворення та напівдорогоцінне каміння, інша продукція і прибутки, отримані відповідно до законодавства про видобуван ня вказаних корисних копалин, є власністю суб'єктів видобування, якщо інше не встановлено ліцензіями на цей об'єкт видобування, договорами дер жавного замовлення, укладеними за участю цих суб'єктів, або міжнародни ми договорами України, ратифікованими Верховною Радою України.

А.М.Ришелюк, який один з найперших в Україні дав ґрунтовний ко ментар до ст. 214 КК, пов'язує відповідальність за цією статтею не ли ше із приписами законодавства, але й з ліцензійними умовами: "Оскільки видобуток, переробка, скуповування дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння може провадитися суб'єктами господарської діяльності лише на підставі спеціальних дозволів (ліцензій), однією із умов надання відповідної ліцензії може бути обов'язкова здача всього обсягу або певної частини отриманих дорогоцінних металів певним підприємствам для їх афінажу"1.

Погоджуючись з таким підходом стосовно скуплених дорогоцінних металів, ювелірних чи побутових виробів з них або лому таких виробів, зазначу, що обов'язковість здачі на афінаж видобутих з надр, отриманих із вторинної сировини, піднятих чи знайдених дорогоцінних металів, як

1 Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред. М.І.Мельника, М.І.Хавронюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2001. — С. 571

586

це випливає з граматичного тлумачення ст. 214 КК, має бути визначена законом, а не ліцензією (додам — і не договором державного замовлен ня та міжнародним договором).

Не зовсім зрозуміло, що мав на увазі законодавець, коли встановив у ст. 214 КК відповідальність за ухилення від обов'язкової здачі на афінаж або для обов'язкового продажу скуплених ювелірних і побутових виробів. Справа в тому, що такий обов'язок не передбачається ні Законом від 18 ли стопада 1997 p., ні Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з виготовлення виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення, напівдоро-гоцінного каміння, торгівлі виробами з дорогоцінних металів і дорогоцінно го каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення, напівдоро-гоцінного каміння, затвердженими наказом Держпідприємництва і Мінфіну України від 26 грудня 2000 р. № 82/350. Зазначений нормативний акт встановлює спеціальні правила, яких має дотримуватись суб'єкт госпо дарювання, що здійснює торгівлю, у тому числі скупленими у населення ювелірними та побутовими виробами з дорогоцінних металів і дорогоцінно го каміння, але жодного слова про обов'язковість продажу чи здачі на афінаж цих предметів тут не сказано.

На перший погляд, не така заплутана ситуація виникає з брухтом ювелірних чи побутових виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння. Згідно з ч. 2 ст. 12 Закону від 18 листопада 1997 р. продукти первинної обробки відходів та брухту дорогоцінних металів і доро гоцінного каміння здаються на переробні підприємства для афінажу до рогоцінних металів і рекуперації дорогоцінного каміння у порядку, виз наченому законодавством України. На сьогоднішній день вказаний по рядок визначають такі нормативні акти: постанова КМУ від 15 березня 1999 р. № 383 "Питання переробки брухту та відходів, що містять доро гоцінні метали"; Положення про порядок приймання і переробки відходів і лому дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, а також про порядок розрахунків із здавальниками за прийняті від них доро гоцінні метали і дорогоцінне каміння у вигляді відходів і лому, затвер джене наказом Мінфіну, Мінекономіки, Державного комітету України з матеріальних ресурсів і НБУ від 23 червня 19994 р. № 54/11/161/91/15; Ліцензійні умови провадження господарської діяльності зі збирання, первинної обробки відходів і брухту дорогоцінних металів та доро гоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення, напівдорогоцінного каміння, затверджені наказом Держпідприємництва і Мінфіну України від 26 грудня 2000 р. № 82/350.

Перший з названих нормативних актів зобов'язує конкретні міністер ства і відомства забезпечити здавання на афінаж на договірних умовах підприємствами, установами та організаціями, що належать до сфери їх управління, брухту і відходів, які містять дорогоцінні метали, спеціалізованим державним підприємствам, які мають відповідні техно логічні можливості і перелік яких наводиться у документі. На мою дум ку, невиконання службовими особами підприємств, установ, організацій цього обов'язку ознак складу злочину, передбаченого ст. 214 КК, не містить. Адже зазначений брухт (утворюється внаслідок використання у

587

виробничій діяльності електронної та іншої техніки, радіоелементів, електропускової апаратури, кабельної продукції тощо) не е скупленим, як цього вимагає щодо другої форми об'єктивної сторони злочину дис позиція аналізованої кримінально-правової норми. Якщо ж виходити з того, що поняттям дорогоцінних металів охоплюються відходи і брухт, то і це не дозволить застосовувати ст. 214 КК, оскільки вказані предме ти навряд чи можуть вважатись видобутими з надр, отриманими із вто ринної сировини (вони самі є вторинною сировиною), піднятими чи знайденими (перша форма об'єктивної сторони розглядуваного злочину).

Згідно з пп. 2 п. 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяль ності зі збирання, первинної обробки відходів і брухту дорогоцінних ме талів та дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного ут ворення, напівдорогоцінного каміння, брухт та відходи дорогоцінних ме талів на підставі договорів повинні направлятись суб'єктам господарюван ня, які здійснюють їх переробку. Очевидно, невиконання цього обов'язку в тій частині, в якій він стосується скупленого брухту ювелірних і побу тових виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, охоп люється диспозицією ст. 214 КК. Щоправда, не зовсім зрозуміло, чому не виконання договірних зобов'язань, вступ у які є справою добровільною, має тягнути кримінальну відповідальність.

П. 10 Правил торгівлі дорогоцінними металами (крім банківських ме талів) і дорогоцінним камінням, дорогоцінним камінням органогенного утворення та напівдорогоцінним камінням у сирому та обробленому ви гляді і виробами з них, що належать суб'єктам підприємницької діяль ності на праві власності, затверджених постановою КМУ від 4 червня 1998 р. № 802, передбачає, що скупники продають вторинну сировину Державному сховищу дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та Державній скарбниці НБУ на підставі укладених договорів купівлі-про-дажу. Чи означає це, що суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють закупівлю у фізичних осіб дорогоцінних металів і доро гоцінного каміння у вигляді ювелірних та інших побутових виробів та їх брухту і діють на підставі ліцензій, зобов'язані продавати такі пред мети зазначеним установам? Від стверджувальної або негативної відповіді на це питання і залежатиме те, чи можна у даному разі звер татись до ст. 214 КК.

Згідно з п. З Інструкції про порядок одержання, використання, обліку та зберігання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, затвердже ної наказом Мінфіну України від 6 квітня 1998 р. № 84, спрацьований або не придатний для подальшого використання за прямим призначен ням алмазний інструмент за узгодженням з Мінфіном направляється на рекуперацію і переатестацію в Інститут надтвердих матеріалів ім. В.Н.Бакуля НАН України або на Дослідний завод Інституту надтвер дих матеріалів НАН України згідно з встановленим порядком. Невико нання цього обов'язку через відсутність предмета і ознак об'єктивної сторони не утворює аналізованого складу злочину і може розглядатись як адміністративний проступок (ст. 189-1 КАП).

Викладені вище міркування наводять на невтішну думку про те, що неузгодженість положень кримінального і регулюючого законодавства

588

здатна не лише викликати суперечливі тлумачення КК, а й призвести до проблем правозастосування на практиці. Недбалість законодавця при описанні ознак складу злочину, передбаченого ст. 214 КК, викликає принаймні здивування.

Найближчим часом сфера застосування аналізованої кримінально-правової норми може дещо розширитись. Це пов'язано з тим, що КМУ вніс на розгляд Верховної Ради України проект Закону "Про внесення змін до Закону "Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння та кон троль за операціями з ними". Законопроектом пропонується запровади ти реалізацію скуплених у населення і не викуплених із застави ювелірних виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння на самперед Державному фонду дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння України і Державній скарбниці НБУ. Вважається, що така пер шочергова реалізація на умовах форвардного контракту забезпечить значне поповнення золотего запасу України, сприятиме задоволенню по треб держави і надходженню до державного бюджету податків за раху нок реалізації таких цінностей*.

Для забезпечення перспективних потреб держави у дорогоцінних мета лах і дорогоцінному камінні, дорогоцінному камінні органогенного утво рення та напівдорогоцінному камінні та регулювання обсягу їх видобутку утворюється державний резерв розвіданих родовищ дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння. Постає питання про відмежування розглядувано го кримінальне караного діяння від відповідного екологічного злочину.

Незаконне видобування корисних копалин, крім загальнопоширених, є посяганням на довкілля і тягне відповідальність за ст. 240 КК. Відповідно до ст.ст. 15, 16 Кодексу України про надра від 27 липня 1994 р. надра передаються для видобування корисних копалин шляхом оформлення спеціальних дозволів на користування надрами у межах конкретних ділянок. Вони надаються спеціалізованим підприємствам, установам, організаціям, а також громадянам, які мають відповідну кваліфікацію, матеріально-технічні та економічні можливості для кори стування надрами. Незаконність видобування як обов'язкова ознака складу злочину "порушення правил охорони надр" означає, що видобу вання корисних копалин здійснюється без належним чином оформлено го дозволу — акта про надання гірничого відводу або з відхиленням від умов, зазначених у цьому документі (наприклад, видобування за межа ми відведеної ділянки надр, видобування неналежних корисних копалин або з використанням недозволених для даного родовища методів і за собів видобування корисних копалин). Злочин буде і в тому разі, коли дозвіл є підробленим, простроченим або анульованим. Предметом злочи ну, передбаченого ст. 240 КК, є корисні копалини в їх природному стані. Звернення на свою користь або користь інших осіб природних ресурсів, які вилучені з надр завдяки вкладеній праці людини, потрібно розгля дати як злочин не проти довкілля, а проти власності. У даному разі ма теріальні об'єкти природи, будучи включеними у виробничо-трудовий процес, набувають якості товарної продукції — предмета розкрадання.

1 Золото для Держскарбниці // Урядовий кур'єр. — 6 вересня 2002 р. — № 163

589

На думку М.В.Руденка, аналізований склад злочину є матеріальним, оскільки обов'язковою його ознакою є великий розмір шкоди, заподіяної державі1. На мій погляд, у даному разі така ознака, як великий розмір, поширюючи, до речі, свою дію лише на частину передбаченого диспо зицією кримінально-правової норми діяння, характеризує не суспільне небезпечні наслідки, а предмет посягання. Так само розмірковує Н.О.Гу-торова, яка пише, що "предмет злочину, передбачений ст. 214 КК, вико нує і функцію відмежування кримінальне караного порушення правил здачі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння від таких діянь, що тягнуть за собою адміністративну чи фінансову відповідальність'*2. Вва жаю, що злочин, передбачений ст. 214 КК, належить до формальних складів. Він визнається закінченим з моменту вчинення дій, які вказані у даній кримінально-правовій нормі і означають ухилення від здачі пев них предметів на афінаж або ухилення від обов'язкового продажу цих предметів. Визначаючи момент закінчення злочину, треба мати на увазі, що у нормативно-правових актах терміни здачі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння на афінаж та їх обов'язкового продажу чітко не вказані. Ця обставина робить застосування ст. 214 КК досить проблема тичним і наводить на думку про доцільність пов'язування моменту закінчення злочину із вчиненням дій, які унеможливлюють надалі на лежну здачу або продаж відповідних предметів. Стосовно окремих різно видів розглядуваного злочину терміни здачі і продажу предметів можуть визначатись умовами ліцензування.

Для кваліфікації за ст. 214 КК не вимагається настання суспільне не безпечних наслідків. Однак їх фактичне заподіяння за наявності до цьо го підстав потребує самостійної кримінально-правової оцінки. Напри клад, порушення правил здачі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, яке поєднується з розкраданням майна, потребує кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ст. 214 і ст. 195 ("Крадіжка") або ст. 191 КК ("Привласнення, розтрата майна або заволодіння шляхом зловживання службовим становищем").

Суб'єкт злочину, передбаченого ст. 214 КК, є, на мій погляд, спеціаль ним. За цією статтею мають відповідати приватні підприємці та службові особи суб'єктів господарської діяльності, які на підставі спеціальних доз волів здійснюють діяльність у сфері видобутку, виробництва та обігу до рогоцінних металів, дорогоцінного каміння, ювелірних і побутових ви робів з них та лому таких виробів (заготівельники, користувачі надр, пе реробники, скупники) і на яких у встановленому порядку покладено обов'язок здачі певних предметів на афінаж або обов'язок їх продажу. Оскільки законодавством України зазначений обов'язок не покладається на окремих громадян, які займаються безліцензійною діяльністю або знайшли певні предмети у місцях їх видобутку чи виробництва, вони не повинні притягуватись до відповідальності за ст. 214 КК. В історичному аспекті доречно нагадати, що п. 5 постанови Ради Міністрів колишнього

1    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Поте-
бенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Форум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — С. 345

2    Гуторова Н.О. Кримінально-правова охорона державних фінансів України: Монографія. — X.:
Вид-во Нац. ун-ту внутр. справ, 2001. — С. 118

590

СРСР від 10 березня 1975 р. "Про затвердження Типового статуту артілі старателів" зобов'язував всіх громадян здавати державі видобуте або знайдене ними золото1.

Здійснення без державної реєстрації як суб'єкта підприємництва діяльності, що містить ознаки підприємницької і підлягає ліцензуван ню, якщо це було пов'язано з отриманням доходу у великих розмірах» має тягнути відповідальність не за ст. 214, а за ч. 1 ст. 202 КК. Таку ж позицію займає П.П.Андрушко. Науковець зазначає, що особи, які здійснюють вказані у ст. 214 КК види діяльності незаконно (без держав ної реєстрації як суб'єкта підприємництва, без ліцензії), не повинні виз наватись суб'єктами аналізованого злочину, "оскільки ліцензійні умови здійснення видів діяльності, в процесі яких можуть бути вчинені діян ня, передбачені ст. 214 КК, поширюються лише на суб'єктів господарсь кої (підприємницької) діяльності"2.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Мо тиви, не впливаючи на кваліфікацію за ст. 214 КК, можуть бути врахо вані при призначенні покарання.

1    Применение законодательства при рассмотрении уголовных дел о хищении и незаконной до 
быче золота (Обзор судебной практики) // Бюллетень Верховного Суда СССР. — 1981. — № 2. —
С. 34

2    Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. —
2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 478

591

ГЛАВА 8. ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ПРАВ І ЗАКОННИХ ІНТЕРЕСІВ КРЕДИТОРІВ

§ 1. Фіктивне банкрутство

У ст. 218 КК України 2001 р. фіктивне банкрутство визначається як завідомо неправдива офіційна заява громадянина — засновника або власника суб'єкта господарської діяльності, а також службової особи суб'єкта господарської діяльності, а так само громадянина — суб'єкта підприємницької діяльності про фінансову неспроможність виконання вимог з боку кредиторів і зобов'язань перед бюджетом, якщо такі дії за вдали великої матеріальної шкоди кредиторам або державі.

У посланні Президента України до Верховної Ради України, присвя ченому концептуальним засадам стратегії економічного та соціального розвитку України на 2002—2011 роки, вказується на необхідність ак тивізувати зусилля правоохоронних органів у виявленні злочинних дій, пов'язаних з фіктивними банкрутствами, та запобіганні їм1.

Крім ст. 218, проблема банкрутства у новому КК репрезентована ще трьома статтями — ст. 219 ("Доведення до банкрутства"), ст. 220 ("При ховування стійкої фінансової неспроможності") і ст. 221 ("Незаконні дії у разі банкрутства"). Нагадаю, що криміналізація приховування бан крутства і фіктивного банкрутства (ст.ст. 156-2, 156-3 попереднього КК) відбулася у 1994 p., доведення до банкрутства (ст. 156-4 попереднього КК) — у 1999 p., а ст. 221 КК 2001 p., присвячена незаконним діям у разі банкрутства, є новелою — подібної норми КК 1960 р. не знав.

Запровадження кримінальної відповідальності за порушення регла ментованих господарським законодавством процедур неплатоспромож ності та банкрутства було зумовлене принциповою зміною в Україні соціально-економічних відносин, становленням і розвитком механізмів ринкового господарства. Адже "капіталізм без банкрутства те ж саме, що й християнство без пекла"2. Будучи невід'ємним елементом ринко вої економіки, банкрутство виконує функцію своєрідного засобу відбору найбільш ефективних форм і методів господарювання.

Вважається, що поняття "банкрутство" має італійське походження (banca rotta — зламана лава): у італійських мінял, які перед своїми за кладами ставили лави для відпочинку клієнтів, був звичай ламати ці ла ви на знак припинення торговельних операцій внаслідок неплатоспро можності3. В юридичній літературі зустрічається і дещо інше розуміння етимології даного терміна: слова bank broken або bench broken могли оз начати, що клієнти перевертали стіл, на якому неудачливий торговець міняв гроші на площі або ж просто торгував4.

Основним нормативним актом, до положень якого необхідно зверта-

1    Урядовий кур'єр. — 4 червня 2002 р. — № 100

2    Phillippe A. The Economics of Bankruptcy Reform. — Cambrige, 1992. — P.5

3    Белогриц-Котляревский Л.С. Учебник русского уголовного права* Общая и Особенная части.
— К., 1903. — С. 451

4    Степанов В,В. Правовое регулирование несостоятельности в Германии, США, Англии, Фран 
ции и России // Актуальные проблемы гражданского права. Сб. статей под ред. проф. М.И.Брагин 
ского. — М.: Статут, 1998. — С. 163

592

тись, аналізуючи диспозиції ст.ст. 218-221 КК, є Закон України від ЗО червня 1999 р. із змінами "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", який набрав чинності з 1 січня 2000 р. (далі у цій главі книги — Закон від ЗО червня 1999 p.). Даний Закон містить детальну регламентацію таких судових процедур, які за стосовуються щодо боржника: розпорядження його майном; мирова уго да; санація (відновлення платоспроможності) боржника; ліквідація бан крута. Розділ VI Закону присвячений особливостям банкрутства окре мих категорій суб'єктів підприємницької діяльності містоутворюючих, особливо небезпечних і сільськогосподарських підприємств, страхо виків, професійних учасників ринку цінних паперів, громадян-підприємців, селянських (фермерських) господарств, відсутніх борж ників. Особливості ліквідації банків у разі їх неплатоспроможності виз начаються ст. 88 Закону від 7 грудня 2000 р. "Про банки і банківську діяльність" і Положенням про застосування Національним банком Ук раїни заходів впливу за порушення банківського законодавства, затвер дженим постановою Правління НБУ від 28 серпня 2001 р. № 369.

Суспільна небезпека злочинів, пов'язаних із, банкрутством, полягає у заподіянні майнової шкоди кредиторам, державі, іншим особам (напри клад, працівникам підприємств-банкрутів), в порушенні встановленого законодавством порядку зайняття підприємницькою та іншою госпо дарською діяльністю, підриві засад кредиту. Посягаючи на інтереси кре диторів, інвесторів, задіяних у механізмі санації, працівників суб'єктів господарювання, злочини, що охоплюються поняттям банкрутства, ко ливають довіру у господарських стосунках, позбавляють економіку важ ливого фінансового джерела — кредитів та інвестицій. За умов ринкової економіки підприємницька діяльність поєднується з ризиком заподіян ня шкоди не лише самому підприємцю, але й його контрагентам. Для того щоб мінімізувати можливі втрати осіб, які передали іншим учасни кам ринкового господарства належні їм матеріальні блага, український законодавець вводить інститут кримінальне караного банкрутства.

А.М.Ришелюк справедливо зауважує, що сам по собі факт банкрутст ва, який може бути наслідком або прорахунків у підприємницькій діяль ності, або об'єктивних причин (несприятливої економічної ситуації, ви падкового збігу обставин тощо), свідчить лише про невдачу в госпо дарській сфері і не повинен бути предметом кримінально-правових відно син. Проте у тих випадках, коли з цим фактом пов'язані певні суспільне небезпечні дії, можливою є кримінальна відповідальність1. Подібні міркування можна знайти і в дореволюційній літературі. В ній зазнача лось, що неспроможність як цивільно-правове поняття не тягне криміна льних наслідків, які настають лише у тому разі, коли факт неспромож ності ускладнюється винною діяльністю особи2.

В сучасних західних країнах банкрутство звичайно розглядається як винне вчинення боржником кримінально караного діяння, що завдає шкоди кредиторам, тобто банкрутство тлумачиться як кримінально-пра-

1    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред.
М.І.Мельника, М.І.Хавронюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2001. — С. 581

2    Белогриц-Котляревский Л.С. Вказана праця. — С. 451

593

новий аспект більш широкого поняття неспроможності. Іншими слова ми, банкрутство — це кримінально-правова сторона неспроможності1.

Під час розслідування і судового розгляду кримінальних справ, пов'язаних з банкрутством, конче необхідними є знання у сфері еко номіки та аналізу фінансово-господарської діяльності підприємств. У п. 8 Порядку виконання Агентством з питань банкрутства окремих повнова жень державного органу з питань банкрутства, затвердженого наказом Міністерства економіки України від 27 липня 2001 р. № 156, вказується, що на запит суду, прокуратури або іншого уповноваженого органу зазна ченим Агентством готується, складається і затверджується висновок про наявність ознак приховуваного, фіктивного банкрутства або доведення до банкрутства. Як повідомив голова Агентства з питань банкрутства В.М.Струков, за перше півріччя 2002 р. очолюване ним відомство прове ло близько десятка фінансових експертиз діяльності підприємств і лише у трьох випадках були встановлені ознаки фіктивного банкрутства2.

Безпосереднім об'єктом злочинів, передбачених' ст.ст. 218-221 КК України, вважаю встановлений порядок зайняття господарською діяльністю в частині захисту майнових інтересів кредиторів, *у тому числі фіскальних органів держави щодо задоволення їх претензій за ра хунок майна боржника — суб'єкта господарської діяльності, а також пе редбачену законодавством процедуру відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом, покликану оздоровити еко номіку і створити прошарок ефективних власників.

Незважаючи на те що боржником за Законом від ЗО червня 1999 р. визнається лише суб'єкт підприємницької діяльності, положення законо давства, яке регулює провадження у справах про банкрутство, застосову ються і щодо тих юридичних осіб, які не є суб'єктами підприємництва, а саме споживчих товариств, благодійних чи інших фондів (ч. 4 ст. 5 За кону). У зв'язку з цим певною мірою виправданим видається використан ня у текстах ст.ст. 218-221 КК 2001 р. словосполучення "суб'єкт госпо дарської діяльності" (у ст.ст. 156-2-156-4 КК 1960 р. йшлось про суб'єктів підприємницької діяльності). Принагідне зауважу, що питання про віднесення до суб'єктів банкрутства непідприємницьких структур на лежить до числа спірних у господарському праві. Ряд фахівців обґрунто вує висновок про те, що саме господарська, а не підприємницька діяльність має визначати коло суб'єктів банкрутства, у зв'язку з чим за конодавство про банкрутство вимагає внесення відповідних коректив3. Кваліфікуючи наразі дії осіб за ст. 218—221 КК, потрібно враховувати чинну редакцію Закону від ЗО червня 1999 p., яка допускає застосуван ня положень про неплатоспроможність і банкрутство тільки щодо деяких непідприємницьких юридичних осіб.

Виходячи з того, що стороною державних фінансів виступають не ли ше суб'єкти господарювання, а й юридичні і фізичні особи, не наділені та-

1    Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. — 3-е изд., перераб.
и доп. — М.: Меж д. отн., 1993. — С. 441; Основные институты гражданского права зарубежных
стран. Сравнительно-правовое исследование. — М.: НОРМА, 1999. — С. 104

2    Бизнес. — 16 сентября 2002 г. — № 38

3    Поляков   Б.   Правовое   положение   должника   в   процедуре   банкротства   в   Украине   //
Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 6. — С. 22-23

594

ким статусом, Н.О.Гуторова вважає неправильним позначення суб'єктів, зокрема, фіктивного банкрутства і незаконних дій у разі банкрутства як службових осіб суб'єктів господарювання1. На мій погляд, закидати зако нодавцю "нерозуміння злочинів проти державних фінансів", як пише Н.О.Гуторова» не варто. Лише у певних випадках діяння, що охоплюють ся ст.ст. 218, 221 КК (додам — і ст. 219 КК), є підстави розцінювати са ме як посягання на державні фінанси. Формулюючи кримінально-правові норми про відповідальність за злочини, пов'язані з банкрутством, слід орієнтуватись на, так би мовити, базове регулююче законодавство, а ним у даному разі виступає все ж не фінансове, а господарське законодавство, що регулює порядок визнання певних суб'єктів неплатоспроможними і банкрутами. Видається, що безумовне врахування положень фінансового законодавства та ігнорування приписів законодавства про банкрутство могло б бути доречним лише за умови виокремлення зі ст.ст. 218, 219, 221 КК у вигляді самостійних норм тих різновидів злочинних діянь, які спря мовані тільки проти державних фінансів.

Якщо новий КК України поширює свою дію на господарський оборот, то дореволюційне кримінальне законодавство про караність "банкрут-них" злочинів захищало більш широку сферу, а саме кредитні відноси ни як необхідну складову частину і передумову нормального еко номічного розвитку суспільства. Вважалось, що суть кримінальне кара ного банкрутства полягає не у порушенні комерсантами своїх про фесійних обов'язків, а в посяганні на майнові інтереси кредиторів неза лежно від роду занять винуватих осіб2.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 218 КК України, ха рактеризується сукупністю трьох ознак: 1) діяння у вигляді активної по ведінки — завідомо неправдивої офіційної заяви відповідної особи про фінансову неспроможність суб'єкта господарської діяльності виконати вимоги з боку кредиторів і зобдв^язашіяийеред бюджетом; 2) суспільне небезпечні наслідки — велика матеріальна шкода кредиторам або дер жаві; 3) причиновий зв'язок між діянням і наслідками.

На відміну від раніше діючого законодавства Закон "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" розмежовує поняття неплатоспроможності і банкрутства. Неплатоспроможність — це неспроможність суб'єкта підприємницької діяльності виконати після на стання встановленого строку їх сплати грошові зобов'язання перед креди торами, в тому числі по заробітній платі, а також виконати зобов'язання щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) не інакше як через відновлення платоспроможності. Видається, що між цивільно-правовими, трудовими і податковими зобов'язаннями варто було б вжити сполучник "або". Якщо у Законі від 14 травня 1992 р. "Про банкрутство" неспро можність суб'єкта підприємництва задовольнити вимоги кредиторів та ви конати зобов'язання перед бюджетом пов'язувалась із недостатністю у боржника активів у ліквідній формі (майна, яке перебуває на балансі підприємства і яке можна реалізувати), то у дефініції неплатоспромож-

1    Гуторова И.О. Кримінально-правова охорона державних фінансів України: Монографія. — X.:
Вид-тво Нац. ун-ту внутр. справ, 2001. — С. 294

2    Белогриц-Котляревский Л.С. Вказана праця. — С. 453

595

ності, яка наводиться у ст. 1 Закону від ЗО червня 1999 p., вказівка на будь-які сутнісні характеристики цього поняття відсутня. Інший, так би мовити, змістовний підхід втілено у ст>^3 Закону "Про банки і банківську діяльність", в якій розкривається поняття неплатоспроможності банку — це неспроможність банку своєчасно та в повному обсязі виконати законні вимоги кредиторів через відсутність коштів або зменшення розміру капіталу банку до суми, що становить менше однієї третини мінімально го розміру регулятивного капіталу банку.

Банкрутство визначається законодавцем як визнана господарським су дом неспроможність боржника відновити свою платоспроможність та за довольнити визнані судом вимоги кредиторів не інакше як через застосу вання ліквідаційної процедури. Таким чином, банкрутство є юридичним фактом, який встановлюється в особливій процесуальній формі і оформ люється за допомогою документа — постанови господарського суду.

Отже, банкрутство — це пов'язана з ліквідацією фінансова неспро можність не засновника чи власника суб'єкта підприємницької діяльності, як пишуть деякі автори1, а самого суб'єкта підприємництва — юридичної особи, однією з ключових характеристик якої є наявність відокремленого майна. Міркування М.Й.Коржанського доречні хіба що стосовно таких відносно нових для України суб'єктів банкрутства, як приватні підприємці.

Інформація, яка міститься в офіційній заяві про фінансову неспро можність виконання вимог з боку кредиторів і зобов'язань перед бюдже том, з погляду відповідальності за ст. 218 КК має не відповідати дійсності. При цьому справжня платоспроможність юридичної особи або приватного підприємця відома, очевидна для винної особи, яка навмисно вводить в оману кредитора або державу, прагнучи досягнути конкретної мети.

Відповідно до ст. 1 Закону від ЗО червня 1999 р. кредиторами визнають ся юридичні або фізичні особи, які мають підтверджені документами ви моги щодо грошових зобов'язань до боржника, щодо виплати заборгова ності по заробітній платі боржника, а також органи державної податкової служби та інші державні органи, які здійснюють контроль за правильністю та своєчасністю справляння податків і зборів. Законодавство про банкрут ство поділяє кредиторів на конкурсних і поточних. Конкурсними є креди тори за вимогами до боржника, які виникли до провадження у справі про банкрутство або які визнані конкурсними у встановленому порядку і зо бов'язання яких не забезпечені заставою майна боржника. Поточними виз наються кредитори, які виникли вже після порушення провадження у справі про банкрутство. Зазначу, що цивільно-правове поняття кредитора сферою виключно грошових зобов'язань не обмежується. Відповідно до ст. 151 ЦК України під кредитором розуміється особа, яка має право вимага ти від боржника виконання його обов'язку, а саме: передачі майна, вико нання робіт, сплати грошей або утримання від певної дії.

Постає питання про те, яке саме розуміння кредитора закріплюється у кримінальному законі. Висловлю думку про те, що, кваліфікуючи діяння винних осіб за ст.ст. 218-221 КК, потрібно керуватись цивільно-правовим тлумаченням поняття "кредитор". Інший підхід означав би навряд чи ви правдану диференціацію кримінально-правового захисту інтересів різних

1 Коржанський М.Й. Кримінальне право України. Частина Особлива. — К.: Генеза, 1998. — С. 312 596

категорій кредиторів, обмежувальне тлумачення кримінального закону. Хоча, зрозуміло, що використання у назвах ст.ст. 218, 219, 221 КК терміна "банкрутство" дозволяє поставити правильність наведеної позиції під сумнів і виходити з того, що кредиторами у даному разі є лише ті осо би, які визнаються такими відповідно до Закону від ЗО червня 1999 р.

Вичерпний перелік контролюючих органів, уповноважених здійснюва ти перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, наводиться у ст. 2 Закону від 21 грудня 2000 р. "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами". У заявах про порушення справи про банкрутство відповідно до вимог ст. 7 Закону "Про відновлення платос проможності боржника або визнання його банкрутом" мають бути викла дені обставини, що підтверджують неплатоспроможність платника по датків з урахуванням особливостей податкових зобов'язань. Згідно зі ст. 1 вказаного Закону органи державної податкової служби є кредиторами, а платники податків, неспроможні виконати свої зобов'язання щодо сплати податків і зборів, — боржниками (п. 1, п. З роз'яснення Президії Вищого господарського суду України від 21 серпня 2001 р. № 02-5/926 "Про по рядок порушення справ про банкрутство за заявами органів державної по даткової служби"). У п. 6 рішення Пленуму Вищого арбітражного суду України від 9 лютого 1999 р. "Про стан дотримання законності у вирішенні господарських спорів і завдання арбітражних судів щодо про тидії правопорушенням та корупційним проявам в економічній сфері" міститься рекомендація арбітражним (зараз — господарським) судам інформувати органи ДПА України щодо порушення справ про банкрутст во з ініціативи підприємств, установ, організацій. Таке інформування роз глядається як важливий чинник вдосконалення взаємодії господарських судів і податкових органів з метою створення умов для наповнення доход-ної частини бюджету. Наказом ДПА від 2 жовтня 2002 р. затверджено но ву редакцію Порядку обліку сум податкового боргу платників податків, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

Діяння у складі злочину, передбаченого ст. 218 КК, полягає саме в офіційній заяві певної особи про фінансову неспроможність, а тому не може кваліфікуватись за даною статтею КК поведінка, яка, хоч і свідчить про фінансову неспроможність суб'єкта господарювання, але не поєднується з офіційною заявою про це (наприклад, несвоєчасне або не належне виконання боржником цивільно-правового зобов'язання).

Ст. 6 Закону від ЗО червня 1999 р. дозволяє боржнику з власної ініціати ви звернутись до господарського суду з письмовою заявою про порушення справи про банкрутство. Крім загальних відомостей, заява боржника повин на містити інформацію про: 1) суму вимог кредиторів за грошовими зо бов'язаннями у розмірі, який не оспорюється боржником; 2) розмір забор гованості по податках і зборах; 3) розмір заборгованості по відшкодуванню шкоди, заподіяної життю та здоров'ю, виплаті заробітної плати, вихідної допомоги працівникам боржника, виплаті авторської винагороди; 4) на явність у боржника майна, у тому числі грошових сум і дебіторської забор гованості; 5) найменування банків, що здійснюють розрахунково-касове і кредитне обслуговування боржника. Боржник не просто має право, а зо-

597

бов'язаний звернутися в місячний строк до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство, зокрема, у разі виникнення таких обставин: задоволення вимог одного або кількох кредиторів приведе до не можливості виконання грошових зобов'язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами; орган боржника, уповноважений прийняти рішення про ліквідацію боржника, прийняв рішення про звернення до гос подарського суду з відповідною заявою; при ліквідації боржника не у зв'яз ку з ліквідацією банкрутства встановлено неможливість боржника задо вольнити вимоги кредиторів у повному обсязі (ч. 2, ч. 5 ст. 7 Закону від ЗО червня 1999 p.). Одночасно з порушенням провадження у справі про бан крутство вводиться мораторій на задоволення вимог кредиторів, тобто відбу вається зупинення виконання боржником вимог кредиторів за зобов'язан нями, а також будь-яких заходів, спрямованих на забезпечення примусово го виконання вимог конкурсних кредиторів.

Рішення про оголошення суб'єкта господарювання банкрутом ґрунтується на його нездатності задовольнити безспірш вимоги кредиторів, наприклад, внаслідок перевищення взятих на себе зобов'язань над вартістю ліквідного майна боржника або незадовільної структури балансу, основною ознакою якої є припинення поточних платежів. Натомість фіктивне банкрутство, відповідальність за яке передбачена у ст. 218 КК, — це завідомо неправди ва заява про фінансову неспроможність виконати зобов'язання кредиторів, заява, зміст якої не відповідає реальному економічному стану господарюю чого суб'єкта. У підготовленому статистично-аналітичним відділом Вищого арбітражного суду України матеріалі "Результати діяльності арбітражних судів України з вирішення господарських спорів у І півріччі 1999 року" за значається, що суб'єкти господарювання, як свідчать статистичні дані, май же не використовують надане їм законодавством право за власною ініціати вою звертатись до арбітражного суду із заявою про визнання банкрутом у разі фінансової неспроможності або загрози її виникнення. Однак і ті нечис ленні заяви, які суди отримують від боржників, потребують ретельної пе ревірки з метою запобігання фіктивному банкрутству1.

У п. 8 Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспро можності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктив ного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених наказом Міністерства економіки України від 17 січня 2001 р. № 10, зазначається, що про наявність фіктивного банкрутства може свідчити те, що на почат ку звітного періоду, який передував поданню заяви до господарського су ду про порушення справи про банкрутство, були відсутні ознаки надкри-тичної неплатоспроможності, тобто фактичний коефіцієнт покриття пере вищував одиницю при нульовій або позитивній рентабельності. Як бачи мо, у цьому документі ознаки кримінальне караного фіктивного банкрут ства пов'язуються виключно із поданням заяви до господарського суду про порушення справи про банкрутство, що безпосередньо з диспозицій ст. 156-3 КК 1960 р. і ст. 218 КК 2001 р. не випливає.

Ознаки надкритичної неплатоспроможності вбачаються у тому разі, коли коефіцієнт покриття за підсумками року складає менше одиниці, підприємство не отримало прибутку, внаслідок чого задоволення визнаних

1 Юридичний вісник України. — ЗО вересня — 6 жовтня 1999 р. — № 39

598

судом вимог кредиторів можливе не інакше, як через застосування ліквідаційної процедури. Коефіцієнт покриття характеризує достатність обо ротних коштів підприємства для погашення своїх боргів і визначається як відношення суми оборотних коштів до загальної суми поточних зобов'язань за кредитами банку, інших позикових коштів і розрахунків з кредиторами.

Джерелами інформації для проведення розрахунків зазначених вище еко номічних показників є вибіркові дані з документів фінансової звітності підприємств, перелік яких наводиться у додатку до Методичних рекомен дацій, затверджених наказом Міністерства економіки України (актив і пасив балансу, фінансові результати, інші показники). Оскільки громадянин — суб'єкт підприємницької діяльності не зобов'язаний вести бухгалтерський облік і подавати фінансову звітність (це випливає зі ст. 2 Закону від 16 лип ня 1999 р. "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні"), вказані вище рекомендації Міністерства економіки України, як правило, не можуть бути використані під час встановлення ознак фіктивного банкрутст ва, вчиненого приватним підприємцем. Разом з тим законодавство не забо роняє приватним підприємцям вести бухгалтерський облік. У фаховій літе ратурі зазначається, що даних, які є в книзі обліку доходів і витрат (форма 10 додатку 10 до Інструкції про прибутковий податок з громадян, затверд женої наказом ГДШ від 21 квітня 1993 р. № 12 із змінами), може бути не достатньо для правильного обчислення витрат та одержання інформації про фінансово-господарський стан справ приватного підприємця1. Отже, за умо ви ведення приватними підприємцями бухгалтерського обліку звернення до рекомендацій Міністерства економіки України щодо виявлення ознак зло чинів, пов'язаних з банкрутством, буде виправданим.

В юридичній літературі неоднозначно вирішується питання про адре сата завідомо неправдивої офіційної заяви щодо фінансового становища боржника при фіктивному банкрутстві. Диспозиція ст. 218 нового КК, хоч і вказує на офіційність заяви про фінансову неспроможність вико нання вимог кредиторів і зобов'язань перед бюджетом, містить тра диційне описання аналізованого складу злочину і підставу для супереч ливого тлумачення кримінального закону не усуває. У листі ДПА Ук раїни від ЗО квітня 2002 р. № 3591/5/10-2027/1104, адресованому Вер ховному Суду України, вказується на законодавчу невизначеність вжи того у ст. 218 КК поняття "офіційна заява". Зокрема, незрозумілим, на думку податківців, є те, кому має адресуватись така заява — державно му органу з питань банкрутства, кредитору чи господарському суду.

Підхід частини науковців полягає в тому, що для наявності складу злочину "фіктивне банкрутство" необхідно, щоб неправдиві відомості бу ли доведені до відома саме кредиторів, а не інших осіб. При цьому ствер джується, що заява може бути зроблена у будь-якій формі: усно, пись мово, через засоби масової інформації тощо2.

1    Золотухін О. Чи повинен приватний підприємець вести бухгалтерський облік своєї діяльності?
// Вісник податкової служби України. — 2002. — № 17. — С. 52

2    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка, — К.: А.С.К.,
2002. — С. 474; Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка.
— 2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 490; Кримінальне право. Особлива частина.
Підручник / Ю.В.Александров, В.І.Антипов, М.В.Володько та ін. — К.: НАВСУ- "Правові джерела",
1998. — С. 332; Коржанський М.Й. Кваліфікація злочинів. — К.: Юрінком Інтер, 1998. — С. 262

599

А.М.Ришелюк вважає, що завідомо неправдива заява про фінансову не спроможність суб'єкта господарювання в плані притягнення до відповідаль ності за ст. 218 КК означає лише письмове звернення боржника до госпо дарського суду без належних до цього підстав із заявою порушити щодо нього справу про банкрутство. Саме таку заяву, на думку науковця, можна охарактеризувати як офіційну, оскільки її подання неодмінно тягне за со бою певні правові наслідки; крім цього, те, що у ст. 218 КК йдеться про ого лошення власного банкрутства, випливає з назви даної кримінально-право вої норми. Звідси робиться висновок про те, що не вважається злочином, передбаченим ст. 218 КК, подання до господарського суду заяви, яка в си лу закону не може призвести до порушення справи про банкрутство, зокре ма, заяви, у якій зазначено меншу, ніж встановлено законом, суму безспірної заборгованості боржника або ж заяви, поданої від такого суб'єкта господарської діяльності, щодо якого не можуть застосовуватись процедури відновлення платоспроможності і визнання боржника банкрутом1.

У Методичних рекомендаціях працівникам підрозділів організації опера тивних заходів по скороченню податкової заборгованості, по виявленню і розкриттю злочину, передбаченого ст. 218 КК "Фіктивне банкрутство** (лист ДПА України від 28 жовтня 2002 р. № 1021/7/26-9017), офіційність заяви

3    точки зору застосування аналізованої кримінально-правової норми також
пов'язується з письмовим зверненням винної особи до господарського суду.

Н.М.Ляпунова, аналізуючи ст. 156-3 КК 1960 p., пише про те, що завідомо неправдива заява буде як у разі звернення боржника до арбітражного суду на підставі ч. 2 ст. 6 Закону від ЗО червня 1999 р., так і тоді, коли суб'єкт підприємницької діяльності надсилає відповідну за яву на адресу кредитора або інформує у встановленій формі щодо сплати податків і зборів державні органи стягнення2.

Існує ще одна точка зору у питанні про коло адресатів заяви при фіктивному банкрутстві, яка виходить з того, що у ст. 156-3 КК 1960 р. і ст. 218 КК 2001 р. не міститься жодних застережень і обмежень щодо отримувачів неправдивих відомостей про фінансове становище боржника. Тому ознаки складу злочину "фіктивне банкрутство" вбачаються у разі будь-якої відкритої, офіційної заяви певних осіб, наприклад, у таких ви падках: подання завідомо неправдивої інформації аудитору, який пе ревіряє достовірність і повноту бухгалтерського балансу та іншої інфор мації про фінансове і майнове становище боржника (ч. З ст. 5 Закону "Про банкрутство" від 14 травня 1992 р., ч. 10 ст. 9 Закону від ЗО черв ня 1999 p.); повідомлення завідомо недостовірних даних під час розгля ду справи про банкрутство у господарському суді; здійснення завідомо не правдивої заяви про фінансову неспроможність підприємства у загальній формі необмеженому колу осіб, скажімо, шляхом повідомлення про са моліквідацію юридичної особи в засобах масової інформації3.

1    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред.
М.І.Мельника, М.І.Хаврояюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2001. — С. 581—582

2    Ляпунова Н. Щодо фіктивного банкрутства // Право України. — 2000. — № 11. — С. 89—90

3    Пушко И. Ответственность за фиктивное банкротство в уголовном праве Украины // Бизнес. —

4    марта 1997 г. № 8; Перепелица А.И. Уголовная ответственность за хозяйственные преступления в пред 
принимательской сфере. — X.: Рубикон, 1997. — С. 36; Плешаков А.М. Преступные способы уклонения
от погашения долга, мониторинг кредита и уголовная ответственность // Адвокат. — 1997. — № 4. — С.
46; Терещенко О.О. Фінансова санація та банкрутство підприємств. — К.: КНЕУ, 2000. — С. 300

600

Вимушений констатувати, що всі наведені вище позиції, які досить суттєво відрізняються одна від одної, мають право на існування, оскільки ґрунтуються на тексті кримінального закону, якому, на жаль, бракує чіткості і конкретності. На мою думку, вирішальним в плані інкримінування ст. 218 КК є встановлення не стільки адресата завідомо неправдивої заяви, скільки тієї обставини, що така заява винної особи, зроблена стосовно фінансової неспроможності боржника, зумовила за подіяння великої матеріальної шкоди кредиторам або державі. Вказаний причиновий зв'язок, зокрема, вбачається як у разі доведення неправди вої заяви до відома кредиторів або держави в особі її фіскальних органів, так і у випадку письмового звернення до господарського суду з приводу порушення провадження у справі про банкрутство.

На підставі аналізу кримінального законодавства і законодавства про банкрутство російські науковці зазначають, що завідомо неправдива заява керівника або власника комерційної організації чи індивідуального підприємця про неспроможність утворює склад злочину "фіктивне бан крутство" (ст. 197 КК РФ) у двох випадках: по-перше, у разі подання борж ником до арбітражного суду заяви про банкрутство, по-друге, у разі доб ровільного оголошення боржником про своє банкрутство, якому передує звернення до кредиторів для отримання від них згоди на добровільну ліквідацію1. При цьому звертається увага на неузгодженість між собою кримінально-правового визначення фіктивного банкрутства і того форму лювання фіктивного банкрутства, яке закріплено у ст. 10 Федерального за кону РФ "Про неспроможність (банкрутство)" і на яке не варто посилатись, аналізуючи ознаки складу злочину, передбаченого ст. 197 КК РФ.

З погляду вдосконалення законодавства не можна не звернути увагу на певну невідповідність між назвою ст. 218 КК України ("Фіктивне банкрутство") та змістом її диспозиції, яка передбачає караність неправ дивої заяви про фінансову неспроможність виконання поданих кредито рами або фіскальними органами вимог незалежно від того, чи пов'язані ці вимоги з подальшим застосуванням щодо боржника процедури відновлення його платоспроможності або визнання банкрутом. Ви дається, що завідомо неправдива заява про фінансову неспроможність, зроблена належним суб'єктом поза межами процедур, передбачених За коном від ЗО червня 1999 р., за ст. 218 КК кваліфікуватись не повинна. За наявності підстав зазначені дії можуть розцінюватись як шахрайство (ст. 190 КК) або як заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зло вживання довірою за відсутності ознак шахрайства (ст. 192 КК).

Злочин, передбачений ст. 218 КК, на відміну від ст. 156-3 КК 1960 р. побудований не як формальний, а як матеріальний склад і визнається закінченим з моменту заподіяння великої матеріальної шкоди кредиторові або державі. Матеріальна шкода як ознака об'єктивної сторони злочинів, пов'язаних з банкрутством, вважається великою, якщо вона у п'ятсот і

1 Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступле ния). СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 293—295; Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Преступ ления в сфере экономической деятельности. — М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 1998. — С.169; Иванов П.Д., Кошелева К.А. Государственная власть и фиктивное банкротство // За конодательство и экономика. — 2001. — № 3. — С. 35; Лопашенко Н.А. Преступления в сфере эко номической деятельности (Комментарий к главе 22 УК РФ). — Ростов-на-Дону, 1999. — С. 313

601

більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 218 КК). У ст. 225 проекту КК України, прийнятого у дру гому читанні, фігурувала інша величина — сто і більше вказаних мінімумів. Вважаю, що роль певного орієнтира при визначенні великої ма теріальної шкоди, заподіяної "банкрутними" злочинами, могла б відіграва ти сума у триста мінімальних розмірів заробітної плати — сукупний розмір безспірних вимог кредиторів, який відповідно до ч. З ст. 6 Закону від ЗО червня 1999 р., за загальним правилом, дозволяє порушувати у госпо дарському суді справу про банкрутство. Тим більше, що названа величина не є довільною. Як зазначає Б.Поляков, вибір базового мінімального розміру грошових вимог законодавець здійснює, спираючись на статис тичні дані про економічний розвиток господарюючих суб'єктів в Україні, зарубіжний досвід в галузі неспроможності та соціальні аспекти1.

Для притягнення до відповідальності за ст. 156-3 попереднього КК не обхідно було обмежитись встановленням того, що на момент неправди вої заяви про фінансову неспроможність суб'єкта підприємництва у ос таннього насправді були кошти, достатні для задоволення майнової ви моги конкретного кредитора. Наприклад, відповідаючи на-претензію, в якій містилася вимога сплатити за поставлений йому товар, боржник повідомляв, що не може задовольнити претензію у зв'язку з відсутністю коштів. Заподіяння кредиторам або державі великої матеріальної шко ди, тобто шкоди, яка у п'ятдесят і більше разів перевищувала неоподат ковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 148-4 КК 1960 p.), визнавалось кваліфікуючою ознакою злочину.

Матеріальна шкода, заподіяна кредиторові, виражається у збитках, під якими відповідно до ч. 2 ст. 203 ЦК розуміються витрати, зроблені кредитором, втрата або пошкодження його майна, а також не одержані кредитором доходи, які він одержав би, якби зобов'язання було викона не боржником. Конкретно матеріальна піко да як ознака об'єктивної сто рони складу злочину, що розглядається, може полягати у неповерненні кредиту, несплаті відсотків за користування кредитом, несплаті по датків, зборів, інших обов'язкових платежів тощо.

Якщо буде встановлено, що особа, яка вчинила фіктивне банкрутст во, заздалегідь, до укладання відповідних цивільно-правових угод, пла нувала у такий спосіб не повертати борги або добитись знижки у боргах, її дії, на мою думку, потребують кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ст. 218 і ст.190 КК ("Шахрайство").

У тому разі, коли завідомо неправдива офіційна заява про фінансову неспроможність суб'єкта господарювання поєднується із фальшуванням документів, дії винного необхідно додатково кваліфікувати за ст. 358 або ст. 366 КК. Так, у підготовленому ВСУ Узагальненні практики розгля ду судами кримінальних справ про злочини у сфері господарської діяль ності, передбачені ст.ст. 204, 205, 209, 212, 216 та 218 КК України, звертається увага на те, що складом злочину "фіктивне банкрутство" не охоплюється подання господарському суду перекручених документів, які додаються до заяви боржника про порушення справи про банкрутст-

1 Поляков Б. Понятие неплатежеспособности и банкротства // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 4. — С. 48

602

во. Згідно з ч. 3 ст. 7 Закону від ЗО червня 1999 р. до таких документів належать: 1) рішення власника майна (органу, уповноваженого управля ти майном) боржника про звернення боржника до господарського суду з заявою; 2) бухгалтерський баланс на останню звітну дату, підписаний керівником і бухгалтером підприємства-боржника; 3) перелік і повний опис заставленого майна із зазначенням його місцезнаходження та вар тості на момент виникнення права застави; 4) протокол загальних зборів працівників боржника, на яких обрано представника працівників борж ника для участі в арбітражному процесі під час провадження у справі про банкрутство; 5) інші документи, які підтверджують неплатоспро можність боржника. Перекручення зазначених документів, вчинене службовою особою суб'єкта господарювання, винною у фіктивному бан крутстві у формі подання до господарського суду завідомо неправдивої заяви про порушення справи про банкрутство, потребує додаткової кваліфікації за ст. 366 КК ("Службове підроблення").

Сукупність злочинів, передбачених ст.ст. 218, 212 КК, вбачається тоді, коли шляхом неправдивої заяви про нездатність виконати зобов'язання пе ред бюджетом особі вдалося вчинити ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів в значних, великих або особливо великих розмірах. Офіційна завідомо неправдива заява як ознака фіктивного бан крутства при такому варіанті ідеальної сукупності злочинів може набува ти вигляду подання до податкових та інших уповноважених органів пере кручених документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків.

Суб'єкт аналізованого злочину є спеціальним — це фізична осудна особа, якій виповнилось 16 років і яка є: 1) громадянином — засновни ком або власником суб'єкта господарської діяльності (наприклад, влас ник приватного підприємства, засновник або учасник господарського то вариства); 2) службовою особою суб'єкта господарської діяльності; 3) громадянином — суб'єктом підприємницької діяльності.

Визначення кримінально-правового поняття службової особи наво диться у примітці до ст. 364 КК. Поняття суб'єкта господарської діяль ності висвітлюється в останньому параграфі даної глави, в якому аналізується склад злочину "шахрайство з фінансовими ресурсами". З точки зору кваліфікації за ст.ст. 218—221 КК, варто зробити два за стереження, котрі ґрунтуються на положеннях регулюючого законодав ства. По-перше, як вже зазначалось, законодавство про банкрутство сфе рою своєї дії має лише частину непідприємницьких юридичних осіб, яких є підстави вважати суб'єктами господарської діяльності (споживчі товариства, благодійні та інші фонди). Тому засновники, власники і службові особи інших суб'єктів господарської діяльності за злочини, пов'язані з банкрутством, відповідати, очевидно, не повинні. По-друге, визначаючи коло осіб, здатних нести відповідальність за ст.ст. 218-221 КК, потрібно враховувати те, що суб'єктами банкрутства згідно зі ст. 1 і ст. 5 Закону від ЗО червня 1999 р. не можуть бути відокремлені підрозділи юридичної особи (філії, представництва, відділення тощо), казенні підприємства, а також юридичні особи підприємства, що є об'єктами права комунальної власності, якщо стосовно них на пленарно му засіданні органу місцевого самоврядування прийнято відповідне

603

рішення. У зв'язку з цим службові особи таких суб'єктів господарської діяльності не визнаються суб'єктами кримінальне караного банкрутства.

Нагадаю, що відповідно до Закону від 14 травня 1992 р. "Про бан крутство" дана процедура могла застосовуватись лише щодо юридичних осіб — суб'єктів підприємницької діяльності. До внесення змін у регу лююче законодавство вказівка на приватних підприємців, а також на службових осіб неприбуткових організацій як на суб'єктів злочинів, пов'язаних з банкрутством, однозначно повинна була розцінюватись як передчасна. В юридичній літературі питання про те, чи потрібно поши рювати на індивідуалів-підприємців таку громіздку, складну та коштов ну процедуру, як банкрутство, про те, чи не достатньо обмежитись що до таких осіб звичайним судовим розглядом справи про невиконання цивільно-правових зобов'язань, належало до числа спірних. Як вказува лось вище, Закон України "Про відновлення платоспроможності борж ника або визнання його банкрутом", даючи стверджувальну відповідь на це питання, містить спеціальні положення про банкрутство громадяни на суб'єкта підприємницької діяльності (ст.ст. 47-49). Виходячи з того, що завідомо неправдиву офіційну заяву про фінансову неспроможність виконання вимог кредиторів і зобов'язань перед бюджетом можуть зро бити і ті особи, які займаються підприємництвом індивідуально, без створення юридичної особи, вважаю правильним те, що ст. 218 нового КК містить окрему вказівку на вчинення відповідних дій громадянином — суб'єктом підприємницької діяльності. Через відсутність формально го статусу не визнається суб'єктом злочину, що розглядається, особа, яка фактично займається підприємницькою діяльністю без державної реєстрації у встановленому порядку.

Власником або засновником суб'єкта господарської діяльності здатна виступити не лише фізична особа (громадянин), а й юридична особа, яка, наприклад, може створити дочірнє підприємство. Якщо керівник такої юридичної особи робить завідомо неправдиву офіційну заяву про фінан сову неспроможність створеного цією юридичною особою підприємства виконати вимоги кредиторів або зобов'язання перед бюджетом, то такі дії не утворюють аналізованого складу злочину. У даній ситуації відсутній належний суб'єкт, а саме громадянин — засновник чи власник суб'єкта господарювання, як цього вимагає диспозиція ст. 218 КК, і такий стан речей варто розглядати як ваду чинного кримінального закону.

Суб'єктивна сторона аналізованого злочину характеризується умис ною формою вини. Винний, усвідомлюючи, що суб'єкт господарювання має фінансову можливість виконати вимоги кредиторів і зобов'язання перед бюджетом, приховує фактичне становище боржника, робить не правдиву заяву про нібито наявну фінансову неспроможність цього боржника, передбачає заподіяння великої матеріальної шкоди кредито рам або державі і бажає настання таких наслідків (прямий умисел) або ставиться до їх настання байдуже (евентуальний умисел). Якщо керівник підприємства, керуючись, скажімо, помилковими даними бух галтерського обліку, заявляє кредиторам про нездатність очолюваного ним підприємства виконати взяті зобов'язання, він не може бути при тягнений до відповідальності за ст. 218 КК, оскільки в його діях

604

відсутні ознаки суб'єктивної сторони цього злочину (немає завідомості).

У ст. 197 КК РФ прямо вказується на те, що винна у фіктивному бан крутстві особа переслідує мету ввести в оману кредиторів для отриман ня відстрочки або розстрочки платежів, знижки у боргах, а також для несплати боргів.

Мотиви, якими можуть керуватись особи, скоюючи злочин, караність якого передбачена у ст. 218 КК України, встановлюються шляхом тлу мачення кримінального закону. До мотивів, які, не впливаючи на кваліфікацію, враховуються при призначенні покарання за фіктивне банкрутство, належать, зокрема: прагнення отримати відстрочку або розстрочку платежів, які необхідно сплатити кредиторам, або знижку у боргах; бажання ухилитись від повернення боргу чи від сплати податків і зборів; прагнення заподіяти майнову шкоду кредиторам; приховати нецільове використання кредитних коштів; добитись усунення конку рента, ліквідації чи реорганізації юридичної особи або її санації; прид бати підприємство на пільгових умовах; порушити справу про банкрут ство в господарському суді тощо.

§ 2. Доведення до банкрутства

Ст. 219 КК передбачає відповідальність за доведення до банкрутства, тобто за умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення власником або службовою особою суб'єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансо вої неспроможності суб'єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору. У ст. 156-4, вклю ченій до попереднього КК на підставі Закону від ЗО червня 1999 p., ве лика матеріальна шкода відігравала роль кваліфікуючої ознаки, а обов'язковою ознакою об'єктивної сторони основного складу злочину ви ступала істотна шкода державним чи громадським інтересам або охоро-нюваним законом правам та інтересам кредиторів.

Стаття КК, присвячена доведенню до банкрутства, з'явилась не на по рожньому місці. Ще понад сто років тому відомий дореволюційний цивіліст Г.Ф.Шершеневич зазначав, що нерідко мають місце випадки, коли неспроможність створюється умисно з тією метою, щоб зменшити загальну суму боргів і задовольнити лише частково вимоги кредиторів1. Про необхідність криміналізації створення суб'єкта підприємницької діяльності з подальшим його навмисним банкрутством писав у своєму дисертаційному дослідженні Ю.В.Опалінський, який обґрунтовував таку законодавчу новелу з точки зору створення перешкод для недобро совісного використання феномена підприємницького ризику2. Встанов лення кримінального покарання за умисне банкрутство є виправданим з погляду економічної теорії, оскільки причинами виникнення і посилен ня неспроможності можуть бути внутрішні (ендогенні) фактори — діян ня самих суб'єктів господарювання.

1    Шершевевич Г.Ф. Конкурсный процесс. — М,: Статут, 2000. — С. 266

2    Опалінський Ю.В. Кримінальна відповідальність за фіктивне підприємництво: Автореф. дис,
... канд. юрид. наук. — Київ, 1998. — С. 13

605

Ведучи мову про чинники, які зумовили запровадження спеціальної кримінальної відповідальності за умисні дії, які викликають стійку фінансову неспроможність юридичної особи — суб'єкта господарської діяльності, відзначу наявність аналогів ст. 219 КК України у законо давстві деяких зарубіжних країн. Наприклад, ст. 260 КК Іспанії перед бачає покарання у вигляді тюремного ув'язнення на строк від двох до шести років і штрафу на суму від восьми до двадцяти чотирьох місяч них заробітних плат для того, хто оголошує себе банкрутом, неспромож ним або зупиняє платежі за умови, що стан економічної кризи або не платоспроможність були умисно викликані чи посилені боржником або особою, яка діє від його імені. Кримінальне переслідування за даною статтею здійснюється незалежно від тривалості та закінчення цивільно го процесу у справі про неплатоспроможність боржника. При призна ченні покарання за ст. 260 КК Іспанії враховуються розмір шкоди, за подіяної кредиторам, кількість та економічне становище останніх. Ст. 11 глави 11 КК Швеції (назва глави — "Про злочини проти креди торів") встановлює покарання у вигляді тюремного ув'язнення на строк не більше двох років для особи, яка руйнує, дарує або іншим подібним способом розпоряджається майном значної вартості і такими діяннями приводить себе у стан банкрутства або створює очевидну небезпеку на стання власного банкрутства. Ч. 2 § 283 КК ФРН передбачає відповідальність для того, хто шляхом вчинення дій, перерахованих у ч. 1 цієї статті, досягає своєї майнової неспроможності або неплатоспро можності. Ст. 168 КК КНР, присвячена доведенню до банкрутства дер жавних компаній, підприємств або державних невиробничих одиниць, передбачає, що це діяння скоюється їх працівниками внаслідок повної безвідповідальності або зловживання службовим становищем і має своїм наслідком заподіяння великої або особливо великої шкоди інтересам держави. Обтяжуючою відповідальність обставиною визнається доведен ня до банкрутства з корисливих спонукань.

Суспільна, небезпека злочину, караність якого встановлена у ст. 219 КК України L полягає в заподіянні матеріальних збитків кредиторам і державі — внаслідок неповернення кредитів, погашення боргів, ухилен ня від сплати нрдатків і зборів, трансформації права власності на майно підприємства тощо. Доведення до банкрутства, позбавляючи працівників робочих місць, збільшує масштаби безробіття.

Умисні дії, які створюють або збільшують фінансову неспроможність підприємства, — це фактично обман кредиторів, за рахунок коштів яких відбувається ліквідація несумлінного боржника. Згідно з ч. 6 ст. 31 За кону від ЗО червня 1999 р. вимоги кредиторів, не задоволені за недо статністю майна, вважаються погашеними. Отримання винною особою майнової вигоди пов'язане і з тим, що такі судові процедури, як санація боржника та мирова угода, передбачають застосування за погодженням сторін відстрочки або розстрочки платежів, прощення (списання) креди торами всіх боргів або їх частини, зобов'язання інвестора погасити борг або його частину, одержання кредиту для виплати вихідної допомоги працівникам, які звільняються (ч. 2 ст. 18, ч. 1 ст. 35 Закону від ЗО червня 1999 p.).

606

Доведення до банкрутства — це і спосіб "поховати" свої податкові зо бов'язання, спосіб обману держави, яка не отримує належних сум податків, зборів, інших обов'язкових платежів. Відомо, що в сучасній економічній практиці неплатежі підприємств — це нерідко лише форма оптимізації фінансових потоків шляхом використання Інших господарюючих суб'єктів. Одна з таких схем полягає у створенні на базі підприємства боржника перед бюджетом нового господарюючого суб'єкта, якому передаються ліквідне май но, дебіторська заборгованість і трудові ресурси. Старе підприємство, за яким залишається основна сума податкової заборгованості, не здатне її погасити і оголошується банкрутом1. Ухиленню від оподаткування, сутність якого поля гає у "розведенні" і закріпленні за різними юридичними особами ліквідних активів і податкових зобов'язань, може передувати інтенсивна і пов'язана з утворенням об'єктів оподаткування фінансово-господарська діяльність суб'єкта підприємництва, який надалі штучно перетворюється у банкрута.

Виявляється, що подібний прийом ігнорування майнових інтересів креди торів і держави зустрічається не лише у бізнесовій практиці України. Так, § 1 ст. ЗОЇ КК Польщі встановлює кримінальне покарання у вигляді позбав лення волі на строк від трьох місяців до п'яти років для боржника декількох кредиторів, який зриває або обмежує виплату належних їм сум шляхом створення всупереч правовим приписам нової господарської одиниці і пере дачі їй складових частин свого майна. Показово, що таке ж кримінальне по карання має призначатись тому боржнику декількох кредиторів, який дово дить себе до банкрутства чи неплатоспроможності (§ 2 ст. ЗОЇ КК).

Відповідно до п. 18.2 ст. 18 Закону України від 21 грудня 2000 р. "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" підлягає списанню безнадійний податко вий борг, під яким розуміється у тому числі податковий борг платника по датків, визнаного у встановленому порядку банкрутом, вимоги щодо яко го не були задоволені у зв'язку з недостатністю активів банкрута. Акту альність звернення до проблематики умисного банкрутства саме під кутом невиконання господарюючим суб'єктом своїх податкових зобов'язань зу мовлена також тим, що у Законі "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" містяться положення про списан ня податкового боргу та розстрочення його погашення. Згідно з ч. 2 ст. 36 Закону, орган стягнення зобов'язаний погодитися на задоволення частини вимог із податків та зборів (обов'язкових платежів) на умовах мирової уго ди з метою забезпечення відновлення платоспроможності підприємства. При цьому податковий борг, який виник у строк, що передував трьом по вним календарним рокам до дня подання заяви про порушення справи про банкрутство до господарського суду, визнається безнадійним та списується, а податкові зобов'язання чи податковий борг, які виникли у строк протя гом трьох останніх перед днем подання заяви про порушення справи про банкрутство до господарського суду календарних років, розстрочується (відстрочується) або списується на умовах мирової угоди. Зазначену миро ву угоду підписує керівник відповідного податкового органу за місцезнахо дженням боржника. Порядок проведення органами державної податкової

1 Схемы уклонения от налогообложения, известные ГНАУ. Дубль 2 // Бизнес. — б сентября 1999. — № 36

607

служби прощення (списання) і розстрочення (відстрочення) податкового боргу платників податків на підставі укладеної мирової угоди у справі про банкрутство затверджено наказом ДПА України від 21 листопада 2000 р. № 600 (у редакції наказу ДПА від 28 грудня 2001 р. № 524).

З іншого боку, фахівці звертають увагу на те, що внаслідок сильного податкового тиску на вітчизняних товаровиробників створення значної частини валового внутрішнього продукту в сучасній Україні обслуго вується необлікованою готівкою, обіг якої відбувається поза межами банківської системи і не залежить від наявності у підприємства креди торської заборгованості1. Ініціювати за таких обставин провадження у справі про банкрутство, умисно створювати передумови для визнання підприємства фінансове неспроможним видається не зовсім логічним кроком, оскільки це може призвести до ліквідації підприємства, до по вного припинення його фінансово-господарської діяльності, у тому числі операцій з необлікованою готівкою, які приносять реальний прибуток, що не контролюється фіскальними службами. Зазначене свідчить, на мою думку, про складність і неоднозначність проблеми доведення до бан крутства як одного із способів ухилення від оподаткування.

Оскільки до боржника за рішенням господарського суду може бути за стосована процедура санації, в межах якої боржникові надається фінансо ва допомога, злочин, передбачений ст. 219 КК, може завдати матеріальної шкоди інвесторам — фізичним та юридичним особам, які виявили бажан ня взяти участь у процедурі санації. Цією обставиною також визначається суспільна небезпека злочинного доведення до банкрутства.

Об'єктивна сторона аналізованого злочину характеризується активною по ведінкою винної особи — вчиненням дій, що призводить до стійкої фінансо вої неспроможності суб'єкта господарювання, і, як наслідок, до заподіяння великрї матеріальної шкоди державі чи кредитору, а також причиновим зв'язком між вказаними діями та суспільно небезпечними наслідками.

До дій, які створюють або збільшують фінансову неспроможність суб'єкта господарювання, викликають його фактичну і заплановану самоліквідацію, варто відносити: укладення явно невигідних, збиткових угод, тобто угод, які з самого початку розраховані на менший прибуток порівняно з витратами (на приклад, реалізацію продукції підприємства за умисно заниженими цінами, придбання сировини і матеріалів за спеціально завищеними цінами); укла дення очевидно несприятливих угод, за якими зобов'язання боржника напе ред носитимуть характер сумнівного боргу, тобто щодо дебіторської заборго ваності немає впевненості у тому, що вона буде погашена боржником (напри клад, надання кредитів особам, які завідомо не збираються їх повертати); от римання великих партій товарів, за які підприємство завідомо не здатне роз рахуватись; отримання кредитів під незвично високі відсотки; заздалегідь за думане збиткове, нераціональне використання кредитних ресурсів; достроко ве виконання зобов'язань або переведення на себе зобов'язань, які не можуть бути виконані, у тому числі боргів інших підприємств; витрачання грошових коштів суб'єкта господарювання на потреби, які безпосередньо не пов'язані з його діяльністю, у тому числі їх привласнення або розтрата; безпідставне переведення грошових коштів підприємства на рахунки інших господарюю-

1 Жуков А. О помощи должникам и заботах кредитора // Бизнес. — 15 апреля 1999 г. — № 14 608

чих суб'єктів або уступку належного юридичній особі нрава вимоги до інших осіб; звільнення контрагентів від виконання зобов'язань за договорами; ук ладення завідомо нереальних угод з великими штрафними санкціями; умис ну несвоєчасну сплату податків з метою застосування до підприємства фінан сових санкцій; ухвалення рішення про списання дебіторської заборгованості без вжиття заходів щодо її погашення; прийняття інших управлінських рішень, здатних серйозно погіршити фінансове становище суб'єкта господа рювання, тощо. Якщо відповідно до КК України наведений перелік дій є ре зультатом тлумачення закону, то ст. 148-2 КК Естонії (назва статті — "На вмисне банкрутство") прямо вказує на умисні дії, які створюють або істотно збільшують неплатоспроможність боржника. Це — знищення, пошкоджен ня, немотивоване дарування або поступка майна, розміщення майна за кор доном, прийняття на себе необґрунтованих зобов'язань, надання переваги од ному з кредиторів за умови усвідомлення боржником тієї обставини, що внаслідок існуючих або очікуваних економічних труднощів його діяння мо жуть завдати шкоди інтересам кредиторів.

З точки зору ст. 219 чинного КК України, про відповідальність за так зване завідомо некомпетентне ведення справ суб'єкта господарювання мож на вести мову лише у тому разі, коли вказана поведінка виражається у кон кретних діях, приблизний, невичерпний перелік яких наведено вище.

Чинне законодавство, яке регулює здійснення підприємницької діяль ності — самостійної діяльності на власний страх і ризик, не забороняє учасникам ринкового господарства скоювати перераховані та інші, подібні їм, економічно недоцільні дії. Скажімо, завідомо збиткові угоди на певно му етапі можуть використовуватись для розширення у майбутньому рин ку збуту товарів і послуг. Більше того — у вітчизняній цивілістиці вже поставлено питання про більш активне вивчення і впровадження у прак тику алеаторних договорів1. Алеаторний договір містить у собі умову, яка робить неможливим точне обчислення на момент укладення договору ви годи і можливих збитків у разі виконання договору. Алеаторними (ризи-ковими, договорами на вдачу) є такі договори, при яких в момент укла дення невідомими є точний рівень, обсяг і відносини взаємних виконань або невідомо, яка сторона буде мати право, а яка — певний обов'язок, що поставлено в залежність від події або обставини, про настання яких сто ронам нічого не відомо в момент укладення договору. Різновидом алеатор них договорів у господарській сфері є біржові угоди.

Криміналізуючи дії, які призводять до стійкої фінансової неспромож ності господарюючого суб'єкта і обмежуючи за допомогою ст. 219 КК свободу підприємництва, український законодавець прагне захистити від несумлінних боржників права та інтереси кредиторів і держави. Тре ба сказати, що ст. 219 КК в цьому відношенні не відзначається якоюсь унікальністю. Так, ст. 166-5 КАП передбачає накладення на банківських працівників штрафу за здійснення ризикових операцій, які загрожують інтересам вкладників чи інших кредиторів банку.

Застосовуючи статтю КК про відповідальність за доведення до бан крутства, потрібно встановлювати відсутність в діях особи, котру притя-

1 Дудорова К. Алеаторні (ризикові) договори: деякі питання законодавчого регулювання // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 3. — С. 28—31

20   3-Ю8         609

гують до кримінальної відповідальності, умов правомірності виправдано го ризику як обставини, що виключає злочинність діяння. Згідно зі ст. 42 КК, такими умовами виступають: значимість суспільне корисної мети; неможливість досягнення мети у даній обстановці діянням, не поєднаним з ризиком; розрахунок особи на достатність вжитих заходів для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам.

\Класична схема умисного або штучного банкрутства в сучасних умовах ви глядає таким чином. Уклавши з фіктивною або підставною юридичною осо бою завідомо збитковий контракт або контракт з великими штрафними санкціями, який завідомо не може бути виконаний, підприємство — май бутній банкрут здійснює відчуження основної маси належного йому ліквідно го майна, після чого розпочинається провадження у справі про банкрутство.

Економічними ознаками дій щодо доведення до банкрутства вважається таке фінансове становище боржника, коли підприємство не мало ознак над-критичної неплатоспроможності напередодні виконання укладених угод або здійснення інших дій, які відповідно до КК кваліфікуються як умисні дії, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб'єкта підприємницької діяльності (п. 9 Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатос проможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктив ного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених наказом Міністерства економіки України від 17 січня 2001 р. № 10). Поняття надкри-тичної неплатоспроможності висвітлюється у попередньому параграфі книги.

У тому разі, коли доведення до банкрутства супроводжується вчинен ням злочину проти власності або злочину у сфері службової діяльності, дії винного потребують кваліфікації за сукупністю — крім ст. 219 КК, можуть застосовуватись, зокрема, ст. 191 ("Привласнення, розтрата май на або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем"), ст. 364 ("Зловживання владою або службовим становищем"), ст. 366 КК ("Службове підроблення").

В юридичній літературі зазначається, що у випадках настання стійкої фінансової неспроможності внаслідок того, що власники чи службові особи віддавали розпорядження про здійснення нестатутної діяльності, їхні дії за наявності підстав утворюють сукупність злочинів і підлягають кваліфікації за ст.ст. 219 і 205 КК1. Фахівці констатують, що левова ча стка суб'єктів господарювання, проти яких податкова інспекція згідно із законодавством вимушена порушувати справи про банкрутство, є фіктивними підприємствами, які засновуються на підставних осіб, функціонують короткий проміжок часу для здійснення ряду операцій з метою ухилення від оподаткування. Цією обставиною, крім всього іншо го, пояснюється низький рівень задоволення вимог податкових органів при надходженні до бюджету коштів за рахунок продажу майна нідприємств-банкрутів2. Не заперечуючи, в принципі, можливість су купності доведення до банкрутства та фіктивного підприємництва, вод ночас зауважу, що випадки порушення суб'єктом підприємництва поло жень чинного законодавства про спеціальну правоздатність юридичної

1    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред.
МЛ.Мельника, МЛ.Хавронюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2001. — С. 583

2    Терещенко О.О. Вказана праця. — С. 305

610

особи, за загальним правилом, диспозицією ст. 205 КК не охоплюються (більш детально про це йде мова у § 3 глави 7 книги при аналізі складу злочину "фіктивне підприємництво").

На погляд П.П.Андрушка, злочин, передбачений ст. 219 КК, може бу ти вчинений як шляхом активних дій, так і шляхом бездіяльності, або ж поєднанням як дій, так і бездіяльності1. Видається, що наведена точ ка зору, будучи поширювальним тлумаченням кримінального закону про відповідальність за доведення банкрутства, є показовою в плані можливих шляхів вдосконалення КК.

Оскільки об'єктивна сторона злочину, що розглядається, в силу пря мої вказівки законодавця полягає лише у діях, диспозицією ст. 219 КК не охоплюється, зокрема, відмова від укладання вигідних договорів, нездійснення передбачених законом заходів (подання претензій, по зовів), спрямованих на стягнення дебіторської заборгованості, потуран ня розкраданню майна господарюючого суб'єкта, невиконання належ них управлінських обов'язків (наприклад, особа не бере участі в роботі органу управління юридичної особи і тим самим умисно ухиляється від прийняття рішення, здатного попередити настання стану стійкої фінан сової неспроможності). Вказані та інші варіанти бездіяльності здатні істотно погіршити фінансове становище суб'єкта господарської діяль ності і врешті-решт викликати його стійку фінансову неспроможність, у зв'язку з чим формулювання "вчинення дій" у ст. 219 КК вважаю за доцільне замінити на словосполучення "вчинення діянь".

Аналізоване посягання є злочином з матеріальним складом і виз нається закінченим з моменту настання тих пов'язаних між собою наслідків, які вказані у диспозиції ст. 219 КК.

Поняття великої матеріальної шкоди державі чи кредитору розкривається у попередньому параграфі, а тому тут додам лише таке. Вказівка на виключ но матеріальний характер великої шкоди як обов'язкової ознаки об'єктивної сторони не дозволяє кваліфікувати за ст. 219 КК випадки доведення до бан крутства, які супроводжувались, наприклад, такими суспільне небезпечни ми наслідками, як масове захворювання працівників підприємства-банкру-та, масові звільнення з роботи, припинення виробництва продукції, не обхідної для даного регіону, психічне захворювання або самогубство креди тора. До набрання чинності новим КК зазначені дії могли кваліфікуватись за ч. 1 ст. 156-4 КК 1960 р. як такі, що спричинили істотну шкоду держав ним чи громадським інтересам або охоронюваним законом правам та інтере сам кредиторів. Обмеження суспільне небезпечних наслідків як обов'язкової ознаки об'єктивної сторони злочинів, пов'язаних з банкрутством, лише втра тами матеріального (майнового) характеру, мабуть, можна пояснити тим, що аналізована група злочинних посягань пов'язана з господарською діяльністю боржника і спрямована проти майнових інтересів кредиторів і держави.

Вказана у диспозиції ст. 219 КК стійка фінансова неспроможність суб'єкта господарської діяльності, яка передує заподіянню великої ма теріальної шкоди державі чи кредитору, — це не будь-яка неплатоспро-

1 Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка — К.: А.С.К., 2002. — С. 475; Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — 2-е вид., доповн. і виправ л. — К.: А.С.К., 2002. — С. 490-491

611

можність боржника. В юридичній літературі зазначається, що стійка фінан сова неспроможність означає, що суб'єкт господарської діяльності нездат ний відновити свою платоспроможність протягом визначеного законом періоду після настання терміну виконання грошових зобов'язань, і цього фінансового становища достатньо для порушення справи про банкрутство1. На мій погляд, питання про те, чи є фінансова неспроможність саме стійкою (оціночна ознака), як цього вимагає кримінальний закон, вирішується у кожному конкретному випадку на підставі всебічного аналізу фінансово-господарської діяльності даного суб'єкта підприємництва із залу ченням відповідних фахівців. Так, фінансовий стан будь-якого підприємства може характеризуватись поточною неплатоспроможністю, ко ли на конкретний момент через випадковий збіг обставин сум наявних коштів і високоліквідних активів тимчасово недостатньо для погашення по точного боргу. Економічним показником ознак поточної неплатоспромож ності при наявності простроченої кредиторської заборгованості є різниця між сумою наявних у підприємства грошових коштів, їх еквівалентів та інших високоліквідних активів і його поточних зобов'язань, що визна чається за певною формулою. Фінансовий стан підприємства, у якого на по чатку і в кінці звітного кварталу мають місце ознаки поточної неплатоспро можності, відповідає законодавчому визначенню боржника, який неспро можний виконати свої грошові зобов'язання перед кредиторами, у тому числі зобов'язання щодо сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), протягом трьох місяців після настання встановленого строку їх сплати (п. З, п. 4 Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспро можності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивно го банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених наказом Міністерства економіки України від 17 січня 2001 р. № 10).

Видається, що вжитому у диспозиції ст. 219 КК терміну "стійка фінансова неспроможність" відповідають такі стани, як критична і над-критична неплатоспроможність боржника.

У разі критичної неплатоспроможності перевага повинна надаватися позасудовим заходам відновлення платоспроможності боржника або йо го санації в процесі провадження справи про банкрутство. Ознаки кри тичної неплатоспроможності відповідають фінансовому стану по тенційного банкрутства і мають місце, якщо на початку і в кінці звітно го кварталу, що передував поданню заяви про порушення справи про банкрутство, мають місце ознаки поточної неплатоспроможності, а ко ефіцієнт покриття і коефіцієнт забезпечення власними засобами у кінці звітного кварталу менше їх нормативних значень — 1,5 і 0,1 відповідно.

Коефіцієнт забезпечення власними засобами характеризує наявність власних оборотних коштів у підприємства, необхідних для його фінансо вої сталості, і визначається як відношення різниці між обсягами джерел власних та прирівняних до них коштів і фактичною вартістю основних за собів та інших необоротних активів до вартості наявних у підприємства оборотних активів — виробничих запасів, незавершеного виробництва, го тової продукції, грошових коштів, дебіторської заборгованості та інших

1 Кримінальне право України. Особлива частина: Підручник / За ред. М.І.Бажанова, В.В.Ста-шиса, В.Я.Тація, — К.: Юрінком Інтер, X.: Право, 2001. — С. 197

612

оборотних активів (п. 5 Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрут ства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства).

Аналіз ст. 219 КК дозволяє дійти висновку про неузгодженість назви цієї кримінально-правової норми та змісту її диспозиції. По-перше, в За коні від ЗО червня 1999 p., як зазначалось вище, банкрутство розгля дається як визнана господарським судом нездатність боржника задо вольнити визнані судом вимоги кредиторів, тобто це юридичний факт, який встановлюється в особливій процесуальній формі. А з погляду відповідальності за ст. 219 КК банкрутство — це стійка фінансова не спроможність незалежно від того, чи встановлено даний факт у порядку господарського судочинства. Як правильно зазначається в літературі, у ст. 219 КК йдеться про стійку фінансову неспроможність як основу по рушення справи про банкрутство, однак для кваліфікації не має значен ня те, чи була порушена справа судом1. Якби для застосування ст. 219 КК вимагалось прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом, то утворилась би досить незвична ситуація: дії, які до моменту ухвалення вказаної постанови були незлочинними, на далі трансформувались б у кримінальне карані, тобто постанові госпо дарського суду надавалась ретроспективна сила у визначенні ознак аналізованого складу злочину.

По-друге, господарсько-правове поняття банкрутства зараз однозначно пов'язується з ліквідаційною процедурою, а в плані відповідальності за ст. 219 КК це і власне банкрутство, і неплатоспроможність, яку можна по долати, досягнувши фінансово-господарського оздоровлення. Правий І.Бе-недисюк, який вважає, що відновлення платоспроможності підприємства в порядку судової процедури не може свідчити про відсутність стійкої фінансової неспроможності, а отже і про відсутність складу злочину "до ведення до банкрутства'*2. Подібної позиції, коментуючи ст. 196 КК РФ ("Навмисне банкрутство"), дотримуються Б.М.Леонтьєв і П.С.Яні. Вони пишуть про те, що для кваліфікації за цією статтею не має значення те, чи потягли дії винного визнання комерційної організації або індивідуаль ного підприємця банкрутом — необхідно лише, щоб діяння мало своїм ре зультатом велику шкоду або інші тяжкі наслідки3.

Суб'єкт злочину, що розглядається, є спеціальним — це власник чи службова особа суб'єкта господарської діяльності, з чого випливає, що гро-мадянин-підприємець суб'єктом доведення до банкрутства не визнається.

Якщо об'єктивна сторона злочину виконана декількома особами з числа вказаних вище спеціальних суб'єктів, питання про притягнення винних до відповідальності за ст. 219 КК потрібно вирішувати з ураху ванням їх компетенції, організаційно-правової форми суб'єкта господа рювання та кримінально-правового інституту виконання наказу чи роз порядження (ст. 41 КК). Не повинен відповідати за аналізованою стат-

1    Кримінальне право України. Особлива частина: Підручник / За ред. М.І.Бажанова, В.В.Ста-
шиса, В.Я.Тація. — К.: Юрінком Інтер, X.: Право, 2001. — С. 199

2    Бенедисюк І. Кримінальна відповідальність за доведення до банкрутства // Вісник податкової
служби України. — 2000. — № 19. — С. 57

3    Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Н.Ф.Кузнецовой. — М.:
ЗЕРЦАЛО, 1998. — С. 463

613

тею КК той учасник господарського товариства, який голосував проти ухвалення рішення, що призвело до виникнення стійкої фінансової не спроможності суб'єкта господарювання.

На відміну від ст. 218 КК ("Фіктивне банкрутство") у тексті ст. 219 КК не зроблено застереження про те, що власником суб'єкта господарської діяльності має виступати саме громадянин, а це дозволяє притягувати до кримінальної відповідальності за доведення до банкрутства більш широке коло осіб. Наприклад, як зазначає П.П.Андрушко, суб'єктом злочину мо жуть бути і службові особи органів, уповноважених управляти державним або комунальним майном, якщо зазначені у ст. 219 КК дії вчинено щодо суб'єктів господарської діяльності державної та комунальної власності1. Принагідно зазначу, що положення Закону від ЗО червня 1999 р. застосову ються до юридичних осіб підприємств, що є об'єктами права державної власності, які не підлягають приватизації, в частиш санації або ліквідації після виключення їх у встановленому порядку з переліку таких об'єктів.

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 219 КК, характеризується умисною формою вини. Особа усвідомлює, що своїми діями здатна виклика ти стійку фінансову неспроможність суб'єкта господарювання, передбачає настання суспільне небезпечних наслідків у вигляді великої матеріальної шкоди державі чи кредитору і бажає настання таких наслідків (прямий уми сел) або ставиться до їх настання байдуже (евентуальний умисел).

На практиці про бажання досягти злочинного результату у вигляді бан крутства може свідчити: неодноразове вчинення певних дій, що призво дять до ослаблення фінансової стабільності суб'єкта підприємництва, вчи нення однорідних або різних, але погоджених дій декількома суб'єктами підприємництва, що перебувають між собою в господарських зв'язках або займаються аналогічною діяльністю, укладення угод, що вже на момент їх укладення були завідомо збитковими або економічно невиправданими то що2. З цього приводу згадується одне з крилатих висловлювань В.І.Улья-нова (Леніна). Ставлячи сам до себе запитання про те, за якими ознаками слід робити висновок про реальні думки і почуття реальних особистостей, цей діяч відповідав, що єдиною такою ознакою є дії цих особистостей.

В російській кримінально-правовій літературі обґрунтовується по зиція, згідно з якою для злочинів, передбачених ст.ст. 195—197 КК РФ, характерним є лише прямий умисел. Стверджується, що визнання мож ливості вчинення злочинів, пов'язаних з банкрутством, з непрямим умис лом суперечить самій природі заснованої на ризику і невизначеності підприємницької діяльності, оскільки будь-який підприємець, починаю чи справу, допускає можливість невдачі, краху, а отже ставиться до влас ної неспроможності з непрямим умислом3.

Видається, що, якщо сприйняти таку логіку, то не потрібно взагалі за проваджувати кримінальну відповідальність за діяння, пов'язані з бан крутством, адже стан невизначеності і ризик зазнати майнових і фінансо-

1    Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — К.:
А.С.К., 2002. — С 476; Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред.
С.С.Яценка. — 2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 491

2    Бенедисюк І. Вказана праця. — С. 56

3    Михалёв И.Ю. Криминальное банкротство. — СПб: Юридический центр Пресе, 2001. —
С. 168-171

614

вих втрат за умов непередбачуваної економічної кон'юнктури, дійсно, іма-нентно притаманний підприємництву. Обмежувальне тлумачення криміна льного закону ("банкрутні" злочини можуть бути скоєні лише з прямим умислом) є неприйнятним також з урахуванням того, що у цих діяннях потрібно встановлювати психічне ставлення не щодо власної фінансової не спроможності суб'єкта господарської діяльності, а щодо великої матеріаль ної шкоди, завданої кредиторам або державі. До проблеми вчинення зло чинів з непрямим умислом, що охоплюються поняттям банкрутства, доцільно повернутись трохи пізніше, коли з даної категорії кримінальних справ з'явиться більш-менш численна правозастосовча практика, а отже виникне можливість дослідити її тенденції. Принагідне зазначу, що поло ження про необхідність і перспективність використання у доктринальних дослідженнях матеріалів слідчо-прокурорської та судової практики сто сується не лише вказаної проблеми, а й всього блоку кримінально-право-вого регулювання відносин, пов'язаних з банкрутством.

Такі дії, як недбалий вибір контрагентів і ділових партнерів, недбале ведення бухгалтерської та іншої фінансової документації, реалізація ри зикованого інвестиційного проекту, на мій погляд, охоплюються не умисною, а необережною формою вини і відповідальність за ст. 219 КК тягнути не повинні.

Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони доведення до банкрутства є мотив корисливі спонукання, інша особиста заінтересованість, прагнення задовольнити інтереси третіх осіб. Вважаю, що конкретні мотиви, якими можуть керуватись особи, умисно створюючи або збільшуючи неплатоспро можність боржника, в цілому аналогічні мотивам фіктивного банкрутства, висвітленим у §1 даної глави. Варто додатково вказати хіба що на прагнен ня особисто збагатитись, помститись, завдати неприємностей власникові підприємства, догодити іншим особам, отримати взаємну послугу, прихо вати власний непрофесіоналізм, усунути юридичну особу-конкурента з ринку, занизити вартість майна підприємства в процесі його приватизації.

Дискусійною є проблема встановлення кримінальної відповідальності за необережне банкрутство. Злободенність цієї проблеми посилюється у зв'язку з очевидними труднощами встановлення і доказування умислу як обов'язкової суб'єктивної ознаки складу злочину "доведення до бан крутства". Питання про те, наскільки виправдано в сучасних умовах звільняти від кримінальної відповідальності бізнесмена, який внаслідок легковажного витрачання коштів на надання безвідсоткових позик роди чам і знайомим або інших подібних діянь завдає майнової шкоди своїм кредиторам, на сьогоднішній день в Україні залишається відкритим.

Звертаючись до зарубіжного досвіду з цього питання, зазначу, що він є неоднозначним. У ряді країн, наприклад, Іспанії, Франції, США, Англії злочинами, пов'язаними з банкрутством, є тільки ті кримінально карані діяння, що вчинюються умисно. Водночас кримінальне законодавство Австрії, ФРН і Швейцарії встановлює відповідальність не лише за злісне (умисне або шахрайське) банкрутство, а й за просте банкрутство, суб'єктивна сторона якого характеризується здебільшого необережною формою вини. Криміналізація необережного банкрутства пояснюється, по-перше, тим, що недбала поведінка боржника у сфері підприємництва по-

615

рушує добросовісні зобов'язання, які боржник покладає на себе для захи сту інтересів своїх кредиторів, по-друге, тим, що неспроможність боржни ка і заподіяння майнової шкоди кредиторам є закономірним результатом неправомірної поведінки суб'єкта1. Кримінальне караним банкрутством, вчиненим з необережності, визнається така поведінка: надмірні, нерента бельні витрати боржника, які не відповідають його майновому становищу і елементарним правилам обачності; незадовільне розміщення капіталу; легковажне використання наданого кредиту; отримання у борг нових сум особою, яка знає або повинна знати про свою неплатоспроможність; на дання легковажних гарантій; укладення збиткової або спекулятивної уго ди з товарами або цінними паперами, яка не відповідає вимогам належ ного ведення господарської практики, тощо.

Звертає на себе увагу широке використання законодавцем оціночних ознак, що робить неминучим використання значних дискреційних по вноважень судових органів під час розгляду справ про злочини, пов'язані з банкрутством. В літературі зазначається, що висновок про належну добросовісність робиться шляхом співставлення з моделлю "до бросовісного і розсудливого підприємця". Суддя має подумки поставити себе на місце суб'єкта під час вчинення діяння і виходити з того, як по водив би себе в цій ситуації сумлінний і розсудливий підприємець^. По ряд з цим законодавство передбачає певні обмеження для притягнення особи до кримінальної відповідальності саме за необережне банкрутство. Так, згідно зі ст. 165 КК Швейцарії ("Безгосподарність"), боржник пе реслідується у кримінальному порядку лише за скаргою кредитора, який отримав довідку про незадоволення претензії. Характерно, що пра вом на подання скарги не володіє той кредитор, який схиляє боржника до легковажного марнотратства, надмірних витрат чи ризикованих спе куляцій або як лихвар експлуатує боржника. Ч. 2 § 159 КК Австрії пе редбачає як суб'єкта необережного банкрутства тільки боржника декількох кредиторів. § 3 ст. ЗОЇ КК Польщі суб'єктом доведення до банкрутства чи неплатоспроможності через легковажність також нази ває того, хто є боржником декількох кредиторів.

Ст. З глави 11 КК Швеції встановлює відповідальність за зневажливе ставлення до кредиторів. Воно полягає у тому, що особа, будучи банкру том або перебуваючи в очевидній небезпеці стати банкрутом, продовжує роботу підприємства, витрачаючи значні кошти без відповідної вигоди для підприємства, живе марнотратко, бере участь у ризикованій справі або необачно бере на себе обтяжливі зобов'язання і тим самим умисно або через грубу необережність значно погіршує своє економічне станови ще. Злочином визнається також вчинення перерахованих діянь особою, яка не розуміла, проте мала достатні підстави вважати, що вона є бан крутом або знаходиться в очевидній небезпеці стати ним. Кримінальне каране зневажливе ставлення до кредиторів переслідується державним обвинувачем лише в тому разі, коли таке переслідування є необхідним в інтересах суспільства. Подібні формулювання містяться у § 300 КК

1    Тимербулатов А.Х. Защита прав кредиторов в уголовном законодательстве Австрии, ФРГ и
Швейцарии // Государство и право. — 1994. — № 3. — С. 98-99

2    Тимербулатов А.Х. Вказана праця, — С. 99

616

Данії,  в якому йдеться, зокрема» про безтурботну поведінку, що не відповідає економічним обставинам.

Ст. 213 КК Латвії, яка складається з двох частин, передбачає дифе ренційовану кримінальну відповідальність за доведення підприємства (підприємницького товариства) до неплатоспроможності чи банкрутства в залежності від того, зроблено це через халатність (ч.І) або умисно, злісно (ч.2).

Ст. 227д КК Болгарії необережним банкрутством визнає поведінку підприємця, який: 1) веде підприємницьку діяльність, не турбуючись про свій престиж підприємця, або бере участь у явно ризикових угодах, що не належать до його звичної діяльності; 2) здійснює особисті, сімейні та інші витрати, які явно не пов'язані з підприємницькою діяльністю і не відповідають його майновому становищу; 3) всупереч своїм обов'яз кам не складає річний бухгалтерський звіт і баланс або складає непра вильно, внаслідок чого визнається неплатоспроможним, що завдає шко ди кредиторам. Особа, винна у необережному банкрутстві, не підлягає кримінальному покаранню, якщо вона до винесення судом першої інстанції вироку задовольнить вимоги своїх кредиторів. Ця заохочуваль на норма не може застосовуватись повторно.

Комерційний кодекс Греції розмежовує такі злочинні посягання, як умисне банкрутство, яке виражається, зокрема, у приховуванні або зни щенні книг підприємства, і банкрутство, відповідальність за яке передба чено у ст. 679. Вказана норма розрахована на підприємця, який, опинив шись у скрутному економічному становищі, не зупиняє діяльність підприємства і вчиняє дії, здатні зашкодити інтересам кредиторів, — здійснює великі особисті або господарські витрати, вкладає значні грошові суми у справу, успіх якої залежить від удачі (випадку), придбаває товар для його подальшого перепродажу за ціною, нижчою за вартість, тощо.

У законодавстві дореволюційної Росії кримінальне караним визнава лось не лише зловмисне, а й просте (або необережне) банкрутство, під яким розумілось впадіння у неспроможність внаслідок марнотратства боржника у приватному житті або легковажності у професійній діяль ності. Запровадження кримінальної відповідальності за необережне бан крутство пояснювалось тим, що: кожна особа зобов'язана турбуватись про задоволення зроблених нею боргів і не повинна ставитись з повною зневагою до інтересів своїх кредиторів; будь-яке банкрутство завдає шкоди торгівлі; часті або значні банкрутства здатні викликати фінансо ве потрясіння всієї держави, оскільки торгівля ґрунтується на кредиті, а купці і фабриканти пов'язані між собою; банкрутство одного нерідко викликає банкрутство багатьох інших, внаслідок чого виникає загроза економічним інтересам даної місцевості або навіть усієї держави1.

Як прояви простого банкрутства у тогочасній судовій практиці і докт рині розцінювались, зокрема, наступні діяння: кредитування на великі суми незадовго до неплатоспроможності; невдалий вибір управлінських працівників; неподання звіту про використання позичених грошей; легко важне пошкодження власного майна; недосвідченість боржника в обраній

1 Лохвицкий А. Курс русского уголовного права. — СПб, 1871. — С. 698-699; Шершеневич Г.Ф. Вказана праця. — С. 469

617

справі; відкриття торговельного підприємства без власного капіталу; не-вказування боржником на всіх своїх кредиторів; невиконання звичайних, елементарних для доброго господаря заходів обережності, необхідних для збереження свого майна; надмірність витрат боржника як особисто для се бе (гра, жінки, вино тощо), так і за торговельними чи біржовими опе раціями і навіть на благодійні цілі. На відміну від злісного банкрутства до кримінальної відповідальності за просте банкрутство згідно зі ст. 1165 Уложення про покарання кримінальні і виправні 1845 р. (у редакції 1885 р.) притягувались лише ті особи, котрі професійно займалися торгівлею, тобто діяльністю, яка підлягала оподаткуванню у формі прид бання купецького або промислового свідоцтва. У разі визнання їх винни ми у необережному банкрутстві вони позбавлялись права на зайняття торгівлею; за скаргою кредиторів суд мав право призначити винним пока рання у вигляді тюремного ув'язнення на строк від восьми місяців до од ного року чотирьох місяців. Передбачалась відповідальність за необереж не банкрутство і Кримінальним уложенням Росії 1903 р. (ст.ст. 603, 604).

У ст. 220 КК України 2001 р. встановлено відповідальність за умисне доведення до банкрутства. Розробники нового кримінального законодав ства не сприйняли ідею криміналізації необережного банкрутства, оче видно, вважаючи такий крок передчасним з огляду на сучасний стан економіки в Україні, на те, що підприємництвом зараз нерідко займа ються люди без належних знань, навичок і досвіду. Крім цього, належ ну кримінально-правову оцінку необережним діянням, які викликають банкрутство підприємства, можна давати з використанням норм про відповідальність за злочини у сфері службової діяльності, адже вони по ширюють свою дію на управлінську сферу господарюючих суб'єктів, за снованих на різних формах власності. Конкретно мається на увазі ст. 367 КК ("Службова недбалість"), якою передбачено відповідальність за невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх служ бових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істот ну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окре мих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам ок ремих юридичних осіб. Визначення службової особи як суб'єкта зло-чинів у сфері службової діяльності, яке наводиться у примітці до ст. 364 КК, як і раніше, містить вказівку на відповідні посади в установах, ор ганізаціях та на підприємствах незалежно від форм власності.

З погляду чинного КК не викликає сумнівів принципова можливість інкримінування службовим особам суб'єкта господарської діяльності ст. 367 КК, скажімо, у тому разі, коли внаслідок недбалого виконання ни ми своїх службових обов'язків підприємству заподіяні значні збитки і во но збанкрутувало. Однак з погляду вдосконалення законодавства досить незвичним виглядає поєднання кримінальної відповідальності за вчинен ня службових злочинів і широкої самостійності менеджерів у прийнятті управлінських рішень за умов відсутності вертикальних, субординаційних господарських зв'язків. На мою думку, за допомогою кримінально-право вих норм про відповідальність за злочини у сфері службової діяльності не реально створити ефективного власника, підмінюючи якого держава в особі слідчого, прокурора чи судді наразі має вирішувати питання про те,

618

чи заподіяло службове правопорушення найманого управлінця істотну шкоду інтересам даного суб'єкта господарської діяльності.

Вивчення зарубіжного та вітчизняного історичного досвіду криміналь но-правової боротьби із службовими злочинами, аналіз сучасного госпо дарського законодавства України свідчить про те, що вітчизняний зако нодавець обрав, мабуть, далеко не найкращий варіант вирішення пробле ми суб'єкта злочинів у сфері службової діяльності. Під час ухвалення КК 2001 р., на жаль, не зроблено спробу подолати прирівнювання бізнес менів до державних чиновників в плані відповідальності за порушення ними своїх службових обов'язків. Здійснивши фундаментальне дослідження проблем протидії корупції, М.І.Мельник дійшов висновку про необхідність диференціації кримінальної відповідальності за вчинен ня службових зловживань службовими (посадовими) особами органів дер жавної влади і місцевого самоврядування та особами, які виконують уп равлінські функції в недержавних організаціях, а також про доцільність поділу посадових осіб на публічних і комерційних1. Оскільки проблема службової особи як суб'єкта злочинів у сфері службової діяльності є складною, дискусійною, потребує окремого дослідження і загалом вихо дить за межі теми даної книги, висловлю з її приводу лише окремі поло ження, кожне з яких може стати предметом розгорнутого аналізу.

По-перше, у країнах з усталеною ринковою економікою в якості службових розглядаються передусім злочини, вчинювані державними (публічними) службовцями і працівниками публічних корпорацій. Не виключається притягнення до відповідальності за скоєння злочинів по службі осіб, які не перебувають на державній службі або на службі в ор ганах місцевого самоврядування, у тому числі працівників власне недер жавних організацій — юридичних осіб публічного права (наприклад, торговельних палат), які виконують публічно-правові функції — функції держави та адміністративно-територіальних утворень.

По-друге, проблема суб'єкта злочинів по службі активно обговорюва лась в юридичній літературі і судовій практиці України 20-х років, що було зумовлено проведенням нової економічної політики і функціону ванням багатоукладної економіки. Службовими злочинами у цей період визнавались діяння, скоювані службовцями не приватних осіб та ор ганізацій, а державних підприємств та установ, а також організацій, які виконували загальнодержавні завдання, завдання публічно-правового характеру (КК УРСР 1922 і 1927 pp.). Вважалось, що приватні торго вельні і промислові підприємства, недержавні артілі, змішані госпо дарські товариства без переважної частки державного капіталу такі за вдання не виконують, а тому їх працівники виключались з кола осіб, здатних відповідати за вчинення службових (урядових) злочинів.

По-третє, за умов принципової зміни в Україні суспільних відносин суб'єктом службових злочинів повинні визнаватись ті особи, які беруть участь у державному управлінні в широкому розумінні цього поняття. Нормальне функціонування державної управлінської сфери як сфери діяльності публічних службових осіб виступає тією соціальною цінністю,

1 Мельник М.І. Кримінологічні та кримінально-правові проблеми протидії корупції: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. — Київ, 2002. — С. 21

619

яка потребує з боку держави особливо правового захисту у вигляді систе ми кримінально-правових норм про службові злочини. Визначення суб'єкта таких злочинів повинне містити своєрідне "резервне" положен ня» яке надаватиме можливість мотивованого визнання публічною служ бовою особою працівників власне недержавних структур, діяльність яких набуває публічно-правового характеру (члени Аудиторської палати Ук раїни, представники державних органів приватизації в органах уп равління акціонерних товариств, частка майна яких належить державі, службові особи торговельно-промислових палат тощо).

По-четверте, виключення працівників управлінської сфери недержав них підприємницьких структур з кола осіб — суб'єктів службових зло чинів, будучи кроком, який повністю узгоджується з природою підприємництва як вільної, ініціативної діяльності на свій страх і ри зик, зовсім не означає приниження ролі кримінального закону у про тидії зловживанням найманого управлінського персоналу. Представни ки останнього повинні нести відповідальність за злочини проти влас ності, проти трудових прав громадян, проти довкілля, за злочини у сфері господарської діяльності. Застосування заходів кримінально-пра-вової репресії щодо порушення різними категоріями працівників своїх службових обов'язків має бути виваженим і диференційованим. Форму люючи у кримінальному законі спеціальні склади злочинів проти інте ресів служби у підприємницьких та інших недержавних структурах (скажімо, підприємницького підкупу), слід звертати увагу на вироблені у доктрині принципи криміналізації суспільної небезпеки діяння та еко номії кримінально-правової репресії, міжнародно-правової необхідності та допустимості, повноти складу злочину, точності та єдності терміно логії, процесуальної здійсненності переслідування. Вказаний підхід по вною мірою стосується і проблеми криміналізації необережного банкрут ства як посягання на права і законні інтереси кредиторів.

Повністю погоджуюсь з висловленою в літературі думкою про те, що регламентація у КК необережного банкрутства як злочинного діяння мож лива тільки на підставі глибокої кримінологічної та соціальної оцінки та кої поведінки. Цікавою видається ідея обмежити коло суб'єктів необереж ного банкрутства у разі його криміналізації лише керівниками кредитних установ і керівниками містоутворюючих та інших підприємств, що мають важливе державне чи громадське значення1. Вимушений, однак, повторЬІ-ти, що в Україні кримінально-правова оцінка необережної службової по ведінки, у тому числі вказаних осіб у вигляді, наприклад, здійснення ри-зикових угод, необгрунтованих витрат і видачі незабезпечених кредитів на сьогоднішній день можлива на підставі ст. 367 КК. Виходить, що про блема запровадження кримінальної відповідальності за необережне бан крутство стоїть у нас не так гостро, як у Росії. Справа в тому, що глава 23 КК цієї країни, присвячена злочинам у комерційних та інших ор ганізаціях, які не є державними органами, органами місцевого самовря дування, державними або муніципальними установами, не містить норми, аналогічної статті 293 КК РФ ("Халатність").

1 Тимербулатов А. Неосторожное банкротство как противоправное деяние // Законность. — 2000. — № 11. — С. 4

620

§ 3. Приховування стійкої фінансової неспроможності

У ст. 220 КК встановлено відповідальність за умисне приховування громадянином — засновником або власником суб'єкта господарської діяльності, а також службовою особою суб'єкта господарської діяльності своєї стійкої фінансової неспроможності шляхом подання недостовірних відомостей, якщо це завдало великої матеріальної шкоди кредиторові.

Таким чином, суть аналізованого злочину передусім полягає в тому, що вказана у диспозиції ст. 220 КК особа шляхом подання недо стовірних відомостей вводить в оману кредитора, внаслідок чого ос танній скоює певні дії (наприклад, надає кредит або відстрочку сплати боргу, розміщує замовлення на виготовлення партії товару, передаючи гроші і сировину) чи утримується від вчинення дій (наприклад, від по дання позову до господарського суду), сподіваючись на те, що боржник виконає зобов'язання. Однак боржник виявляється фінансове неспро можним, і кредитору завдається велика матеріальна шкода.

Об'єктивна сторона злочину характеризується сукупністю трьох оз нак: 1) діяння у формі приховування стійкої фінансової неспроможності суб'єкта господарської діяльності шляхом подання недостовірних відо мостей; 2) суспільне небезпечні наслідки у вигляді великої матеріальної шкоди кредиторові (це поняття аналізується у § 1 даної глави); 3) при чиновий зв'язок між діянням і наслідками.

Неточним є твердження про те, що "для кваліфікації діяння за ст. 156-2 не має значення фактичний ступінь фінансової неспроможності суб'єкта підприємницької діяльності, банкрутство якого винна особа на магається приховати"1. І у ст. 156-2 попереднього КК, і у ст. 220 чин ного КК йдеться про приховування саме стійкої фінансової неспромож ності. Міркування автора з приводу поняття стійкої фінансової неспро можності суб'єкта господарської діяльності наводяться у попередньому параграфі при аналізі складу злочину "доведення до банкрутства".

Причини1; в результаті яких суб'єкт господарювання став фінансове неспроможним (байдуже — об'єктивні чи суб'єктивні), на кваліфікацію за ст. 220 КК не впливають, але можуть бути враховані при призначенні покарання.

Для притягнення особи до відповідальності за ст. 220 КК необхідно встановити, що винний, умисно приховуючи стійку неплатоспроможність господарюючого суб'єкта, діяв активно — повідомляв кредиторові або іншим уповноваженим особам завідомо неправдиві дані щодо фінансового становища боржника. "Сам по собі факт неповідомлення кредиторам про фінансову неспроможність виконання перед ними своїх зобов'язань, якщо обов'язок такого повідомлення не передбачається умовами укладених з кредиторами договорів, складу даного злочину не утворює"2.

У ряді країн злочином визнається і бездіяльність особи, пов'язана із неплатоспроможністю і банкрутством. Наведу декілька прикладів.

1    Коржанський М.Й. Кваліфікація злочинів. — К.: Юрінком Інтер, 1998. — С. 262

2    Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — К.:
А.С.К., 2002. — С. 476; Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред.
С.С.Яценка. — 2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 492

621

Ст. 214 КК Латвії встановлює покарання не лише за подання боржни ком або кредитором завідомо неправдивої заяви про неплатоспро можність (нагадує передбачене у ст. 218 КК України фіктивне банкрут ство), але й за неподання заяви про неплатоспроможність у випадках, передбачених законом. У ст. 207 КК Грузії передбачено караність непо дання заяви про відкриття провадження про банкрутство, якщо це діян ня вчинене особою, наділеною керівними повноваженнями, або ліквіда тором у разі неплатоспроможності чи надзаборгованості. Ч. 1 і ч. 2 ст. 2276 КК Болгарії визнає злочинцем підприємця, а також особу, яка управляє підприємницьким товариством чи кооперативом, якщо вони на протязі п'ятнадцяти днів з моменту припинення платежів не звертають ся до суду із заявою про відкриття провадження про неспроможність.

Якщо на окремих стадіях провадження у справі про банкрутство буде встановлено, що боржником подані недостовірні відомості про своє майно в бухгалтерському балансі або в інших документах, що свідчать про його фінансове та майнове становище, яке фактично характеризується ознака ми надкритичної неплатоспроможності, у таких випадках можуть мати місце ознаки приховування банкрутства (п. 10 Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до бан крутства, затверджених наказом Міністерства економіки України від 17 січня 2001 р. № 10). Якщо приховування стійкої фінансової неспромож ності поєднується із службовим підробленням, дії винного потребують кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 220, 366 КК.

Нагадаю, що ст. 156-2, яка була аналогом ст. 220 нового КК у КК 1960 р., мала назву "Приховування банкрутства". Як вже зазначалось, банкрутство — це юридичний факт, який встановлюється в особливій про цесуальній формі і оформлюється за допомогою документа — постанови господарського суду. Ч. 4 ст. 23 Закону від ЗО червня 1999 р. забороняє опублікування або розголошення іншим чином відомостей про визнання боржника банкрутом до прийняття вказаної постанови. Оскільки майнова шкода кредиторам може бути заподіяна приховуванням факту стійкої фінансової неспроможності господарюючого суб'єкта — боржника неза лежно від того, чи встановлено цей факт у порядку господарського судо чинства, вважаю, що законодавець вчинив правильно, назвавши аналізо вану статтю КК не "Приховування банкрутства", а "Приховування стійкої фінансової неспроможності". На цю обставину під час доопрацювання про екту КК, прийнятого у другому читанні, звернула увагу народний депутат України З.В.Ромовська, яка вказувала на те, що з цивілістичної точки зо ру банкрутство визначається судом, до цього банкрутства немає, а тому в КК, щоб не допустити підміни понять, мова повинна йти про приховуван ня не банкрутства, а стійкої фінансової неспроможності.

Тим більше, важко уявити собі, яким чином можна приховати від кредитора неспроможність суб'єкта господарської діяльності після вине сення господарським судом постанови про визнання боржника банкру том. На практиці матеріальна шкода кредиторам може бути заподіяна приховуванням неспроможності як фактичного стану суб'єкта господа рювання, не зафіксованого поки що у належній процесуальній формі,

622

стану, який ще не перетворився у предмет судового розгляду. Подання недостовірних відомостей про стійку фінансову неспроможність боржни ка може мати місце взагалі не у межах провадження у господарському суді справи про банкрутство, наприклад, під час ліквідації підприємства за іншими підставами, передбаченими законодавством. З урахуванням змісту диспозиції ст. 220 КК і назви цієї кримінально-правової норми вказане діяння також може кваліфікуватись як приховування стійкої фінансової неспроможності.

При аналізі складу злочину, описаного у ст. 220 КК, фахівцями неод нозначно вирішується питання про адресат неправдивих відомостей про нібито наявну фінансову спроможність суб'єкта господарювання. Свого часу в юридичній літературі зазначалось, що в плані відповідальності за ст. 156-2 КК 1960 р. недостовірні дані повинні бути подані саме креди торові або уповноваженому ним органу1.

Така позиція означала ^необхідність існування на момент подання не правдивих даних юридичної фігури кредитора, наявності певних зо бов'язальних відносин між суб'єктом підприємницької діяльності (не сумлінним боржником) і фізичною або-юридичною особою (кредитором). Коментуючи цей підхід, І.Пушко розмірковував таким чином. Якщо такі дані надаються, наприклад, на стадії укладення договору, а потім зобов'язання, які з нього випливають, не виконуються, і контрагенту (який вже має статус кредитора), заподіюється матеріальна шкода, кримінальна відповідальність не настає2. Називаючи таке тлумачення тексту КК обмежувальним, автор слушно вказував на необхідність більш чіткого визначення на законодавчому рівні ознак даного складу госпо дарського злочину, чого у новому КК, на жаль, не зроблено. Слід зазна чити, що П.П.Андрушко — автор ґрунтовних коментарів до статей КК про відповідальність за злочини, пов'язані з банкрутством, уточнив свою позицію і зараз вважає, що недостовірні відомості в плані кваліфікації дій за ст. 220 КК можуть бути подані також потенційному кредиторові. Однак, як і раніше, науковець переконаний у тому, що подання недо стовірних відомостей про фінансову спроможність виконання зо бов'язань засобам масової інформації, органам виконавчої влади, іншим фізичним та юридичним особам, які не є кредиторами, не утворює дано го складу злочину3. Поділяє такий підхід і Є.Л.Стрєльцов4.

А.М.Ришелкж вважає, що, крім кредитора, у тому числі потенційно го, або уповноваженої ним особи, недостовірні відомості в плані відповідальності за ст. 220 КК можуть бути подані також господарсько му суду у відзиві на заяву про банкрутство. Разом з тим не визнається приховуванням стійкої фінансової неспроможності повідомлення не правдивих відомостей призначеному господарським судом розпорядни-

1    Науково-практичний   коментар   Кримінального   кодексу   України   /   За   ред.   В.Ф.Бойка,
Я.Ю.Кондратьева, С.С.Яценка. — К.: Юрінком, 1997 — С. 569

2    Пушко И. Ответственность за сокрытие банкротства в уголовном праве Украины // Бизнес. —
28 января 1997 г. — № З

3    Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — К.:
А.С.К., 2002. — С. 476; Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред.
С.С.Яценка. — 2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 492

4    Стрельцов Є.Л. Економічні злочини: внутрідержавні та міжнародні аспекти: Навчальний
посібник. — Одеса: Астропринт, 2000. — С. 226

623

кові майна юридичної особи — боржника або керуючому санацією, оскільки факт фінансової неспроможності після порушення справи про банкрутство є загальновідомим, а тому не можна вести мову про його приховування1.

Хоч відсутність відзиву боржника не зупиняє провадження у справі про банкрутство, викладена у ньому неправдива інформація спроможна відіграти вирішальну роль у заподіянні великої матеріальної шкоди кре диторові. Адже, крім всього іншого, відзив боржника на заяву про пору шення справи про банкрутство повинен містити відомості про загальну суму його заборгованості перед кредиторами і про наявне у нього майно, у тому числі кошти, які знаходяться на рахунках у фінансово-кредитних установах. Вказана інформація має суттєве значення для подальшого провадження справи про банкрутство, поведінки кредиторів і врешті-решт для задоволення їхніх інтересів за рахунок майна боржника.

З огляду на те, що у диспозиції ст. 220 КК коло адресатів недо стовірних відомостей не конкретизується і не обмежується, більш пра вильною вважаю точку зору А.М.Ришелюка. При цьому вирішальним моментом, як і при фіктивному банкрутстві (ст.218 КК),'є, насмій по гляд, встановлення тієї обставини, що саме діяння винної особи, яке по лягає в активному приховуванні стійкої фінансової неспроможності суб'єкта господарювання, причинове зумовило заподіяння великої ма теріальної шкоди кредитору.

Суб'єкт злочину, що розглядається, є спеціальним. Це — фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку, і є: 1) засновником суб'єкта господарської діяльності; 2) власником суб'єкта господарської діяль ності; 3) службовою особою такого суб'єкта.

Формулювання ст. 220 КК про "умисне приховування громадянином — засновником або власником суб'єкта господарської діяльності, а та кож службовою особою суб'єкта господарської діяльності своєї стійкої фінансової неспроможності" є невдалим. Адже незрозуміле, як, скажімо, особиста неплатоспроможність найманого працівника уп равлінської сфери підприємства може заподіяти шкоду кредиторам цьо го підприємства. Суб'єктом банкрутства визнається передусім юридична особа — суб'єкт підприємницької діяльності, а тому в диспозиції кримінально-правової норми мова повинна чітко йти про приховування стійкої фінансової неспроможності саме юридичної особи, а не будь-яких фізичних осіб, навіть тих з них, які своїм майном відповідають за зо бов'язаннями створених ними господарських товариств. Отже, у ст. 220 нового КК вади ст. 156-2 КК 1960 p., пов'язані з нечіткістю відображен ня взаємодії ознак суб'єкта та об'єктивної сторони аналізованого злочи ну, не усунені. Якщо дослівно тлумачити ст. 220 КК 2001 р., то не обхідно дійти висновку про те, що її диспозицією можуть бути охоплені суспільне небезпечні дії засновників і власників юридичних осіб лише деяких організаційно-правових форм, до речі, не досить поширених у су часній господарській практиці України (повних і командитних това риств, товариств з додатковою відповідальністю).

1 Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред. М.І.Мельника, М.І.Хавронюка. К.: Каннон, А.С.К., 2001. — С. 584-585

624

У зв'язку з поширенням процедури банкрутства на приватних підприємців пропоную доповнити ст. 220 КК окремою вказівкою на умисне приховування своєї неплатоспроможності громадянином — суб'єктом підприємницької діяльності. На сьогоднішній день приватні підприємці суб'єктом аналізованого злочину не визнаються, оскільки у ст. 220 КК мова йде лише про тих суб'єктів господарської діяльності, які є юридичними особами.

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 220 КК, характери зується умисною формою вини. Вказаний у тексті кримінального зако ну спеціальний суб'єкт усвідомлює, що шляхом подання недостовірних відомостей він вводить в оману кредитора або іншу уповноважену особу у питанні про фінансове становище господарюючого суб'єкта — боржни ка, передбачає можливість заподіяння шкоди кредиторові і бажає спри чинити збитки потерпілій стороні (прямий умисел) або ставиться до їх настання байдуже (евентуальний умисел).

Мотиви, не впливаючи" на кваліфікацію злочину, враховуються при призначенні покарання.

У тому разі, коли відповідний' суб'єкт, маючи на меті нецільове вико ристання кредиту і погашення за рахунок кредитних коштів фінансової заборгованості очолюваного або заснованого ним підприємства, подає до банку завідомо недостовірну інформацію, яка приховує стійку фінансо ву неспроможність господарюючого суб'єкта — позичальника, в діях винного вбачається сукупність злочинів, передбачених ст.ст. 220, 222 КК (за умови заподіяння кредиторові великої матеріальної шкоди).

§ 4. Незаконні дії у разі банкрутства

У ст. 221 КК 2001 р. встановлено відповідальність за умисне приховуван ня майна або майнових обов'язків, відомостей про майно, передачу майна в інше володіння або його відчуження чи знищення, а також за фаль сифікацію, приховування або знищення документів, які відображають гос подарську чи фінансову діяльність, якщо ці дії вчинені громадянином — за сновником або власником суб'єкта господарської діяльності чи службовою особою суб'єкта господарської діяльності у разі банкрутства і завдали вели кої матеріальної шкоди. У попередньому КК подібної норми не було.

Ідея криміналізації незаконних дій у разі банкрутства, яка втілена у ст. 221 нового КК України, ґрунтується передусім на запозиченні влас ного історичного та зарубіжного законодавчого досвіду, зокрема країн романо-германської правової системи. Так, § 156 КК Австрії визнає зло чинцем особу, яка: 1) приховує, передає в інші руки, продає або пошко джує частину свого майна; 2) подає або підтверджує подані іншою осо бою фіктивні документи про наявність у нього певних зобов'язань; 3) іншим способом насправді або про людське око зменшує своє майно. Ст. 163 і ст. 164 КК Швейцарії передбачають відповідальність за ана логічні діяння, а ст. 166 карає також симуляцію гіршого, порівняно із справжнім, майнового становища шляхом порушення покладених на особу обов'язків, пов'язаних з належним веденням і зберіганням бухгал терських книг і складанням балансу.

625

Ч. 1 § 283 КК ФРН ("Банкрутство") встановлює відповідальність за: приховування складових частин майна» які у разі відкриття конкурсно го провадження належали б до конкурсної маси, їх пошкодження, руй нування або інше приведення у непридатність способом, який супере чить вимогам належної господарської практики; введення в оману щодо прав інших осіб або визнання фіктивних прав; неведения торговельних книг, їх приховування, пошкодження, знищення, перекручення даних у торговельних книгах, балансах та інших документах, що заважає ство рити правильне уявлення про майнове становище боржника; непрове дения інвентаризації у встановлені терміни.

Закріплені у текстах КК переліки способів приховування злісними бан крутами свого справжнього майнового становища не є вичерпними. Напри клад, згідно з п. 8 ч. 1 § 283 КК ФРН, злочинцем визнається і та особа, яка іншим способом, що грубо суперечить вимогам належної господарської практики, погіршує своє майнове становище або приховує свої справжні господарські взаємовідносини. Для притягнення до кримінальної відповідальності за зазначені та інші подібні дії необхідно,, щоб вони були скоєні боржником напередодні очікуваної неплатоспроможності* або вже під час наявної майнової неспроможності (у стані кризи або перед кризою).

У Франції питання кримінально-правової протидії правопорушенням, пов'язаним із фінансовою неспроможністю, вирішуються не стільки у КК (ст. 314-7, встановлюючи відповідальність за організацію і посилен ня неплатоспроможності, стосується виконання вироків і рішень судів), скільки у спеціальному законодавстві про банкрутство. Закон про відновлення підприємств і ліквідацію їх майна в судовому порядку № 85-98 від 25 січня 1985 р. криміналізував отримання кредитних коштів підприємством-боржником під час безвихідного фінансового періоду, який передує оголошенню підприємства неплатоспроможним. У Законі вказується, що кредит одержується винною особою для того, щоб уникнути процедури оздоровлення підприємства у судовому порядку або відстрочити його. Залучення кредитних ресурсів тягне кримінальну відповідальність за умови невідповідності суми позики фінансовому ста новищу підприємства-позичальника. Вказана невідповідність встанов люється за допомогою експертизи; при цьому враховуються дані цент ралізованої балансової статистики, які збирає Банк Франції1. Працівни ки банків, які знали або не могли не знати про те, що надання кредитів затримує визнання підприємства банкрутом, притягуються до відповідальності як співучасники.

Ст. 259 КК Іспанії встановлює відповідальність боржника, який, не ма ючи дозволу суду та органів, які займаються оголошенням особи неспро можною, поза випадками, передбаченими законом, вчинює дії, які спря мовані на розпорядження майном або які породжують зобов'язання перед кредиторами. Зазначені дії вважаються кримінальне караними за умови скоєння їх тим боржником, щодо якого розпочато провадження за заявою про визнання його банкрутом, оголошення неспроможним або у разі зупи нення боржником платежів. Злочином визнається також умисне надання

1 Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право (Учреждения — Счета — Операции — Услуги) / Пер. с фр. — М.: АО "Финстатинформ", 1996. — С. 238-239

626

боржником неправдивих відомостей розрахункового характеру, вчинене з метою досягнути необґрунтованих результатів під час провадження спра ви про банкрутство або під час зупинення платежів (ст. 261 КК).

Ст. 341 КК Нідерландів обманом у разі банкрутства визнає діяння осо би, яка: 1) вигадала або вигадує зобов'язання, не надала чи не надає звіт про актив і пасив, вилучила або вилучає частину майна; 2) відчужує власність без зустрічного задоволення або за ціною, яка є значно меншою за її вартість; 3) після банкрутства або у передбаченні його неминучості у будь-який спосіб сприяє одному з кредиторів; 4) не підкоряється вимогам, встановленим щодо ведення звітно-облікової документації, зберігання і подання бухгалтерських книг, документів та іншої звітності.

Ст. 206 Закону Великобританії 1986 р. про неплатоспроможність пе редбачає досить сувору кримінальну відповідальність (до семи років поз бавлення волі) для боржників-банкрутів та управлінських службовців компаній за такі діяння, вчинені на протязі дванадцяти місяців перед винесенням рішення про ліквідацію підприємства: 1) приховування будь-якої частини майна компанії або боргу, право на який або обов'язок сплатити який має компанія; 2) шахрайське переміщення ча стини майна компанії; 3) приховування, пошкодження або фаль сифікацію документів щодо ведення справ та майна компанії; 4) заставу несплаченого компанією майна, придбаного у кредит. У ст. 207 Закону йдеться про подібні дії, вчинені, однак, вже після винесення рішення про ліквідацію компанії або не в межах конкурсного провадження. А ст. 208 Закону встановлює караність поведінки особи, яка під час судо вої або добровільної ліквідації компанії приховує від ліквідатора части ну майна, не надає йому відповідну бухгалтерську документацію, нама гається відзвітувати за майно шляхом фіктивних витрат і втрат, створює перешкоди процесу документального оформлення ліквідації компанії.

У Примірному Кримінальному кодексі СІЛА, розробленому Інститутом американського права як модель для законодавства штатів, міститься ст. 224.11 ("Обман у випадках неплатоспроможності")1. Американська кримінально-правова доктрина вважає, що місдімінор вчинює особа, яка, знаючи про здійснене або очікуване порушення судочинства на предмет призначення керуючого конкурсною масою або про необхідність досягнен ня компромісної угоди боржника із кредитором: 1) знищує, вилучає, при ховує, обтяжує зобов'язаннями або передає іншій особі майно, а також іншим чином поводиться з цим майном для того, щоб спростувати пре тензію будь-якого кредитора, перешкодити здійсненню такої претензії або дії іншого закону стосовно управління майном на користь кредиторів; 2) завідомо фальсифікує будь-які документи, які стосуються вказаного майна; 3) завідомо перекручує дані або відмовляється повідомити керую чому конкурсною масою або іншій уповноваженій особі про факт існуван ня, розміри або місцезнаходження майна чи будь-які інші відомості, які за законом особа забов'язана надати у зв'язку з таким управлінням.

У законодавстві дореволюційної Росії, починаючи зі Статуту про бан крутів від 19 грудня 1800 p., виділялось три різновиди неспроможності:

1 Примерный Уголовный кодекс (США). Официальный проект Института американского права / Под ред. Б.С.Никифорова. — М.: Прогресс, 1969. — С. 160-161

627

нещасна, необережна і зловмисна. Неспроможність визнавалась нещас ною у тому разі, коли боржник потрапляв у скрутне майнове становище в результаті дії непередбачуваних обставин (пожежі, повені, бойові дії, несподіваний крах контрагентів тощо), відвернути негативні наслідки яких було неможливо навіть за умови розумного і обережного ведення господарства. Якщо з'ясовувалось, що неспроможність є необережною або зловмисною, тобто винуватим банкрутством, розгляд справи перево дився у площину кримінального судочинства. Зокрема, зловмисне (або корисливе) банкрутство полягало у діях, спрямованих на штучне скоро чення майнової сфери боржника (фізичне приховування винним належ них йому матеріальних цінностей, їх фіктивне відчуження шляхом пе реоформлення права власності на родичів, друзів, інших осіб, видача фіктивних боргових зобов'язань, визнання фіктивних боргів тощо), а та кож у неправильному веденні торговельних книг, втечі боржника, відмові останнього давати свідчення щодо свого майна, сприянні одним кредитором на шкоду іншим кредиторам. Зловмисне банкрутство могло мати місце як під час фіктивної неспроможності боржника, спеціально оголошеної ним для того, щоб ухилитись від повернення боргів, ^так і у разі справжньої неспроможності. В останньому випадку боржник на вмисно зменшував активи або збільшував пасиви з метою збагатитись за рахунок зменшення задоволення претензій з боку своїх кредиторів.

Характерно, що суб'єктом кримінальне караного банкрутства не визна вались працюючі за наймом службовці акціонерних товариств і кредитних установ. Вважалось, що вони розпоряджаються не власним, а чужим май ном, а тому у разі неспроможності кримінально-правова оцінка їхнім не правомірним діям, які шкодили інтересам не тільки кредиторів, а й акціонерів, повинна була даватись за допомогою інших норм закону, зок рема, про відповідальність за привласнення майна і зловживання довірою.

Ст. 181 КК України 1927 p., передбачаючи відповідальність за зло вмисне банкрутство для осіб, які займались торгівлею або кредитними операціями, містила незакритий перелік кримінальне караних дій: ухи лення від сплати боргів, приховування майна, передача його третім осо бам, видача вигаданих зобов'язань тощо.

Запровадження кримінальної відповідальності за незаконні дії у разі банкрутства видається слушним з огляду не лише на історичний та за рубіжний досвід, а й на красномовну вітчизняну статистику. В Україні кошти, отримані внаслідок ліквідації підприємств, зазвичай не переви щують 1,5 % від вимог кредиторів (у міжнародній практиці підприємництва нормальним вважається показник у ЗО %). Не має на лежного зиску і держава. Так, за даними ДПА України, у першому півріччі 1998 р. до бюджету від продажу майна підприємств-боржників надійшло лише 0,6 % від суми, що підлягала поверненню із 183,6 млн грн. вдалося зібрати лише 1 млн грн.1. Відсутність у боржни ка на початковий момент застосування процедур банкрутства ліквідного майна перешкоджає реальному задоволенню вимог кредиторів. "... ліквідаційні комісії нерідко фактично позбавлені можливості задо-

1 Хмельницький В. Банкрутство — шлях до оздоровлення? // Урядовий кур'єр, — 3 квітня 1999 р. — №62

628

вольнити вимоги кредиторів за рахунок реалізації майна підприємства-банкрута, що є головною метою інституту банкрутства. У офісах таких підприємств вони знаходять, у кращому разі, декілька столів та стільців — усе інше майно вже так чи інакше реалізоване"1.

Предметом злочину, передбаченого ст. 221 КК 2001 p., виступають: 1) майно; 2) майнові обов'язки; 3) відомості про майно; 4) документи, які відображають господарську чи фінансову діяльність.

Майно — це предмети матеріального світу, які задовольняють потре би людей і щодо яких можуть виникати цивільні права та обов'язки (гроші, ювелірні вироби, нерухомість, транспортні засоби тощо). З ура хуванням характеру злочинного діяння, описаного в аналізованій нормі, у даному разі мається на увазі майно, належне боржнику. Майном виз наються активи (оборотні та необоротні), які підприємство використовує у виробництві в процесі господарської діяльності, вартість яких відобра жається в балансі підприємства (пп. 1.1. п. 1 Положення про порядок віднесення майна до такого, що включається до складу цілісних майно вих комплексів державних підприємств, які не підлягають привати зації, у тому числі казенних підприємств, затвердженого наказом Фон ду державного майна України від 5 травня 2001 р. № 787). Різновидом майна є основні фонди, однак з тексту ст. 221 КК не випливає, що кримінальне караними незаконними діями у разі банкрутства є прихо вування, відчуження або передача в інше володіння тільки основних фондів. Відповідно до пп. 8.2.1 п. 8.2 ст. 8 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" (у редакції Закону від 22 травня 1997 р. із зміна ми) під основними фондами розуміються матеріальні цінності, що вико ристовуються у господарській діяльності платника податку протягом періоду, який перевищує 365 календарних днів з дати введення в ек сплуатацію таких матеріальних цінностей, та вартість яких поступово зменшується у зв'язку з фізичним або моральним зносом. Основні фон ди підлягають розподілу за такими групами: група 1 — будівлі, спору ди, їх структурні компоненти та передавальні пристрої, в тому числі жилі будинки та їх частини (квартири і місця загального користування); група 2 — автомобільний транспорт та вузли (запасні частини) до нього; меблі; побутові електронні, оптичні, електромеханічні прилади та інструменти, включаючи електронно-обчислювальні машини, інші ма шини для автоматичного оброблення інформації, інформаційні системи, телефони, мікрофони та рації, інше конторське (офісне) обладнання, ус таткування та приладдя до них; група 3 — будь-які інші основні фонди, не включені до груп 1 і 2. На мою думку, предметом злочину, що роз глядається, виступають і ті матеріальні цінності, які у встановленому порядку віднесені до малоцінних та швидкозношуваних предметів.

Наступним предметом злочину у диспозиції ст. 221 КК названі май нові обов'язки. Використання цього терміна слід визнати невдалим. У контексті відповідальності за незаконні дії у разі банкрутства, які спря мовані на зменшення матеріальних активів боржника, на ухилення від розрахунків з кредиторами, мова повинна була йти про приховування не

1 Тітов М. Кримінально-правові аспекти банкрутства // Вісник Академії правових наук Ук раїни. — 1997. — № 4. — С. 149

629

стільки майнових обов'язків, скільки майнових прав. Відповідно до ст. З Закону від 12 липня 2001 р. "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" майновими правами, які мо жуть оцінюватись, визнаються будь-які права, пов'язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовими час тинами права власності (право володіння, розпорядження, користуван ня), а також інші специфічні права (право на провадження діяльності, на використання природних ресурсів тощо) та право вимоги.

І.Ю.Михальов справедливо ставить під сумнів суспільну небезпеку при ховування боржником своїх обов'язків перед кредиторами. На його по гляд, ця дія не направлена на зменшення конкурсної маси боржника, а отже не здатна уразити інтереси кредиторів, що входять в структуру об'єкта розглядуваного злочину1. До речі, у ст. 195 КК РФ говориться про приховування не майнових обов'язків, а майнових зобов'язань (російською мовою — "имущественные обязательства"), а з цивільно-пра вової точки зору сторони зобов'язання можуть мати як обов'язки, так і права. Коментуючи ст. 195 КК РФ, Н.О.Лопашенко пише про те, що до майнових зобов'язань тут потрібно віднести такі зобов'язання, за лкими певна дія (передача майна, виконання роботи, сплата грошей тощо) повин на бути виконана на користь підприємства-боржника (банкрута). Такими зобов'язаннями вважаються договори купівлі-продажу, міни, дарування, оплатного надання послуг, перевезення, позики, кредиту тощо2.

Таким чином, треба дійти висновку про те, що при описанні складу злочину "незаконні дії у разі банкрутства" український законодавець не дотримався одного із загальновизнаних принципів криміналізації діянь, а саме повноти складу злочину. Вирішити поставлену проблему можна одним із двох способів: або замінивши термін "обов'язки" поняттям "зо бов'язання"; або доповнивши диспозицію ст. 221 КК окремою вказівкою на приховування відповідною особою не лише майна, а й майнових прав (перший з наведених варіантів видається більш доречним).

Ознайомлення з юридичною літературою показує, що науковці, аналізуючи чинну редакцію ст. 221 КК, вимушені поширювально тлума чити кримінальний закон. Під майновими обов'язками у даному разі ро зуміють майнові зобов'язання суб'єкта господарської діяльності — боржника перед іншими особами та майнові зобов'язання інших осіб пе ред цим суб'єктом3.

Поняття зобов'язання розкривається у ст. 1 Закону від 16 лютого 1999 р. із змінами "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні". Тут вказується, що зобов'язання — це заборгованість підприємства, що виникла внаслідок минулих подій і погашення якої в майбутньому, як очікується, приведе до зменшення ресурсів підприємства, що втілюють у собі економічні вигоди, тобто потенційну

1    Михалёв И.Ю. Вказана праця. — С, 87

2    Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности (Комментарий к главе 22
УК РФ). — Ростов-на-Дону, 1999. — С. 298-299

3    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред.
М.І.Мельника, М.І.Хавронюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2001. — С. 587; Науково-практичний комен 
тар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — К.: А.С.К., 2002. — С. 478; Науко 
во-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — 2-е вид., до-
повн. і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 493

630

можливість отримання підприємством грошових коштів від використан ня активів. Однак в плані відповідальності за ст. 221 КК вважаю за доцільне керуватись розумінням зобов'язання, закріпленим у ч. 1 ст. 151 ЦК. В силу зобов'язання одна особа (боржник) зобов'язана вчи нити на користь іншої особи (кредитора) певну дію, як-от: передати май но, виконати роботу, сплатити гроші та інше або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. У цивілістичній літературі наводяться різні класифікації зо бов'язань. Наприклад, система зобов'язань може мати такий вигляд: 1) зобов'язання з сплатної реалізації майна (купівля-продаж, поставка, контрактація, міна, довічне утримання); 2) зобов'язання з безоплатної передачі майна у користування (майновий найом, найом жилого приміщення; 3) зобов'язання з безоплатної передачі майна у власність або користування (дарування, позичка) ; 4) зобов'язання з виконання робіт (підряд, підряд на .капітальне будівництво); 5) зобов'язання з на дання послуг (доручення, комісія, схов, експедиція); 6) зобов'язання з перевезень (залізничних, морських, автомобільних та ін.); 7) зобов'язан ня з кредитних розрахунків (позика*банківський кредит, чек, вексель тощо); 8) зобов'язання зі страхування (майнове та особисте); 9) зо бов'язання за спільною діяльністю (спільна діяльність громадян або ор ганізацій); 10) зобов'язання, що виникають з односторонніх пра вомірних дій (наприклад, публічна обіцянка винагороди); 11) охоронні зобов'язання (наприклад, зобов'язання, які виникають внаслідок безпідставного придбання або збереження майна)1.

До документів про господарську чи фінансову діяльність як предмета аналізованого злочину відносяться будь-які документи, що містять інформацію про майно та майнові зобов'язання суб'єкта господарської діяльності, про здійснювані ним господарські операції. Це, наприклад, цивільно-правові договори, рахунки, накладні та інші первинні доку менти, які фіксують факти проведення господарських операцій і є підставою для ведення бухгалтерського обліку, фінансова звітність підприємства, яка включає в себе баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, звіт про власний капітал та примітки до звітів, банківські документи — журнали реєстрації платіжних доручень, самі платіжні доручення, заяви про відкриття банківських рахунків, до кументи, пов'язані з одержанням банківського кредиту, касові докумен ти, зокрема касова книга, журнал реєстрації прибуткових і видаткових касових документів, прибуткові і видаткові касові ордери, доповідні і службові записки працівників підприємств, документи автоматизовано го робочого місця бухгалтера, економіста, аналітика та ін., документи, пов'язані з обчисленням і сплатою податків, зборів, інших обов'язкових платежів. Книга обліку доходів і витрат, яку зобов'язаний вести приват ний підприємець і яка відображає його господарську і фінансову діяльність, не є предметом аналізованого злочину тому, що громадянин — суб'єкт підприємницької діяльності чинним КК не визнається суб'єктом незаконних дій у разі банкрутства.

1 Зобов'язальне право: теорія і практика. Навч. посібник / О.В.Дзера, Н.С.Кузнецова, В.В.Луць та ін. — К.: Юрінком Інтер, 1998. — С. 16-17

631

Відомості про майно в плані відповідальності за ст. 221 КК — це інформація про кількісні та якісні характеристики майна суб'єкта гос подарської діяльності (наприклад, про вартість майна, місце і час виго товлення предметів, їх комплектність, модифікацію, величину аморти заційного зносу), місцезнаходження такого майна. Як правило, вказані відомості втілюються у документах про господарську чи фінансову діяльність, які є самостійним предметом злочину; в той же час відомості про майно можуть набувати вигляду комп'ютерних записів, кіно-, фото-та відеоматеріалів, розміщуватись на дискетах, лазерних дисках тощо.

Об'єктивна сторона аналізованого злочину полягає у вчиненні спеціальним суб'єктом у разі банкрутства одного з наступних діянь, вка заних у диспозиції ст. 221 КК альтернативно, проте частково пов'язаних між собою: 1) приховування майна; 2) приховування майнових обов'язків; 3) приховування відомостей про майно; 4) передача майна в інше володіння; 5) відчуження майна; 6) його знищення; 7) фаль сифікація документів, які відображають господарську чи фінансову діяльність; 8) приховування таких документів; 9) їх знищення.

Видається, що названі вище діяння мають спільну спрямованість — прагнення винної особи через зменшення конкурсної маси ухилитись від повної сплати боргів у процесі застосування процедур банкрутства. В цьому плані заслуговує на увагу як таке, що враховує суть аналізовано го злочину, формулювання ст. 205 КК Грузії. В ній йде мова, зокрема, про розпорядження або приховування частини майна, яка у разі відкриття провадження про банкрутство була б звернена у масу банкрут ства, з метою зробити її недоступною для кредитора. З тексту ст. 300 КК Польщі прямо випливає, що вчинення за певних умов відчуження, при ховування, збуту, дарування, знищення, пошкодження або створення вигляду пошкодження частин майна, а також заява про уявне зо бов'язання тягнуть кримінальну відповідальність за умови, що такі дії є способами зриву або зменшення винною особою своїх зобов'язань пе ред кредиторами.

Побудований склад злочину, передбачений ст. 221 КК України, як матеріальний — обов'язковими ознаками об'єктивної сторони виступа ють суспільне небезпечні наслідки у вигляді великої матеріальної шко ди (це поняття розкривається у § 1 даної глави) і причиновий зв'язок між діянням та наслідками. Принагідне зауважу, що в юридичній літе ратурі висловлена думка про те, що неправомірні дії з документами про фінансово-господарську діяльність у разі банкрутства повинні тягнути кримінальну відповідальність незалежно від розміру заподіяної шкоди, а також про доцільність криміналізації неведения бухгалтерського обліку у передбаченні банкрутства1. Також деякі автори ставлять під сумнів доцільність включення до об'єктивної сторони злочинів, пов'яза них з банкрутством, суспільне небезпечних наслідків у вигляді великої матеріальної шкоди. Стверджується, що вказані наслідки можуть бути встановлені лише після закінчення конкурсної процедури, тобто фактич но через два—три роки після скоєння злочину. Очікування наслідків па-

1 Клепицкий И.А. Банкротство как преступление в современном уголовном праве // Государст во и право. — 1997. — № 11. — С. 58

632

ралізує боротьбу правоохоронних органів, не дозволяє своєчасно розпо чинати розслідування в той час, як винні особи мають змогу і надалі без карно скоювати дії на шкоду інтересам кредиторів1.

На мій погляд, порушення кримінальної справи за ст. 221 або іншою статтею КК про відповідальність за той чи інший злочин, пов'язаний з банкрутством, має відбуватись у тому разі, коли у скоєному вбачаються ознаки конкретного складу злочину — незалежно від того, як саме здійснюється і чим завершується провадження у господарському суді справи про банкрутство. Тобто рішення господарського суду не повинне мати преюдиціального значення у кримінальних справах про злочини, пов'язані з банкрутством. Водночас цікавою і плідною вважаю думку про те, що момент виникнення суспільне небезпечних наслідків "бан-крутних" злочинів (тут варто уточнити — не всіх, а деяких з них) потрібно пов'язувати на законодавчому рівні не з негативними наслідка ми у третіх осіб, а із зменшенням власних активів боржника2. Харак терно, що у ст. 221 КК України на відміну від ст.ст. 218—220 КК не уточнюється, кому саме внаслідок незаконних дій у разі банкрутства за вдано великої матеріальної шкоди, тобто при бажанні цим поняттям можна охопити і зменшення конкурсної маси боржника.

Крім вищезгаданих кримінальне караних дій у разі банкрутства, закріплених у новому КК України, у ч. 2 ст. 227 проекту КК, прийня того у другому читанні, втілювалась ідея криміналізації віддання пере ваги кредиторові. Пропонувалось встановити відповідальність за непра вомірне задоволення у разі банкрутства майнових вимог одних креди торів на шкоду інтересам інших, вчинене громадянином — засновником або власником суб'єкта господарської діяльності чи службовою особою такого суб'єкта. Вказаним діям кореспондувало прийняття такого задо волення особою, яка знала про перевагу, віддану їй на шкоду інтересам інших кредиторів, якщо це завдало великої матеріальної шкоди. Ана логічне формулювання міститься у ч. 2 ст. 261 Модельного Криміналь ного кодексу держав — учасниць СНД (назва статті — "Неправомірні дії при банкрутстві^). На кваліфікацію не впливала б та обставина, що не сумлінний кредитор, в інтересах якого відбулось неправомірне задово лення, входить в одну з черг задоволення вимог кредиторів. Злочином пропонувалось визнавати сам факт надання переваги конкретному кре диторові в обхід встановленого законодавством порядку, що спричинив певні суспільне небезпечні наслідки.

Розробники проекту КК України виходили з того, що боржник, який порушує встановлену законодавством черговість і задовольняє майнові претензії окремих кредиторів, тим самим зменшує обсяг майна, не обхідного для задоволення претензій інших кредиторів. Черговість задо волення претензій регламентовано ст.ст. 31, 45, 49 Закону від ЗО червня 1999 р. Вимоги кожної наступної черги задовольняються в міру надход ження на рахунок коштів від продажу майна банкрута після повного за-

1    Колб Б. Объективная сторона криминальных банкротств // Законность. — 2001. — № 1. —
С. 15; Можайская Л. Какие действия свидетельствуют о преднамеренном банкротстве? // Россий 
ская юстиция. — 2001. — № 6. — С. 36

2    Михалёв И.Ю. Вказана праця. — С. 138-140

633

доволення вимог попередньої черги. У разі недостатності коштів для по вного задоволення всіх вимог однієї черги вимоги задовольняються про порційно сумі вимог, що належить кожному кредиторові однієї черги.

У КК, ухваленому 5 квітня 2001 p., окремої норми, присвяченої неза конному відданню переваги кредиторові, немає, у зв'язку з чим таке діян ня може тягнути кримінальну відповідальність лише тоді, коли у вчине ному вбачається та чи інша незаконна дія у разі банкрутства, яка прямо передбачена ст. 221 КК, або ознаки певного злочину у сфері службової діяльності (наприклад, ст. 364 або ст. 366 КК). На мій погляд, має рацію П.П.Андрушко, який характеризує невключения названої спеціальної норми до тексту ухваленого в остаточній редакції КК як невиправданий крок, що не враховує тенденцію збільшення кількості відповідних дій і не дозволяє давати їм належну кримінально-правову оцінку1.

Під приховуванням майна, майнових обов'язків, відомостей про май но, а також документів, які відображають фінансову чи господарську діяльність суб'єкта господарювання, з точки зору кваліфікації за ст. 221 КК розуміються різноманітні діяння, характер і спосіб яких визна чається видом предмета, що приховується (робиться непомітним). Внаслідок приховування уповноваженим особам, зокрема, кредиторам та арбітражному керуючому стає невідомою відповідна інформація, що врешті-решт призводить до заподіяння великої матеріальної шкоди. На приклад, майно і документи, які приховуються, можуть переміщуватись з місць їх належного зберігання, передаватись для зберігання іншим особам, зберігатись у спеціально пристосованих для цього приміщеннях; зовнішній вигляд майна може суттєво змінюватись, наприклад, шляхом використання іншої упаковки або маркування. Вважаю, що приховуван ня майна може бути не лише фізичним, але й інтелектуальним і набу вати вигляду невідображення у первинних документах господарських операцій, предметом яких виступає майно, неоформления відповідних документів або необгрунтованого списання товарно-матеріальних цінно стей. Приховуванням документів слід, на мій погляд, визнавати також неповідомлення уповноважених осіб про наявність таких документів та їх місцезнаходження, відмову передати їх за наявності можливості це зробити, в результаті чого зникає можливість використання цих пред метів за їх цільовим призначенням. Разом з тим видається, що в плані вдосконалення законодавства відмова у наданні та ненадання майна або документів мають бути прямо передбачені у диспозиції ст. 221 КК.

Знищенням документів, які відображають господарську чи фінансову діяльність, визнаються дії, внаслідок яких такі документи перестають фізично існувати. Вони приводяться у стан, який повністю і назавжди виключає їх використання за цільовим призначенням. Наприклад, спа лені документи втрачають властивість зберігати і передавати у просторі і часі інформацію, яка була зафіксована на них. Від знищення документів слід відрізняти їх пошкодження. Під ним треба розуміти таке заподіян-

1 Андрушко П.П. Вдосконалення механізму кримінально-правової охорони підприємницької діяльності у новому Кримінальному кодексі України // Економічні злочини: попередження і бо ротьба з ними. Міжвідомчий науковий збірник. Том 25 / За ред. А.I.Комарової, М.О.Потебенька, В.П.Пустовойтенка та ін. — К., 2001. — С. 669

634

ня фізичної шкоди матеріальній основі документа, коли його викорис тання за цільовим призначенням без відновлювальних заходів істотно ус кладнюється або стає повністю неможливим (документ розривається на шматки, відбувається часткове витравлювання його тексту або заливан ня фарбою тощо). Оскільки у диспозиції ст. 221 КК пошкодження доку ментів не згадується, таке діяння може кваліфікуватись за цією криміна льно-правовою нормою за умови, що воно є проявом або поєднується з приховуванням майна, майнових обов'язків чи відомостей про майно.

Фальсифікація документів, які відображають господарську чи фінансо ву діяльність, означає як повне виготовлення сфальсифікованого докумен та, так і часткову фальсифікацію змісту справжнього документа. В остан ньому випадку перекручення істини відбувається шляхом внесення у до кумент неправдивих відомостей (виправлення, внесення фіктивних за писів, знищення частини тексту, витравлення, підчистка, змивання, підробка підпису, проставлення на документі відбитку підробленої печат ки тощо). Наприклад, винний, скориставшись бланком підприємства або організації, на якому є підпис уповноваженої особи, заповнює його відповідним текстом і у такий спосіб складає фальсифікований документ. На мій погляд, фальшування в плані відповідальності за аналізованою нормою означає не лише висвітлений вище матеріальний, але й інтелек туальний підлог, під яким розуміється внесення уповноваженим суб'єктом у документ, оформлений із зовнішнього боку правильно (справжній бланк, печатка, підпис, реєстрація тощо), відомостей, які за своїм змістом повністю або частково не відповідають дійсності.

Фальсифікація документів, яка охоплюється диспозицією ст. 221 і не потребує додаткової кваліфікації за ст. 358 або ст. 366 КК, може вчиню ватись боржником для перекручення власних активів або пасивів. На приклад, занижується обсяг чи вартість майна, яке належить підприємству і за рахунок якого будуть задовольнятись вимоги креди торів, або у документи вносяться записи про начебто наявні борги перед вигаданими кредиторами. В юридичній літературі зазначається, що спо собом штучного збільшення боргів потенційного банкрута є видача фіктивних ("бронзових" або "дутих") векселів, не підкріплених майном і фактично не пов'язаних з оплатою поставлених товарів, виконаних робіт або наданих послуг. Отримувач вказаного векселя — так званий фальшивий кредитор, який знаходиться у тісних стосунках з підприємством-банкрутом, одержує право претендувати на частину май на боржника, не спроможного розрахуватись за векселем. У такий спосіб майно, яке за законом повинне перейти до справжніх кредиторів, неза конно привласнюється збанкрутілою особою або її компаньйонами1.

Поняття знищення майна розкривається у § 1 глави 9 книги при аналізі складу злочину "протидія законній господарській діяльності".

Відчуження майна в плані відповідальності за ст. 221 КК означає, що майно суб'єкта господарської діяльності на оплатиш чи безоплатній ос нові передається у володіння іншим особам, до яких переходить право власності на це майно (продаж, поставка, міна, дарування, позика, пе-

1 Сахарове О. Незаконне отримання коштів на ринку цінних паперів України з використанням векселів // Предпринимательство, хазяйство и право. — 1998, — № 10. — С. 38-39

635

редача засновником або учасником господарського товариства майна як внеску до статутного фонду тощо).

Під передачею майна в інше володіння слід розуміти його передачу іншим особам у тимчасове користування (включає в себе і володіння) або тільки у володіння, що не поєднується з відчуженням, тобто переходом права власності на майно (наприклад, зберігання, передача для прове дення ремонту, оренда, лізинг). Щодо передачі майна у заставу, яка де якими криміналістами тлумачиться як різновид передачі майна в інше володіння, варто зробити таке зауваження. Відповідно до Закону Ук раїни від 2 жовтня 1992 р. із змінами "Про заставу" існують такі види застави, при яких предмет застави не передається у володіння іншої осо би — заставодержателя, а залишається у заставодавця. Зокрема це сто сується іпотеки, тобто застави нерухомого майна, і застави товарів в обо роті або переробці (ст.ст. ЗО, 42 названого Закону).

З погляду відповідальності за аналізованою статтею відчуження май на або передача його в інше володіння може здійснюватись як на підставі укладених цивільно-правових, у тому числі удаваних угод, так і неофіційно, без оформлення належних документів. Якщо'такі дії не є способом приховування майна, то закономірно постає питання про те, наскільки обґрунтованою є їх криміналізація. Адже не будучи пов'яза ними з переходом права власності на майно, вони юридичне конкурсну масу боржника не зменшують, а тому, очевидно, не здатні зашкодити інтересам кредиторів.

Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 221 КК, виступає обстановка, яка описується словами "у разі бан крутства". На мій погляд, про виникнення такої обстановки свідчить ви несення суддею господарського суду ухвали про порушення провадження у справі про банкрутство. В цій ухвалі вказується про прийняття заяви до розгляду, введення процедури розпорядження майном боржника, при значення розпорядника майна і дати проведення підготовчого засідання суду. В літературі з поставленого питання можна зустріти й іншу точку зору. Згідно з нею діяння, перераховані у ст. 221 КК, не тягнуть криміна льної відповідальності, якщо вони вчинені до винесення постанови госпо дарського суду про визнання боржника банкрутом1. Наведений підхід ґрунтується на положеннях регулюючого (господарського) законодавства, які механічно переносяться у кримінально-правову площину.

З метою усунення підстав для суперечливого тлумачення криміналь ного закону вважаю за доцільне поняття "у разі банкрутства" замінити у диспозиції ст. 221 КК формулюванням, яке піддаватиметься точному процесуальному встановленню, — "після порушення провадження у справі про банкрутство". Запропонований підхід, крім всього іншого, враховує і ту обставину, що кримінальне законодавство багатьох євро пейських країн закріплює певні процесуальні передумови для притяг нення до відповідальності за злочини, пов'язані з банкрутством, і, як правило, такою передумовою виступає початок провадження у справі про неспроможність. Наприклад, повчальним виглядає кримінально-

1 Преступление и наказание // Бизнес. Бухгалтерия (Спецвыпуск). — 27 августа 2001 г. — № 35/1. — С. 35

636

правовий досвід Швейцарії. У цій країні обов'язковою ознакою складів злочинів "шахрайський конкурс і шахрайство, пов'язане з накладенням арешту на майно боржника" (ст. 163 КК), "заподіяння шкоди кредито ру шляхом знищення майна" (ст. 164 КК), "безгосподарність" (ст. 165 КК) і "невиконання обов'язків по веденню бухгалтерського обліку" (ст. 166 КК) є вчинення відповідних діянь особою, щодо якої відкрито конкурс або виставлено довідку про незадоволення претензії (останнє має місце при накладенні арешту на майно боржника). Ана логічним чином вирішується питання у § 283 КК ФРН. Зрозуміло, що вказані формалізовані обставини легко встановлюються, а це забезпечує ясність і чіткість кримінального закону, що дозволяє своєчасно застосо вувати до винних у злочинах заходи кримінально-правової репресії, не очікуючи, коли ж нарешті і чим саме завершиться розгляд у господарсь кому суді справи про неспроможність боржника.

Відповідно до ст. 12 Закону від ЗО червня 1999 р. господарський суд за клопотанням розпорядника майна, кредиторів або з власної ініціати ви може заборонити укладати без згоди арбітражного керуючого угоди, а також зобов'язати боржника передати цінні папери, валютні цінності, інше майно на зберігання третім особам або вжити інших заходів для збереження майна, про що виноситься ухвала. Заходи щодо забезпечен ня вимог кредиторів діють відповідно до дня введення процедури санації і призначення керуючого санацією, або до винесення постанови про виз нання боржника банкрутом, відкриття ліквідаційної процедури і при значення ліквідатора, або до затвердження господарським судом миро вої угоди, або до дня винесення ухвали про відмову у визнанні боржни ка банкрутом. Мораторій на задоволення вимог кредиторів вводиться од ночасно з порушенням провадження у справі про банкрутство, про що зазначається в ухвалі господарського суду. Протягом дії мораторію на задоволення вимог кредиторів: 1) забороняється стягнення на підставі виконавчих документів та інших документів, за якими здійснюється стягнення відповідно до законодавства; 2) не нараховуються неустойка (штраф, пеня), не застосовуються інші санкції за невиконання чи нена лежне виконання грошових зобов'язань і зобов'язань щодо сплати по датків і зборів (обов'язкових платежів).

Поняття "в разі банкрутства", вжите у диспозиції ст. 221 КК, охоплює й ту стадію банкрутного процесу, яка настає після оголошення постанови господарського суду про визнання боржника банкрутом, стадію діяльності ліквідатора, зобов'язаного провести процедуру задоволення вимог креди торів. Як образно писав Г.Ф.Шершеневич, оголошення неспроможності кристалізує майнові правовідносини, що склалися між боржником і кре диторами, а тому будь-які такі зміни у майні боржника суперечитимуть поняттю і цілі конкурсного процесу, призначеного рівномірно розподілити між усіма кредиторами майно неспроможного боржника з огляду на ймовірну недостатність цього майна для повного задоволення всіх вимог1.

З дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури припиняються повноважен ня керівних органів банкрута щодо управління банкрутом та розпоряджен-

1 Шершеневич Г.Ф. Вказана праця. — С. 198, с. 226

637

ня його майном, а укладання угод, пов'язаних із відчуженням майна бан крута чи з передачею цього майна третім особам, допускається лише в по рядку, передбаченому розділом III Закону від ЗО червня 1999 р. ("Ліквідаційна процедура"). Повноваження органів управління банкрута ви конує призначений господарським судом ліквідатор (ліквідаційна комісія), якому протягом п'ятнадцяти днів з дня призначення передається бухгал терська та інша документація банкрута, його печатки і штампи, матеріальні та інші цінності і який реалізує майно банкрута для задоволення вимог, включених до реєстру вимог кредиторів. У разі невиконання чи неналежно го виконання ліквідатором своїх обов'язків господарський суд за клопотан ням комітету кредиторів може припинити повноваження ліквідатора і за пропозицією комітету кредиторів призначає нового ліквідатора.

Такі дії, як передача майна в інше володіння або його відчуження чи знищення, в принципі, є підстави розглядати як прояв доведення до банкрутства, передбаченого ст. 219 КК Однак відчуження або знищен ня майна як різновиди незаконних дій у разі банкрутства мають іншу функціональну спрямованість порівняно зі ст. 219 КК: це не так зване умисне банкрутство, а ухилення від виконання зобов'язань перед креди торами за рахунок свого майна. До того ж, щоб бути кваліфікованими за ст. 221 КК, вказані дії мають бути вчинені "у разі банкрутства", тоб то лише після того, як стан стійкої фінансової неспроможності суб'єкта господарювання перетворився у предмет офіційного розгляду і суддею господарського суду винесено ухвалу про порушення провадження у справі про банкрутство. Шкода кредиторам, державі або власникам (за сновникам) суб'єкта господарської діяльності, заподіяна в результаті умисного приховування матеріальних активів або фальсифікації фінан сово-господарських документів до моменту винесення зазначеної ухвали, диспозицією аналізованої кримінально-правової норми не охоплюється.

У проекті КК України пропонувалось встановити кримінальну відповідальність за дії, зараз перераховані у тексті ст. 221 КК, не лише у разі банкрутства, але й у передбаченні банкрутства, що, на мою думку, поясню валось прагненням запозичити законодавчий досвід Російської Федерації і країн романо-германської правової системи. У ст. 221 КК 2001 р. вказівки на такий кримінально-правовий стан, як "у передбаченні банкрутства", не має і з цим, мабуть, варто погодитись. Законодавчої дефініції даного понят тя, як і більш-менш чітких, об'єктивних критеріїв його встановлення, у то му числі часових меж, не існує. Поняттям "передбачення банкрутства" част ково охоплюються випадки, коли боржник зобов'язаний звернутись до гос подарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство (ч. 5 ст. 7 Закону від ЗО червня 1999 p.). Водночас в юридичній літературі справедли во зауважується, що поняття "передбачення банкрутства" є оціночним, оскільки залежить від ділового досвіду та рівня професійної кваліфікації особи, швидкої зміни ринкової кон'юнктури, а також інших факторів, які важко якимось чином спрогнозувати1. Так само розмірковує російський криміналіст Б.В.Волженкін. На його думку, внаслідок суб'єктивного харак-

1 Голенко О.Г. Проблеми кримінальної відповідальності за незаконні дії при банкрутстві та у разі передбачення банкрутства // Економічні злочини: попередження і боротьба з ними. Міжвідомчий науковий збірник. Том 25 / За ред. А.I.Комарової, М.О.Потебенька, В.П.Пустовойтенка та ін. — К., 2001. — С. 688

638

теру ситуації "передбачення банкрутства" неможливо чітко зафіксувати її межі і запропонувати якесь одне правило для визначення такої ситуації1.

Звичайно, є підстави вести мову про певні обставини, які свідчать про ймовірність того, що боржник своєчасно не виконає зобов'язання перед кре диторами або бюджетом. Аналізуючи ст. 195 КК РФ, яка є аналогом ст. 221 КК України, А.Е.Жалінський зазначає, що зовнішніми ознаками стану "пе редбачення банкрутства" можуть бути заява боржника, призначення кон курсного керуючого, неможливість виконання зобов'язань перед кредитора ми, несплата боргів партнерами, масове невиконання зобов'язань партнера ми, відмова від укладання угод тощо2. З іншого боку, навіть за наявності однієї або декількох із вказаних обставин, деяким з яких бракує чіткості, працівник управлінської сфери суб'єкта господарювання або його засновник можуть бути щиро впевнені у тому, що процедури банкрутства вдасться уникнути. Показово, що в одному з наступних видань коментарю КК РФ А.Е.Жалінський вніс корективи у свою позицію і зараз пов'язує наявність поняття "передбачення банкрутства" з конкретними обставинами: по-перше, із зверненням до арбітражного суду кредитора, прокурора, інших органів, по-друге, із ситуаціями, які прямо названі у певних статтях Федерального закону РФ від 8 січня 1998 р. "Про неспроможність (банкрутство)"3.

Отже, для притягнення особи до відповідальності за ст. 221 КК України, якби у ній залишилось формулювання "у передбаченні банкрутства", потрібно було б встановлювати усвідомлення винним тієї обставини, що він не буде здатен у встановлений строк виконати свої зобов'язання, а зроби ти це, з практичної точки зору, хоч і можливо, проте досить проблематич но. В юридичній літературі як підтвердження того, що при очевидних об ставинах винний передбачав банкрутство, названі відомості, які містяться у його переписці з кредиторами, у бухгалтерських, банківських та інших документах, свідчення осіб, які попереджали винного про можливе настан ня банкрутства або з якими він обговорював ймовірність банкрутства4.

З приводу поняття "у передбаченні банкрутства" варто зазначити і та ке. Розпорядження майном у передбаченні банкрутства, сплатна чи бе зоплатна його реалізація — це цілком нормальна і звичайна практика у сучасному бізнесі, коли підприємець намагається працювати більш інтенсивно, прагнучи уникнути фінансового краху. Як слушно зазначає В.Бондик, практично будь-які дії боржника з майном у період, що пере дує банкрутству, можуть розцінюватись як позитивні і спрямовані на відновлення платоспроможності підприємства. Наприклад, для того, щоб отримати фінансові кошти для вирішення завдання, яке видається йому важливим і таким, що принесе значний прибуток, боржник може терміново продати частину свого майна за заниженою ціною5.

1    Волженкин Б.В. Вказана праця. — С. 280-282

2    Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Изд. 2-е, изм. и доп. / Под ред.
Ю.И.Скуратова и В.М.Лебедева. — М.: НОРМА-ИНФРА М, 1999. — С. 438

3    Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.М. Лебедева
и Ю.И.Скуратова. 4-е изд., перераб и доп. — М.: НОРМА-ИНФРА М., 2002. — С. 494

4    Тимербулатов А. Неправомерные действия при банкротстве // Законность. — 2001. — № 6. — С. 13

5    Вондик В.А. Правовые меры предупреждения экономических преступлений в процедуре бан 
кротства // Субъекты хозяйствования и экономическая преступность: вопросы предупреждения: Сб.
матер, "круглого стола" (Донецк, 1 ноября 2001 г.). — Донецк: ИЭПИ НАН Украины, ООО "Юго-
Восток, Лтд", 2002. — С. 98

639

Таким чином, окрема вказівка у ст. 221 КК України на передачу май на в інше володіння або його відчуження, що не пов'язано з приховуван ням майна і скоєно у передбаченні банкрутства, була б проявом необґрун-тованої, надмірної криміналізації. На користь такого висновку можна на вести міркування І.Ю.Михальова, який, докладно проаналізувавши вис ловлені в літературі думки криміналістів з приводу поняття "у передба ченні банкрутства", врешті-решт запропонував виключити з тексту ст. 195 КК РФ цю неконкретну і суб'єктивну юридичну конструкцію. Більш прийнятною, з точки зору визначеності меж існування в часі обстановки вчинення злочину, видається вказівка у законі на наявність порушеного у суді провадження у справі про неспроможність. Інше вирішення розгля дуваної проблеми призведе, на думку І.Ю.Михальова, до необгрунтовано го обмеження ініціативи і свободи підприємництва, які утворюють стри жень ринкової економіки1. Як вже зазначалось, автор цих рядків також є прибічником формалізованого підходу у питанні описання обстановки складу злочину "незаконні дії у разі банкрутства". *

Притягнення винної особи до відповідальності за ст. 221 КК України не виключає застосування до неї інших правових важелів впливу. ^На сьо годнішній день майнові інтереси кредиторів, яким діями, зазначеними у ст. 221 КК, заподіюється шкода, можуть захищатись також за допомогою цивільно-правових засобів. На підставі ч. 11 ст. 17 Закону "Про віднов лення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом угоди боржника, у тому числі укладені або виконані ним після порушення про вадження у справі про банкрутство; можуть бути визнані господарським судом недійсними за заявою арбітражного керуючого або одного з креди торів. Наприклад, це стосується угоди, відповідно до якої боржником відчужено або придбано майно за цінами, що є відповідно нижчими або вищими за ринкові, за умови, якщо до дня укладення угоди або внаслідок її виконання майна боржника було (стало) недостатньо для задоволення вимог кредиторів. У разі оспорювання угод господарський суд має вихо дити з презумпції недостатності майна боржника для задоволення вимог кредиторів. Обов'язок доказування платоспроможності, тобто достатності майна для задоволення вимог кредиторів покладається на боржника.

Незаконні дії у разі банкрутства можуть поєднуватись із вчиненням інших кримінальне караних посягань, наприклад, злочинів проти влас ності, одержання хабара, ухилення від оподаткування, у зв'язку з чим дії винного у таких випадках слід кваліфікувати за сукупністю злочинів.

Суб'єкт злочину, що розглядається, є спеціальним. Це: 1) громадянин — засновник або власник суб'єкта господарської діяльності, стосовно якого винесено ухвалу господарського суду про порушення проваджен ня у справі про банкрутство; 2) службова особа такого господарюючого суб'єкта.

З огляду на те, яким чином змінилось регулююче законодавство про банкрутство, суб'єктом кримінальне караних дій у разі банкрутства має визнаватись також громадянин — суб'єкт підприємницької діяльності, у зв'язку з чим ст. 221 КК потребує відповідного доповнення. Необхідність у такій зміні кримінального закону зумовлена тим, що після порушення

1 Михалев И.Ю. Вказана праця. — С. 109 640

справи про банкрутство громадянин-підприємець не позбавляється стату су суб'єкта підприємництва і фактично здатен вчинити дії, описані у ст. 221 КК. Така здатність зберігається у нього до моменту скасування державної реєстрації, яке здійснюється органом державної реєстрації на підставі рішення суду у передбачених законом випадках і яке набуває форми виключення підприємця з Реєстру суб'єктів підприємницької діяльності (п. 33, п. 37 Положення про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, затвердженого постановою КМУ від 25 трав ня 1998 р. № 740 із змінами).

В юридичній літературі висловлена думка про те, що особливими кате горіями службових осіб суб'єкта господарської діяльності, щодо якого роз глядається справа про банкрутство або здійснюється ліквідаційна процеду ра, є розпорядник майна, керуючий санацією і ліквідатор, які можуть бути суб'єктами злочину, передбаченого ст. 221 КК1. Слід зазначити, що російськими криміналістами суперечливо вирішується питання про визнан ня арбітражного керуючого керівником організації, здатним нести криміна льну відповідальність за ст. 195 КК ("Неправомірні дії при банкрутстві")2.

На мою думку, можливі зловживання з боку таких учасників судових процедур банкрутства, як розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор і арбітражний керуючий, не дивлячись на організаційно-роз порядчий та адміністративно-господарський характер діяльності вказа них осіб, навряд чи охоплюються диспозицією аналізованої криміналь но-правової норми. Таку ж позицію займає Н.О.Гугорова, яка відносить призначених господарським судом у межах процедури банкрутства роз порядника майна, керуючого санацією та ліквідатора до осіб, котрі ви конують адміністративно-господарські функції, не займаючи при цьому посад на підприємствах, в установах чи організаціях. Семантичне тлу мачення вжитого у ст. 218 і ст. 221 КК визначення службової особи суб'єкта господарської діяльності, на погляд науковця, дає підстави вва жати, що йдеться лише про тих службових осіб, які постійно або тим часово обіймають посади на суб'єктах господарювання3.

З тексту ст. 1 і ст. 3-1 Закону від ЗО червня 1999 р. із змінами випливає, що арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) є фізичною особою — суб'єктом підприємницької діяльності, яка діє на підставі ліцензії арбітражного керуючого, виданої уповноваженим ор ганом у встановленому порядку, має відповідну освіту, володіє спеціальни ми знаннями та не є зацікавленою особою щодо боржника і кредиторів. Од на і та сама особа може виконувати функції арбітражного керуючого (розпо рядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) на всіх стадіях проваджен ня у справі про банкрутство. Наказом Державного комітету України з пи тань регуляторної політики та підприємництва і Міністерства економіки Ук-

1    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред.
М.І.Мельника, М.І.Хавронюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2001. — С. 588

2    Волженкин Б.В. Вказана праця. — С. 286-287; Комментарий к Уголовному кодексу Россий 
ской Федерации / Науч. ред. А.С.Михлин. — М., 2000. — С. 426; Колб Б. Злоупотребления при
банкротстве // Законность. — 2002. — № 5. — С. 18; Лопашенко Н.А. Преступления в сфере эко 
номической деятельности (Комментарий к главе 22 УК РФ). — Ростов-на-Дону, 1999. — С. 302-303;
Михалёв И.Ю. Вказана праця. — С. 160—164; Шишко И. Субъекты преступлений, связанных с
банкротством // Российская юстиция. — 2000. — № 8. — С. 42

3    Гуторова Н.О. Вказана праця. — С. 292-293

21    3-108     641

раїни від 4 травня 2001 р. № 72/49 із змінами затверджено Ліцензійні умо ви провадження господарської діяльності арбітражних керуючих (розпоряд ників майна, керуючих санацією, ліквідаторів).

З урахуванням окресленого законодавцем статусу арбітражного керую чого саме як приватного підприємця, діяльність якого підлягає ліцензу ванню, він не може бути визнаний службовою особою суб'єкта господарсь кої діяльності. В юридичній літературі звертається увага на те, що арбітражний керуючий, у повному обсязі придбаваючи правосуб*єктність роботодавця, водночас не набуває ніяких прав і обов'язків як працівник, оскільки є приватним підприємцем і за своїм статусом позбавлений права укладати трудовий договір з підприємством. Арбітражний керуючий не вступає у трудові правовідносини ні з підприємством-боржником, уп равління яким здійснює, ні з кредиторами, кошти яких є одним з джерел його винагороди, ні з Агентством з питань банкрутства, що контролює йо го діяльність, ні з господарським судом, за призначенням якого діє*. Як відомо, згідно зі ст. 16 Закону від 27 березня 1991 р. із змінами "Про підприємства" керівник підприємства наймається (призначається, оби рається) власником або засновником і з ним укладається контракт. Отже, арбітражний керуючий не займає в юридичній особі — суб'єкті господа рювання посаду, як цього вимагає диспозиція ст. 221 КК.

В той же час фахівці відзначають, що значного поширення на етапі са нації набули такі зловживання арбітражних керуючих — купівля-про-даж майна за неоптимальною ціною, відчуження більшої кількості май на, ніж це вимагалось для погашення боргів, проведення санації з пер спективою її трансформації у ліквідацію, припинення санації за допомо гою мирової угоди в інтересах лише великих кредиторів, замовний про даж майна боржника на торгах2.

Згідно зі ст. 9 Закону від 14 травня 1992 р. "Про банкрутство" розпо рядник майна, здійснюючи повноваження щодо розпорядження і кон тролю за майном боржника, фактично міг вчинити дії, зараз вказані у ст. 221 КК. Відповідно до ст. 13 Закону України від ЗО червня 1999 р. призначення господарським судом розпорядника майна не є підставою для припинення повноважень керівника чи органу управління боржни ка. Розпорядник майна зобов'язаний виявляти ознаки фіктивного бан крутства та доведення до банкрутства, вживати заходів для захисту май на боржника. За загальним правилом, розпорядник майна не має права втручатись в оперативно-господарську діяльність боржника. При цьому виключно за погодженням з розпорядником майна керівник або орган управління боржника укладає угоди щодо: передачі нерухомого майна в оренду, заставу, внесення такого майна як внеску до статутного фонду господарського товариства або розпорядження таким майном іншим чи ном; одержання та видачі позик, поручительства, гарантій, уступки ви моги, переведення боргу, передачі майна у довірче управління; розпоря-

jC^s.              (

u       —

1    Джумагельдиева Г. Арбитражный управляющий как особый субъект хозяйственного права //

Підприємництво, господарство і право. — 2001. — № 8. — С. 18; Чуча С. Арбитражный управляю щий и руководитель должника как субъекты трудовых отношений // Российская юстиция. — 2000. — № 12. — С. 20

2    Подолянец В., Ковалишин А. Закон на страже злоумышленников // Комп&ньоН. — 2002. —
№ 14. — С. 22

642

дження іншим майном, балансова вартість якого складає понад 1 % ба лансової вартості активів боржника.

Якщо буде встановлено, що розпорядник майна не тільки не викону вав своє основне призначення зберегти майнові активи боржника, а, на впаки, сприяв засновнику чи власнику або службовій особі суб'єкта гос подарської діяльності вчинити кримінальне карані неправомірні дії у разі   банкрутства,   то   він   повинен   притягуватись   до   кримінальної відповідальності як співучасник злочину. Тобто з урахуванням законо давче визначених повноважень розпорядника майна створюється вражен ня,  що  доповнювати  ст.   221   КК  вказівкою  на  такого  спеціального суб'єкта не варто. Однак згідно з ч. 16 ст. 13 Закону від ЗО червня 1999 р. повноваження керівних органів боржника можуть бути припинені, якщо ними не вживаються заходи щодо збереження майна, створюються пере шкоди діям розпорядника майна чи допускаються інші порушення зако нодавства. У такому разі за клопотанням комітету кредиторів виконання обов'язків керівника боржника ухвалою господарського суду тимчасово покладається на розпорядника майна. Господарський суд має право і за клопотанням інших осіб своєю ухвалою відсторонити керівника боржни ка від посади і покласти виконання його обов'язків на розпорядника май на (ч. 2 ст. 12 Закону від ЗО червня 1999 p.). З урахуванням цих право вих норм суб'єктний склад незаконних дій у разі банкрутства потребує певного розширення за рахунок окремої вказівки у ст. 221 КК на розпо рядника майна, який неналежним виконанням покладених на нього по вноважень може завдати істотної шкоди кредиторам. Те саме стосується арбітражного керуючого, який зобов'язаний здійснювати заходи щодо за хисту   майна   боржника   і   невиконання   чи   неналежне   виконання обов'язків якого здатне заподіяти значної шкоди боржнику і кредиторам. Умисно приховати майно або майнові обов'язки боржника, відомості про таке майно, сфальсифікувати, знищити чи приховати документи, які відображають фінансову чи господарську діяльність боржника, у разі банкрутства може також керуючий санацією. Відповідно до ухвали господарського суду він організовує здійснення санації, тобто оздоров лення фінансово-господарського становища боржника. З дня винесення ухвали господарського суду про санацію повноваження керівних органів боржника, крім випадків, передбачених законодавством, припиняються, управління боржником починає здійснювати керуючий санацією. Госпо дарський суд може призначати керуючим санацією керівника боржника (ст. 53 Закону від ЗО червня 1999 p.). Саме керуючий санацією, за ви ключенням значних угод (вартість угоди перевищує 1 % балансової вар тості активів) та угод, щодо яких є зацікавленість, розпоряджається майном боржника, укладає від його імені цивільно-правові угоди, ор ганізовує ведення бухгалтерського і статистичного обліку та фінансової звітності, а власнику та органу управління майном боржника забороне но обмежувати повноваження керуючого санацією щодо розпорядження майном. Тому окремим суб'єктом злочину, передбаченого ст. 221 КК, у законодавчому порядку слід визнавати і керуючого санацією.

Вважаю, що аналогічним чином має вирішуватись питання щодо та кої фігури, як ліквідатор. Звернемось до судової практики.

2І*  643

Будучи головою ліквідаційної комісії підприємства "Агрос", П. дала вказівку в рахунок погашення заборгованості із зарплати видати колиш ньому директорові цього підприємства К. 600 грн., а також перерахува ти 138 грн. в рахунок сплати адміністративного штрафу, накладеного районним відділом земельних ресурсів на виконуючу обов'язки директо ра підприємства Б. Тим самим П. не спрямувала всі кошти, одержані в результаті конкурсної реалізації майна, на виконання зобов'язань перед кредиторами підприємства, тобто порушила встановлену у ст. 21 Закону від 14 травня 1992 р. "Про банкрутство" черговість задоволення пре тензій кредиторів. Оріхівський районний суд Запорізької області кваліфікував дії П. за ч. 2 ст. 165 КК 1960 р. як зловживання посадо вим становищем, що спричинило тяжкі наслідки1.

Постає питання про правильність визнання П. суб'єктом посадових злочинів (зараз — злочинів у сфері службової діяльності), а отже про за конність і обґрунтованість постановленого вироку. З одного боку, ліквідатор — це фізична особа, покликана не керувати діяльністю гос подарюючого суб'єкта банкрута, а здійснити заходи щодо задоволення визнаних судом вимог кредиторів шляхом продажу майна.'Ліквідатор не обіймає посаду на відповідному підприємстві, а тому, на перший погляд, не може розглядатись як службова особа у кримінально-правовому зна ченні цього поняття. З іншого боку, згідно з приміткою до ст. 364 КК 2002 р. і ч. 1 ст. 164 попереднього КК, службовою (посадовою) виз нається і та особа, яка виконує організаційно-розпорядчі та адміністра тивно-господарські обов'язки за спеціальним повноваженням, і, мабуть, є підстави поширювати це положення на ліквідаторів. Тому засудження у наведеному вище прикладі з практики голови ліквідаційної комісії за зловживання посадовим становищем видається обґрунтованим. Проте з моменту набрання чинності новим КК незаконні дії у разі банкрутства мають кваліфікуватись за спеціальною кримінально-правовою нормою (ст. 221 КК), в якій фігурує спеціальний суб'єкт — не будь-яка службо ва особа, а службова особа суб'єкта господарської діяльності.

Нагадаю, що законодавство дореволюційної Росії передбачало відповідальність за відчуження майна юридичної особи після припинен ня нею платежів або оголошення неспроможною та інші подібні недоб росовісні дії, пов'язані з банкрутством, не лише для боржників влас ників майна, а й для ряду інших категорій осіб. Зокрема, як суб'єкти вказаних кримінальне караних діянь фігурували голови і члени правлінь банків та інших кредитних установ, члени їх наглядових, ревізійних та облікових комісій, а також призначені урядом або загаль ними зборами акціонерів ліквідатори2. Як повідомляє І.Клепицький, За кон Великобританії 1986 р. про неплатоспроможність за зловживання, пов'язані з банкрутством, передбачає відповідальність як для боржників та службовців компаній, так і для осіб, яким доручено проведення оздо ровчих заходів або ліквідацію компанії3. З урахуванням викладеного ви-ще, ст. 221 КК вважаю за доцільне доповнити вказівкою на такого

1    Архів місцевого суду Оріхівського району Запорізької обл. Справа № 1-279 за 1999 р.

2    Белогриц-Котляревский Л.С. Учебник русского уголовного права. Общая и Особенная части.
— К., 1903. — С. 458-459

3    Клепицкий И.А. Вказана праця. — С. 56

644

спеціального суб'єкта злочину, як ліквідатор (член ліквідаційної комісії).

Розширення кола осіб, спроможних відповідати за незаконні дії у разі банкрутства, за рахунок розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора та арбітражного керуючого, на мій погляд, буде кроком, який не лише враховуватиме положення регулюючого законодавства, а й дозволить зробити кримінальний закон більш конкретним, посилить його загальнопревентивний вплив у сфері регулювання відносин, пов'язаних із неплатоспроможністю і банкрутством.

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 221 КК, визначається психічним ставленням до суспільно небезпечних наслідків у вигляді за подіяної великої матеріальної шкоди і характеризується умисною фор мою вини (умисел прямий або непрямий).

§ 5. Шахрайство з фінансовими ресурсами

Ст. 222 КК 2001 р. визначає шахрайство з фінансовими ресурсами як надання громадянином-підприємцем .або засновником чи власником суб'єкта господарської діяльності, а також службовою особою суб'єкта господарської діяльності завідомо неправдивої інформації органам дер жавної влади, органам влади Автономної Республіки Крим чи місцевого самоврядування, банкам або іншим кредиторам з метою одержання суб сидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків у разі відсут ності ознак злочину проти власності. Відтворюючи в цілому формулюван ня ст. 148-5 КК 1960 р., ст. 222 нового КК завдяки використанню слово сполучення "суб'єкт господарської діяльності" розширює коло суб'єктів злочину, а також дещо уточнює перелік адресатів завідомо неправдивої інформації — замість державних органів мова йде про органи державної влади, органи влади АРК та органи місцевого самоврядування.

Суспільна небезпека даного злочину полягає у порушенні встановле ного законодавством порядку кредитування, фінансування і оподатку вання підприємницької та іншої господарської діяльності, заподіянні майнової шкоди державі, банкам, іншим кредиторам.

Внаслідок незаконного отримання і використання податкових пільг державний і місцеві бюджети, державні цільові фонди зазнають значних майнових втрат. Шахрайство з фінансовими ресурсами як спосіб ухилен ня від оподаткування порушує не лише фіскальну, а й регулюючу функцію податків, підриває притаманний для ринкової економіки прин цип добросовісної конкуренції.

В сучасних умовах фінансовий стан суб'єктів легального сектора еко номіки погіршується і комерційним банкам дедалі важче знайти надійно го, кредитоспроможного позичальника. Відтак швидко зростають обсяги простроченої, пролонгованої та безнадійної заборгованості за позичками банків. Діяння, спрямовані на незаконне одержання банківських кре дитів, порушують нормальне функціонування фінансово-кредитної систе ми, знижують її ефективність як важливого джерела фінансування еко номічного росту і виконання соціальних програм, позбавляють фінансо вої допомоги тих суб'єктів господарської діяльності, які її насправді по-

645

требують і намагаються отримати у належному порядку. Використання суб'єктами господарювання у рамках закону державних і недержавних фінансових ресурсів сприяє розвитку підприємництва, зміцненню еко номічного потенціалу країни, у зв'язку з чим ця сторона господарської діяльності вимагає кримінально-правової охорони.

Безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 222 КК, є встановле ний законодавством порядок кредитування, фінансування і оподаткування господарської діяльності, права і законні інтереси кредиторів і держави.

Вивчення правозастосовчої практики показало, що за статтею про відповідальність за шахрайство з фінансовими ресурсами (ст. 148-5 по переднього КК) здебільшого притягувались до відповідальності особи, які шляхом обману намагалися отримати або отримували кредити. Рідше зустрічались кримінальні справи про обманне одержання подат кових пільг, дотацій, субсидій, субвенцій.

Об'єктивна сторона аналізованого злочину полягає в активній поведінці — у наданні вказаними у диспозиції ст. 222 КК особами органам держав ної влади, органам влади АРК чи органам місцевого самоврядування, бан кам, іншим кредиторам завідомо неправдивої інформації з метою одер жання субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів чи пільг щодо податків.

Місцевий суд Бердянського району Запорізької області засудив за ч. 1 ст. 366 КК 2001 р. за службове підроблення голову правління КСП "Про грес" Г. З метою погашення заборгованості КСП перед Бердянськими РЕМ за спожиту електроенергію Г. підписав і засвідчив печаткою КСП протокол-реестр про проведення заліку взаємної заборгованості з при ватним підприємством "Запоріжбудсервіс". Останнє, отримавши для проведення взаємозаліку у Енергодарському відділенні Промінвестбанку одноденний кредит на суму понад 89 тис. грн., погасило заборгованість КСП за електроенергію, за що КСП розрахувалось, поставивши ПП з ли стопада 1999 р. по квітень 2000 р. сільськогосподарську продукцію на суму заборгованості. Розглянувши справу, суд дійшов висновку про безпідставність обвинувачення Г. за статтею КК про відповідальність за шахрайство з фінансовими ресурсами і виправдав його за ч. 2 ст. 148-5 КК 1960 p., інкримінованою органами досудового слідства1.

Позиція суду, на мій погляд, є правильною, оскільки з матеріалів да ної кримінальної справи випливає, що сфальсифікований протокол-реестр з метою отримання кредиту до банку подавав не Г., а директор ПП "За поріжбудсервіс" Д., який і повинен (за наявності всіх ознак складу злочи ну) визнаватись виконавцем шахрайства з фінансовими ресурсами. Сто совно ж Г. слідству варто було з'ясувати питання про можливу співучасть голови правління КСП у формі пособництва у злочині, скоєному Д.

Відповідальність за ст. 222 КК 2001 р. виключається у тому разі, ко ли обман носить пасивний характер і полягає у приховуванні інфор мації, яку особа зобов'язана була повідомити на підставі закону чи до говору. На відміну від цього, скажімо, § 265 b КК ФРН ("Шахрайство, пов'язане з отриманням кредиту") передбачає покарання не лише за на дання підприємству або організації з метою отримання кредиту непра-вильних або неточних відомостей, значимих для прийняття відповідно-

1 Архів місцевого суду Бердянського району Запорізької обл. Справа № 1-187 за 2001 р.

646

го рішення, але й за неповідомлення про погіршення господарської си туації, відображеної у раніше поданих документах та інших відомостях, якщо це мало значення для прийняття рішення про кредитування та йо го умови. § 2 ст. 297 КК Польщі визнає злочинцем того, хто всупереч покладеним на нього обов'язкам не повідомляє відповідний орган або ус танову про виникнення обставин, які можуть вплинути на зупинення або обмеження розміру наданого кредиту, банківської позички, кредит ного поручительства, дотації, субвенції або публічного замовлення.

Ст. 273 КК Білорусі як форму виманювання кредиту чи дотації виокрем лює умисне неповідомлення індивідуальним підприємцем або посадовою особою юридичної особи кредитору або органу, що виділив дотацію, інфор мації про виникнення обставин, які тягнуть зупинення кредитування чи до тування. Наведене формулювання про злочинну бездіяльність значною мірою нагадує описання незаконного отримання кредиту, що міститься у ст. 259 Модельного Кримінального кодексу держав — учасниць СНД. Подібним чином вирішується питання у ст. 194 КК Казахстану (назва статті

—  "Незаконне отримання і нецільове використання кредиту'*).
Описово-бланкетний характер диспозиції ст. 222 КК України передбачає

звернення до фінансового законодавства, де розкривається зміст тих спеціальних термінів, які використовуються законодавцем у її диспозиції.

Під дотацією розуміють грошові кошти, які на безоплатній основі надходять з бюджету. Дотація застосовується в Україні не лише як ме тод бюджетного регулювання у разі перевищення видатків нижчестоя-щих бюджетів над їхніми доходами (наприклад, дотації вирівнювання місцевим бюджетам), а й як допомога, що надається підприємствам для покриття збитків від їх господарської діяльності. Наприклад, постано вою КМУ від 12 травня 1999 р. № 805 затверджено Порядок нарахуван ня, виплат і використання коштів, спрямованих для виплати дотацій сільськогосподарським товаровиробникам за продані ними переробним підприємствам молоко і м'ясо в живій вазі.

Будучи засновником і головою фермерського господарства "Геліоніта", Щ. з метою отримання з бюджету дотації нібито для відшкодування вит рат, пов'язаних із придбанням елітного насіння сільськогосподарських культур, подав до державного органу — управління сільського господар ства Перпіотравневої райдержадміністрації сфальсифікований документ

—  реєстр   товарно-транспортних   накладних   на   придбання   елітного
насіння. Фактично це насіння фермерським господарством не купувалось.
На   підставі   наданих   Щ.   неправдивих   даних   Донецьке   управління
сільського господарства через Першотравневу райдержадміністрацію дво 
ма   платіжними   дорученнями   перерахувало   на   банківський   рахунок
"Геліоніти" 790 грн. Одержані з бюджету дотаційні кошти були витрачені
Щ. на потреби очолюваного ним господарства. Першотравневий районний
суд Донецької обл. засудив Щ. за ч. 2 ст. 148-5 і ч. 2 ст. 172 КК 1960 р.
за шахрайство з фінансовими ресурсами та службовий підлог1.

На відміну від дотації субвенція є різновидом тієї грошової допомоги, яка спрямовується на фінансування певного заходу, проекту, програми і підлягає поверненню у разі нецільового використання коштів. Поста-

1 Архів місцевого суду Іїершотравневого району Донецької обл. Справа № 1-123 за 1997 р.

647

новою КМУ від 11 квітня 2002 p. № 495 затверджено Порядок повернен ня бюджетних коштів, отриманих як субвенція, до відповідного бюдже ту в разі їх нецільового використання. Якщо субвенційні кошти викори стані за призначенням, така фінансова допомога до бюджету не повер тається. Ст. 2 Бюджетного кодексу України від 21 червня 2001 р. містить наступне визначення субвенції. Це — міжбюджетні трансферти для використання на певну мету в порядку, визначеному тим органом, який прийняв рішення про надання субвенції. У бюджетній сфері виділяють, зокрема, такі види субвенцій: на здійснення програм соціального захисту; на компенсацію витрат доходів бюджетів місцевого самоврядування на виконання власних повноважень внаслідок надання пільг, встановлених державою; на виконання інвестиційних проектів.

В юридичній літературі повідомлялось про те, що прокуратурою Чернігівської області на протязі 2000 року було порушено ряд криміналь них справ за статтею КК про відповідальність за шахрайство з фінансови ми ресурсами щодо керівників районних електромереж, які подавали до фінансових органів фіктивні відомості про обсяги електроенергії, спожитої пільговими категоріями громадян. У такий спосіб підприємствам,-очолю ваним цими особами, вдалося незаконно отримати з бюджету грошові ко шти у вигляді субвенцій на відшкодування витрат, яких начебто зазнали підприємства електромереж1.

Субсидією визнається допомога у грошовій або натуральній формі, яка надається державою місцевим органам влади, фізичним або юридич ним особам, у тому числі господарюючим суб'єктам. Субсидії можуть спрямовуватись на фінансування конкретних заходів, напрямів еко номічної і соціальної діяльності, бажаних для суспільства (наприклад, на фундаментальні наукові дослідження, створення нових робочих місць, перепідготовку кадрів, виробництво певного виду продукції). Суб сидії надаються без будь-яких конкретних умов і незалежно від фінан сового становища суб'єктів, які їх отримують.

Згідно з Економічною класифікацією видатків бюджету, затвердженою наказом Мінфіну України від 3 грудня 1997 р. № 265, до категорії субсидій і трансфертів належать усі державні платежі, які не підлягають повернен ню і передбачають використання коштів на поточні цілі. У даному норма тивному акті субсидії визначаються як невідплатні поточні виплати підприємствам, які не передбачають компенсації у вигляді спеціально обу мовлених виплат або товарів і послуг в обмін на проведеш платежі, а та кож видатки, пов'язані з відшкодуванням збитків державних підприємств. Впадає в очі відсутність у фінансовому законодавстві чіткого критерію роз межування таких фінансових інструментів, як субсидії і дотації.

Кредит — це надання одним суб'єктом (кредитором) позички у гро шовій або натуральній формі іншому суб'єктові (позичальнику) на умо вах повернення її у встановлений термін і, за загальним правилом, поєднане із сплатою відсотків. З огляду на положення чинного законо давства, потрібно розрізняти такі форми кредиту: фінансовий, у тому числі банківський, міжбанківський, комерційний (товарний), держав-

1 Труш І. Нагляд за додержанням законів у паливно-енергетичному комплексі — важливий на прям прокурорської діяльності // Вісник прокуратури, — 2001. — № 3. — С. 68-70

648

ний,  споживчий,  лізинговий,  іпотечний,  бланковий,  консорціумний, кредит під цінні папери тощо.

Визначення банківського кредиту наводиться у ст. 2 Закону від 7 грудня 2000 р. "Про банки і банківську діяльність". Банківським кре дитом визнається будь-яке зобов'язання банку надати певну суму гро шей, будь-яка гарантія, будь-яке зобов'язання придбати право вимоги боргу, будь-яке продовження строку погашення боргу, яке надано в обмін на зобов'язання боржника щодо повернення заборгованої суми, а також на зобов'язання на сплату процентів та інших зборів з такої су ми. Правила надання фінансових кредитів встановлюються НБУ (стосов но банківських кредитів) та КМУ (стосовно небанківських фінансових організацій). Положення про кредитування затверджено постановою Правління НБУ від 28 вересня 1995 р. № 246.

Банківський кредит обслуговує не лише обіг товарів, а й накопичен ня капіталу. Принципами^банківського кредитування виступають: забез печеність, повернення, строковість, платність, цільова спрямованість. Принцип забезпеченості кредиту означає наявність у банку права для за хисту своїх інтересів, недопущення збитків від неповернення боргу че рез неплатоспроможність боржника. Принципи повернення, строковості і платності означають, що кредит має бути повернуто позичальником банку у визначений у кредитному договорі строк з відповідною сплатою за його користування. Цільовий характер кредиту передбачає вкладення позичкових коштів на конкретні цілі, передбачені кредитним договором.

Комерційні банки можуть надавати кредити всім суб'єктам госпо дарської діяльності незалежно від їх галузевої приналежності, статусу, форм власності у разі наявності в них реальних можливостей та право вих форм забезпечення своєчасного повернення кредиту та сплати відсотків (комісійних) за користування кредитом. Для отримання креди ту позичальник звертається у банк. Формою звернення може бути лист, клопотання, заявка, заява.

На кваліфікацію за ст. 222 КК не впливає форма надання банківсько го кредиту — готівкова чи безготівкова.

Прикладом фінансових небанківських кредитів є кредити, які: 1) в по рядку фінансування інноваційних та інвестиційних проектів надаються Українською державною інноваційною компанією (п.10 Положення про формування та використання коштів Української державної інноваційної компанії, затвердженого постановою КМУ від 28 травня 2001 р. № 593); 2) в порядку фінансово-кредитної та інвестиційної підтримки суб'єктів малого підприємництва надаються регіональними та місцевими фондами підтримки підприємництва (ст. 13 Закону України від 19 жовтня 2000 р. "Про державну підтримку малого підприємництва").

Комерційний кредит надається одним господарюючим суб'єктом іншому у вигляді продажу товарів з відстрочкою платежу під процент і має товарну форму. Його призначення — прискорення реалізації товарів і одержання підприємствами прибутку. Учасники кредитних відносин при комерційному кредиті регулюють свої господарські відносини і мо жуть створювати платіжні засоби у вигляді векселів — зобов'язань боржника сплатити кредитору зазначену суму у певний термін. При цьо-

649

му передача власності на товари (результати робіт, послуг) відбувається у момент підписання договору або в момент фізичного отримання то варів (робіт, послуг) покупцем (замовником) незалежно від часу пога шення заборгованості (пп. 1.11.2 ст. 1 Закону "Про оподаткування при бутку підприємств" в редакції Закону від 22 травня 1997 р. із змінами).

Оскільки законодавець в аналізованій нормі не обмежує коло креди торів, які вводяться в оману, лише банками та іншими кредитними ор ганізаціями, ст. 222 КК, на мою думку, охоплює протиправне отриман ня комерційного кредиту або спробу його отримання. Певний сумнів у правильності такого висновку породжує назва ст. 222 КК, адже в ситу ації, що розглядається, злочинне посягання саме на фінансові ресурси, очевидно, відсутнє. В цьому вбачається певна невідповідність між на звою ст. 222 КК та її диспозицією.

У відносинах, пов'язаних з державним кредитом, позичальником ви ступає держава, а кредиторами — юридичні або фізичні особи. Призна ченням державного кредиту є мобілізація коштів для фінансування дер жавних видатків, що має особливо велике значення тоді, коли еко номіка країни розбалансована і спостерігається дефіцит фінансових ре сурсів. Формами державного кредиту виступають натуральні позички, державні позички (їх знаряддям є облігації, казначейські зобов'язання, інші види цінних паперів), казначейські і гарантовані позички. Більш докладно про це можна прочитати у § 1 глави 2 книги.

Споживчий кредит надається у національній грошовій одиниці фізич ним особам — резидентам України на придбання споживчих товарів тривалого користування та послуг і повертається у розстрочку, якщо інше не передбачено умовами кредитного договору. Обманне одержання такого кредиту не охоплюється диспозицією ст. 222 КК, яка поширює свою дію лише на господарську сферу. У п.15 проекту постанови Плену му ВСУ "Про деякі питання кваліфікації злочинів у сфері господарської діяльності" невизнання споживчого кредиту предметом аналізованого злочину обґрунтовується тим, що одержувачі таких кредитів диспо зицією ч. 1 ст. 222 КК не віднесені до суб'єктів шахрайства з фінансо вими ресурсами.

Іпотечне кредитування — це надання кредитів під заставу нерухомо го майна, яке, будучи власністю позичальника, не є об'єктом застави за іншими угодами.

Бланкові кредити надаються тільки під зобов'язання повернути борг із застосуванням підвищеної відсоткової ставки надійним позичальни кам, які мають стабільні джерела погашення кредиту і перевірений ав торитет у банківських колах.

Консорціумний кредит може надаватись позичальнику банківським консорціумом одним із таких способів: 1) шляхом акумулювання кре дитних ресурсів у визначеному банку з подальшим наданням кредитів суб'єктам господарської діяльності; 2) шляхом гарантування загальної суми кредиту провідним банком або групою банків; кредитування здійснюється в залежності від потреби в кредиті; 3) шляхом зміни гаран тованих банками-учасниками квот кредитних ресурсів за рахунок залу чення інших банків для участі в консорціумній операції. Положення про

650

порядок здійснення консорціумного кредитування затверджено постано вою Правління НБУ від 21 лютого 1996 р. М° 37.

Лізинговий кредит є формою майнового кредитування, при якій відно сини між юридичними особами виникають у зв'язку з орендою рухомого або нерухомого майна і супроводжуються укладанням лізингової угоди.

Кредит під цінні папери — це кошти, які залучаються юридичною особою-боржником (дебітором) від інших юридичних або фізичних осіб як компенсація вартості випущених (емітованих) таким дебітором облігацій або депозитних сертифікатів (п. 1.11 ст. 1 Закону "Про оподат кування прибутку підприємств").

Аналіз ряду норм БК (передусім п. 22 ч. 1 ст. 2, ч. 4 ст. 17, ч. З ст. 21) і ст. 17 Закону від 4 липня 2002 р. "Про інноваційну діяльність" дозволяє дійти висновку про можливість надання юридичним і фізичним особам за рахунок бюджетних коштів кредитів і позичок. Н.О.Гуторова характери зує як прогалину у кримінально-правовій охороні державних фінансів ту обставину, що ст. 222 КК не називає бюджетні позички, хоч і вони мо жуть отримуватись незаконно, а це, на думку науковця, створює істотну загрозу для державних фінансів1.' На мій погляд, потреби у криміналізації обманного отримання бюджетної позички і у відповідному розширенні диспозиції ст. 222 КК немає, тому що така поведінка на сьогоднішній день вже визнається злочинною. Оскільки кошти з бюджету надаються на умовах повернення, платності і строковості (п. 22 ч. 1 ст. 2 БК), бюджетні позички є різновидом кредиту, а ст. 232 КК не містить якихось обмежень в тому плані, що її дія поширюється не на всі різновиди кредиту. Водно час досить переконливою виглядає аргументація Н.О.Гуторової з питання про необхідність запровадження кримінальної відповідальності за нецільове використання бюджетних позичок і кредитів, наданих держа вою або під гарантії держави, а також за злісне непогашення кредиторсь кої заборгованості перед державою2. В цьому плані заслуговує прискіпли вої уваги і вивчення кримінально-правовий досвід Російської Федерації, у ч. 2 ст. 176 КК якої передбачено відповідальність не лише за незаконне отримання державного цільового кредиту, але й за використання такого кредиту не за прямим призначенням.

Закон "Про оподаткування прибутку підприємств** виокремлює понят тя інвестиційного податкового кредиту. Це — відстрочка плати податку на прибуток, що надається суб*єкту підприємницької діяльності на визна чений строк з метою збільшення його фінансових ресурсів для здійснення інноваційних програм, з наступною компенсацією відстрочених сум у ви гляді додаткових надходжень податку через загальне зростання прибутку, що буде отримано внаслідок реалізації інноваційних програм (п. 1.11 ст. 1 Закону). Хоч передбачена цією нормою відстрочка платежу має назву кре диту, за своїм змістом це фактично податкова пільга.

Під пільгою щодо податків треба розуміти повне або часткове звільнення від сплати податку залежно від особливостей платника по датку або характеру здійснюваної ним діяльності. Всі податкові пільги

1    Гуторова Н.О. Кримінально-правова охорона державних фінансів України: Монографія. — X.:
Вид-тво Нац. ун-ту внутр. справ, 2001. — С. 161-162

2    Гуторова Н.О. Вказана праця. — С. 182-185

651

мають спільну рису — це скорочення розміру податкових зобов'язань платників податків. Держава, використовуючи податкові пільги як аль тернативу дотаціям, субсидіям, іншим варіантам бюджетного фінансу вання та пільговому кредитуванню, прагне досягнути певних соціально-економічних цілей (зміни в структурі виробництва, стимулювання пріоритетних сфер діяльності, регулювання інфляційних процесів, дер жавна підтримка осіб і організацій, які потребують посиленого соціаль ного захисту, тощо). Наприклад, право на пільги зі сплати податків і зборів мають підприємства та організації громадських організацій інвалідів. Застосовувати зазначені пільги такі підприємства та ор ганізації мають право за наявності дозволу, який видається спеціально уповноваженим державним органам — міжвідомчою Комісією з питань діяльності підприємств та організацій громадських організацій інвалідів (Закон від 13 липня 2000 р. "Про внесення змін до деяких законів Ук раїни щодо оподаткування підприємств та організацій громадських ор ганізацій інвалідів").

Водночас треба сказати про те, що занадто широке використання по даткових пільг, деформуючи податкову систему, не сприяє досягненню фінансової стабілізації у державі та рівномірному розподілу податково го навантаження на платників, стимулює бажання господарюючих суб'єктів, які не мають податкових пільг, ухилятись від оподаткування, у тому числі шляхом незаконного отримання і використання таких пільг. Проблема посилюється у зв'«лзку з тим, що податкові пільги в су часних умовах є одним з найбільш нестабільних елементів податкової системи України, вони постійно змінюються, запроваджуються або ска совуються. Підрахувавши суму пільг з оподаткування, наданих юридич ним особам у І кварталі 2002 р., ДПА встановила, що в цілому по Ук раїні пільги надавались 91 тис. платників — 11,5 % від загальної кількості зареєстрованих платників податків. За вказаний період обсяги надходжень до бюджету зросли у 2,1 рази, а обсяги пільг — у 3,1 рази, тобто обсяги пільг зростають більш прискореними темпами, ніж обсяги податкових надходжень1. Не випадково одним із Заходів щодо детінізації економіки на 2002—2004 pp., схвалених Указом Президента України від 5 березня 2002 р. № 216/2002, є доручення Мінфіну, ДПА, Мінекономіки, Мінюсту України під час доопрацювання проекту Подат кового кодексу переглянути переліки податкових пільг, наданих плат никам податків.

В залежності від того, на зміну якого елемента структури податку на правлена пільга, пільги щодо податків поділяються на три групи. По-пер ше, це вилучення, які характеризуються виведенням з-під оподаткуван ня окремих об'єктів чи предметів. Наприклад, звільняється від оподат кування прибуток підприємств та організацій громадських організацій інвалідів, майно яких є їх власністю, отриманий від продажу товарів (робіт, послуг), крім підакцизних товарів та прибутку, одержаного від грального бізнесу, де протягом попереднього звітного (податкового) періоду кількість інвалідів, які мають там основне місце роботи, стано-вить не менше 50 відсотків загальної чисельності працюючих за умови,

1 Урядовий кур'єр. — 1 серпня 2002 р. — № 139 652

що фонд оплати праці таких інвалідів становить протягом звітного періоду не менше 25 % суми загальних витрат на оплату праці, що відно сяться до складу валових витрат виробництва (обігу). По-друге, це скид ки, тобто пільги, які означають скорочення податкової бази. Так, суми коштів у межах 4 %, добровільно перерахованих до неприбуткових ор ганізацій, враховуються у складі валових витрат платника податку на прибуток підприємств, а об'єкт оподаткування цим податком змен шується на суму балансових збитків, отриманих платником у попередніх періодах. По-третє, це звільнення, які можуть набувати форми знижен ня податкової ставки, податкових канікул, відстрочення або розстрочен ня податкових зобов'язань, згаданого вище інвестиційного податкового кредиту тощо. Наприклад, прибуток платників податків від проведення науково-дослідних і реставраційних робіт у сфері охорони культурної спадщини оподатковується за ставкою, яка складає 50 % від діючої став ки податку на прибуток підприємств; операції з продажу товарів, що бу ли вивезені платником ПДВ за межі митної території України, оподатко вуються за нульовою ставкою. Можливі й інші класифікації пільг щодо податків — в залежності від конкретного виду податку, збору чи іншого обов'язкового платежу, категорії платників тощо.

Відповідно до ст. 14 Закону від 21 грудня 2000 р. "Про порядок пога шення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" розстроченням податкових зобов'язань є надання платнику податків бюджетного кредиту на основну суму його зо бов'язань без урахування сум пені під проценти, розмір яких визна чається відповідно до цього Закону. Розстрочення, відстрочення подат кових зобов'язань у межах процедури відновлення платоспроможності боржника здійснюється на умовах, передбачених мировою угодою, у по рядку, встановленому Законом "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Відповідно до ст. 1 Закону "Про систему оподаткування" у редакції Закону від 18 лютого 1997 р. із змінами встановлення і скасування по даткових пільг здійснюється Верховною Радою України, Верховною Ра дою АРК, сільськими, селищними і міськими радами. Останні можуть встановлювати додаткові пільги щодо оподаткування (це стосується як загальнодержавних, так і місцевих платежів) у межах сум, які надхо дять до їх бюджетів. Податкові пільги не можуть встановлюватись або змінюватись іншими законами України, крім законів про оподаткуван ня. Пільги щодо оподаткування місцевими податками і зборами встанов люються або змінюються виключно відповідними органами місцевого са моврядування (ст. 2 Закону від 14 жовтня 1998 р. "Про встановлення ставок податків і зборів (обов'язкових платежів), інших елементів подат кових баз, а також пільг щодо оподаткування"; ст. 26 Закону від 21 травня 1997 р. "Про місцеве самоврядування в Україні").

Переліки податкових пільг містяться у конкретних нормативних актах, які регламентують порядок нарахування і стягнення відповідних податків та інших обов'язкових платежів. Інформація про податкові пільги періодично систематизується ДПА України і публікується у спеціалізова ному виданні. На момент підготовки книги до друку чинним є Довідник

653

№ 21 пільг, наданих чинним законодавством юридичним особам щодо сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів станом на 1 квітня 2002 р.1. Наказом Мінстату України від 23 грудня 1996 р. № 376 затверд жено Інструкцію про порядок заповнення звіту "Про суми отриманих пільг по оподаткуванню в розрізі окремих видів податків і пільг щодо кожного виду податку", згідно з якою підприємства незалежно від форми власності і відомчої підпорядкованості обчислюють обсяги фактично отриманих пільг щодо кожного податку, складають звіт за встановленою формою і по дають його податковим органам за місцем реєстрації платника.

Наказом Державної митної служби України від 22 грудня 1999 р. № 845 затверджено Порядок подання документів, які підтверджують право суб'єктів підприємницької діяльності на користування встановле ними чинним законодавством податковими пільгами під час митного оформлення товарів та інших предметів, що ввозяться на митну тери торію України або вивозяться з митної території України. Наказом цьо го ж відомства від 17 травня 2000 р. № 285 затверджено переліки то варів та інших предметів, митне оформлення яких при ввезенні на мит ну територію України або при вивезенні за межі цієї території здійснюється із застосуванням податкових пільг відповідно до законо давства, і документів, подання яких потрібне для використання пільго вого режиму оподаткування. Розпорядженням КМУ від 26 вересня 2001 р. № 458-р схвалено Концепцію значного зменшення кількості пе редбачених законодавством податкових пільг, що надаються у разі вве зення товарів на митну територію України.

Обов'язковою характеристикою об'єктивної сторони злочину, передбаче ного ст. 222 КК, є надання завідомо неправдивої інформації — обман дер жави або кредиторів, який набуває письмової форми і супроводжується ви користанням підроблених або іншим чином сфальсифікованих документів. Неможливо вчинити цей злочин шляхом усного обману, особистих запев нень, іншим способом, не пов'язаним з поданням належному адресатові певних документів, у тому числі в електронному вигляді. Наприклад, у сфері банківського кредитування знаряддям аналізованого злочину, за за гальним правилом, виступають такі документи, які надаються позичальни ками банкам і в яких можуть міститись неправдиві дані:

1)   кредитні заявки (клопотання), в яких зазначається: повне наймену 
вання підприємства-позичальника, його юридичний статус, підпорядко 
ваність і основні напрями діяльності, кількість працюючих, найменуван 
ня обслуговуючого банку, отримання кредитів в інших банках, прізвища
керівника і головного бухгалтера, необхідна сума кредиту, його мета, суть
угоди, яка кредитується, основні постачальники продукції за угодою та
основні споживачі, строки погашення і форми забезпечення позики;

2)   установчі документи із зазначенням юридичної адреси, картка із зраз 
ками підписів, завірена банком, довідка банку про залишки коштів на ра 
хунках і наявність заборгованості за позичками (вказані документи нада 
ються, якщо банківські рахунки позичальника відкриті в інших банках);

3)   контракти, угоди, інші документи, які підтверджують, що кредит
отримується для придбання товарів, робіт або послуг; довідки про ре-

1 Вісник податкової служби України. — 2002. —№ 21. — С. 3-42

654

зультати   дослідження   кон'юнктури   ринку;   бізнес-плани;   складські довідки про наявність товарно-матеріальних цінностей;

4)   техніко-економічні обґрунтування, подання яких важливе з погля 
ду перевірки відповідності передбачених у них строків і умов повернен 
ня кредиту реальним фінансовим можливостям позичальників. Техніко-
економічні обґрунтування містять інформацію про строки і порядок роз 
рахунків, передбачених договорами з контрагентами позичальника, про
джерела, за рахунок яких планується погасити кредит і сплатити відсот 
ки, про платоспроможність основних споживачів, про витрати, у тому
числі пов'язані із сплатою податків і відсотків за кредит;

5)   проектно-кошторисна документація, рішення про відведення зе 
мельних ділянок, дозволи архітектурно-будівельних служб місцевих ор 
ганів   влади   на   будівництво,   проекти   будівництва   (реконструкції)
підприємств, висновки експертів щодо проектно-кошторисної докумен 
тації,  контракти, графіки виконання робіт (зазначені документи не 
обхідні для отримання кредитів на спорудження об'єктів для зберігання
та переробки сільськогосподарської продукції, виробництва товарів та
інших подібних цілей);

6)   документи про фінансове становище, кредитоспроможність пози 
чальника, страховика або поручителя (бухгалтерські баланси, звіти про
прибутки і збитки,  звіти  аудиторських  фірм,  довідки,  отримані  від
інших банків, у тому числі про залишки коштів на банківських рахун 
ках, про кредиторську і дебіторську заборгованість, розшифровка руху
коштів на банківських, у тому числі валютних рахунках підприємства
за останній період тощо);

7)   документи, які стосуються застави, поручительства, гарантії як
способів забезпечення кредиту (фіктивні гарантійні листи, документи,
які підтверджують нібито наявність або належність предмета застави
боржнику чи перекручують вартість заставленого майна, підроблені до 
говори страхування і страхові поліси тощо).

З приводу останньої з наведених вище груп документів, що застосову ються під час здійснення банківського кредитування, викликає інтерес та кий приклад із судової практики. За ч. 2 ст. 148-5 попереднього КК Ал-чевський міський суд Луганської області засудив директора ПП "Лаван да" Г., яка з метою отримання кредитів у розмірі відповідно 1 млрд крб. і 1 млрд. 700 млн крб. подала до банку "Аваль" і банку "Надра", крім інших необхідних документів, сфальсифіковані договори застави1.

З вироку не зовсім зрозуміло, з якої причини договори застави, подані Г., визнані судом сфальсифікованими і яке майно було нею заставлено або, навпаки, не заставлено. Та обставина, що договори застави нотаріально не посвідчувались, як це встановлено у судовому засіданні, сама по собі на вряд чи могла вважатись достатньою підставою для того, щоб інкриміну вати Г. надання банку завідомо неправдивої інформації, як цього вимагав і вимагає зараз кримінальний закон. По-перше, чинне законодавство вста новлює необхідність нотаріального посвідчення договорів застави лише де яких різновидів майна — нерухомості, транспортних засобів, космічних об'єктів. По-друге, недотримання такої вимоги тягне за собою виключно

1 Архів місцевого суду м. Алчевська Луганської обл. Справа № 1-202 за 1996 р.

655

цивільно-правові наслідки — недійсність договору застави (ст.ст. 13, 14 За кону від 2 жовтня 1992 р. із змінами "Про заставу"). По-третє, зали шається відкритим питання, яке є основним з точки зору обґрунтованості або необґрунтованості кваліфікації дій Г. за ч. 2 ст. 148-5 КК, а саме, чи містили договори застави неправдиві відомості, скажімо, у них перекручу валась належність або вартість заставленого майна тощо.

Натомість правильним вважаю засудження за ч. 1 ст. 148-5 КК 1960 р. голови КСП їм. Артема Г. (вирок Станично-Луганського район ного суду Луганської області від 25 травня 1999 р.). Г. як посадова осо ба суб'єкта підприємницької діяльності з метою отримання цільового ко роткострокового кредиту у розмірі ЗО тис. грн. подав кредитору — Ста-нично-Луганському відділенню АПБ "Україна" завідомо неправдиву інформацію про предмет застави, якою забезпечувався кредитний до говір. У договорі застави № 33 від 2 вересня 1997 р. фігурувало 176 тон насіння соняшника врожаю 1997 p., хоч насправді весь урожай цього ро ку на момент укладення кредитного договору вже був заставлений і за безпечував виконання інших зобов'язань КСП.

Обман кредитора, пов'язаний з предметом застави, встанодвлений і у кримінальній справі по обвинуваченню у шахрайстві з фінансовими ре сурсами директора приватного сільськогосподарського підприємства АФ "Прогрес" Г. Ця службова особа суб'єкта господарської діяльності з ме тою отримання кредитів для потреб свого підприємства на протязі 2001 р. неодноразово надавала кредиторам — Бердянській філії АКБ "Укрсоцбанк", Бердянському відділенню Ощадбанку і Лівобережному відділенню Промінвестбанку (м. Запоріжжя) завідомо неправдиву інфор мацію про право власності на майно, яке передавалось у заставу для за безпечення виконання зобов'язань за кредитними договорами. На справді майно, заставлене Г. (обладнання млина, автомобілі, сільського сподарська техніка), рішенням загальних зборів членів КСП "Прогрес" було внесено до пайового фонду підприємства, стосовно якого Г. висту пав як орендар. В одному випадку у договорі застави Г. вказав на вже заставлене майно. Крім цього, надаючи банкам інформацію про викори стання кредитних ресурсів для виробничих потреб підприємства, Г. до пускав нецільове використання коштів і декілька разів спрямовував їх на погашення заборгованості за раніше отриманими кредитами. Органа ми досудового слідства дії Г. кваліфіковані за ч. 2 ст. 222 КК як шах райство з фінансовими ресурсами, вчинене повторно1.

Л., будучи комерційним директором і засновником ТзОВ "Примор'я", звернулась до Маріупольського відділення Укрсоцбанку із клопотанням про видачу кредиту строком на два місяці. У поданому банкові бухгал терському балансі підприємства на відміну від балансу, який був направ лений податковим органам, не була відбита заборгованість ТзОВ у розмірі 110 млн крб. перед малим приватним підприємством "Паритет", що при звело до неправильного розрахунку банком кредитоспроможності пози чальника. Сума неповернутих ТзОВ "Примор'я" коштів з урахуванням несплачених відсотків склала понад 32 тис. грн. Органи попереднього

1 Кримінальна справа № 220216. Матеріали слідчого відділу Бердянського РВ УМВС у За порізькій обл. за 2002 р.

656

слідства кваліфікували дії Л. за ч. 2 ст. 148-5 як шахрайство з фінансо вими ресурсами, що заподіяло велику матеріальну шкоду, і за ч. 2 ст. 172 КК 1960 р. як службовий підлог1.

Ступінь майстерності фальшування документів для кваліфікації дій за ст. 222 КК значення не має. Важливо лише, щоб письмовий обман у кон кретній ситуації виявився ефективним і призвів до необґрунтованого на дання дотації, субвенції, субсидії, кредиту або пільги щодо податків.

Виходячи з того, що без використання сфальсифікованих документів скоїти шахрайство з фінансовими ресурсами неможливо, деякі науковці дійшли висновку про те, що ст. 148-5 КК 1960 р. (ст. 222 КК 2001 р.) не утворює сукупності зі статтями про відповідальність за підроблення документів2. Таку ж позицію, аналізуючи ст. 176 КК РФ, займає російський криміналіст Б.В.Волженкін3. Інші автори вказують на на явність в аналізованій ситуації сукупності злочинів4.

На мою думку, у разі шахрайства з фінансовими ресурсами шляхом використання сфальсифікованих документів в діях винного вбачається не конкуренція частини і цілого, а різнооб'єктна ідеальна сукупність зло чинів, у зв'язку з чим вчинене потрібно кваліфікувати за сукупністю зло чинів, передбачених ст.ст. 222, 358 (366) КК. До кваліфікації вчиненого за сукупністю злочинів у подібних ситуаціях схиляється і судова практи ка (наприклад, п. 20 постанови Пленуму ВСУ від 25 грудня 1992 р. № 12 "Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності", п. 13 постанови Пленуму ВСУ від 26 березня 1999 р. № 5 "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів").

Інформація, що надається особою, яка вчинює шахрайство з фінансови ми ресурсами, повинна бути неправдивою, тобто має не відповідати дійсності, приховувати або перекручувати у гірший або, навпаки, у кра щий бік справжній стан речей і стосуватись тих обставин, які дозволяють отримати дотації, субсидії, субвенції, кредити або податкові пільги. Інфор мація у плані відповідальності за ст. 222 КК — це не будь-які відомості, що подаються уповноваженому адресатові, а лише ті дані, що сприяють не законному отриманню фінансової допомоги, причиново зумовлюють її на дання. Наприклад, у сфері банківського кредитування завідомо неправди ва інформація — це дані, які, впливаючи на волю кредитора, відповідно до вимог чинного законодавства, локальних нормативних актів банків і уста леної практики ділового обороту враховуються в процесі прийняття рішен ня про надання кредиту та його умови (розмір кредиту, величина відсотків,

1    Кримінальна справа № 80—365. Матеріали слідчого управління УМВС у Донецькій обл. за
1997 р.

2    Коржанський М.Й. Кримінальне право України. Частина Особлива. — К.: Генеза, 1998. —
С. 276; Осадчий В.И. Мошенничество с финансовыми ресурсами // Все о бухгалтерском учете. —
27 ноября 1996 г. — № 46

3    Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступ 
ления). СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 256

4    Мойсик В.Р. Проблеми кримінальної відповідальності за шахрайство з фінансовими ресурса 
ми: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Київ, 2002. — С. 15; Науково-практичний коментар до
Кримінального кодексу України / Відп. ред.: В.Ф.Бойко та інші. — К.: А.С.К., 2000. — С. 589; На 
уково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка — К.: А.С.К.,
2002. — С. 483; Кримінальне право. Особлива частина. Підручник / Ю.В.Александров, В.І.Анти-
пов, М.В.Володько та ін. — К.: НАВСУ — "Правові джерела", 1998. — С. 314-315

657

строк повернення кредиту, його забезпечення тощо). Як слушно зазнача ють В.Д.Ларічев і В.Ю.Абрамов, якби позичальник надав правильні відо мості, банк не надав би кредит взагалі або надав би у меншому розмірі, або збільшив би відсоток за кредитом у зв'язку з великим ризиком, або вима гав більш якісного забезпечення його повернення тощо1.

З урахуванням викладеного вище, занадто категоричним виглядає вис ловлювання про те, що надання кредитній організації будь-яких документів із завідомо неправдивою інформацією з метою отримання кредиту містить склад злочину "шахрайство з фінансовими ресурсами" незалежно від того, що це була за інформація і які були наслідки використання кредиту2.

Повідомлення завідомо неправдивої інформації, яка не впливає на прийняття рішення про надання дотації, субсидії, субвенції, податкової пільги або кредиту, складу злочину, передбаченого ст. 222 КК, не утво рює і за наявності до цього підстав має кваліфікуватись за ст. 358 або ст. 366 КК як підроблення документів або службове підроблення. Так, на думку В.Р.Мойсика і П.П.Андрушка, немає складі аналізованого злочи ну в діях службової особи підприємства Українського товариства сліпих чи Українського товариства глухих, яка надає податковій інспекції відо мості про те, що чисельність працюючих на цьому підприємстві інвалідів становить 70% від загальної кількості працюючих, хоча фактично вона дорівнює 60%, оскільки для одержання пільг щодо податків достатньо, щоб інваліди складали не менше ніж 50 % працюючих3.

Зміст завідомо неправдивої інформації в плані відповідальності за ст. 222 КК може стосуватись не лише суб'єкта господарювання, який отримує у тій чи іншій формі фінансові ресурси, а й інших осіб (наприклад, страховиків або поручителів). У ч. 1 ст. 176 КК РФ ("Незаконне отримання кредиту") втілено більш вузький підхід: банку та іншому кредитору надаються завідо мо неправдиві відомості про господарське і фінансове становище лише пози чальника — індивідуального підприємця або організації. Диспозиція цієї норми не дозволяє давати адекватну кримінально-правову оцінку фактам об манного отримання кредитів, пов'язаним з поданням кредиторам сфаль сифікованих документів, які стосуються застави, поручительства, гарантії як способів забезпечення кредиту, у зв'язку з чим більшість російських фахівців вимушена поширювально тлумачити кримінальний закон4. Форму лювання ст. 222 КК України, яке не містить подібних обмежень щодо не правдивої інформації, котра надається кредитору або іншому адресату, ви дається більш вдалим. Також оптимальним виглядає підхід, закріплений у ч. 1 ст. 194 КК Казахстану. Тут встановлено, що завідомо неправдиві відо мості, які надаються банку або іншому кредитору, стосуються не лише гос подарського і фінансового становища індивідуального підприємця чи ор ганізації, а й заставленого майна та інших обставин, що мають істотне зна чення для отримання кредиту, дотацш або пільгових умов кредитування.

1    Ларичев В.Д., Абрамов В.Ю. Проблемы совершенствования уголовного законодательства в об 
ласти защиты прав кредиторов // Государство и право. — 1998. — № 8. — С. 99

2    Щербина И. Между удачной финансовой операцией и скамьей подсудимых — один шаг // Биз 
нес. Бухгалтерия. — 18 сентября 2000 г. — № 38

3    Мойсик В.Р., Андрушко П.П. Шахрайство з фінансовими ресурсами (ст. 148-5 КК України) //
Вісник Верховного Суду України. — 2000. — № 2. — С. 35

4    Волженкин Б.В. Вказана праця. — С. 252-253

658

Хоч у перекладі з латини "кредитувати" означає "довіряти", парт нерські взаємовідносини між банком та його клієнтами обов'язково пе редбачають перевірку не лише об'єктів, а й суб'єктів кредитних угод. Банк аналізує, вивчає діяльність потенційного позичальника, визначає його кредитоспроможність, прогнозує ризик неповернення кредиту.

У главі 1 розділу VI Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затвердженої постановою Правління НБУ від 28 серп ня 2001 р. № 368, зазначається, що кредитна діяльність банків пов'яза на з кредитним ризиком або нездатністю контрагента виконувати част ково або у повному обсязі свої зобов'язання згідно з угодою. Тому бан ки зобов'язані оцінювати кредитоспроможність своїх контрагентів, вчас но ідентифікувати погані активи (активи, за якими існує ймовірність от римати збитки), створювати необхідні резерви для списання активів, безнадійних для погашення.

Кредитоспроможність — це наявність передумов для одержання креди ту і здатність повернути його. Кредитоспроможність позичальника визна чається за показниками, що характеризують його здатність своєчасно роз рахуватися за раніше одержаними кредитами, його поточне фінансове ста новище, спроможність у разі потреби мобілізувати кошти з різних джерел і забезпечити оперативну конверсію активів у ліквідні кошти.

Основними критеріями оцінки кредитоспроможності позичальника відповідно до п. 20 Положення НБУ "Про кредитування" виступають: 1) забезпеченість власними коштами не менш як 50 % усіх його ви датків; 2) репутація позичальника (кваліфікація, здібності керівника, дотримання ділової етики, договірної, платіжної дисципліни); 3) оцінка продукції, що випускається, наявність замовлення на її реалізацію, ха рактер послуг, які надаються (конкурентоспроможність на внутрішньо му та зовнішньому ринках, попит на продукцію, послуги, обсяги експор ту); 4) економічна кон'юнктура (перспективи розвитку позичальника, наявність джерел коштів для капіталовкладень) тощо. Кожний ко мерційний банк (КБ) встановлює критерії економічної оцінки фінансової діяльності клієнтів-позичальників на основі аналізу їх балансів у часі, звітів про фінансові результати їх діяльності. Методика проведення оцінки фінансового стану позичальника регламентується окремим поло женням, затвердженим правлінням конкретного КБ. Згідно з п. 4.3 По ложення про порядок формування та використання резерву для відшко дування можливих втрат за кредитними операціями банків, затвердже ного постановою Правління НБУ від 6 липня 2000 р. № 279, для здійснення оцінки фінансового стану позичальника — юридичної особи КБ повинен враховувати такі економічні показники: платоспро можність; фінансова стійкість; обсяг реалізації; прибутки та збитки; рентабельність; собівартість продукції; обороти за рахунками; склад та динаміка дебіторське-кредиторської заборгованості; кредитна історія. Також можуть бути враховані фактори суб'єктивного характеру: ефек тивність управління позичальника; ринкова позиція позичальника та його залежність від циклічних і структурних змін в економіці та галузі; наявність державних замовлень і державної підтримки; професіоналізм керівництва та його ділова репутація; інша інформація.

659

У сучасній банківській практиці України на умови надання кредиту значною мірою впливають характер кредитної історії конкретного клієнта банку та ліквідність заставленого майна. Будучи оцінкою банком позичаль ника з погляду можливості і доцільності надання останньому кредитних коштів, кредитоспроможність визначає ймовірність повернення позички і виплати відсотків за неї, дозволяє мінімізувати кредитний ризик банку.

Постановою Правління НБУ від 27 червня 2001 р. № 245 затверджено Положення про єдину інформаційну систему "Реєстр позичальників'*. Вка заний реєстр створюється і функціонує на добровільних (договірних) заса дах і покликаний зменшувати ризики, що виникають при обслуговуванні юридичних та фізичних осіб у комерційних банках України внаслідок не повної інформації про клієнта. Наразі договори з НБУ про участь у системі "Реєстр позичальників" уклали банки, сумарні активи яких становлять 81,3 % від усіх активів банківської системи України. Станом на 14 серпня 2002 р. загальна заборгованість суб'єктів підприємницької діяльності, інформація про які внесена до реєстру, складає 768 млн грн.1. Варто, що правда, сказати, що чимало банківських працівників ставиться до ініціати ви НБУ досить скептично, оскільки справжні "натхненники" сумнівних кредитів, будучи, як правило, засновниками підприємницьких структур або особами, які офіційно не мають відношення до їх діяльності, намага ються безпосередньо у кредитних відносинах не фігурувати.

П. 21 Положення НБУ "Про кредитування" забороняє надання кре дитів на: 1) покриття збитків господарської діяльності позичальника; 2) формування та збільшення статутного фонду комерційних банків та інших господарських товариств. Якщо відповідний суб'єкт, маючи намір використати кредитні ресурси на зазначені заборонені цілі, а та кож на інші цілі, не вказані у пакеті документів, звертається до банку з проханням надати кредит і подає документи, в яких міститься неправ дива інформація про напрями використання позичених коштів, його дії треба розцінювати за ст. 222 КК як шахрайство з фінансовими ресурса ми. Наведу характерний приклад із судової практики.

Працюючи директором приватного підприємства "Тракія", П. внесла завідомо неправдиві дані у баланс ПП, умисно вказавши у ньому меншу, порівняно із справжньою, суму заборгованості "Тракії". Подавши перекру чений баланс разом з іншими необхідними документами до комерційного банку "Еліта", П. отримала кредит у розмірі 12 тис. грн., кошти якого бу ли перераховані на банківський рахунок ПП "Аверс" для погашення забор гованості підприємства "Дари ланів". Бердянський міський суд Запорізької області кваліфікував дії П. за ч. 2 ст. 148-5 попереднього КК, а дії Т. — директора підприємства "Дари ланів", з ініціативи якої було скоєне неза конне одержання кредиту, — за ч. 5 ст. 19, ч. 2 ст. 148-5 цього КК як підмовництво до шахрайства з фінансовими ресурсами2.

Охоплюються аналізованим складом злочину ситуації, в яких нецільове використання кредиту заздалегідь планувалось особою, яка бажала спочатку заробити на кредитних коштах, а потім використати позичку на цілі, перед бачені кредитним договором. Нецільове використання кредиту може поляга-

1    Боржників занесено до реєстру // Урядовий кур'єр. — ЗО серпня 2002 р. — № 158

2    Архів місцевого суду м. Бердянська Запорізької обл. Справа № 1—79 за 1999 р.

660

ти, наприклад, у: внесенні коштів на депозит і отриманні за ним відсотків; придбанні нерухомості та іншого майна, що не має відношення до цілі, вка заної у кредитному договорі; переведенні кредитних коштів у готівку і вико ристанні їх на власні потреби; погашенні інших, отриманих раніше кредитів. При цьому потрібно мати на увазі, що поняття нецільового використання кре диту, в принципі, нормативній формалізації не піддається, у зв'язку з чим питання про відповідність вкладення позичкових коштів цілям, вказаним у кредитній угоді, потребує вирішення у кожному конкретному випадку.

Якщо суб'єкт господарської діяльності з об'єктивних причин, які виник ли після укладення кредитної угоди, коригує свої фінансові плани і вико ристовує кредит не за цільовим призначенням і не може своєчасно погаси ти заборгованість, склад злочину, передбачений ст. 222 КК, відсутній. У та кому разі банк має право достроково розірвати кредитний договір, що є підставою для стягнення всіх коштів у межах зобов'язань позичальника. По-іншому вирішується питання у ст. 195 КК Азербайджану, відповідно до якої використання кредиту не за призначенням розглядається як окрема форма злочинної поведінки, альтернативна отриманню кредиту, кредиту на пільгових умовах або цільового державного кредиту шляхом подання завідомо неправдивих відомостей про господарське або фінансове станови ще організації чи індивідуального підприємця.

З метою підвищення ефективності використання кредитних ресурсів, зменшення кредитних ризиків, захисту інтересів банку та його акціонерів рішення про надання кредитів позичальникам незалежно від розміру креди ту повинні прийматися колегіальне (кредитним комітетом, комісією, радою тощо) і оформлятися протоколом. Діючи за попередньою домовленістю з по зичальником, працівник кредитного відділу банку, який займався пе ревіркою поданого для одержання кредиту пакета документів, може прихо вувати від керуючого філією комерційного банку та інших членів кредитно го комітету неправдиву інформацію щодо фінансового та господарського ста ну позичальника, внесену у подані документи і важливу з точки зору прий няття рішення про кредитування та його умови. Так, під час розслідування кримінальних справ, порушених у зв'язку з банкрутством АКБ "Україна", встановлені непоодинокі випадки, коли працівникам філій та відділень цьо го банку за їх згодою суб'єкти підприємницької діяльності надавали пере кручені документи про наявність або вартість заставленого майна, коли банківські працівники надавали кредитним комітетам завідомо неправдиві відомості про заставлене майно, кредитоспроможність позичальника тощо1. Не випадково у п. 9 рекомендацій Міжнародної науково-практичної конфе ренції "Злочини у сфері кредитно-фінансової та банківської діяльності" вка зувалось на необхідність розробити типову інструкцію працівникам банківських установ з правил оформлення та перевірки документів, не обхідних для оформлення кредиту, включаючи реальну оцінку заставленого майна, цінних паперів тощо з метою персоніфікації відповідальності банківських працівників, які приймають рішення про надання кредиту. З цією ж метою визнано за необхідне переглянути функції кредитних комітетів банків та механізм прийняття ними рішення про кредитування2.

1    Валерко В. Фіаско кредитора // Урядовий кур'єр. — 17 листопада 2001 р. — № 214

2    Юридичний вісник України. — 27 квітня 3 — травня 2000 р. — № 17

661

Дії банківського працівника, який вступив у змову із несумлінним позичальником, повинні кваліфікуватись за ч. 5 ст. 27, ст. 222 КК як пособництво шахрайству з фінансовими ресурсами, а за наявності до цього підстав — і як відповідний злочин у сфері службової діяльності (наприклад, одержання хабара). Аналогічною має бути кримінально-правова оцінка поведінки нотаріуса, який, посвідчуючи договір застави між банком і позичальником і діючи в інтересах несумлінного позичаль ника, умисно не перевіряє право власності останнього на майно — пред мет застави. Виходжу при цьому з того, що діяльність нотаріуса (як дер жавного, так і приватного) пов'язана з реалізацією повноважень на вчи нення юридичне значимих дій, здатних породжувати, змінювати або припиняти правовідносини, з видачею документів, які надають права або звільняють від обов'язків. Тобто врешті-решт діяльність нотаріуса носить організаційно-розпорядчий характер, а тому він є службовою осо бою у кримінально-правовому значенні цього поняття.

С., працюючи головним інспектором по кредитуванню Стаханівського відділення Ощадбанку і вступивши у змову з приватними підприємцями Б. і Л., на протязі 1995—1996 pp. незаконно оформила видачу кредитів на загальну суму 46 тис. грн. Непогашена заборгованість за цими кре дитами склала понад 23 тис. грн., чим банку були заподіяні тяжкі наслідки. Кредитні справи оформлювались С. за матеріальну винагоро ду з використанням фіктивних довідок податкової інспекції про розмір середньомісячного доходу позичальників. Всього С. одержала хабарів на загальну суму 2700 грн. Стаханівський міський суд Луганської області, визнавши С. винною у вчиненні не лише посадових злочинів, а й співу часті у шахрайстві з фінансовими ресурсами, засудив її за ч. 2 ст. 168, ч. 2 ст. 165, ч. 2 ст. 172 і ст. 19, ч. 2 ст. 148-5 КК 1960 р.1.

Вважаю, що у тому разі, коли керуючий філією комерційного банку як службова особа, яка у кредитних відносинах діє від імені банку і має право укладати кредитні договори, знає про те, що поданий до банку па кет документів містить неправдиві дані, склад злочину, що розгля дається, відсутній. Наприклад, керівництво банку сподівається на дієвість неформальних стосунків з клієнтом, або кредит отримується шляхом підкупу керівного банківського працівника, або неповернення кредиту за домовленістю з позичальником заздалегідь планується керівництвом банку, яке, по-перше, прагне отримати потрібне йому май но — предмет застави, по-друге, з метою мінімізації податкових зо бов'язань штучно зменшує прибутковість діяльності банку. У таких си туаціях автором не вбачається обману банку з боку позичальника, і кримінально-правову оцінку вчиненому треба давати не за допомогою ст. 222 КК, назва якої вказує на шахрайство, а з використанням норм КК про відповідальність за злочини у сфері службової діяльності. Пого джуюсь з В.Р.Мойсиком, який називає обман обов'язковою ознакою об'єктивної сторони шахрайства з фінансовими ресурсами, способом одержання чужого майна, внаслідок застосування якого кредитор доб ровільно, за власною волею і переконанням надає винному відповідні фінансові ресурси. Саме обман як спосіб досягнення злочинної мети

1 Архів місцевого суду м. Стаханова Луганської обл. Справа № 1-625 за 1998 р. 662

відображає якісну своєрідність вчинення шахрайства з фінансовими ре сурсами і дозволяє відмежовувати дане суспільне небезпечне посягання від суміжних злочинів1.

Дещо суперечливою виглядає з розглядуваного питання позиція В.П.Головіної, яка спочатку зазначає, що згідно з диспозицією ст. 222 КК обман дістає прояв у наданні завідомо неправдивої інформації з ме тою одержання кредиту, а згодом до способів вчинення шахрайства з фінансовими ресурсами відносить "підкуп банківських працівників з ме тою схилити їх до видачі кредитів з порушенням техніко-економічних нормативів, вимог про забезпечення повернення кредиту..."2.

На думку російської авторки Н.О.Лопашенко, як окремий спосіб не законного отримання кредиту (ст. 176 КК РФ) варто передбачити підкуп працівників банків та інших кредитних організацій3. Вважається, що це дозволить уніфікувати кваліфікацію однакових за своїм змістом злочин них дій, які здійснюються у кредитній сфері. Поставлена проблема на законодавчому рівні вирішена у Болгарії. Ст. 254 КК цієї країни вста новлює однакове покарання як для керівників юридичних осіб та підприємців, які з метою отримання вигідних умов кредитування нада ють неправильні відомості, так і для посадових осіб, які дозволили ви дачу кредиту, знаючи про те, що надані відомості є неправильними.

В аспекті, що розглядається, викликає інтерес кримінальна справа щодо Л., П. і НІ., розглянута Бердянським міським судом Запорізької області. Вказані особи обвинувачувались у тому, що, будучи відповідно засновником ТзОВ "Ірбіс", директором і головним бухгалтером цього підприємства, з метою отримання кредиту для закупівлі телевізорів у фірми "Юнікарт Корпорейшн" (м. Київ) подали до Бердянської філії АБ "Еліта" неправдиву інформацію, а саме фіктивну накладну № 3 від 25 грудня 1996 р. про отримання ТзОВ "Ірбіс" 9 телевізорів від ТзОВ "Колос", яких на момент укладання кредитного договору насправді у по зичальника не було, а також фіктивний баланс, розділ "Актив" якого включав вартість цих телевізорів. Кредитний договір був забезпечений нотаріально посвідченим договором застави товарів в обороті, з якого випливало, що на момент укладання останнього все заставлене майно, у тому числі 9 телевізорів "Соні", належало заставодавцеві — ТзОВ "Ірбіс" на праві власності і знаходилось на його зберіганні. Внаслідок подання неправдивої інформації банк видав підприємству кредит у розмірі 12642 грн 60 коп. терміном на три місяці під 85 % річних. З урахуван ням суми неповернутого на момент розгляду справи кредиту, несплаче-них відсотків за користування кредитними ресурсами, на які банк нара хував і авансом сплатив податок на прибуток, розмір майнової шкоди, заподіяної БФ АБ "Еліта", склав 16267 грн. 29 коп. Дії Л., П. і Ш. кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 148-5 КК I960 р. як шахрайство з фінан-

1    Мойсик В.Р. Проблеми відмежування шахрайства з фінансовими ресурсами від злочинів проти
власності // Адвокат. — 2002. — № 1. — С. 5; Мойсик В.Р. Проблеми кримінальної відповідальності
за шахрайство з фінансовими ресурсами: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Київ, 2002. — С. 9

2    Головіна В.П.  Обман  як засіб  вчинення  шахрайств  з  грошово-кредитними ресурсами  у
банківській сфері // Вісник Луганської академії внутрішніх справ імені 10-річчя незалежності Ук 
раїни. — 2002. — Вип. 3. — С.127-128

3    Лопашенко Н.А. Глава 22 Уголовного кодекса нуждается в совершенствовании // Государство
и право. — 2000. — № 12. — С. 24

663

совими ресурсами, вчинене засновником і посадовими особами суб'єкта підприємницької діяльності, що завдало великої матеріальної шкоди кредитору1.

У судовому засіданні підсудні, визнаючи себе винними частково, стверджували, що неправдивість інформації, яка подавалась ними до банку, була відома керуючій філією Б., яка начебто і порадила відповідним чином сфальсифікувати документи, пообіцявши, що застав лене майно працівники банку не будуть перевіряти належним чином. Ці свідчення підсудних, як випливає з протоколу судового засідання і ви року, судом спростовані не були. Керуюча філією Б. ні органами попе реднього розслідування, ні судом з приводу умов надання кредиту ТзОВ "Ірбіс" не допитувалась (Б. зникла з постійного місця проживання і опе-ративно-розшуковими заходами міліції не вдалося встановити її місцез находження). Після вивчення матеріалів справи залишаються певні сумніви стосовно того, чи був насправді у даному разі обман кредитора з боку позичальника, а отже і стосовно того, чи обґрунтовано кваліфіко вані дії підсудних за статтею КК про відповідальність за шахрайство з фінансовими ресурсами.

За особливістю конструкції об'єктивної сторони склад злочину, ка раність якого передбачена у ч. 1 ст. 222 КК, є формальним. Злочин виз нається закінченим з моменту подання конкретному адресату відповідної інформації незалежно від того, чи вдалося винному отрима ти той чи інший фінансовий ресурс, чи заподіяно реальної майнової шкоди. У своєму дисертаційному дослідженні В.Р.Мойсик досить до кладно обґрунтував положення про доцільність перенесення у законо давчому порядку моменту закінчення злочину (мається на увазі основ ний склад злочину "шахрайство з фінансовими ресурсами") на момент фактичного одержання фінансових ресурсів2. Повертаючись до аналізу чинного кримінального закону, зауважу, що злочин, передбачений ч. І ст. 222 КК, в частині, що стосується податкових пільг, визнається закінченим з моменту подання особою завідомо неправдивої інформації з метою одержання нею пільг щодо податків незалежно від того, чи вда лося винному у такий спосіб ухилитись від сплати податків (абз. З п. 18 постанови Пленуму ВСУ від 26 березня 1999 р. № 5 "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів").

У разі подання позичальником недостовірної інформації майнові інте реси банків страждають далеко не завжди, а тому ч. 1 ст. 222 КК в тій частині, в якій ця норма стосується банківського кредиту, залишається прикладом надмірної криміналізації. Крім цього, порушення криміналь ної справи за даною статтею КК може негативним чином вплинути на фінансово-господарську діяльність підприємства-позичальника, внаслідок чого банк буде позбавлений можливості повернути наданий підприємству кредит.

В юридичній пресі висловлена пропозиція виключити з диспозиції

1    Архів місцевого суду м. Бердянська Запорізької обл. Справа № 1-341 за 1999 р.

2    Мойсик В.Р. Проблеми кримінальної відповідальності за шахрайство з фінансовими ресурса 
ми: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Київ, 2002. — С. 4, с. 10, с. 16

664

статті КК про шахрайство з фінансовими ресурсами вказівку на надан ня завідомо неправдивої інформації банку з метою одержання кредиту1. Доцільність такого кроку обґрунтовується тим, що ризик вибору клієнта за кредитною угодою покладається на банк, який повинен знати, кому позичати гроші. На думку О.Довбана, якщо у кредитних відносинах не задіяні державні кошти, які мають цільове призначення, справи про по рушення кредитних договорів могли б розглядатись у порядку цивільно го судочинства. Диспозиція статті КК про шахрайство з фінансовими ре сурсами, не акцентуючи уваги на умислі викрасти кредитні кошти, вва жає автор, усуває банк від відповідальності за власні дії стосовно надан ня кредиту^.

Справді, причинами банкрутств комерційних банків в сучасних умовах є не лише економічна нестабільність і законодавча лихоманка, а й неро зумна і необачна політика у галузі надання позик. При цьому не можна не враховувати тієї обставини, що поширеною формою ухилення пози чальників від повернення кредитних ресурсів стало введення ними банків в оману щодо справжніх можливостей повернути борг на умовах, визна чених кредитним договором. В результаті кредитори зазнають майнової шкоди у формі прямих збитків і упущеної вигоди. У межах розгляду кримінальної справи про шахрайство з фінансовими ресурсами кредито ром може бути заявлений цивільний позов про відшкодування заподіяної банку шкоди тією фізичною особою, яка є винною у вчиненні злочину. Це набуває особливої актуальності у тих випадках, коли у підприємства-боржника відсутнє майно, на яке можна звернути стягнення для погашен ня кредиту і відшкодування шкоди. За таких умов застосування на підставі норми КК про відповідальність за шахрайство з фінансовими ре сурсами заходів кримінально-правової репресії щодо несумлінних клієнтів банків вважаю цілком виправданим. Крім всього іншого, це захист май нових інтересів не лише банків, а й їх вкладників і клієнтів.

Треба також зазначити, що коли б умисел викрасти кредитні ресурси був передбачений як обов'язкова ознака аналізованого складу злочину, це призвело б до виникнення колізії між кримінально-правовими норма ми про відповідальність за шахрайство з фінансовими ресурсами та ша храйство як різновид злочину проти власності і взагалі поставило б під сумнів доцільність існування окремої статті КК, присвяченої шахрайст ву з фінансовими ресурсами. Не випадково у ст. 222 КК зроблено засте реження — певні дії охоплюються диспозицією цієї статті "у разі відсут ності ознак злочину проти власності" (у ст. 148-5 КК I960 р. містилось дещо інше і, як на мене, більш вдале формулювання — "за відсутності ознак розкрадання"). До того ж, встановлення заздалегідь обдуманого умислу привласнити назавжди кредитні кошти, як буде показано ниж че, пов'язане із значними труднощами.

З урахуванням викладеного вище, вважаю, що вдосконалення законо давства про відповідальність за шахрайство з фінансовими ресурсами в частині банківського кредитування має відбуватись не за рахунок ви-

1    Зейкан Я. Система "Ш.-А." — прямой путь в тюрьму // Закон и бизнес. — 17 июня 1998 г.

2    Довбак О. Деякі аспекти розслідування злочинів, пов'язаних з отриманням кредитів // Вісник
Львівського ун-ту. Серія юридична. — 1999. — Вип. 34. — С. 231

665

ключення з диспозиції ст. 222 КК вказівки на кредит, а шляхом закріплення як основного не формального, а матеріального складу зло чину. До речі, такий підхід знаходив відображення у проекті КК Ук раїни, підготовленому авторським колективом на чолі з проф. В.М. Смітієнком. У ст. 271 цього проекту КК йшлось про отримання кредиту чи пільгових умов кредитування шляхом надання банку або іншому кредитору завідомо неправдивих відомостей щодо господарсько го чи фінансового стану суб'єкта господарської діяльності, а в ч. 2 — про незаконне одержання державного цільового кредиту та його використан ня не за прямим призначенням. Таким чином, під кримінально-право вий захист пропонувалось взяти більш вузьке (порівняно зі ст. 148-5 КК I960 р. і ст. 222 КК 2001 р.) коло соціальних цінностей. Незаконне одер жання кредиту було сформульоване як матеріальний склад злочину, при цьому розміри суспільне небезпечних наслідків у формі великої шкоди, завданої громадянам, організаціям та державі, диференціювались в за лежності від потерпілого і складали відповідно суму, яка у п'ятдесят, триста і сімсот разів перевищує мінімальний розмір заробітної плати.

Закріплений у кримінально-процесуальному законодавстві підхід до справ про шахрайство з фінансовими ресурсами в частині банківського кредитування як до справ приватно-публічного обвинувачення означав би, на мій погляд, розумний компроміс між інтересами держави, яка проголошує захист вітчизняної банківської системи, і інтересами самих банків, які, можливо, інколи не будуть зацікавлені у порушенні кримінального переслідування щодо несумлінних позичальників.

Оскільки у ст. 222 КК України йдеться про надання завідомо неправ дивих даних банку з метою одержання кредиту, ситуації, в яких неправ дива інформація надається банку не до або під час укладення кредитно го договору, а після його підписання і видачі кредиту, даний склад зло чину не утворюють. А, скажімо, ст. 210 КК Латвії встановлює відповідальність за надання завідомо неправдивих відомостей, вчинене як з метою отримання субсидій, кредиту або інших позик для здійснен ня підприємницької діяльності, так і під час використання субсидій, кредиту чи інших позик.

Будучи директором і засновником ТзОВ "Наіна", М. з метою одержан ня кредиту у розмірі ЗО тис. грн. подала до Бердянської філії АБ "Еліта" завідомо неправдиву інформацію про начебто належність очолюваному нею підприємству цілісного майнового комплексу перукарні вартістю 48 200 грн. Насправді ТзОВ "Наіна" на праві власності належало лише обладнання перукарні вартістю близько 3 500 грн., а саме приміщення, в якому розміщувалась перукарня, знаходилось у комунальній власності і використовувалось на підставі договору оренди. Не визнаючи себе вин ною, М. у судовому засіданні заявила, що договір застави цілісного май нового комплексу, який виконував роль забезпечення даного кредитно го договору, не був посвідчений нотаріально, а тому є недійсним. Крім цього, відомості про належність приміщення ТзОВ М. нібито надала бан ку не до отримання кредиту, а через декілька днів після одержання ЗО тис. грн. Спростовуючи ці твердження, суд у вироку вказав на те, що на момент видачі кредиту 5 вересня 1997 р. М. подала до банку доку-

666

менти, які містили неправдиві відомості, а саме Звіт експертної оцінки приміщення перукарні, Перелік майна, належного ТзОВ "Наша" і пере даного у заставу для забезпечення кредиту1. За таких обставин засуд ження М. за шахрайство з фінансовими ресурсами видається цілком обґрунтованим.

Певні особливості має кваліфікація шахрайства з фінансовими ресур сами у разі побудови відносин, що виникають між банком і позичальни ком, за принципом кредитної лінії. Кредитна лінія передбачає згоду бан ку-кредитора надати позичку у грошовій безготівковій формі у майбут ньому частинами на протязі певного проміжку часу і в розмірах, що не перевищують суму, зазначену у кредитній угоді, без проведення додат кових переговорів і укладання додаткових договорів. При цьому між банком і позичальником укладається одна угода про відкриття кредит ної лінії з визначенням обсягу кредитних ресурсів та строку користуван ня ними з одночасним оформленням договору застави на всю суму кре дитної лінії, включаючи Нарахування відсотків за весь строк користу вання нею. Кредитна лінія звичайно відкривається надійним позичаль никам, які мають стійкий фінансовий, стан (ведення прибуткової діяль ності за останні роки, позитивні економічні показники з точки зору оцінки кредитоспроможності тощо) і надають високоліквідну заставу по вернення кредиту. Банк здійснює постійний контроль за фінансовим ста новищем позичальника, періодично перевіряє наявність заставленого майна, його відповідність ринковим цінам.

У разі використання кредитної лінії завідомо неправдива інформація може бути надана банку позичальником вже безпосередньо у процесі кредитування, після укладання кредитного договору. Сума кожного кре диту в межах кредитної лінії оформлюється окремим строковим зо бов'язанням, в якому вказується конкретний строк погашення позички. Якщо обман банку відбувається перед оформленням чергового строково го зобов'язання і видачею кредиту — частини загальної грошової суми, зазначеної у кредитній угоді, дії винного, на мою думку, є підстави кваліфікувати за ст. 222 КК.

Контролюючи фінансово-господарське становище позичальника, на явність і збереження предмета застави (так званий моніторинг кредиту), банк має право вимагати від підприємства надання йому бухгалтерсько го балансу, різних довідок поточного і звітного характеру, проводити цільові перевірки виробничих і складських приміщень, здійснювати інші заходи, передбачені кредитною угодою. Якщо позичальник імітує виникнення у нього фінансових ускладнень, робить відповідну завідомо неправдиву заяву, і відстрочення погашення кредиту оформлюється до датковим договором між позичальником і банком, який є невід'ємною частиною кредитної угоди (пролонгація кредиту), дії винного повинні кваліфікуватись не за ст. 222 КК, а за наявності до цього підстав за ст. 218 КК як фіктивне банкрутство.

Обман, пов'язаний із справжнім або вигаданим станом стійкої фінан сової неспроможності суб'єкта господарської діяльності (ст. 218, ст. 220 КК), утворює сукупність із шахрайством з фінансовими ресурсами лише

1 Архів місцевого суду Бердянського району Запорізької обл. Справа № 1-247 за 1999 р.

667

у тому разі, коли винний не тільки перекручує фінансове становище гос подарюючого суб'єкта-позичальника, а й має на меті незаконне одер жання кредиту.

Розглянувши у судовому засіданні кримінальну справу по обвинува ченню А. і Г. у вчиненні шахрайства з фінансовими ресурсами і служ бового підлогу (ст. 148-5, ст. 172 КК 1960 р.)» Бердянський міський суд Запорізької області встановив, що вказані особи з метою поліпшення економічного становища очолюваних ними приватних підприємств і по гашення боргів цих підприємств подали до Бердянської філії АБ "Еліта" документи, що містили завідомо неправдиві відомості. Отримавши 17 жовтня 1996 р. на банківський рахунок ПП "Ювітат-Сервіс" кредитні кошти у розмірі 100 тис. грн., А. і Г. використали їх не за цільовим при значенням, визначеним кредитним договором. У постанові суду від 28 вересня 2000 р. про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування зазначається, що органи попереднього слідства не дали належної кримінально-правової оцінки тій обставині, що А. і Г., надав ши банку з метою отримання кредиту перекручені документи, тим са мим приховали фінансову неспроможність належних "їм суб'єктів підприємницької діяльності. Іншими словами, на погляд суду, у діях підсудних вбачались ознаки не лише шахрайства з фінансовими ресур сами, а й такого складу злочину, який у новому КК має назву "Прихо вування стійкої фінансової неспроможності" (ст. 220), а у попередньому КК був передбачений статтею 156-2 ("Приховування банкрутства").

Суб'єкт злочину, описаного у ст. 222 КК, є спеціальним. Це — особа, яка досягла 16-річного віку і є: 1) громадянином, який займається за реєстрованою приватною підприємницькою діяльністю; 2) засновником або власником суб'єкта господарської діяльності; 3) службовою особою юридичної особи — суб'єкта господарської діяльності.

Органами попереднього розслідування Г. обвинувачувався у скоєнні зло чинів, передбачених ч. 2 ст. 148-5 і ч. 2 ст. 194 попереднього КК. Маючи на меті отримати кредит, Г. подав до Стаханівського відділення Ощадбан ку підроблену довідку про те, що він працює у "Будшляхмашсервісі" і що його середньомісячна зарплата складає 27 млн крб., хоч насправді Г. на цьому підприємстві не працював. Врахувавши те, що Г. не є громадяни-ном-підприємцем, засновником, власником або посадовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, суд виправдав його за ч. 2 ст. 148-5 КК за відсутністю складу злочину "шахрайство з фінансовими ресурсами" і засу див лише за використання завідомо підробленого документа1.

На думку A.M. Ришелюка, дії засновника юридичної особи, який вий шов з числа ЇЇ співвласників і використовує документи даної підприємницької структури для одержання кредиту для організації, маю чи насправді намір використати кошти для власних потреб, залежно від наслідків треба розцінювати як шахрайство або як замах на шахрайство2.

Виходячи з того, що законодавець не обмежує поняття "засновник" і "власник" лише громадянами, є підстави стверджувати, що суб'єктами

1    Архів місцевого суду м. Стаханова Луганської обл. Справа № 1-712 за 1997 р.

2    Боротьба зі злочинністю у сфері підприємницької діяльності (кримінально-правові, криміно 
логічні, кримінальне-процесуальні та криміналістичні проблеми). — Харків: Право, 2001. — С. 28

668

аналізованого злочину є також службові особи тієї юридичної особи, ко тра в свою чергу виступила як засновник чи власник юридичної особи суб'єкта господарської діяльності.

З урахуванням того, що у диспозиції ст. 222 КК 2001 р. на відміну від ст. 148-5 КК 1960 р. названі суб'єкти не підприємницької, а госпо дарської діяльності, слід дійти висновку про те, що до кримінальної відповідальності за цією статтею можуть притягуватись службові особи і тих юридичних осіб, які не є суб'єктами підприємництва і державна реєстрація яких відбувається на підставі не Закону "Про підприємництво", а інших нормативних актів, наприклад, Закону "Про благодійництво та благодійні організації".

Для підтвердження наведеної позиції звернемось до положень регулюю чого законодавства, яке не виключає можливість здійснення господарської діяльності тими структурами, котрі не є ні підприємствами, ні їх об'єднан нями. Так, відповідно до ст. 20 Закону від 16 вересня 1997 р. "Про бла годійництво та благодійні брганізації" благодійна організація здійснює гос подарську діяльність, спрямовану на виконання її статутних цілей та за вдань, користується самостійністю у питаннях прийняття господарських рішень, використання власних фінансових і матеріальних ресурсів. Ст. 16 вказаного Закону формами здійснення благодійної діяльності називає, зо крема, фінансування конкретних цільових програм, дарування або надан ня дозволу на безоплатне (пільгове) використання об'єктів власності, без посереднє надання допомоги особистою працею чи послугами. Зареєстро вані об'єднання громадян з метою виконання статутних завдань і цілей мо жуть здійснювати необхідну господарську та іншу комерційну діяльність, проте не безпосередньо, а шляхом створення госпрозрахункових установ і організацій із статутом юридичної особи або шляхом заснування підприємств (ч. 1 ст. 24 Закону від 16 червня 1992 р. "Про об'єднання гро мадян"). Суб'єктами господарської діяльності у Збройних Силах України є військові частини, заклади, установи та організації Збройних Сил України, які утримуються за рахунок коштів Державного бюджету України, ведуть відокремлене господарство, мають кошторис надходжень та видатків, ра хунки у банківських установах. Згідно зі ст. 1 Закону від 21 вересня 1999 р. "Про господарську діяльність у Збройних Силах України", така діяльність має на меті одержання додаткових джерел фінансування життєдіяльності військ для підтримання на належному рівні їх бойової та мобілізаційної готовності. У даному разі господарська діяльність передба чає ведення підсобного господарства, виробництво продукції, виконання робіт, надання послуг, а також передачу в оренду рухомого та нерухомого військового майна. З метою реалізації статутних завдань профспілки, їх об'єднання, які є юридичними особами, можуть здійснювати необхідну господарську та фінансову діяльність шляхом надання безоплатних послуг, робіт, створення в установленому законодавством порядку підприємств, ус танов, організацій із статусом юридичної особи, формувати відповідні фон ди, кредитні спілки (ст. 35 Закону від 15 вересня 1999 р. із змінами "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності"). В літературі з поси ланням на положення Закону від 27 січня 1995 р. "Про бібліотеки і бібліотечну справу" вказується, що бібліотеки здійснюють господарську

669

діяльність відповідно до чинного законодавства і своїх статутів (положень). Бібліотеки мають право самостійно розпоряджатись доходами від госпо дарської діяльності, у тому числі від надання платних послуг, а також майном, придбаним за рахунок цих доходів1.

У фундаментальному підручнику з господарського права, підготовленому співробітниками Інституту економіко-правових досліджень НАН України (м. Донецьк), до господарських організацій, крім комерційних утворень (підприємств та їх об'єднань, господарських товариств, виробничих коопе ративів), належать і некомерційні організації — товарні біржі, споживчі ко оперативи, торговельно-промислові палати, саморегулівні організації про фесійних учасників ринку цінних паперів тощо2. Вважаю, що службові осо би названих суб'єктів господарювання, які не мають комерційного статусу, можуть притягуватись до кримінальної відповідальності за ст. 222 КК.

Варто, однак, сказати, що не всі фахівці поділяють позицію, згідно з якою коло суб'єктів шахрайства з фінансовими ресурсами у новому кримінальному законодавстві розширено. Так, на думку П.П.Андрушка, суб'єктом господарської діяльності в плані відповідальності за ст. 222 КК є лише та юридична особа, яка створена і зареєстрована f порядку, пе редбаченому ст. 8 Закону "Про підприємництво" і на яку поширюється дія Закону "Про підприємства в Україні". Це може бути підприємство або об'єднання підприємств, -але не ті юридичні особи, створення і державна реєстрація яких здійснюється на підставі законів "Про об'єднання грома дян" і "Про благодійництво та благодійні організації"3. Разом з тим не виключається застосування ст. 222 КК щодо службових осіб об'єднань громадян, якщо останні з метою проведення необхідної господарської діяльності створюють підприємства, виступаючи їх засновниками. Прибічниками такого підходу є і інші автори4. В.Р.Мойсик характеризує як прогалину у законодавстві відсутність спеціальної норми, яка б перед бачала кримінальну відповідальність за шахрайство з фінансовими ресур сами на користь юридичних осіб, що діють на підставі законів "Про об'єднання громадян" та "Про благодійництво та благодійні організації". Проблему пропонується вирішувати шляхом включення до розділу XV Особливої частини КК (назва розділу — "Злочини проти авторитету ор ганів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян") нової норми, зміст якої відтворював би положення ст. 222 КК, але яка б поширювала свою дію на службових осіб і засновників ор ганізацій — не суб'єктів господарської діяльності5.

1    Буханцева М. Господарська діяльність бібліотек різних форм власності //'Вісник податкової
служби України. — 2002. — № 40. — С. 32-34

2    Хозяйственное право: Учебник / В.К.Мамутов, Г.Л.Знаменский, В.В.Хахулин и др.; под ред.
Мамутова В.К. — К.: Юринком Интер, 2002. — С. 351

3    Андрушко П. П. Коментар до статті 222 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник
України. — 23 лютого — 1 березня 2002 р. — № 8; Науково-практичний коментар до Криміналь 
ного кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — К.: А.С.К., 2002. — С. 484; Науково-практичний ко 
ментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — 2-е вид., доповн. і виправл. —
К.: А.С.К., 2002. — С. 500

4    Кам'янський А. Як уникнути звинувачення у шахрайстві з фінансовими ресурсами // Подат 
кове планування. — 2001. — № 11. — С. 28; Мойсик В.Р. Шахрайство з фінансовими ресурсами —
до питання про суб'єкт відповідальності // Держава і право. Вип. 15. — К., 2002.— С. 368-369

5    Мойсик В.Р. Проблеми кримінальної відповідальності за шахрайство з фінансовими ресурса 
ми: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Київ, 2002. — С. 12

670

Вбачається, що підґрунтям суперечливого тлумачення кримінального закону в частиш визначення кола осіб, спроможних відповідати за шахрай ство з фінансовими ресурсами, є розпливчастість і неоднозначність регулю ючого законодавства у питанні про те, яку саме діяльність слід розцінюва ти як господарську, а яких юридичних осіб треба відносити до суб'єктів господарювання. Проблема співвідношення понять "підприємницька діяльність" і "господарська діяльність" частково вже розглядалась у главі 7 книги при аналізі складу злочину, передбаченого ст. 202 КК, де зазнача лось, що мета отримання прибутку чинним законодавством не визнається обов'язковою характеристикою господарської діяльності.

Звертаючись до згаданого вище підручника з господарського права, відзначу, що його автори до негосподарських організацій з більш-менш повною правовою регламентацією відносять, зокрема, об'єднання грома дян, релігійні організації, благодійні фонди, установи, негосподарські об'єднання юридичних осіб (асоціації, спілки)1. Однак буквально у на ступних абзацах цього видання можна прочитати про те, що вказані ор ганізації з тим, щоб матеріально забезпечити свою основну діяльність, беруть участь у господарському обороті, володіють спеціальною госпо дарською правосуб'єктністю, здійснюють не лише споживання, а й ви робництво товарів (підсобні господарства, навчально-виробничі май стерні тощо), виконання робіт (наприклад, науково-дослідницьких), на дання послуг (освітніх, медичних, культурних тощо). Нагадаю, що така діяльність відповідно до ст. 1 Закону "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" вважається господарською. Варто зазначити і те, що деякі правники заперечують таку конструкцію, як некомерційні (прибуткові) організації, і натомість обстоюють концепцію суб'єкта непідприємницької господарської діяльності2.

З огляду на зазначене вище, слід дійти висновку, що вжите у ст. 222 КК поняття суб'єкта господарської діяльності, зміст якого у регулюючо му законодавстві чітко не розкривається (і це вада останнього), не варто обмежувати лише підприємствами та їх об'єднаннями. Водночас вирішу ючи питання про притягнення до відповідальності за шахрайство з фінансовими ресурсами службових осіб так званих некомерційних юри дичних осіб, треба встановлювати, що завідомо неправдива інформація, надана ними належним адресатам з метою отримання певних фінансо вих ресурсів, стосувалась саме господарської діяльності таких ор ганізацій. До речі, з таким підходом під час публічного захисту дисер тації на тему "Проблеми кримінальної відповідальності за шахрайство з фінансовими ресурсами" погодився і В.Р.Мойсик.

Оскільки законодавець чітко фіксує ознаки спеціального суб'єкта, фізична особа, яка фактично займається підприємницькою діяльністю без належної державної реєстрації, за ст. 222 КК відповідати не повинна.

Особливості кваліфікації дій у тих випадках, коли фактичне керівництво діяльністю суб'єкта господарювання здійснювала одна осо-

1    Хозяйственное право: Учебник / В.К.Мамутов, Г.Л.Знаменский, В.В.Хахулин и др.; под ред.
Мамутова В.К. — К.: Юринком Интер, 2002. — С. 351-352

2    Загнітко О.П., Бардашевич Н.О. Юридичне поняття суб'єкта непідприємницької господарсь 
кої діяльності // Держава і право. Вип.11. — К., 2001. — С. 357-359

671

ба, однак юридичним (формальним) керівником підприємства була інша особа (підставна фігура), висвітлюються у главі 7 книги при аналізі складу злочину "фіктивне підприємництво*' (ст. 205 КК).

Визначаючи коло службових осіб юридичної особи — суб'єкта госпо дарської діяльності, спроможних відповідати за ст. 222 КК у ролі вико навців, потрібно звернути увагу на лист НБУ від 12 червня 2000 р. № 12-11/674 "Про підпис кредитних договорів". У ньому зазначається, що Положення НБУ "Про кредитування" та Порядок подання фінансо вої звітності, затверджений постановою КМУ від 28 лютого 2000 р. № 419, не містять вимоги щодо обов'язкового підписання кредитного до говору головним бухгалтером позичальника. Тому необхідність підпи сання кредитного договору головним бухгалтером має обов'язковий ха рактер для комерційного банку лише у разі встановлення відповідних вимог у його статуті.

На мою думку, в залежності від характеру документів, сфальсифіко ваних головним бухгалтером, та інших конкретних' обставин справи ця службова особа підприємства, установи, організації, яка бере участь в обманному отриманні кредитних ресурсів, має відповідати або як вико навець, або як співучасник (пособник) злочину, передбаченого ст. 222 КК. Головний бухгалтер, який вносить до офіційних документів завідо-мо неправдиві відомості, не знаючи про те, що керівником підприємства вони будуть подані для отримання кредиту, має відповідати не за ст. 222, а за ст. 366 КК ("Службове підроблення").

Суб'єктом незаконного отримання кредиту у ч. І ст. 176 КК РФ назва но індивідуального підприємця і керівника організації. При цьому в юри дичній літературі вказується на можливість притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення даного злочину заступника керівника, який має право першого підпису на фінансових документах, згідно з розподілом керівних функцій є відповідальним за отримання кредиту і правомірно діє на підставі довіреності1. Видається, що наведений підхід може бути вико ристаний для визначення службових осіб суб'єктів господарювання, здат них виступити виконавцями злочину, передбаченого ст. 222 КК України. Водночас слід сказати, що для встановлення службової компетенції і по вноважень управлінських працівників юридичної особи, без чого немож ливо правильно кваліфікувати їх дії, конче необхідним є звернення до ста тутів та інших локальних документів суб'єктів господарювання. Службові особи суб'єктів господарської діяльності, які не брали участі у виконанні об'єктивної сторони шахрайства з фінансовими ресурсами, і ті працівни ки підприємств, установ, організацій, які не є службовими особами, але виконували прохання, накази або розпорядження керівництва, усвідо млюючи спрямованість і злочинний характер своїх дій, мають притягува тись до кримінальної відповідальності як співучасники аналізованого зло чину (ст. 27, ст. 222 КК), а за наявності підстав — і за вчинення злочину у сфері службової діяльності.

Як співучасть у шахрайстві з фінансовими ресурсами розцінив Жито мирський обласний суд дії голови акціонерного товариства "Хоре" Н.,

1 Плешаков А.М. Незаконное получение кредита: уголовная ответственность, меры предупреж дения и возмещение ущерба // Деньги и кредит. — 1997. — № 3. — С. 49

672

який підписав завідомо неправдиву накладну про передачу приватній фірмі "Еланд" чотирьох станків — термопластавтоматів. Насправді ці станки зі складу AT "Хоре" не відпускались і з його балансу не спису вались. Директор фірми "Еланд" Б. передав цю накладну у Богунське відділення № 75 Державного спеціалізованого комерційного ощадного банку України, що дало підстави укласти договір застави зазначеного майна між фірмою "Еланд" і банком та отримати під цю заставу корот костроковий кредит. Отримані кошти Б. використав для повернення боргу AT "Хоре", з банком не розрахувався, чим завдав йому шкоди на загальну суму 3 млрд 547 млн 614 тис. крб. Правильність засудження Б. за ч. 2 ст. 148-5, а Н. — за ст. 19, ч. 2 ст. 148-5 КК 1960 р. підтверди ла судова колегія у кримінальних справах Верховного Суду України, яка розглянула цю справу у касаційному порядку1.

Суб'єктом шахрайства з фінансовими ресурсами не можуть виступати особи, які, хоч і є індивідуалами-підприємцями або службовими особами суб'єктів господарської діяльності, але в кредитних відносинах виступа ють як приватні особи-громадяни, котрі отримують споживчі кредити.

Помилковим у зв'язку з цим видається вирок Харцизького міського суду Донецької області, за яким Є.І. та Є.В. засуджено, зокрема, за ч. 2 ст. 148-5 КК 1960 р. за те, що вони, діючи відповідно як директор та го ловний бухгалтер МПП "Сервіс-1", підробили довідку про заробітну пла ту Є.І., в якій вказали завідомо неправдиві дані про її розмір, на її підставі уклали кредитний договір з відділенням Ощадбанку і одержали позику в сумі 250 млн крб. Скасовуючи вирок в частині засудження вка заних осіб за ст. 148-5 КК, судова колегія у кримінальних справах До нецького обласного суду обґрунтовано зазначила в своїй ухвалі, що спо живчий кредит не є предметом злочину, передбаченого ст. 148-5 КК. В даному разі особи діяли як приватні особи, які одержали кредит для осо бистих потреб, а тому вони не є суб'єктом даного господарського злочи ну. Водночас засудження Є.І. та Є.В. за ст. 172 попереднього КК за службовий підлог касаційною інстанцією визнано правильним.

З цих самих міркувань навряд чи обґрунтованим було засудження за шахрайство з фінансовими ресурсами директора ТзОВ "Імпульс" Я., який, надавши Ровеньківському відділенню Ощадбанку сфальсифікова ну довідку про розмір своєї середньомісячної заробітної плати, отримав для особистих потреб кредит у розмірі 200 млн крб.2.

Подібні сумніви виникають після ознайомлення з вироком Перевальсь-кого районного суду Луганської області, яким за ч. 2 ст. 148-5, ч. 2 ст. 165 і ч. 2 ст. 172 КК 1960 р. засуджено директора організації орен дарів "Магазин № 32" Б. Ця посадова особа для того, щоб отримати гро шові кошти для потреб очолюваного нею підприємства, на протязі 1995-1996 pp. надавала Алчевському і Перевальському відділенням Ощадбанку фіктивні документи і отримала кредити на загальну суму 12 тис. грн.3.

На мою думку, стаття КК про відповідальність за шахрайство з фінан совими ресурсами інкримінована Б. необґрунтовано. Річ у тім, що до до-

1    Рішення Верховного Суду України. — 1998. — С. 99-100

2    Архів місцевого суду м. Ровеньки Луганської обл. Справа № 1—441 за 1996 р.

3    Архів місцевого суду Перевальського району Луганської обл. Справа № 1—250 за 1998 р,

673

кументів, які фальсифікувались засудженою, належали довідки про розмір середньомісячної зарплати її підлеглих та заяви індивідуальних позичальників. Незважаючи на те що перекручені документи подавались до банківських установ Б. — посадовою особою суб'єкта підприємництва, кредити видавались не організації орендарів як суб'єкту підприємниць кої діяльності, а позичальникам — фізичним особам, і кредитні відноси ни виникали між банками і громадянами. Отже, ч. 2 ст. 148-5 КК 1960 р. підлягала виключенню з обвинувачення, при цьому засудження Б. за вчинення посадових злочинів видається цілком обґрунтованим.

Обіймаючи посаду директора малого ПІЇ "Алмаз-Імпекс", Д. звернув ся до п'ятнадцяти громадян, шість з яких не були працівниками його підприємства, з проханням отримати у Стаханівському відділенні Ощад банку позички і передати йому у борг позичені у банку грошові кошти. Всі потрібні документи замість позичальників Д. заповнював власноруч, також він оформив довідки про розмір зарплати позичальників, в які вніс відомості, що не відповідали дійсності. Гроші, Отримані громадяна ми як банківські позички і передані йому, Д. використав для поповнен ня статутного фонду МПП "Алмаз-Імпекс"1.

Вважаю правильною позицію суду, який виправдав Д. за ст. 148-5 КК за відсутністю складу злочину, а його дії в частині складання і видачі завідомо неправдивих документів кваліфікував за ч. 2 ст. 172 поперед нього КК як службовий підлог, що спричинив тяжкі наслідки.

Суб'єктивна сторона розглядуваного злочину характеризується виною у вигляді прямого умислу та спеціальною метою — отримати вказаний у тексті КК різновид фінансових ресурсів або пільгу щодо податків.

Надаючи інформацію, необхідну для досягнення такої мети, винна особа розуміє, що ця інформація є неправдивою. Якщо керівник підприємства, не будучи фахівцем у фінансовому і господарському законодавстві, підписує документи, які необхідні для отримання кредиту або інших фінансових ре сурсів і в яких містяться неправдиві дані, він не повинен бути притягнений до відповідальності за ст. 222 КК. При цьому в діях некомпетентного керівника можуть вбачатись ознаки службової недбалості (ст. 367 КК).

До настання суспільно небезпечних наслідків у формі великої ма теріальної шкоди (ч. 2 ст. 222 КК) винний може ставитись байдуже, тоб то діяти з непрямим умислом. Мотиви, не впливаючи на кваліфікацію даного злочину, враховуються при призначенні покарання.

В силу прямої вказівки законодавця особа, яка, надаючи завідомо не правдиву інформацію, прагнула привласнити одержані нею у вигляді до тацій, субвенцій, субсидій, кредитів кошти, має притягуватись до відповідальності не за ст. 222 КК, а за злочин проти власності — за за мах на шахрайство або закінчений злочин в залежності від того, чи вда лося їй заволодіти майном і отримати реальну можливість розпоряджа тись або користуватись ним за власним розсудом. Наведене положення не стосується, як про це пише П.С.Берзін2, кримінально-правової оцінки випадків заволодіння коштами, фактично вже отриманими, у то-

1    Архів місцевого суду м. Стаханова Луганської обл. Справа № 1-535 за 1999 р.

2    Берзін П.С. Окремі проблеми визначення об'єкта ухилення від погашення кредиторської за 
боргованості // Законодавство України. Науково-практичні коментарі. — 2002. — № 4. — С. 89

674

му числі як кредит. У контексті відмежування шахрайства з фінансови ми ресурсами як господарського злочину від шахрайства як злочину проти власності йдеться про зовсім інше — про те, що на момент надан ня завідомо неправдивої інформації кредитору або державі у винного вже був умисел безоплатно і назавжди заволодіти фінансовими ресурса ми, які він одержує шляхом обману відповідних адресатів. У тому разі, коли умисел на розкрадання майна, отриманого як той чи інший фінан совий ресурс, виник у винної особи вже після фактичного його отриман ня, кримінально-правову оцінку вчиненому потрібно давати з викорис танням інших норм про відповідальність за злочини проти власності і передусім за допомогою ст. 191 КК, якою передбачено відповідальність за привласнення, розтрату майна або заволодіння ним шляхом зловжи вання службовим становищем. Розвиваючи це положення, В.Р.Мойсик пише: "Якщо привласнення, розтрата фінансових ресурсів або заво лодіння ними шляхом зловживання службовим становищем охоплюва лося єдиним умислом винної службової особи суб'єкта господарської діяльності, який виник ще до того, як нею була надана або організова но надання завідомо неправдивої інформації кредиторові, такі дії повністю охоплюються складом злочину, передбаченого ст. 190 КК Ук раїни, тобто є заволодінням чужим майном шляхом обману, а тому за ст. 191 КК України кваліфікації не потребують*'1.

З приводу вжитого у диспозиції ст. 222 КК застереження "у разі відсутності ознак злочину проти власності" викликають інтерес мірку вання Н.О.Гуторової про те, що термін "шахрайство" використано у назві цієї статті з порушенням правил законодавчої техніки. Семантич не та логічне тлумачення словосполучення "шахрайство з фінансовими ресурсами", на думку вченого, показує, що воно є окремим видом більш загального поняття "шахрайство", але насправді шахрайство з фінансо вими ресурсами має місце за відсутності ознак шахрайства як злочину проти власності2. Справді, назва ст. 222 КК здатна певним чином заплу тати, оскільки створює враження, що у ній мова йде про звичайне шах райство як форму заволодіння, предметом якого виступає специфічне майно — фінансові ресурси. Видається, однак, що термін "шахрайство" використано у назві ст. 222 КК цілком свідомо — для того, щоб акцен тувати увагу на обмані як ключовій характеристиці, серцевині аналізо ваного злочину. Інша справа, що таке прагнення законодавця не знайш ло логічного завершення: диспозиція ст. 222 КК, передбачаючи ка раність надання завідомо неправдивої інформації, прямо не вказує, що у такий спосіб адресат інформації вводиться в оману. А це, як вже за значалось, породжує суперечки з приводу кваліфікації у тих випадках, коли факт надання завідомо неправдивої інформації з метою одержання фінансових ресурсів має місце, а обман уповноваженого органу чи кре дитора відсутній.

1    Мойсик В.Р. Проблеми відмежування шахрайства з фінансовими ресурсами від злочинів про 
ти власності // Адвокат. — 2002. — N° 1. — С. 10

2    Гуторова Н.О. Кримінальна відповідальність за шахрайство з фінансовими ресурсами // Но 
вий Кримінальний кодекс України: Питання застосування і вивчення: Матер, міжнар. наук.-практ.
конф. Харків, 25-26 жовтня 2001 р. / Ред. кол. Сташис В.В. (голов, ред.) та ін. — К.-Х.: Юрінком
Інтер, 2002. — С. 161

675

Найбільш повне розмежування шахрайства з фінансовими ресурсами як господарського злочину і шахрайства як злочину проти власності зроблене В.О.Навроцьким1. На думку науковця, відмінність між вказа ними злочинами виявляється у: 1) предметі посягання; 2) змісті обману як способу вчинення зазначених злочинів; 3) колі суб'єктів суспільне не безпечних діянь; 4) змісті умислу; 5) моменті закінчення злочинів.

Щодо неповернення банківського кредиту як способу шахрайського заво-лодіння майном, яке не охоплюється диспозицією ст. 222 КК, потрібно ви ходити з того, що отримання майна під умовою виконання якого-небудь зо бов'язання може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його при своїти, а зобов'язання — не виконувати. Саме таке правило сформульоване у п. 19 постанови Пленуму ВСУ від 25 грудня 1992 р. № 12 "Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності".

Отже, головним критерієм розмежування суміжних складів злочинів, передбачених ст. 222 і ст. 190 КК ("Шахрайство"), є спрямованість умис лу та момент його виникнення. У разі шахрайства з фінансовими ресур сами умисел винного спрямований на тимчасове отримання кредитних коштів з подальшим, можливо, несвоєчасним їх поверненням. У разі вчи нення злочину проти власності — шахрайства винна особа укладає кре дитний договір лише для того, щоб приховати, завуалювати злочинний характер своїх дій, спрямованих на безоплатне заволодіння назавжди чу жим майном. Має місце обман у намірах, а саме обман щодо тих цілей, на які планується використати майно, отримане на підставі договору.

На практиці найбільші труднощі в плані розмежування злочинів, перед бачених ст. 222 і ст. 190 КК, пов'язані із встановленням справжніх намірів осіб, які обманним шляхом отримують кредитні ресурси. Непогашення у встановлений термін кредиторської заборгованості перед банком навіть при явно нецільовому використанні грошових коштів далеко не завжди можна розцінювати як злочин проти власності (шахрайство). Боржник може по яснювати потенційну здатність виконати взяте на себе зобов'язання за ра хунок отримання запланованого прибутку, а як причини неспроможності виконання зобов'язань висувати невдачу у комерційних проектах та інші поважні версії, спростувати які буває досить проблематично. В юридичній літературі вказується на те, що шахраї нерідко намагаються видати за подіяну шкоду не як результат фактично вчиненого ними злочину проти власності, а як наслідок невдалої фінансово-господарської діяльності. Заво лодівши чужим майном від імені юридичної особи і перевівши її активи на рахунки інших осіб, шахраї не ховаються, а, навпаки, демонструють своє бажання відшкодувати заподіяну шкоду, самі ініціюють банкрутство підприємства, яке використовувалось для вчинення розкрадання. Оголо шення про банкрутство такого підприємства є заключною стадією шах райської операції2.

Якщо ж особа в момент укладання договору не мала наміру привлас нювати майно, бажала виконати взяте на себе зобов'язання, хоч і

1    Навроцький В.О. Кримінальне право України. Особлива частина: Курс лекцій. — К.: Знання,
2000. — С. 399-400

2    Юрин В. Как установить умысел мошенника // Российская юстиция. — № 2002. — № 9. — С. 58

676

сумнівалась в тому, що це вдасться зробити, склад злочину "шахрайст во" відсутній. Вважається, що нічого злочинного у підприємницькому ризику немає (зрозуміло, що це положення не стосується складу злочи ну, передбаченого ст. 222 КК, для якого наявність або відсутність підприємницького ризику є байдужою).

Деякі автори, досліджуючи вплив ризику на кваліфікацію злочинів про ти власності у сфері бізнесу, дійшли висновку про можливість скоєння ша храйства з прямим, проте невизначеним або альтернативним умислом. Стверджується, що посилання особи на комерційний ризик, зокрема, на те, що вдасться укласти вигідні контракти, отримати нові кредитні ресурси або віднайти нових вкладників, не повинне виключати притягнення до кримінальної відповідальності за шахрайське заволодіння чужим майном1.

Звичайно, будь-яке обґрунтування боржником як здатності, так і не здатності належним чином виконати цивільно-правове зобов'язання підлягає ретельній перевірці. Видається, однак, що точка зору П.Яні, істотно відрізняючись від'сформульованого у п. 19 постанови Пленуму ВСУ від 25 грудня 1992 р. № 12 правила, у разі сприйняття її правозас-тосовчими органами істотно погіршуватиме правове становище підприємців, діяльність яких неминуче пов'язана з ризиком. Так само занадто категоричним і однозначним виглядає висновок про наявність шахрайського умислу у разі, коли у сторони за договором відсутні інші, крім залучених у другої сторони, активи, необхідні для виконання взя тих на себе зобов'язань2. Невідповідність між сумою зобов'язання госпо дарюючого суб'єкта та величиною його власного капіталу є хіба що од ним із непрямих доказів кримінальне караного шахрайства. Питання про реальність та обґрунтованість взятих на себе суб'єктом підприємництва зобов'язань має вирішуватись у кожній конкретній ситуації з урахуван ням фінансового становища боржника, ринкової кон'юнктури тощо.

Якщо спробувати виокремити ознаки, які можуть свідчити (з різним ступенем доказової сили) про наявність заздалегідь обдуманого умислу на шахрайське заволодіння чужим майном, то ми отримаємо такий да леко не вичерпний перелік моментів: зникнення особи з місця постійно го проживання на період, який перевищує передбачений кредитним до говором строк погашення кредиту; ліквідація підприємства без повідо млення про це кредитора; фіктивний характер створеного підприємства; використання реквізитів ліквідованих підприємств; використання підроблених документів, штампів, печаток; підписання фінансово-госпо дарських документів особами, які не мають відповідних повноважень; вкрай несприятливе економічне становище контрагента на момент підписання угоди; непроведения підготовчих заходів, спрямованих на реальне виконання зобов'язань; нецільове, не пов'язане із статутною діяльністю господарюючого суб'єкта використання залучених грошових коштів, наприклад, на особисті потреби; вилучення майна і грошових коштів без належного документального оформлення; тривале і перекон-

1    Яни П. Уголовно-правовое значение коммерческого риска // Российская юстиция. — 1996. —
№ 8. — С.37-38

2    Шагиахметов М. Особенности расследования крупных мошенничеств // Законность. — 1999.
— № 12. — С. 29

677

ливо не пояснене ухилення від виконання зобов'язання; відсутність нор мальної фінансово-господарської діяльності суб'єкта підприємництва після укладення договору і отримання коштів; відчуження без згоди і повідомлення кредитора майна — предмета застави тощо.

В.Р.Мойсик називає помилковою практику тих судів, які обставиною, що свідчить про відсутність умислу на шахрайське заволодіння кредит ними коштами, визнають наявність застави, розмір якої є вищим порівняно із сумою отриманого кредиту. Свою позицію автор обґрунто вує тим, що за злочин проти власності відповідає конкретна фізична осо ба, а не заставодавець, яким є суб'єкт господарської діяльності, а також тим, що наявність застави та її розмір мають лише цивільно-правове значення і враховуються при вирішенні питання про відповідальність за невиконання чи неналежне виконання кредитного договору1.

У плані з'ясування справжніх намірів осіб, які протиправним шляхом отримують або намагаються отримати кредитні ресурси, цікавим і по вчальним є кримінально-правовий досвід КНР. Ст*. 193 КК цієї країни, встановлюючи відповідальність за одержання шляхом обману кредитів від банку або інших фінансових структур з метою незаконного привласнення, містить перелік конкретних ситуацій, в яких дана норма КК підлягає за стосуванню. Це: 1) фабрикування неправдивих причин для залучення коштів; 2) використання фіктивних економічних контрактів; 3) викорис тання фіктивної документації; 4) використання фіктивних свідоцтв на право власності як гарантії або створення повторної гарантії, яка переви щує вартість майна — предмета застави. Крім названих вище випадків, ст. 193 КК КНР застосовується і в разі встановлення інших шахрайських способів отримання кредитів, тобто наведений перелік обставин, які засвідчують привласнення кредитних коштів, не є вичерпним.

Відмежовуючи склад злочину, передбачений ст. 222 КК України, від ша храйства як злочину проти власності у разі висунення версії про те, що по гашення заборгованості планувалось здійснити за рахунок майбутніх до ходів, необхідно звертати увагу на такі моменти: 1) чим фактично зай мається підприємство і чи зафіксована здійснювана ним діяльність в його установчих документах; 2) якими основними та оборотними засобами во лодіє підприємство, які джерела їх набуття і фінансування і чи здатні вони забезпечити можливість здійснення підприємством своєї статутної діяль ності; 3) яким чином використані кредитні ресурси і чи існує можливість погашення заборгованості за рахунок прибутків від статутної діяльності. Для кваліфікованого вирішення цих та інших подібних питань у розробле них Генеральною прокуратурою України Методичних рекомендаціях щодо виявлення та розслідування злочинів, пов'язаних з незаконним одержан ням та нецільовим використанням кредитних ресурсів, пропонується залу чати фахівців у формі проведення фінансово-економічних експертиз.

З погляду розмежування аналізованих суміжних складів злочинів викликає інтерес розглянута Феодосійським міським судом АРК кримінальна справа по обвинуваченню М. Будучи директором малого приватного підприємства (МПП) "Галина", М. 12 грудня 1997 р. отри-

1 Мойсик В.Р. Проблеми відмежування шахрайства з фінансовими ресурсами від злочинів про ти власності // Адвокат. — 2002. — № 1. — С. 8

678

мав у Феодосійському відділенні Укрсоцбанку так званий довірчий кре дит, який своєчасно повернув. Згодом М. з метою отримання кредитних коштів подав до вказаного банку документи, які містили неправдиві відомості, — фіктивний баланс підприємства і документи, які стосува лись забезпечення кредитного договору. Насправді майно — предмет за стави, вартість якого за документами була завищена, ні М., ні МПП не належало. Отримавши у січні 1998 р. кредит у розмірі 2 тис. грн., М. своєчасно повернув його банкові, а одержаний надалі кредит на таку ж суму привласнив і використав на особисті та комерційні потреби, чим заподіяв банку (з урахуванням несплачених відсотків) матеріальну шко ду у розмірі 2 тис. 218 грн. ЗО коп. Винним себе у розкраданні колек тивного майна шляхом шахрайства М. не визнав і у судовому засіданні пояснив, що планував повернути кредит і сплатити відсотки за його ко ристування, однак не зміг цього зробити в силу скрутного економічного становища свого підприємства. Судом дії М. були кваліфіковані, у тому числі за ч. 1 ст. 83 як шахрайство і за ч. 2 ст. 148-5 КК 1960 р. як ша храйство з фінансовими ресурсами, що завдало великої матеріальної шкоди1. Розглянувши справу у касаційному порядку і визнавши доведе ним факт шахрайського розкрадання засудженим кредитних коштів, су дова колегія у кримінальних справах Верховного Суду АРК залишила касаційну скаргу М. без задоволення, а постановлений вирок без змін.

Після вивчення матеріалів даної справи у автора цих рядків залишають ся сумніви в тому, чи мав насправді М. умисел на розкрадання кредитних ресурсів. Адже взяте саме по собі використання для отримання банківсько го кредиту сфальсифікованих документів, так би мовити, "вписується" у склад злочину "шахрайство з фінансовими ресурсами'*. У будь-якому разі вважаю, що кваліфікуючу ознаку "заподіяння великої матеріальної шко ди" (ч. 2 ст. 148-5 КК I960 р.) включено в обсяг обвинувачення безпідстав но. І не тому, що забезпечення кредитного договору виявилось сфаль сифікованим. Якщо виходити з того, що третій кредит М. викрав шляхом скоєння шахрайства, то стаття КК про відповідальність за шахрайство з фінансовими ресурсами могла бути інкримінована йому лише щодо одер жання другого кредиту, повністю і своєчасно погашеного. Отже, ніякої ма теріальної шкоди банку за другим кредитом не заподіяно, а шкода, завда на внаслідок неповернення третього кредиту, охоплюється диспозицією статті КК про відповідальність за розкрадання майна шляхом шахрайства (ст. 83 попереднього КК). Сума відсотків, не сплачених за третім кредитом, була меншою за п'ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (примітка до ст. 148-4 КК 1960 p.), а тому не могла бути визнана великою матеріальною шкодою в плані відповідальності за ч. 2 ст. 148-5 КК.

Якщо для шахрайського заволодіння кредитними коштами було викори стано створену або придбану юридичну особу — фіктивний суб'єкт підприємництва, дії винного потрібно кваліфікувати за сукупністю зло чинів, передбачених ст.ст. 190, 205 КК. У тому разі, коли умисел викрасти кошти, отримані у формі банківського кредиту, не встановлено, а кредитна заявка, техніко-економічне обґрунтування та інші перекручені документи надходять від фіктивного підприємства, дії особи, яка обрала спосіб обману

1 Архів місцевого суду м. Феодосії АРК. Справа № 1-340 за 1999 р.

679

кредитора, виділений законодавцем в окремий склад злочину, потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 205, 222 КК. Обґрунтування такого підходу наводиться у § 3 глави 7 книги, присвячено му кримінально-правовій характеристиці фіктивного підприємництва.

У згаданих вище Методичних рекомендаціях Генеральної прокуратури України щодо розслідування злочинів, пов'язаних з незаконним одержан ням та нецільовим використанням кредитних ресурсів, наводиться при клад із судової практики, який мав місце у Дніпропетровській області. З метою здійснення шахрайства з фінансовими ресурсами Т. підібрав безпо середніх виконавців (близько десяти осіб), на ім'я яких за рахунок влас них коштів зареєстрував ряд підприємств з усіма необхідними реквізита ми. Підставні особи формально значились в установчих документах як за сновники та керівники підприємств, хоч насправді підприємствами керу вав Т., який і сплачував підібраним "керівникам" заробітну плату. При цьому Т. самостійно розробляв і подавав до банківських установ від імені створених фіктивних підприємств кредитні заявки, техніко-економічні обґрунтування доцільності одержання та використання кредитів, інші до кументи, які оформлялись за його вказівкою формальними керівниками фіктивних підприємств. В діях Т. вбачається сукупність злочинів — фіктивне підприємництво і шахрайство з фінансовими ресурсами.

Кваліфікуючими ознаками злочину згідно з ч. 2 ст. 222 КК є по вторність і заподіяння великої матеріальної шкоди.

У разі неодноразового надання неправдивих відомостей банку для от римання кредитів у межах відкритої кредитної лінії дії винного як такі, що охоплюються єдиним злочинним наміром, відповідно до ч. 2 ст. 32 КК потрібно розцінювати як продовжуваний злочин. Встановлення оз нак такого одиничного злочину виключає кваліфікацію скоєного за ч, 2 ст. 222 КК за ознакою повторності.

Матеріальна шкода визнається великою, якщо вона у п'ятсот і більше разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 218 КК). В цій частині шах райство з фінансовими ресурсами є матеріальним складом злочину і виз нається закінченим з моменту фактичного заподіяння вказаної шкоди.

Матеріальна шкода в плані відповідальності за ч. 2 ст. 222 КК може бути заподіяна внаслідок використання дотацій, субсидій, субвенцій не за цільовим призначенням, неповернення одержаного кредиту, ухилен ня від сплати податків.

Вважаю, що шкода, заподіяна кредитору, може полягати не лише у прямих збитках, викликаних неповерненням всього або частини креди ту, але й у неможливості виконання зобов'язань майнового характеру, в іншій упущеній вигоді. Адже упущена вигода — це фактично дефор мація майнових інтересів кредитора, реальні збитки, заподіяні, щоправ да, не наявному, а майбутньому його майну. Прибічником підходу, згідно з яким неодержані доходи мають включатись до складу великої матеріальної шкоди як кваліфікуючі ознаки шахрайства з фінансовими ресурсами, виступає і В.Р.Мойсик1.

1 Мойсик В.Р. Проблеми кримінальної відповідальності за шахрайство з фінансовими ресурса ми: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Київ, 2002. — С. 5, с. 10

680

У разі вчинення злочину у формі незаконного одержання пільг щодо податків злочин визнається закінченим з моменту ненадходження коштів до бюджетів чи державних цільових фондів — з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок або інший обов'язковий платіж.

Сам по собі факт нецільового використання кредитних коштів у разі їх вчасного повернення кредиторові не утворює кваліфікованого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 222 КК, оскільки такими діями ма теріальна шкода кредитору не заподіюється.

За ч. 2 ст. 148-5 і ч. 2 ст. 172 попереднього КК засудив Мелітопольсь кий міський суд Запорізької області голову правління ЗАТ "Надія" Д. От римавши у Мелітопольському відділенні Промінвестбанку кредит у розмірі 100 тис. грн. на придбання товарно-матеріальних цінностей, ЗАТ "Надія" перерахувало на банківський рахунок ТзОВ "Дніпро-Мода" (м. Дніпропетровськ) 19 507 грн. 52 коп. начебто як попередню оплату за полотно. Насправді у такий спосіб була погашена заборгованість перед дніпропетровським підприємством іншого підприємства — ТзОВ "Бонус", засновниками якого виступили працівники ЗАТ "Надія"1.

Оскільки нецільове використання частини кредитних ресурсів зазда легідь планувалось керівництвом підприємства-позичальника, а у подані до банку документи вносились перекручені відомості, засудження Д. за шахрайство з фінансовими ресурсами та службовий підлог є обґрунтова ним. Однак правильність інкримінування засудженому кваліфікуючих оз нак — великої матеріальної шкоди (ч. 2 ст. 148-5) і тяжких наслідків (ч. 2 ст. 172 КК 1960 р.) викликає сумнів, оскільки нецільове використання за лучених коштів, якщо воно не поєднується з непогашенням кредиту, не має підстав визнавати заподіянням матеріальної шкоди кредитору.

Вирішуючи питання про те, чи завдано кредитору у разі неповернен ня у встановлений строк наданого кредиту великої матеріальної шкоди, потрібно враховувати те, що кредитний договір може забезпечуватися договором застави майна, належного суб'єкту господарської діяльності. Якщо стосовно вказаного майна, вартість якого перевищує суму отрима ного кредиту і відсотків за ним, було задіяно механізм стягнення, і ко шти від його реалізації планувалось спрямувати на задоволення майно вих інтересів кредиторів, кваліфікація за ч. 2 ст. 222 КК за ознакою за подіяння великої матеріальної шкоди повинна виключатись.

Працюючи директором ПП "Ліда-Одеса-Чай" і будучи службовою осо бою суб'єкта підприємницької діяльності, Ч. підготував пакет документів про фінансово-господарську діяльність очолюваного ним підприємства, необхідний для отримання банківського кредиту. Складені бухгалтерсь кий баланс і звіт про фінансові результати та їх використання містили завідомо неправдиві відомості і приховували ту обставину, що діяльність підприємства була збитковою. На підставі сфальсифікованих документів ПП отримало у Бердянському відділенні АКБ "Україна" два кредити на суму 50 млрд крб. і 10 млрд крб. терміном на 3 місяці кожний нібито для придбання бензину. Насправді кредитні ресурси були використані для погашення дебіторської заборгованості іншого підприємства, очолювано-

1 Архів місцевого суду м. Мелітополя Запорізької обл. Справа № 1-383 за 1999 р.

681

го Ч., та для інших цілей, не передбачених кредитною угодою. Органами попереднього розслідування дії Ч. були кваліфіковані за ч. 2 ст. 148-5 КК за ознакою заподіяння великої матеріальної шкоди банку і за ч. 2 ст. 172 попереднього КК за ознакою заподіяння тяжких наслідків. Суд не пого дився з такою кваліфікацією і, виключивши з обвинувачення вказівку на зазначені обтяжуючі обставини, перекваліфікував дії Ч. на ч. 1 ст. 148-5 і ч. 1 ст. 172 КК 1960 рА

У даній кримінальній справі було встановлено, що кредитний договір між банком і ІШ "Ліда-Одеса-Чай" забезпечувався заставою належного підприємству нерухомого майна (магазину вартістю 120 млрд крб.), сто совного якого був задіяний механізм стягнення і кошти від реалізації якого планувалось спрямувати на задоволення майнових інтересів кре дитора. Тобто, незважаючи на неповернення у встановлений строк нада них кредитів, банк фактично не зазнав майнових збитків у великому розмірі, як того вимагала ч. 2 ст. 148-5 попереднього КК, а зараз вима гає ч. 2 ст, 222 КК 2001 р.

Використання службовою особою бюджетних коштів, отриманих у формі дотації, субвенції або субсидії, всупереч їх цільовому призначен ню, є однією з форм кримінальне караного порушення законодавства про бюджетну систему України, У певних випадках за наявності до цьо го підстав дії винного мають кваліфікуватись за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 210, 222 КК.

Питання про співвідношення складів злочинів "ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів" і "шахрайство з фінан совими ресурсами" в юридичній літературі належить до числа дис кусійних. П.П.Андрушко і В.Р.Мойсик переконані у тому, що вказане співвідношення необхідно розглядати як конкуренцію загальної і спеціальної кримінально-правової норми^. Способом ухилення, який пов'язаний з пільгами, але охоплюється диспозицією статті КК про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'яз кових платежів, вважається пасивна поведінка — неповідомлення про те, що підстава для податкової пільги втрачена.

Поділяє такий підхід В.В.Лисенко, який констатує поширеність фактів порушень податкового законодавства, коли суб'єкти підприємницької діяльності подають у митні органи і територіальні по даткові інспекції дані, які дозволяють незаконно отримати право на пільгове оподаткування^.

В.О.Навроцький також вважає, що норма КК про відповідальність за шахрайство з фінансовими ресурсами, яке завдало великої матеріальної шкоди державі (ч. 2 ст. 148-5 КК 1960 p.), є спеціальною щодо норми КК про відповідальність за ухилення від сплати податків (ст. 148-2 по переднього КК), оскільки охоплює ухилення від оподаткування не будь-

1    Архів місцевого суду м. Бердянська Запорізької обл. Справа № 1-73 за 1998 р.

2    Андрушко П.П. Кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків // Юридичний
вісник України. — 10-16 липня 1997 р.; Мойсик В.Р., Андрушко П.П. Відповідальність за ухилен 
ня від сплати податків: Законодавство, практика застосування і напрями вдосконалення // Юри 
дичний вісник України. — 2-8 квітня 1998 р. — № 14

3    Лысенко В.В. Уголовно-правовая характеристика уклонений от уплаты налогов. Лекция. —
Ирпень, 1998. — С. 43-44

682

яким способом, а прямо визначеним у її диспозиції — шляхом отриман ня податкової пільги1.

На думку Ю.М.Сухова і А.М.Соловйової, у разі співвідношення ухи лення від сплати податків і шахрайства з фінансовими ресурсами в час тині незаконного отримання податкових пільг має місце неповна конку ренція загальної (ст. 148-2 КК 1960 р., ст. 212 КК 2002 р.) та спеціаль ної (ст. 148-5 КК 1960 р., ст. 222 КК 2002 р.) норм2.

О.І.Перепелиця, погоджуючись з тим, що у ситуаціях з обманним вико ристанням податкових пільг застосуванню підлягає норма про шахрайство з фінансовими ресурсами, інакше обґрунтовує таку кваліфікацію. На його пог ляд, ця норма передбачає специфічний спосіб ухилення — винний не стільки діє самостійно, скільки "використовує" державні органи, які в ре зультаті введення їх в оману приймають рішення про звільнення суб'єкта підприємницької діяльності від повної або часткової сплати податків3. Зазна чу, що дані міркування наводились вченим з приводу співвідношення ст.ст. 148-5, 148-2 попереднього КК в той час, коли норма про відповідальність за ухилення від оподаткування містила вичерпний перелік способів такого ухилення. Не змінив свою позицію О.І.Перепелиця і тоді, ко ли ст. 148-2 КК 1960 p., викладена в редакції Закону від 5 лютого 1997 p., перестала конкретизувати спосіб вчинення передбаченого нею злочину4.

Висловлена в юридичній літературі і думка про те, що надання служ бовою особою суб'єкта підприємництва завідомо неправдивої інформації податковим органам з метою одержання пільг з оподаткування у певних випадках утворює сукупність злочинів — шахрайство з фінансовими ре сурсами і ухилення від сплати податків5.

З тезою про сукупність навряд чи можна погодитись. Подібна кваліфікація призведе до штучного утворення множинності злочинів там, де насправді вона відсутня. Тут доречно нагадати слова С.А.Тара-рухіна, який, аналізуючи проблему кваліфікації злочинів при конку ренції кримінально-правових норм, пише про те, що співвідносність норм за обсягом і змістом надає закону гнучкість, дозволяє кваліфікува ти у його межах вчинене і уникати під час застосування закону нагро мадження норм при правовій оцінці вчиненого злочину6.

На мій погляд, кваліфікація за сукупністю злочинів, передбачених ст. 222 і ст. 212 КК, (за умови відсутності реальної сукупності злочинів) суперечитиме загальновизнаним у кримінальному праві положенням про те, що у разі конкуренції загальної і спеціальної норми застосуванню

1    Навроцький В.О. Вказана праця. — С. 395

2    Соловйова А. Відмежування ухилення від сплати податків, зборів та інших обов'язкових пла 
тежів від шахрайства з фінансовими ресурсами // Вісник податкової служби. — 2002. — № 24. —
С. 48-49; Сухов Ю.М. Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів: пробле 
ми відмежування від суміжних злочинів та кваліфікації за сукупністю: Дис. ... канд. юрид. наук.
— Київ, 2000. — С. 174-175

3    Перепелица А. И. Уголовная ответственность за хозяйственные преступления в сфере предпри 
нимательской деятельности. — X.: Рубикон, 1997. — С. 20

4    Перепелица А.И. Новое в уголовном законодательстве об ответственности за хозяйственные преступ 
ления (Комментарий к действующему законодательству) // Весы Фемиды. — 2000. — № 4. — С. 70

5    Коржанський  М.Й.  Вказана праця.   —  С.  276;  Коржанський  М.Й.  Науковий  коментар
Кримінального кодексу України. — К., 2001. — С. 379

6    Тарарухин С.А. Квалификация преступлений в следственной и судебной практике. — К.:
Юринком, 1995. — С. 51-52

683

підлягає остання і що діяння не може бути одночасно кваліфіковане за за гальною і спеціальною нормами1. При цьому не має значення те, яким чи ном інкримінування спеціальної норми впливатиме на покарання — буде воно більш або, навпаки, менш суворим порівняно з покаранням, яке б призначалось на підставі загальної норми. Точність кримінально-правової оцінки не повинна ставитись в залежність від недоречностей позиції зако нодавця у питанні про оцінку суспільної небезпеки пов'язаних з пільгами варіантів ухилення від оподаткування, про що йтиметься нижче.

Коментуючи ст. 222 КК 2001 р., П.П.Андрушко пише про те, що у то му разі, коли сума умисно не сплачених податків, зборів, інших обов'яз кових платежів в п'ять тисяч і більше разів перевищує неоподатковува ний мінімум доходів громадян, дії винного мають кваліфікуватись за ч. 1 ст. 222 і ч. З ст. 212 КК, оскільки злочин, передбачений ч. З ст. 212 КК, є більш тяжким порівняно із злочином, передбаченим ч. 2 ст. 222 КК. Дані норми, на думку науковця, мають таке ^співвідношення: ч. 2 ст. 222 КК є загальною нормою, а ч. З ст. 212 КК — спеціальною щодо неї. Додаткове інкримінування ч. 1 ст. 222 КК зумовлене тим, що надан ня завідомо неправдивих відомостей з метою одержання пільг щодо по датків є способом ухилення від оподаткування в особливо великих розмірах. Ухилення від сплати податків шляхом одержання пільг, якщо розмір несплачених податків дорівнює чи перевищує п'ятсот неоподат ковуваних мінімумів доходів громадян, але менше п'яти тисяч таких мінімумів, пропонується кваліфікувати лише за ч. 2 ст. 222 КК2. Такі ж роз'яснення наводяться у п. 23 проекту постанови Пленуму ВСУ "Про деякі питання кваліфікації злочинів у сфері господарської діяльності".

У відзиві на автореферат дисертації В.Р.Мойсика "Проблеми криміна льної відповідальності за шахрайство з фінансовими ресурсами" Є.В.Фе-сенко не погоджується з думкою дисертанта про те, що незаконне одер жання пільг щодо податків, яке призводить до ненадходження до бюдже ту коштів на суму більше п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів до ходів громадян, треба кваліфікувати за ч. 2 ст. 222 КК. Науковець вва жає, що така кваліфікація призведе до невиправданого пом'якшення по карання особам, які фактично ухиляються від сплати податків за особли во обтяжуючих обставин. Стверджується, що відповідальність за такі діяння передбачено у ч. З ст. 212 КК, яка порівняно з ч. 2 ст. 222 КК вста новлює вдвічі суворіше покарання. У відзиві офіційного опонента О.І.Пе-репелиці на дисертацію В.Р.Мойсика зауважується, що у розглядуваній ситуації перевагу слід віддавати не ч. 2 ст. 222, а ч. З ст. 212 КК як нормі про більш тяжкий злочин, оскільки у даному разі вирішальне значення має не спосіб вчинення злочину, а розмір заподіяної шкоди.

1    Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. — М.: Юристъ, 1999. — С. 220-
221; Куриное Б.А. Научные основы квалификации преступлений. — М.: Изд-во Моск. ун-та, 1976.
— С. 174-176; Малков В.П. Совокупность преступлений (Вопросы квалификации и назначения на 
казания). — Казань: Изд-во Казан, ун-та, 1974. — С. 182; Навроцький В.О. Теоретичні проблеми
кримінально-правової кваліфікації. — К.: Атіка, 1999. — С. 456

2    Андрушко П.П. Коментар до статті 222 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник
України. — 23 лютого — 1 березня 2002 р. — № 8; Науково-практичний коментар до Криміналь 
ного кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — К.: А.С.К., 2002. — С. 485; Науково-практичний ко 
ментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — 2-е вид., доповн. і виправл. —
К.: А.СЛС., 2002. — С. 500-501

684

На мою думку, ст. 212 КК 2001 р., яка не конкретизує спосіб ухилен ня від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів (а отже, ним може бути і "використання" винним державних органів, і непра вомірне одержання податкової пільги), потрібно розглядати як загальну норму щодо ст. 222 КК — в частині незаконного отримання пільг щодо податків. Підхід, який ґрунтується на співвідношенні загальної і спеціальної кримінально-правових норм, знайшов відображення у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 березня 1999 р. № 5 "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів". І з цим варто погодитись, адже подання державним органам завідомо не правдивої інформації (наприклад, завищення відсотка певної категорії працюючих) з метою одержання податкових пільг — не самоціль; такі дії врешті-решт спрямовані на те, щоб ухилитись від оподаткування. Та обставина, що склад злочину "шахрайство з фінансовими ресурсами" на відміну від складу злочину, описаного у ст. 212 КК, є не матеріальним, а формальним, ситуацію не змінює. Вважаю, що ст. 222 КК (в частині незаконного отримання податкової пільги) перебуває стосовно ст. 212 КК, яка не уточнює спосіб ухилення від сплати податків, у логічному відношенні підлеглості за обсягом. Саме цей взаємозв'язок, а не тяжкість злочину покладено у доктрині в основу виокремлення із за гальної спеціальних кримінально-правових норм. Погоджуюсь з В.Р.Мойсиком, який пише: "Та обставина, що за суворістю санкцій зло чин, передбачений ч. З ст. 212 КК України, є більш тяжким, ніж зло чин, передбачений ч.2 ст. 222 КК України, не повинна впливати на зміст диспозицій цих кримінально-правових норм, а відтак і змінювати їх співвідношення як загальної і спеціальної"1.

Отже, у разі надання недостовірних даних про наявність пільг з опо даткування чи з метою їх одержання дії винного потрібно кваліфікува ти за ст. 222 КК — спеціальною кримінально-правовою нормою, яка, конкретизуючи вчинене посягання на систему оподаткування за спосо бом, найбільш повно враховує специфічні ознаки скоєного податкового злочину. У тому разі, коли пільга щодо податків була надана платнику на законних підставах, які згодом було втрачено, дії особи, яка прихо вала це, необхідно кваліфікувати за відповідною частиною ст. 212 КК як загальною нормою. При цьому сума несплаченого податку обраховується з моменту втрати права на податкову пільгу. Як відомо, загальна норма "спрацьовує" у тих випадках, коли вчинений злочин не охоплюється жодною із спеціальних кримінально-правових норм.

З погляду розмежування злочинів, передбачених ст.ст. 212, 222 КК, викликає інтерес така ситуація. Під час перевірки ТзОВ "Вента", яке зай мається імпортом в Україну виробів медичного призначення, зокрема, гігієнічних пакетів та підгузників торгової марки "Bella" виробництва То-рунського заводу (Польща), податковою міліцією м. Києва було встанов лено факт ухилення від сплати ПДВ у розмірі 148, 8 тис. грн. шляхом фальсифікації митних документів. У 1998 р. представники вказаного

1 Мойсик В.Р. Проблеми кримінальної відповідальності за шахрайство з фінансовими ресурса ми: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Київ, 2002. — С, 14

685

ТзОВ у встановленому порядку зареєстрували 18 видів виробів медичного призначення, які імпортувались в Україну, що давало право підприємству скористатись податковою пільгою, передбаченою ст. 5 Закону від З квітня 1997 р. із змінами "Про податок на додану вартість", і на законних підста вах не сплачувати ПДВ. Імпортуючи на протязі 1999 р. вже нові вироби медичного призначення, відмінні за назвою, ціною та якістю від раніше зареєстрованих виробів, службові особи ТзОВ "Вента" з метою і надалі ко ристуватись податковою пільгою вносили у вантажні митні декларації не правдиві відомості — скорочували назви виробів і зазначали номери реєстраційних посвідчень раніше зареєстрованих виробів1.

Видається, що дії службових осіб ТзОВ "Вента", які полягали у прихо вуванні від контролюючих органів інформації про втрату даним підприємством підстави користуватися пільгою зі сплати ПДВ під час імпорту товарів, треба розцінювати не як шахрайство з фінансовими ре сурсами, а як ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів. Зазначу, що питання розмежування вказаних суміжних зло чинів належить у правозастосовчій практиці до найбільш спірних питань кваліфікації кримінальне караних порушень податкового законодавства.

Під час податкової перевірки ТзОВ "Бухта Ваттіка" (м. Маріуполь) бу ло встановлено, що за період з 21 серпня 1997 р. по 1 червня 1999 р. це підприємство не сплатило земельного податку на суму 19 367 грн. 29 коп. У поданих до податкових органів розрахунках сплати земельно го податку директор ТзОВ Д. вказував, що очолюване ним підприємство користується податковою пільгою, передбаченою п. 5 ст. 12 Закону від 19 вересня 1996 р. із змінами "Про плату за землю*'. Згідно з цією нор мою, від сплати земельного податку звільняються благодійні організації, що не займаються підприємницькою діяльністю. Д. вважав, що ТзОВ "Бухта Ваттіка" має право на податкову пільгу, оскільки його співзаснов-ником виступає Азовське регіональне відділення міжнародного бла годійного фонду милосердя ім. пана Хлистюка, ТзОВ займається не ко мерційною діяльністю, а будівництвом пансіону для самотніх старих мо ряків. Насправді права використовувати вказану пільгу зі сплати земель ного податку ТзОВ "Бухта Ваттіка" не мало, бо воно не було зареєстрова не у встановленому порядку як благодійна організація, а до його статут них видів діяльності входили, зокрема, оптова, роздрібна і зовнішня торгівля. Постановою відділу податкової міліції ДПІ у Жовтневому рай оні м. Маріуполя у порушенні кримінальної справи за ст. 48-2 поперед нього КК стосовно Д. було відмовлено на підставі п. 2 ст. 6 КПК. Погод жуюсь з висновком податкових міліціонерів про відсутність у діях Д. умислу, спрямованого на ухилення від оподаткування: у даному разі службова особа підприємства тлумачила на свою користь положення по даткового законодавства, яке певною мірою давало для цього підставу. Однак у постанові про відмову в порушенні кримінальної справи, очевид но, мала фігурувати стаття КК про відповідальність не за ухилення від сплати податків, а за шахрайство з фінансовими ресурсами. Адже у цьо му випадку платник податку, діючи активно, подавав у податкову

1 Методика виявлення правопорушень у сфері оподаткування різних галузей господарювання. Навчальний посібник / За ред. В.Р.Жвалюка. — Ірпінь: Академія ДПС України, 2001. — С. 25

686

інспекцію дані про наявність у нього податкової пільги і безпідставно нею скористався.

Такий же висновок буде доречним у кримінальній справі по обвину ваченню К., розглянутій Приморським районним судом м. Маріуполя (вирок від 23 липня 1997 p.). K. працював директором приватного підприємства "НТЦ Екопромзварювання", яке за договором з НТК "Азовметалург" виконувало науково-дослідні роботи. При цьому части на робіт здійснювалась приватним підприємством безпосередньо як ви конавцем, а стосовно іншої частини робіт воно виступало як замовник. У договір від 23 липня 1996 р. № 82 Н К. вніс зміни і вказав, що очо люване ним підприємство є виконавцем відповідних робіт, хоч насправді за цим договором ПП було замовником. Подавши підроблений договір у податкову інспекцію, К. скористався податковою пільгою і ухилився від сплати ПДВ на суму 2 378 грн. Суд, вказавши у вироку, що К. діяв з метою отримання пільги зі сплати ПДВ і незаконно використав цю пільгу, кваліфікував його дії не за ст. 148-5, а за ч. 1 ст. 148-2 КК 1960 р. На мій погляд, у даному разі підлягала застосуванню спеціаль на норма — стаття КК про шахрайство з фінансовими ресурсами.

Бердичівським районним судом Житомирської області за ч. З ст. 148-2, ч. 2 ст. 148-5, ч. 1 ст. 172 КК 1960 р. були кваліфіковані дії М., який, пра цюючи директором приватних підприємств "Анні" та "Омега*', ухилився від сплати ПДВ на суму 19 564 грн. 56 коп. Отримуючи з Білорусі сільськогосподарську техніку і знаючи про те, що імпортні товари будуть реалізовані іншим підприємствам, М. під час митного оформлення повідо мив митним органам завідомо неправдиву інформацію про те, що імпорт використовуватиметься для власних потреб. На підставі п. 1 Указу Прези дента України від ЗО червня 1995 р. № 499 "Про справляння податку на добавлену вартість з імпортних товарів'* очолювані М. підприємства були звільнені від сплати ПДВ на придбану техніку, яка насправді реалізовува лась іншим підприємствам1.

Оскільки статті КК про відповідальність за ухилення від сплати по датків і шахрайство з фінансовими ресурсами є конкуруючими криміна льно-правовими нормами, кваліфікація судом дій М. за сукупністю цих норм не може бути визнана правильною. У даній кримінальній справі було встановлено, що вже у момент заповнення митних декларацій М. мав -намір реалізувати імпортну сільськогосподарську техніку іншим підприємствам. Діючи активно і вводячи в оману митні органи у питанні про подальшу долю імпортних товарів з метою скористатись передбаче ною законодавством податковою пільгою, М. як службова особа суб'єкта підприємницької діяльності скоїв шахрайство з фінансовими ресурсами, що у результаті несплати ПДВ завдало державі великої матеріальної шкоди. Оскільки М. ухилився від сплати ПДВ шляхом незаконного от римання пільги з податку, вказівка на ч. З ст. 148-2 КК 1960 р. підля гала виключенню з обвинувачення.

Нечіткість розмежування шахрайства з фінансовими ресурсами та ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів спо стерігається і у розглянутій Мелітопольським міським судом Запорізької

1 Архів місцевого суду Бердичівського району Житомирської обл. Справа № 1-92 за 1997 р.

687

області кримінальній справі по обвинуваченню Т. Працюючи директором ТзОВ "Тензор", Т. у квітні і червні 1999 р. імпортував з Молдови сільськогосподарську техніку (8 тракторів Т-70) і запчастини до них. Під час митного оформлення цей імпортний товар був задекларований Т. як ввезений для власних і виробничих потреб ТзОВ "Тензор", у зв'язку з чим на підставі діючого у той час законодавства нарахований умовно ПДВ імпортером фактично не сплачувався. У вересні 1998 р. 5 тракторівд і запчастини до них були реалізовані приватному підприємству "Дор-промбуд". Не відбивши факт реалізації техніки у бухгалтерському і по датковому обліку підприємства за III квартал 1998 р., Т. ухилився від сплати ПДВ на суму 16 051 грн. 96 коп. Органами попереднього розсліду вання і судом дії Т. кваліфіковані за ч. 2 ст. 148-2 КК 1960 р. як ухи лення від сплати податків у великих розмірах1.

Вважаю, що у даному разі підлягала застосуванню стаття КК про ша храйство з фінансовими ресурсами. Суд, відтворивши у вироку вжите в обвинувальному висновку формулювання "з метою подальшого ухилен ня від сплати податку на додану вартість з імпортних товарів", не дав належної кримінально-правової оцінки фактичним обставинам справи. Якщо визнати встановленою вказану мету у діях Т., пов'язаних із мит ним оформленням імпорту, то слід дійти висновку, що службова особа підприємства подала державному органу — митниці завідомо неправди ву інформацію з метою одержання податкової пільги. Хоч у судовому засіданні Т. заявив, що техніка придбавалась для власних потреб ТзОВ, а бажання продати її виникло через деякий час у зв'язку із фінансово-виробничою необхідністю, ці свідчення переконливо спростовуються зібраними у даній кримінальній справі доказами, що достатньою мірою висвітлюється в обвинувальному висновку. Неточна кваліфікація дій Т. призвела до неправильного визначення суспільне небезпечних наслідків, заподіяних даним податковим злочином. Вважаю, що розмір ПДВ, не сплаченого ТзОВ "Тензор", повинен був визначатись стосовно всіх трак торів і запчастин на момент митного оформлення імпортного товару.

Аналогічної помилки при кваліфікації припустився слідчий у кримінальній справі по обвинуваченню Л. за ч. З ст. 148-2 КК 1960 р. Працюючи директором дитячого оздоровчого табору "Сіверянин", Л. на дав Луганській митниці завідомо неправдиві відомості стосовно трьох вагонів з ДВП, які надійшли на адресу підприємства. Л. задекларував товар як призначений для власних потреб дитячого оздоровчого табору, знаючи про те, що насправді за допомогою ДВП він розраховуватиметь ся з ТзОВ "Анітекс ЛТД" (м. Луганськ) за проведений ремонт табору. Незаконно отримавши податкову пільгу, Л. ухилився від сплати ПДВ на суму 17 138 грн. 49 коп.2. Видається, що дії Л. належало кваліфікува ти за ч. 2 ст. 148-5 попереднього КК як шахрайство з фінансовими ре сурсами, що завдало великої матеріальної шкоди.

Ю.М.Сухов виокремлює два способи незаконного набуття і користуван ня податковими пільгами: 1) шляхом подання органу державної податко-

1    Архів місцевого суду м. Мелітополя Запорізької обл. Справа № 1-847 за 1999 р.

2    Кримінальна справа № 2359815. Матеріали слідчого відділення податкової міліції ДШ у
м. Мелітополі Запорізької обл. за 1998 р.

688

вої служби завідомо неправдивої інформації щодо наявності у платника підстави для отримання пільги з оподаткування; 2) шляхом приховування від вказаного органу факту втрати підстав для користування податковою пільгою1. Вивчення матеріалів правозастосовчої практики дозволяє вести мову і про третій варіант протиправного використання пільг щодо по датків. Трапляються випадки, коли особи, стосовно яких незаконно задіяний механізм пільгового оподаткування, не намагаються добитись від державних органів прийняття відповідного рішення, а самостійно, проте без належних підстав використовують пільги щодо податків, передбачені конкретними нормативними актами. Оскільки шахрайству з фінансовими ресурсами притаманний специфічний прийом (спосіб) злочинної поведінки — надання державному органу завідомо неправдивої інформації з метою отримання пільг щодо податків, ситуації, пов'язані із самостійним викори станням платниками податкових пільг, диспозицією ст. 222 КК, очевидно, не охоплюються (якщо при цьому немає надання належному адресату інформації про наявність пільги щодо оподаткування) і є підставою для за стосування ст. 212 КК. Звернемось до матеріалів практики.

Відділом податкової міліції ДІЛ у м. Запоріжжі з посиланням на п. 2 ст. 6 КПК (відсутність складу злочину) відмовлено у порушенні криміна льної справи за ст. 212 КК щодо службових осіб ВАТ "Запорізький за вод феросплавів" (постанова від ЗО листопада 2001 p.). Це підприємство як учасник експерименту у гірничо-металургійному комплексі України отримало право сплачувати податок на прибуток підприємств за пільго вою ставкою 9 % (замість звичайних ЗО %). У 2000 р. ВАТ застосовува ло пільгову ставку щодо оподаткування прибутку, який утворився внаслідок використання пониженого коефіцієнта амортизації. Під час документальної перевірки підприємства податок на зазначений прибу ток податківці обчислили за стандартною ставкою ЗО % і донарахували для сплати у бюджет податку на прибуток на суму понад 351 тис. грн. З огляду на те, що питання про належну податкову ставку у розгляду ваній ситуації законодавством чітко не вирішувалось і що службові осо би ВАТ, обчислюючи податок, керувались відповідними роз'ясненнями податкової адміністрації, вважаю обґрунтованим зроблений у постанові про відмову в порушенні кримінальної справи висновок про відсутність в діях службових осіб заводу умислу на ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів.

В результаті проведення тематичної перевірки ВАТ "Запоріжвогнеупор" з питання правомірності використання пільги з податку на прибуток в ча стині інвестування будівництва житла для військовослужбовців встановле но заниження податку на прибуток підприємств у розмірі 1 млн 244 тис. 800 грн. На думку податківців, перевірене ними підприємство не мало пра ва зменшувати свої зобов'язання з податку на прибуток на суму вартості матеріальних активів, направлених на будівництво житла, в яке ним ста ном на 1 липня 1997 р. не були внесені інвестиції. У винесеній 13 лютого 2002 р. відділом податкової міліції ДШ у м. Запоріжжі постанові про відмову в порушенні кримінальної справи щодо службових осіб ВАТ "За поріжвогнеупор" вказується на відсутність в їх діях складу злочину, перед-

1 Сухов Ю.М. Вказана праця. — С. 173-174

689

баченого ст. 212 КК, і з таким висновком варто погодитись. П. 22.3 ст. 22 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" як обов'язкову умову пільгового оподаткування встановлює вимогу, згідно з якою станом на 1 липня 1997 р. мають бути проведені фактичні витрати, пов'язані з будівництвом житла, однак не уточнює, що ці витрати повинні здійснюва тись саме інвестором. Керівництво ВАТ виходило з того, що законодавство не забороняє підприємству брати участь у завершенні будівництва житла, в яке до 1 липня 1997 р. інвестиції підприємством не направлялись, а от же і зменшувати податкові зобов'язання на суму вартості матеріальних ак тивів, фактично інвестованих у будівництво.

Незважаючи на те що у двох наведених вище випадках йшлось про використання суб'єктами господарювання податкових пільг, вважаю правильним те, що у постановах про відмову в порушенні кримінальної справи вказувалось не на ст. 222, а на ст. 212 КК. Адже службові особи запорізьких підприємств, не звертаючись до податкових органів і не на даючи їм перекручену інформацію, самостійно використовували перед бачені законодавством пільги щодо оподаткування, вважаючи, що їхні підприємства мають на них право.

Уважне ознайомлення з викладеним вище текстом дозволяє зробити невтішний висновок про те, що розмежування на практиці шахрайства з фінансовими ресурсами в частині використання податкових пільг і ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів є до волі складним процесом, який неминуче породжує суперечливі оцінки і думки фахівців — теоретиків і практиків. Закономірно постає питання про те, наскільки потрібним є таке розмежування в плані адекватної кримінально-правової оцінки вчиненого ухилення від оподаткування, поєднаного з пільгами.

В плані вдосконалення законодавства про караність злочинів у сфері опо даткування необхідно визнати невиправданою ту диференціацію криміналь ної відповідальності за пов'язані з використанням податкових пільг варіан ти ухилення від сплати податків, яка була закріплена у ст.ст. 148-2, 148-5 КК 1960 р. і яка збережена у ст.ст. 212, 222 КК нового КК.

Незрозуміле, наприклад, чому подання завідомо неправдивої інфор мації з метою одержання пільг щодо податків (ч. 1 ст. 222 — формаль ний склад злочину) тягне покарання у вигляді штрафу від п'ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обме ження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до трьох років, а за ухилення від сплати податків, пов'язане з фактичним ненадходжен-ням до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах (на суму від однієї до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян), скоєне у тому числі шляхом обманного і безпідставного використання раніше наданої податкової пільги, передба чається менш суворе покарання. Згідно з ч. 1 ст. 212 КК — це штраф від трьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення певного права на строк до трьох років. У цьому вба чається відсутність логіки законодавця. Виходить, що дії, які за своїм загальним кримінально-правовим змістом є тільки готуванням до ухи-

690

лення від сплати податків, мають тягнути більш сувору кримінальну відповідальність порівняно із закінченим ухиленням від оподаткування.

Не узгоджені між собою параметри суспільне небезпечних наслідків у вигляді несплачених податків, які є ознакою кваліфікованого шахрайства з фінансовими ресурсами і ознакою основного, кваліфікованого та особли во кваліфікованого різновидів ухилення від сплати податків, і відповідно необгрунтованою видається різниця у санкціях ч. 2 ст. 222 і ч. 2 та ч. З ст. 212 КК. Так, якщо за ухилення від сплати податків покарання у ви гляді позбавлення волі призначається у разі фактичного ненадходження коштів на суму, яка у п'ять тисяч і більше разів перевищує неоподаткову ваний мінімум доходів громадян, то це покарання за шахрайство з фінан совими ресурсами має призначитися вже тоді, коли заподіяна матеріальна шкода у п'ятсот і більше разів перевищує вказаний мінімум. Якщо сума податку, не сплаченого внаслідок пасивного використання податкової пільги, є меншою за одну тисячу неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, винний притягуватиметься не до кримінальної, а до адміністра тивної відповідальності. При цьому активне використання одержаної по даткової пільги або навіть спроба її отримання за ст. 222 КК є криміналь не караною поведінкою, і кримінальна відповідальність диференційована в залежності від розмірів суспільне небезпечних наслідків.

Далі. Невиправданою з погляду кримінально-правового захисту вста новленого порядку оподаткування, забезпечення єдиних підходів у плані кваліфікації і караності злочинних діянь у сфері оподаткування є різна термінологія, яка використовується у ст. 212 і ст. 222 КК для позначен ня, по-перше, предмета посягання, по-друге, суб'єкта злочину — плат ника податків. У ст. 222 КК мова йде лише про податки, тоді як у ст. 212 КК для позначення предмета злочину використовується інше формулювання — податки, збори, інші обов'язкові платежі, що входять в систему оподаткування. А це ставить питання про те, за якою статтею КК треба кваліфікувати обманне використання одержаної пільги зі спла ти обов'язкового платежу, який у систему оподаткування входить, про те власне податком не визнається. Мабуть, все-таки за ст. 212 КК.

Хоч злочин, передбачений ст. 222 КК, в частині незаконних дій з по датковими пільгами за своїм змістом є ухиленням від оподаткування, вказана стаття, на жаль, не містить спеціальної заохочувальної норми, подібної ч. 4 ст. 212 КК, а це ставить порушників податкового законо давства у неоднакові умови, не дозволяє їм завдяки позитивній пост-кримінальній поведінці, бажаній для суспільства, уникнути застосуван ня заходів кримінально-правової репресії.

Особи, які зобов'язані сплачувати податки і не є приватними підприємцями, засновниками, власниками або службовими особами юридичної особи — суб'єкта господарської діяльності, можуть подавати до податкових органів неправдиві відомості для отримання пільг щодо податків і у такий спосіб ухилятись від оподаткування. Однак ці дії, не зважаючи на те що їх суть полягає у зловживанні податковими пільга ми, через відсутність спеціального суб'єкта не можуть розцінюватись як шахрайство з фінансовими ресурсами і мають кваліфікуватись за стат тею КК про відповідальність за ухилення від сплати податків, яка, як

691

вже   зазначалось,   встановлює   суттєво   інші   умови   притягнення   до кримінальної відповідальності.

Враховуючи те, що обманне використання (байдуже — активне або пасивне) податкових пільг є одним із способів ухилення від оподатку вання, доцільно виключити з диспозиції ст. 222 КК вказівку на одер жання пільг щодо податків. На користь такої зміни законодавства мож на навести такий додатковий аргумент. Згадані у ст. 222 КК дотації, суб сидії, субвенції і кредити насправді є фінансовими ресурсами, що навряд чи можна сказати про податкові пільги. Адже під фінансовими ресурса ми розуміються кошти (сукупність фондів грошових коштів), які утво рюються в процесі розподілу і перерозподілу сукупного суспільного про дукту і національного доходу і які знаходяться у розпорядженні держа ви, підприємств, організацій1.

З огляду на зазначене вище, незаконне отримання пільг щодо по датків навряд чи доцільно на законодавчому рівні визнавати різновидом шахрайства з фінансовими ресурсами.

В цьому плані бракує послідовності позиції В.Р.Мойсика, який спочат ку наводить слушні аргументи на користь винесення дій, пов'язаних з на данням завідомо неправдивої інформації з метою одержання пільг щодо по датків, за межі складу злочину "шахрайство з фінансовими ресурсами", а згодом у запропонованій редакції ст. 222 КК як на один з різновидів неза конного одержання фінансових ресурсів знову чомусь вказує на одержан ня пільг щодо податків2. На суперечливість позиції, прихильником якої з цього питання є В.Р.Мойсик, звертається увага у відзивах офіційних опо нентів В.О.Навроцького і О.І.Перепелиці на дисертацію "Проблеми кримінальної відповідальності за шахрайство з фінансовими ресурсами*'. Викликає ряд зауважень і пропозиція доповнити ст. 212 КК частиною дру гою такого змісту: "Надання особами, переліченими у частині першій цієї статті, завідомо неправдивої інформації з метою одержання пільг щодо по датків, — карається штрафом від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до трьох років"3. Вважаю неви правданим конструювання цього складу злочину як формального. Ви дається, що підхід до об'єктивної сторони пов'язаного з пільгами різнови ду ухилення від оподаткування в плані включення до неї суспільне небез печних наслідків не повинен відрізнятись від описання об'єктивної сторо ни ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів у значних, великих або особливо великих розмірах (матеріальний склад зло чину). У відзиві на автореферат дисертації В.Р.Мойсика М.І.Мельник ста вить цілком слушне запитання про те, як пропонована новела — ч. 2 ст. 212 КК узгоджується із запропонованою редакцією статті про відповідальність за незаконне одержання фінансових ресурсів. Адже фак-

1    Банківська енциклопедія / За ред. A.M.Мороза. — К.: Ельтон, 1993. — С. 80; Финансово-пра 
вовой справочник предпринимателя / Под ред. В.Н.Селиванова, Л.К.Вороновой. — К.: Манускрипт,
1995. — С. 197

2    Мойсик В. Р. Проблеми кримінальної відповідальності за шахрайство з фінансовими ресурса 
ми: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Київ, 2002. — С. 15

3    Мойсик В.Р. Проблеми кримінальної відповідальності за шахрайство з фінансовими ресурса 
ми: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Київ, 2002. — С. 17

692

тично один і той же вид діяння "розводиться" по двох статтях КК: у ст. 222 КК передбачається відповідальність за одержання пільг щодо по датків шляхом надання завідомо неправдивої інформації, а у ч. 2 ст. 212 КК — лише за надання такої інформації. У відзиві на автореферат дисер тації В.Р.Мойсика, підготовленому Н.О.Гуторовою, зазначається, що за пропоноване дисертантом доповнення ст. 212 КК частиною другою не ли ше не вирішить існуючі суперечності, а й призведе до посилення штучно го розриву між відповідальністю за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, передбаченою ст. 212 КК, та відповідальністю за одержання пільг щодо податків, яку пропонується за лишити у ст. 222 КК. Далі. Важко погодитись з тим, що діяння, яке ли ше направлене на заподіяння державі майнової шкоди (запропонована ч. 2 ст. 212 КК), має тягнути більш суворе покарання, ніж ухилення від спла ти податків та інших обов'язкових платежів, що призвело до фактичного ненадходження коштів у значних розмірах (ч. 1 ст. 212 чинного КК). Крім цього, з тим, щоб уніфікувати предмет злочину, передбаченого пропонова ною ч. 2 ст. 212 КК, мабуть, варто було додатково вказати у цій нормі на збори та інші обов'язкові платежі, що входять в систему оподаткування.

Окремо розглянемо питання про кримінально-правову оцінку безпідставного відшкодування з бюджету податку на додану вартість. Звернення до цієї проблеми у даному параграфі книги зумовлене двома обставинами. По-перше, у фаховій літературі повернення раніше сплаче ного податку або його частини визнається податковою пільгою — звільненням1. По-друге, у складеному ДПА України і згаданому на по чатку цього параграфа книги Довіднику пільг, наданих чинним законо давством юридичним особам щодо сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, ряд випадків відшкодування сум ПДВ з бюдже ту розглядається як надання податкової пільги.

Лише за 9 місяців 2001 р. податковою міліцією України виявлено більше як 3 тис. незаконних заявок на відшкодування ПДВ з бюджету на суму понад 330 млн грн.2. Висловлюється думка, що "ПДВ у теперішньо му вигляді може розвалити бюджетну систему України"3. Фахівці кон статують, що відшкодування бюджетної заборгованості з ПДВ перетвори лось в Україні у досить прибутковий кримінальний бізнес і водночас у ґрунт для корупційних зловживань чиновників, а ПДВ став одним з найбільш криміногенних податків. Щоправда, розглядувана проблема є актуальною не лише для України. Виявляється, що в країнах Європейсь кого Співтовариства втрати від шахрайства, пов'язаного з незаконним відшкодуванням ПДВ, складають приблизно 4,6 млрд доларів США на рік4. У Російскій Федерації існуючий порядок відшкодування експорте рам податку на додану вартість сприяє збільшенню кількості випадків псевдоекспорту, який вважається одним з найбільші поширених податко вих злочинів. У зв'язку з цим Міністерство з податків і зборів РФ висту-

1    Налоговое право: Уч. пособие / Под ред. С.Г.Пепеляева. — ML: ИД ФБК - ПРЕСС, 2000. —
С. 112-113

2    Вісник податкової служби України. — 2001. — № 46. — С. 63

3    Юридичний журнал. — 2002. — № 4. — С. 59

4    Ильин А. Криминальная матрица. Экономическая преступность на современном этапе. — СПб:
Нева, М.: ОЛМА-ПРЕСС, 2002. — С. 29

693

пило із заявою про те, що воно має намір ініціювати внесення змін до відповідної глави Податкового кодексу з тим, щоб зробити правила по вернення ПДВ з бюджету більш жорсткими1.

Відповідно до п. 1.8 ст. 1 Закону України від 3 квітня 1997 р. із змінами "Про податок на додану вартість" бюджетне відшкодування — це сума, що підлягає поверненню платнику з бюджету у зв'язку з надмірною сплатою податку у випадках, визначених цим Законом. Згідно з пп. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 Закону, суми ПДВ, які повинні бути спла чені до бюджету або відшкодовані з нього, визначаються як різниця між загальною сумою податкових зобов'язань, що виникли зв'язку з будь-яким продажем товарів (робіт, послуг) протягом звітного періоду, та су мою податкового кредиту звітного періоду. Якщо за результатами звітного періоду сума, визначена у такий спосіб, має від'ємне значення, вона підлягає відшкодуванню платнику податків з Державного бюджету України протягом місяця, наступного після подачі декларації.

У параграфі книги, в якому мова йде про кваліфікацію фіктивного підприємництва, зазначається, що у сучасній господарській практиці України поширені схеми безпідставного отримання з бюджету відшкоду вання ПДВ з використанням фіктивних підприємств. Можливі й інші варіанти незаконного завищення податкового кредиту, в результаті чого утворюється від'ємна різниця між податковими зобов'язаннями і подат ковим кредитом, що тягне за собою відшкодування ПДВ з бюджету.

Наприклад, поширені випадки включення до складу податкового кре диту сум ПДВ з тих товарів, вартість яких згідно з чинним законодавст вом не відноситься до валових витрат, або вартості товарів, робіт, послуг, які отримані, проте не сплачені постачальнику. У Методичних рекомен даціях по проведенню документальної перевірки правильності визначен ня суми податку на додану вартість, яка підлягає відшкодуванню з бюд жету (лист ДПА України від 7 травня 1998 р. № 5231 /10/23 —21172— ДСП) використовується термін "суми податкового кредиту, які виклика ють підозру". На думку фахівців, дане поняття може стосуватись таких випадків: занадто висока для даного регіону країни сума, заявлена плат ником до відшкодування; відсутність у декларації платника податкових зобов'язань, навіть за нульовою ставкою; значна невідповідність між по датковими зобов'язаннями і сумами відшкодування, між пільговою та непільговою діяльністю з відшкодуванням ПДВ; відхилення показників декларації конкретного платника від певних коефіцієнтів, визначених органами податкової служби для різних галузей народного господарства; різке збільшення суми податкового кредиту за звітний період порівняно з минулими періодами. Конкретні заходи, спрямовані на попередження фактів незаконного відшкодування ПДВ підприємницьким структурам, містяться у розроблених Головним управлінням податкової міліції ДПА України Методичних рекомендаціях по протидії незаконному відшкоду ванню з бюджету податку на додану вартість (лист ДПА України від 22 травня 1998 р. № 6021/26-31), інших відомчих документах. Зокрема, під час проведення зустрічних перевірок основних і регулярних поста-

1 "Экспортный" НДС как способ ухода от налогов // Юридическая практика. — 12 ноября 2002 г. — № 46

694

чальників товарно-матеріальних цінностей платників ПДВ мають з'ясо вуватись такі обставини: чи зареєстрований постачальник як платник ПДВ; чи надається ним податкова звітність у податкові органи; чи вклю чена податкова накладна, з приводу якої проводиться перевірка, до кни ги обліку продаж постачальника; чи оплачено та у якій формі здійснено оплату поставлених товарів (робіт, послуг).

У сфері ЗЕД для безпідставного бюджетного відшкодування ПДВ вико ристовується проведення псевдоекспортних операцій, коли спочатку фор мується завищений податковий кредит по товарам, отриманим за доку ментами від фіктивних і транзитних фірм, а згодом цей товар тільки за документами, тобто без фактичного покидання митної території експор тується за кордон на адресу створеного навмисно для проведення цієї опе рації підприємства. Також мають місце факти необгрунтованого форму вання податкового кредиту шляхом значного завищення ціни на фактич но експортований товар1. Для такого завищення, як правило, використо вується ланцюжок фіктивних підприємств, з якими укладаються угоди, в результаті чого відбувається багаторазове збільшення вартості товару у процесі його руху від виробника (першого постачальника) до експортера.

29 вересня 2001 р. прокуратурою Запорізької області було порушено кримінальну справу щодо службових осіб ЗАТ "Запорізький лікеро-горілчаний завод" за фактом пред'явлення ними вимоги відшкодувати з Державного бюджету України ПДВ у розмірі 4 млн 150 тис. грн. і за подіяння шкоди державі на суму понад 760 тис. грн. шляхом зарахуван ня бюджетної заборгованості з ПДВ в рахунок сплати податку на прибу ток підприємств і акцизного збору. У результаті проведення прокурату рою перевірки ЗАТ з питань дотримання вимог законодавства про відшко дування ПДВ при здійсненні ЗЕД встановлено, що 12 квітня 2001 р. між запорізьким підприємством і однією австралійською фірмою укладено ек спортний контракт про постачання двох електронних систем ЕС-1046 вартістю 3 млн 800 тис. доларів СІЛА. 28 квітня 2001 р. ЗАТ згідно з ук ладеним договором експортувало зазначене обладнання, отримало на банківський рахунок грошові кошти за здійснену поставку і подало до ДПІ у м. Запоріжжі документи, необхідні для відшкодування ПДВ, вихо дячи з того, що митна вартість експортованого обладнання складає понад 20 млн грн. Вказані електронні пристрої експортер купив у ТзОВ "Альфа-Термінал" (м. Запоріжжя) за 24 млн 900 тис. грн. Однак з'ясувалось, що з самого початку ці пристрої були придбані як брухт у Державного підприємства з переробки брухту і відходів "Дніпро-ВДМ" за 9800 грн., і лише згодом за допомогою угод з рядом фіктивних фірм без проведення будь-яких фактичних витрат ціна цього брухту зросла у тисячі разів.

Наведений вище приклад, крім всього іншого, є показовим в плані та кого індикатора безпідставності відшкодування ПДВ у сфері ЗЕД, як по стачання на експорт товарно-матеріальних цінностей організаціями, для яких ці товари не є профільними.

В.В.Лисенко дійшов висновку про те, що фактичне відшкодування ПДВ з бюджету потрібно кваліфікувати не за статтею КК про

1 Янушкевич А. Боротьба з незаконним відшкодуванням ПДВ // Вісник податкової служби Ук раїни. — 2002. — № 20. — С. 18-21

695

відповідальність за ухилення від сплати податків, для якої характерним є ненадходження у бюджет належних сум податків, а за статтею КК про відповідальність за шахрайство з фінансовими ресурсами1. Н.О.Гут°Р°ва вбачає вирішення проблеми у розширенні диспозиції ст. 212 КК за раху нок вказівки у ній на протиправне відшкодування з бюджетів чи держав них цільових фондів раніше сплачених сум податків, зборів, інших обов'язкових платежів2. При цьому не зовсім чітко, на мій погляд, визна чається, буде таке відшкодування характеристикою діяння або суспільне небезпечних наслідків злочинного ухилення від оподаткування.

У п. 17 Указу Президента України від 7 серпня 1998 р. № 857 "Про деякі зміни в оподаткуванні'* отримання необґрунтовано завищеної суми бюджетного відшкодування тлумачиться як ухилення від сплати ПДВ. Правозастосовча практика схиляється саме до такого варіанта криміна льно-правової оцінки.

Так, Бердянським міським судом Запорізької області визнано винним в умисному ухиленні від сплати ПДВ на загальну суму 11 911 грн. 41 коп. приватного підприємця К., який у IV кварталі 1998 р. і І квар талі 1999 р. подав до Бердянської об'єднаної податкової інспекції недійсні податкові накладні, що надало йому право на бюджетне відшко дування цього податку. Під час розслідування і судового розгляду даної кримінальної справи встановлено, що контрагенти К., у яких він прид бав зерно соняшника, ПДВ до бюджету не сплачували і видавали К. не-заповнені бланки податкових накладних. За вказівкою К. накладні за повнювались іншими особами, чим порушувався встановлений законо давством порядок, згідно з яким податкову накладну виписує особа, за реєстрована як платник ПДВ. Суд кваліфікував дії К., які полягали у безпідставному завищенні суми податкового кредиту і незаконному відшкодуванні ПДВ з бюджету, за ч. 2 ст. 148-2 КК I960 р. як ухилен ня від сплати податків3. У вироку суду, постановленому у цій кримінальній справі 21 березня 2000 p., такі поняття, як умисне ухилен ня від сплати податків і бюджетне відшкодування ПДВ, розглядаються як рівнозначні, з чим, на мій погляд, навряд чи можна погодитись.

В січні 1999 р. ПП "Запоріжбудсервіс" подало до податкової інспекції м. Енергодара декларацію зі сплати ПДВ. Під час перевірки правиль ності визначення суми податку було встановлено, що заявлена підприємством сума бюджетного відшкодування завищена більше ніж на 42 тис. грн. Це стало можливим внаслідок того, що податковий облік фінансово-господарської діяльності на підприємстві у 1998 р. вівся не правильно. Порушуючи Закон "Про оподаткування прибутку підприємств" і виконуючи внутрішній наказ по підприємству, головний бухгалтер ПП Б. валові доходи і витрати визначала за допомогою так званого касового методу, згідно з яким моментом реалізації товарів і по слуг визнавався факт надходження коштів на банківський рахунок підприємства. Енергодарський міжрайонний відділ податкової міліції,

1    Лысенко В. В. Вказана праця. — С. 45-46

2    Гугорова Н.О. Кримінально-правова охорона державних фінансів України: Монографія. — X.:
Вид-тво Нац. ун-ту внутр. справ, 2001. — С.157-158, с. 197-198

3    Архів місцевого суду м. Бердянська Запорізької обл. Справа № 1-243 за 2000 р.

696

керуючись п. 2 ст. 6 КПК, відмовив в порушенні кримінальної справи за ст. 148-2 КК 1960 p. стосовно службових осіб підприємства на тій підставі, що вони, порушуючи податкове законодавство, прямого умис лу на ухилення від сплати податків не мали.

Поділяючи такий висновок, додам, що дії, яким своєчасно поклали край податківці, не потягли за собою суспільне небезпечних наслідків у вигляді несплати чи недоплати податку, у зв'язку з чим інкримінуван ня складу злочину "ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів" як матеріального виключається. До речі, у п. 17 Указу Президента України "Про деякі зміни в оподаткуванні" завищена сума бюджетного відшкодування розглядається як сума податкового зо бов'язання, прихована від оподаткування; при цьому платник ПДВ вва жається таким, що ухиляється від оподаткування, лише у разі безпідставного отримання бюджетного відшкодування.

Згідно з пп. 7.7.3 п. 7.7 ст. 7 Закону "Про податок на додану вартість", бюджетне відшкодування ПДВ здійснюється шляхом перерахування відповідних грошових коштів з бюджетного рахунка на рахунок платни ка податку в установі банку, що його обслуговує, або шляхом видачі каз начейського чека, який приймається до негайної оплати (погашення) будь-якою банківською установою. Закон забороняє здійснювати відшко дування шляхом зменшення платежів по інших податках і зборах. При цьому у п. 4 Порядку відшкодування податку на додану вартість, затвер дженого наказом ДПА України і Головного управління Державного каз начейства України від 2 липня 1997 р. № 209/72 (у редакції наказу ДПА України та Державного казначейства України від 21 травня 2001 р. № 200/86), передбачаються три варіанти відшкодування, які здійсню ються за рішенням платника податку, відображеним у податковій декла рації: 1) перерахування грошових сум з бюджетного рахунка на банківський рахунок платника податку; 2) зарахування суми відшкоду вання в рахунок платежів з ПДВ; 3) зарахування суми відшкодування в рахунок інших податків і зборів, які надходять до Державного бюджету України. При цьому пп. 7.7.3 п. 7.7 ст. 7 Закону "Про податок на дода ну вартість" прямо забороняє здійснювати відшкодування шляхом змен шення платежів за іншими податками і зборами (обов'язковими плате жами). Ще два способи бюджетного відшкодування, які не визначаються Законом "Про податок на додану вартість", передбачені постановою КМУ від 26 вересня 2001 р. № 1270 "Про впорядкування відшкодування по датку на додану вартість та розрахунків з бюджетом".

Залишаючи осторонь питання про сумнівність віднесення до бюджет ного відшкодування ПДВ тих варіантів, які не пов'язані з перерахуван ням бюджетних коштів на банківський рахунок платника податку, спро буємо дати належну кримінально-правову оцінку випадкам безпідстав ного відшкодування ПДВ.

На мою думку, кваліфікацію злочинних дій, які розглядаються, за ст. 212 КК навряд чи можна визнати правильною. Інкримінування цієї статті має виключатися тому, що для складу злочину "ухилення від сплати податків" притаманною є майнова шкода державі у формі непе-редачі належного. Ст. 212 КК передбачає караність фактичного ненадхо-

697

дження коштів до бюджетів чи державних цільових фондів, а суму відшкодування, незаконно отриману платником ПДВ, немає підстав роз глядати як не внесений у встановлений термін податок, збір чи інший обов'язковий платіж.

Сказане не означає, що в жодному разі зловживання з ПДВ диспо зицією ст. 212 КК не охоплюються. Якщо до складу податкового креди ту незаконно включені витрати (наприклад, не підтверджені податкови ми накладними чи митними деклараціями), але при цьому за результа тами звітного періоду різниця між загальною сумою податкових зо бов'язань і сумою податкового кредиту не має від'ємного значення, плат ник зобов'язаний сплатити до бюджету відповідну суму ПДВ. Таким чи ном, безпідставне завищення податкового кредиту з ПДВ в залежності від конкретних обставин справи може бути повноцінним способом умисного ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів.

Приватний підприємець Л., зареєстрований як платник ПДВ, займаю чись торгівлею нафтопродуктами, у період з вересня 1999 р. по липень 2000 р. у документах бухгалтерського і податкового обліку показував, що товар він придбавав у трьох комерційних структур з м. Кременчука — ТзОВ "Олександр", ТзОВ "ГСМ ЛТД" і МП "Віадук". Насправді контра генти Л. державну реєстрацію як суб'єкти підприємницької діяльності не проходили і не були зареєстровані у податкових органах як платники ПДВ. Включивши до складу податкового кредиту вартість нафтопро дуктів, начебто поставлених зазначеними підприємствами, Л. ухилився від сплати ПДВ на суму понад 76 тис. грн. У даному разі податковий кре дит приватного підприємця не підтверджувався податковими зобов'язан нями продавців товару, які ПДВ до бюджету не сплачували, що потягло за собою зменшення суми ПДВ, яка підлягала сплаті до бюджету з боку Л. Крім цього, Л. вчинив підроблення документів (договорів купівлі-про-дажу, накладних, податкових накладних тощо), їх використання, а та кож виготовлення печаток підприємств. Органами досудового слідства дії Л. кваліфіковані за ч. 2 ст. 222, ч. 1 і ч. З ст. 358 КК1.

Вивчення матеріалів цієї кримінальної справи і, зокрема, податкових декларацій показує, що злочинна поведінка обвинуваченого не була пов'язана з конкретними різновидами бюджетного відшкодування ПДВ і полягала саме в ухиленні від сплати цього податку шляхом необґрун-тованого завищення податкового кредиту.

Повертаючись до питання про кримінально-правову оцінку безпідставного відшкодування ПДВ з бюджету, зазначу, що у фактично му заволодінні коштами Державного бюджету України у ситуації, коли кошти надійшли на банківський рахунок платника податку, автором вбачаються ознаки об'єктивної сторони шахрайства як злочину проти власності. Предметом посягання (ст. 190 КК) у даному разі виступають кошти, які на момент вчинення злочину вже перебувають у державній власності і які шляхом обману уповноважених державних органів про типравне, безоплатно і назавжди вилучаються з бюджету. Оскільки за значені дії по заволодінню бюджетними коштами поєднуються з викори-

1 Кримінальна справа № 9160010. Матеріали відділу податкової міліції Бердянської об'єднаної податкової інспекції за 2002 р.

698

станням  підроблених документів,  винній  особі за наявності  підстав потрібно додатково інкримінувати ст. 358 або ст. 366 КК.

Російські криміналісти наголошують на тому, що як розкрадання дії осіб, винних у незаконному відшкодуванні ПДВ за експортними опе раціями, можуть кваліфікуватись лише у тих випадках, коли умисел винних направлений на зарахування грошових коштів з рахунку органу Федерального казначейства на рахунок експортера і наступне розпоряд ження ними1. Випадки, коли незаконне відшкодування ПДВ здійснюється шляхом проведення податкового заліку, розцінюються не як злочин проти власності, а за ст. 198 або ст. 199 КК РФ як ухилення від сплати податків.

З метою незаконного заволодіння державними коштами шляхом штуч ного створення права на відшкодування з бюджету ПДВ одне київське ТзОВ уклало з приватним підприємством (м. Судак, АРК) договір купівлі-продажу 20 тонн ягід ялівцю на суму 40 млн грн. З документів випливало, що ягоди,' начебто раніше закуплені кримським підприємством у населення, призначались для експорту у Росію і Латвію. Для прикриття цієї псевдоугоди використовувались кошти у розмірі 40 млн грн., які спочатку надійшли від одного з прибалтійських банків на рахунок ТзОВ, потім були перераховані кримському ПП, звідки повер нулись у прибалтійський банк. Надалі були оформлені неправдиві митні документи, які засвідчували, що ягоди ялівцю нібито покинули митну територію України, тобто експортовані. Після здійснення псевдоекспорту ТзОВ подало до податкової інспекції звітні документи із сплати ПДВ, з яких випливало, що дане підприємство претендує на відшкодування з бюджету суми у розмірі 7 млн 71 тис. 480 грн. 23 січня 2000 р. прокура турою Радянського району м. Києва щодо директора ТзОВ П. було пору шено кримінальну справу за ст. 86-1 КК 1960 р. ("Розкрадання держав ного або колективного майна в особливо великих розмірах")2.

Тут варто уточнити одну обставину, пов'язану із стадіями вчинення злочину. Як відомо, шахрайство визнається закінченим злочином з того моменту, коли винна особа заволоділа чужим майном і отримала реаль ну можливість розпоряджатись або користуватись ним. У тому разі, ко ли встановлено, що задекларована платником ПДВ сума бюджетного відшкодування безпідставно завищена, однак негативне сальдо ПДВ по ки що фактично не відшкодоване, дії винного, який бажає отримати "живі" гроші, за спрямованістю умислу можуть розцінюватись як замах на шахрайство і кваліфікуватись за ст. 15, ст. 190 КК. Варто зазначити, що така кваліфікація буде виправданою за умови, що у податковій дек-

1    Сологуб Н.М., Евдокимов С.Г., Данилова Н.А. Хищения в сфере экономической деятельности:
механизм преступления и его выявление. Метод, пособие. — М.: ПРИОР, 2002. — С. 44; Евдоки 
мов С. Расследование хищений государственных средств под видом возмещения НДС экспортерам
// Законность. — 2002. — № 4. — С. 13; Раскрытие хищений под видом возмещения НДС по экс 
портным операциям // Закон и право. — 2001. — № 12. — С. 50; Сапожков А.А., Щепельков В.Ф.
Об уголовно-правовой квалификации незаконного получения компенсации НДС по экспортным опе 
рациям // Налоговый вестник. — 2002. — № 3. — С. 179-181; Соловьев И.Н. Мошенничество в
сфере налогообложения // Налоговый вестник. — 2001. — № 7. — С. 132-133

2    Специфіка   попередження,   виявлення   та  розкриття  злочинів  у  кредитно-фінансовій   та
банківській системах. Навчальний посібник / За ред. А.Є.Гутніка, С.П.Точилкіна. — Ірпінь: Ака 
демія ДПС України, 2001. — С. 14-15

699

ларації з ПДВ, підписаній винним і направленій податковим органам, міститься заява платника податку здійснити відшкодування бюджетної заборгованості з ПДВ шляхом перерахування грошей на його рахунок в банківській установі.

Ю.М.Сухов пише про те, що у тому разі, коли платник протиправне, шляхом підробки документів, укладання удаваних угод тощо отримує безпідставне право на повернення з бюджету сум раніше перерахованих або, навіть, не перерахованих обов'язкових платежів і заволодіває цими коштами, його діяння є шахрайством і за наявності достатніх підстав по винне кваліфікуватись за ст. 83 або ст. 86-1 КК 1960 р. (в залежності від розміру шкоди) як розкрадання державного майна шляхом шахрайст ва1. Поділяючи в цілому висновок про інкримінування винному статті КК про шахрайство, хотів би дещо уточнити. Якщо з порушенням вста новленого порядку особа повертає з бюджету кошти, раніше фактично сплачені нею, в її поведінці, на мій погляд, відсутня така ознака шах райства, як безоплатність, тобто немає обернення майна на користь вин ного або інших осіб без рівноцінного відшкодування. У зв'язку з цим вчинене має кваліфікуватись не за ст. 190, а, скажімо, за ст.ст. 364, 366, 192, 358 КК.

На притаманну шахрайству ознаку безоплатності можна було б зайвий раз не звертати увагу (адже це загальновідомий момент у кримінально-правовій характеристиці злочинів проти власності), якби деякі автори не були схильні до того, що досить дивно вести наукову полеміку. Так, Н.О.Гуторова спочатку закидає автору цих рядків те, що він пропонує розглядати як шахрайство випадки протиправного відшкодування осо бою внесених нею сум авансових платежів податків і зборів, а потім до кладно обґрунтовує, чому з таким підходом не можна погодитись2. Але ж мова йшла про зовсім інше — про те, що як шахрайство повинне кваліфікуватись тільки безпідставне відшкодування ПДВ, коли з бюдже ту безоплатно вилучаються кошти, які туди винним раніше не сплачува лись. До речі, сама Н.О.Гуторова не сумнівається в тому, що у таких ви падках вчинене є злочином проти власності — шахрайством (ст. 190 КК) або заволодінням майном шляхом зловживання службовим становищем (ст. 191 КК)3. Якщо особі повертаються суми, фактично і надмірно спла чені нею до бюджету, то у разі такого бюджетного відшкодування не бу де ні безоплатності, ні прямої і дійсної шкоди як ще однієї обов'язкової ознаки шахрайства.

Розглядати випадки, коли державні органи вводяться платниками по датків в оману у питанні про суму бюджетного відшкодування, за ст. 222 КК як шахрайство з фінансовими ресурсами можна хіба що тоді, коли переплачена сума ПДВ повністю або частково зараховується у ра хунок зменшення податкових зобов'язань наступних звітних податкових періодів. В оглядовому листі про результати роботи підрозділів податко-

1    Сухов Ю.М. Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів: проблеми
відмежування від суміжних злочинів та кваліфікації за сукупністю: Дис. ... канд. юрид. наук. —
Київ, 2000. — С. 190

2    Гуторова Н.О. Кримінально-правова охорона державних фінансів України: Монографія. — X.:
Вид-тво Нац. ун-ту внутр. справ, 2001. — С. 156-157

3    Гуторова Н.О. Вказана праця. — С. 155

700

вого аудиту та валютного контролю ДПА України за січень 2002 р. що до перевірок підтвердження достовірності заявлених до відшкодування з бюджету сум ПДВ вказується, що частіше допускаються порушення по даткового законодавства в деклараціях, в яких до відшкодування заяв ляються суми ПДВ в рахунок майбутніх платежів. Якщо за декла раціями про відшкодування ПДВ на банківський рахунок порушення встановлено за кожною сьомою декларацією, то за деклараціями про відшкодування у рахунок майбутніх платежів — за кожною п'ятою1.

Врешті-решт внаслідок неправомірного заліку ПДВ у рахунок май бутніх платежів бюджет не отримує від конкретного платника належні суми податкових платежів, тобто такі дії при бажанні можуть тлумачи тись і як ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових пла тежів або як замах на ухилення (якщо строк сплати податку чи збору ще не настав). Видається, що інкримінування у розглядуваній ситуації ст. 212 або ст. 222 КК залежить від того, чи визнаємо ми бюджетне відшкодування надміру сплаченого ПДВ податковою пільгою. Дане пи тання має чітко вирішуватись на законодавчому рівні, а не у відомчому документі ДПА України.

Якщо шляхом реалізації безпідставно отриманого права на бюджетне відшкодування ПДВ погашається існуючий податковий борг конкретного платника, мова про застосування ст. 212 КК йти не повинна. Як вже за значалось у § 1 глави 3 книги, податковий борг не входить до переліків податків і зборів як предмета цього злочину; до того ж у поняття подат кового боргу включаються пеня і штрафні санкції, які предметом злочин ного ухилення від оподаткування також не визнаються. Отже, аналізо вані дії як такі, що не пов'язані із вилученням і заволодінням бюджет ними коштами, повинні кваліфікуватись в залежності від того, хто їх вчинив, за ст. 364 або ст. 192 КК. Однак, як і у випадку із зарахуванням переплаченої суми ПДВ в рахунок зменшення майбутніх податкових зо бов'язань, на точність кримінально-правової оцінки суттєво впливає те, що саме слід розуміти під податковою пільгою стосовно ПДВ.

З огляду на зазначене вище, треба дійти висновку про те, що кваліфікація незаконного бюджетного відшкодування ПДВ залежить пе редусім від того, повертає винна особа надміру сплачене або вилучає з бюджету кошти, які вона раніше туди не сплачувала, а також від того, у який спосіб проводиться таке відшкодування і на що при цьому був спрямований умисел винної особи. Якщо останній було байдуже, у якій саме формі здійснюватиметься безпідставне відшкодування з бюджету ПДВ (принаймні у поданій податковій декларації з ПДВ чітка вказівка на рішення платника з цього приводу відсутня), кримінально-правова оцінка визначатиметься фактично заподіяними суспільне небезпечними наслідками.

Різна кримінально-правова оцінка незаконного отримання і викорис тання податкових пільг — реальність, яка не може влаштовувати фахівців. Такий стан речей конче необхідно подолати у законодавчому порядку. Для цього недостатньо виключити зі ст. 222 КК вказівку на пільгу щодо податків. Вважаю, що конкретизована система податкових

1 Вісник податкової служби України. — 2002. —№ 16. — С. 44-45

701

злочинів у КК України повинна включати окрему статтю, яка передбача тиме відповідальність за: 1) незаконне, шляхом надання завідомо неправ дивої інформації, отримання пільги щодо податку, збору, іншого обов'яз кового платежу, що входить у систему оподаткування; 2) безпідставне ви користання такої пільги; 3) надання завідомо недостовірної інформації для проведення заліку у рахунок наступних податкових зобов'язань, по гашення податкового боргу або повернення раніше сплаченого податку, збору, іншого обов'язкового платежу, що входить у систему оподаткуван ня. На мою думку, у разі втілення такого підходу у законі буде покладе но край практиці, коли діяння, що за своєю сутністю і спрямованістю є посяганнями на систему оподаткування, отримують кримінально-право ву оцінку за статтями КК, які не мають жодного відношення до податків, не враховують специфіку податкових відносин і встановлюють істотно різні умови притягнення до кримінальної відповідальності.

ГЛАВА 9. ЗЛОЧИНИ ПРОТИ НЕДОБРОСОВІСНОЇ КОНКУРЕНЦІЇ ТА АНТИМОНОПОЛІСТИЧНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

§ 1. Протидія законній господарській діяльності

У ст. 206 КК протидія законній господарській діяльності визна чається як протиправна вимога припинити займатися господарською діяльністю чи обмежити її, укласти угоду або не виконувати укладену угоду, виконання (невиконання) якої може заподіяти матеріальної шко ди або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається госпо дарською діяльністю, поєднана з погрозою насильства над потерпілим або близькими йому особами, пошкодження чи знищення їхнього майна за відсутності ознак вимагання. Впадає в очі громіздкість і складність формулювання даної кримінально-правової норми. В цьому плані вона не відрізняється у кращий бік від ст. 155-8 ("Протидія законній підприємницькій діяльності"), включеної у попередній КК на підставі Закону від 20 листопада 1996 р. "Про внесення змін і доповнень до Кримінального і Кримінальне-процесуального кодексів України".

Ст. 42 Конституції України проголошує, що кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Держава забез печує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допус кається зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.

Згідно зі ст. 5 Закону України від 7 лютого 1991 р. із змінами "Про підприємництво'* принципами підприємницької діяльності визнаються: вільний вибір видів діяльності; залучення на добровільних засадах до здійснення підприємницької діяльності майна та коштів юридичних осіб і громадян; самостійне формування програми діяльності та вибір поста чальників і споживачів вироблюваної продукції, встановлення цін відповідно до законодавства; вільний найом працівників; залучення і ви користання матеріально-технічних, фінансових, трудових, природних та інших видів ресурсів, використання яких не заборонено або не обмежено законодавством; вільне розпорядження прибутком, що залишається після внесення платежів, установлених законодавством; самостійне здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання будь-яким підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Суспільна небезпека злочину, передбаченого ст. 206 КК, якраз і визна чається порушенням вказаних вище конституційних приписів і принципів підприємництва. Цей злочин порушує право на зайняття підприємницькою діяльністю, посягає на свободу такої діяльності, тобто на право підприємців самостійно обирати форми, способи господарювання і партнерів для бізне су, заважає вільному розвитку підприємництва, шкодить стабільності гос подарського обороту, неправомірно обмежує конкуренцію, сприяє недобро совісній конкуренції, розвитку організованої злочинності.

Основним безпосереднім об'єктом злочину, що розглядається, потрібно визнати встановлений порядок здійснення господарської діяль ності, покликаний забезпечити стабільність господарського обороту, сво боду підприємництва і дотримання засад добросовісної конкуренції, пра-

703

ва і законні інтереси підприємців. При вчиненні злочину, передбачено го ч. 1 ст. 206 КК, в залежності від характеру погрози додатковим об'єктом виступає право людини на особисту недоторканість або право власності. У разі скоєння кваліфікованих видів злочину його додаткови ми об'єктами визнаються, зокрема, життя і здоров'я особи, встановле ний порядок здійснення службовою особою службових повноважень.

Обов'язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 206 КК, є потерпілий. У даному разі це особа, яка здійснює законну господарську діяльність, контролює Ті і яка здатна самостійно прийняти рішення або суттєво вплинути на прийняття рішення про припинення або обмежен ня такої діяльності, про укладення чи неукладення угоди. Це може бу ти, наприклад, громадянин, який займається приватною підприємниць кою діяльністю без створення юридичної особи, фермер, керівник або власник приватного підприємства, особа, яка входить до складу вико навчого органу господарського товариства.

Ст. 206 КК підлягає застосуванню як у тому разі,' коли від потерпіло го вимагають зробити те, що може зашкодити його особистим інтересам, так і тоді, коли висунута вимога здатна заподіяти шкоду інтересам пев ної юридичної особи, до господарської діяльності якої має безпосереднє відношення потерпілий (наприклад, останній є головою правління акціонерного товариства). Видається, що інкримінування ст. 206 КК не виключається у тих випадках, коли відповідна протиправна вимога ад ресується потерпілому, якого винна особа помилково вважає спромож ним прийняти потрібне їй рішення.

Під згаданими в аналізованій нормі особами, близькими для потерпіло го, потрібно розуміти близьких родичів (батьки, діти, дружина або чо ловік, брат, сестра, дід, баба, онуки), а також інших осіб, життя, здоров'я та благополуччя яких з різних підстав не є байдужим для потерпілого (на речена, коханка, особа, з якою потерпілий перебуває у фактичному шлюбі, падчерка, вітчим тощо). Питання про визнання тієї чи іншої осо би близькою потерпілому вирішується у кожному конкретному випадку. Адже не виключені ситуації, коли у потерпілого з конкретним близьким родичем склалися неприязні стосунки, а тому навряд чи можна розгляда ти такого близького родича як близьку для потерпілого особу.

Питання про те, яку діяльність належить вважати господарською і як співвідносяться між собою поняття підприємницької та господарської діяльності, висвітлюються у § 1 глави 7 книги при аналізі складу зло чину "Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю" (ст. 202 КК).

Для застосування ст. 206 КК потрібно встановити, що господарська діяльність, якій протидіє винний, є законною. Тут, однак, варто зроби ти наступне застереження: не вимагається цілковитої правомірності, по вної узгодженості здійснюваної господарської діяльності з вимогами чинного законодавства, адже досягти цього в сучасній Україні з її не стабільним і суперечливим законодавством (скажімо, податковим), м'яко кажучи, проблематично. Буквальне тлумачення ст. 206 КК може призвести до того, що ця кримінально-правова норма перетвориться у "мертву", тобто не застосовуватиметься. Разом з тим потерпілими від

704

злочину, що розглядається, навряд чи можуть виступати особи, які зай маються підприємництвом без державної реєстрації, здійснюють госпо дарську діяльність, що підлягає ліцензуванню, без одержання належної ліцензії або з порушенням умов ліцензування, займаються такими вида ми господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, або зай маються підприємництвом, хоч їм це заборонено законодавством.

Протидія незаконній господарській діяльності, здійснювана у тих формах, які описані у ст. 206 КК, складу злочину, передбаченого цією статтею КК, не утворює і за наявності підстав може розцінюватись як злочин проти життя чи здоров'я особи, проти власності, як самоправст во або злочин у сфері службової діяльності.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 206 КК, полягає в актив них діях винного, які характеризуються поєднанням двох складових. По-перше, це протиправна вимога, зміст якої альтернативно визначений зако нодавцем і включає в себе вимогу: 1) припинити займатись господарською діяльністю; 2) обмежити таку діяльність; 3) укласти угоду, виконання якої здатне заподіяти матеріальну шкоду або обмежити законні права чи інтере си того, хто займається господарською діяльністю; 4) не виконувати укла дену угоду, що може потягти за собою такі ж негативні наслідки. Вислов лена у категоричній формі вимога може бути доведена до потерпілого будь-яким способом — усно, письмово, за допомогою засобів зв'язку тощо.

По-друге, це погроза насильства над потерпілими чи близькими йому осо бами або погроза пошкодження чи знищення їхнього майна. В залежності від змісту погроза насильством може бути ознакою основного (ч. 1 ст. 206 КК) або кваліфікованого складу злочину (ч. 2 ст. 206 КК посилює караність у разі погрози вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень). Потрібно звернути увагу на те, що способами, які перетворюють протиправ ну вимогу певного змісту у кримінальне карану поведінку, передбачену аналізованою статтею КК, є не лише погроза насильства, а й фактичне за стосування фізичного насильства — не небезпечного для життя і здоров'я (ч. 2 ст. 206 КК) та небезпечного для життя і здоров'я (ч. З ст. 206 КК), а також власне пошкодження чи знищення майна (ч. 2 ст. 206 КК).

За конструкцією об'єктивної сторони склад злочину, описаний у ч. 1 ст. 206 КК, є формальним і визнається закінченим з моменту пред'явлення однієї із вказаних вимог, поєднаних з відповідною погрозою, незалежно від того, чи вдалося винній особі змусити потерпілого вчинити або не вчинити бажані для неї дії. Таким же чином вирішується питання про момент закінчення у разі заявления погрози вбивства або погрози заподіяння тяж ких тілесних ушкоджень, вчинення злочину організованою групою та служ бовою особою з використанням службового становища. Інші кваліфіковані види протидії законній господарській діяльності будуть закінченими відповідно з моменту: застосування насильства, що не є або, навпаки, є не безпечним для життя і здоров'я; пошкодження або знищення майна; за подіяння великої шкоди або спричинення інших тяжких наслідків.

Обов'язковою умовою притягнення до відповідальності за ст. 206 КК є протиправність вимоги, а тому не утворюють даного складу злочину правомірні вимоги припинити або обмежити господарську діяльність. Це, скажімо, винесення господарським судом рішення про ліквідацію

23   3-Ю8      705

господарського товариства, яке систематично або грубо порушує законо давство (ст. 19 Закону "Про господарські товариства").

Вимога припинити займатись господарською діяльністю в плані відповідальності за ст. 206 КК означає вимогу негайно або через деякий час повністю припинити таку діяльність (ліквідувати юридичну особу — суб'єкт господарювання, подати заяву про скасування державної реєстрації особи як приватного підприємця, фактично припинити здійснювати господарську діяльність, продати іншій особі належні по терпілому корпоративні права тощо). Під корпоративними правами ро зуміють право власності на статутний фонд (капітал) юридичної особи або його частку (пай), включаючи права на управління, отримання відповідної частки прибутку такої юридичної особи, а також активів у разі її ліквідації, незалежно від того, чи створена така юридична особа у формі господарського товариства, підприємства, заснованого на влас ності однієї юридичної або фізичної особи, або в інших організаційно-правових формах (п. 1.8 ст. 1 Закону "Про оподаткування прибутку підприємств" у редакції Закону від 22 травня 1997 р. із змінами).

Вимога обмежити господарську діяльність передбачає примушування по терпілого, зокрема, до: припинення одного або декількох напрямів госпо дарської діяльності підприємства чи приватного підприємця; відмови від за планованого створення нових підприємств або їх філій; зменшення обсягу продажу товарів, надання послуг, виконання робіт взагалі або на кон кретній території чи серед певного кола споживачів; припинення або обме ження ділових зв'язків з іншими суб'єктами господарської діяльності.

Вимога укласти угоду, виконання якої може заподіяти матеріальну шко ду або обмежити законні права чи інтереси того, хто займається господарсь кою діяльністю, охоплює примушування до укладання цивільно-правових, трудових договорів та інших угод, які пов'язані із встановленням, зміною або припиненням прав і обов'язків учасників господарського обороту.

У цивілістичній літературі виокремлюють наступні групи договорів в залежності від юридичних наслідків їх укладення: 1) договори про пере дачу майна у власність, повне господарське відання або оперативне уп равління (купівля-продаж, поставка, контрактація, міна, позика, дару вання, постачання енергетичних ресурсів тощо); 2) договори про передачу майна у тимчасове користування (оренда, майновий найом, лізинг тощо); 3) договори про виконання робіт (підряд на капітальне будівництво, на ви конання аудиторських робіт тощо); 4) договори про передачу результатів творчої діяльності (наприклад, авторські і ліцензійні договори); 5) догово ри про надання послуг (перевезення, страхування, доручення, комісія, кредитний договір тощо); 6) договори про спільну діяльність (установчий договір, угода про науково-технічне співробітництво тощо)1.

Угодою, укласти яку вимагає винний у вчиненні злочину, передбаче ного ст. 206 КК, може бути, наприклад: договір про купівлю або продаж товарів за завищеними або заниженими цінами; економічно невигідний кредитний договір або договір позики; угода з тим суб'єктом господарю вання, з яким потерпілий не бажає вести бізнесові справи; договір, за

1 Зобов'язальне право: Теорія і практика / Дзера О.В., Кузнецова Н.С., Луць В.В. та ін. — К.: Юрінком Інтер, 1998. — С. 25

706

яким товари (роботи, послуги) продаються (виконуються, надаються) ли ше конкретному контрагенту; установчий договір про створення юри дичної особи; трудовий договір про прийняття на певну посаду на підприємстві особи, яка є небажаною для потерпілого, або угода про включення такої особи у число учасників господарського товариства; угода про передачу корпоративних прав (за умови, що це не означає по вне припинення зайняття потерпілим господарською діяльністю).

Видається, що під дію ст. 206 КК мають підпадати випадки примушуван ня підприємців відійти під "дах" осіб з "кримінальною*' репутацією, коли по терпілим ставляться вимоги укласти з цими особами угоди про надання пев них послуг — охорона і забезпечення збереження товарно-матеріальних цінностей, допомога у пошуку контрагентів, отриманні кредитів, забезпе ченні сировиною, збуті товарів тощо. Не випадково між такими характери стиками угоди, як її здатність заподіяти матеріальну шкоду і обмежити за конні права та інтереси у тексті ст. 206 КК використано сполучник "або". Як слушно зауважує П.П.Андрушко, інколи виконання небажаної для по терпілого угоди в матеріальному плані може бути йому більш вигідним, але примушуванням до її укладення ущемлюється його законне право на свобо ду підприємницької діяльності, підривається його ділова репутація тощо1.

Під законними інтересами осіб, які займаються господарською діяльністю, з погляду відповідальності за ст. 206 КК, на мій погляд, треба розуміти такі інтереси, які не суперечать чинному законодавству і: 1) що до яких можна застосувати нормативний критерій, тобто це інтереси, які узгоджуються з відповідним нормативним актом; 2) реалізація яких лише частково забезпечується нормативним регулюванням (залишається простір для індивідуального піднормативного регулювання у вигляді дій уповнова женого державного органу або службової особи за власним розсудом).

Вимога не виконувати укладену угоду означає викладену у рішучій (категоричній) формі пропозицію винного потерпілому негайно або у визначений строк не вчинювати ті дії, які випливають з даної угоди, що може заподіяти матеріальну шкоду або обмежити права чи законні інте реси того, хто займається господарською діяльністю. В цій частині аналізований злочин потрібно відмежовувати від примушування до ви конання чи невиконання цивільно-правових обов'язків (ст. 355 КК). З одного боку, ст. 206 КК характеризується специфічними сферою засто сування і потерпілим — це господарська діяльність і той, хто нею зай мається. З іншого боку, вжите у ст. 206 КК поняття "угода" охоплює не лише цивільно-правові зобов'язання, а більш широке коло правовідно син. У зв'язку з цим співвідношення складів злочинів, передбачених ст.ст. 355, 206 КК, навряд чи можна визначити як конкуренцію загаль ної і спеціальної кримінально-правової норми, як це робить A.M.Соловй ова2. Характерно, що у науковій статті, виконаній пізніше, авторка пи-

1    Андрушко П.П. Коментар до ст. 155-8 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник
України. — 5-11 квітня 2001 р. — № 14; Науково-практичний коментар до Кримінального кодек 
су України / За ред. С.С.Яценка — К.: А.С.К., 2002. — С. 428

2    Соловйова А.М. Розмежування примушування до виконання (невиконання) цивільно-правових
зобов'язань та протидії законній підприємницькій діяльності // Економічні злочини: попереджен 
ня і боротьба з ними. Міжвідомчий науковий збірник. Том 25 / За ред. АЛ.Комарової, М.О.Поте-
бенька, В.П.Пустовойтенка та ін. — К., 2001. — С. 685

23* 707

ше вже не про конкуренцію загальної і спеціальної кримінально-право вих норм, а про специфічне співвідношення ст. 206 і ст. 355 КК1.

Треба сказати і про те, що у ст. 355 КК на відміну від ст. 206 фігуру ють не близькі особи, а близькі родичі, і така законодавча новела порівняно зі ст. 198-2 КК 1960 p., мабуть, є невиправданою.

Діяння, караність яких передбачена ст.ст. 355, 206 КК, можуть утво рювати сукупність злочинів. Як приклад наведу ситуацію, описану М.І.Хавронюком. Йдеться про особу, яка шляхом погрози застосування насильства примушує повернути дійсний борг і одночасно вимагає як компенсацію за несвоєчасне повернення боргу укласти угоду про переда чу в лізинг частини основних засобів, без яких виробництво на даному підприємстві зупиниться2.

В силу прямої вказівки законодавця протиправні вимоги, перераховані у ст. 206 КК, розглядаються як протидія законній господарській діяльності лише за умови відсутності у вчиненому ознак вимагання. Вимогу передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового ха рактеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родича ми, пошкодження або знищення майна треба кваліфікувати не за ст. 206, а за ст. 189 КК. При вимаганні винна особа керується умислом на заво-лодіння не належним їй майном чи правом на таке майно або бажає вчи нення на її користь дій майнового характеру. Наприклад, вимаганням, а не протидією законній господарській діяльності потрібно визнавати поєднану з відповідною погрозою вимогу безоплатно передати іншій особі корпора тивні права, належні потерпілому, або фіктивно зарахувати на роботу осо бу і незаконно виплачувати їй грошові кошти начебто у вигляді зарплати. Як зазначає О.І.Бойцов, основними відмітними ознаками вимагання, котре полягає у примушуванні до угод, є безоплатність (або, принаймні, очевид на нееквівалентність) переходу майнових прав за угодою, а також безпово ротна заміна правоволодільця, при якій попередній правоволоділець (влас ник) повністю, раз і назавжди позбавляється певних майнових прав3,

У судовій практиці України як вимагання кваліфікується вимога вико нати (не виконати) зобов'язання, що виникло з підстав, не передбачених чинним законодавством, неіснуюче зобов'язання або зобов'язання з невиз-наченим предметом, а так само використання факту існуючого зобов'язан ня для заволодіння майном, правом на майно або для вчинення дій майно вого характеру, які ним не передбачені (абз. 4 п. 17 постанови Пленуму Вер ховного Суду України від 25 грудня 1992 р. № 12 із змінами "Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності").

Розмежовуючи злочини, передбачені ст. 189 і ст. 206 КК, крім пере рахованих вище моментів, потрібно також враховувати те, що: 1) на відміну від вимагання угода, укладення або невиконання якої прагне винний у протидії законній господарській діяльності, може не стосува-

1    Соловйова A.M. Розмежування примушування до виконання (невиконання) цивільно-правових
зобов'язань та протидії законній господарській діяльності // Держава і право. Вип. 15. — К., 2002.

—  С. 446

2    Дудоров О.О., Мельник МЛ., Хавронюк М.І. Злочини у сфері підприємництва. Навчальний
посібник. — К.: Атіка, 2001. — С. 324

3    Бойцов А.И. Преступления против собственности. — СПб: Юридический центр Пресс, 2002.

—  С. 698

708

тись майнових благ і інтересів; 2) зміст погрози як ознаки вимагання є більш широким і додатково включає в себе погрозу обмеження прав, сво бод або законних інтересів і погрозу розголошення відомостей, які по терпілий чи його близькі родичі бажають зберегти у таємниці.

Погроза насильства над потерпілим або близькими йому особами як спосіб протидії законній господарській діяльності означає погрозу негай но або у майбутньому застосувати фізичне насильство — завдати удару, побоїв, заподіяти тілесних ушкоджень, позбавити волі, вчинити зґвал тування або інші насильницькі дії. Способи доведення погрози фізично го насильства до свідомості потерпілого можуть бути різними — слова, жести, міміка, демонстрація зброї, через третіх осіб тощо. Зміст погро зи потрібно чітко встановлювати, оскільки це впливає на кваліфікацію. Якщо винний погрожував вбивством або заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, вчинене за відсутності інших обтяжуючих обставин треба кваліфікувати за ч. 2 ст. 206 КК. М.І.Мельник справедливо вважає, що "демонстрація вогнепальної, холодної зброї завжди повинна визнавати ся погрозою вбивством чи нанесенням тяжких тілесних ушкоджень"1. Справді, у такій ситуації потерпілий усвідомлює, що йому може бути за подіяна фізична шкода будь-якої тяжкості. Погроза вбивством, якщо бу ли реальні підстави побоюватись здійснення цієї погрози, повністю охоп люється диспозицією ст. 206 КК і не потребує додаткової кваліфікації за ст. 129 КК ("Погроза вбивством").

Погроза насильства повинна бути реальною в тому плані, що у по терпілої особи має скластись враження, що, якщо вона не виконає пред'явлену їй вимогу, ця погроза буде реалізована. Однак для визнання погрози елементом протидії законній господарській діяльності не має зна чення те, чи мала винна особа насправді намір і фактичну можливість ре алізувати заявлену нею погрозу. Головним критерієм реальності погрози треба визнавати суб'єктивне сприйняття потерпілого. Особа, яка вчиняє злочин, передбачений ст. 206 КК, з різних причин може планувати фак тичне незастосування фізичного насильства (не здатна подолати певні пси хологічні бар'єри, вирішила обмежитись лише залякуванням потерпілого тощо), однак на кваліфікацію за ст. 206 КК це не впливає.

Погроза насильства як спосіб вчинення злочину, що розглядається, бу де і в тому разі, коли злочинець погрожує потерпілому чи його близьким застосуванням предметів, які завідомо для винної особи не можуть бути використані для реалізації погрози (макет зброї, зіпсована зброя, іграшка, яка має високий ступінь схожості з відповідним оригіналом, тощо). Якщо в конкретній ситуації дана фіктивна погроза сприймається потерпілим як реальна, тобто потерпілий вважає, що предмет становить небезпеку для його життя і здоров'я, вчинене за наявності всіх інших ознак складу зло чину потрібно кваліфікувати за відповідною частиною ст. 206 КК.

Погроза пошкодження чи знищення майна має місце у тому разі, коли вона стосується: 1) майна, яке належить потерпілому або його близьким на праві приватної власності; 2) майна, що перебуває в їхньому віданні чи під їх охороною. Використовуючи у тексті ст. 206 КК словосполучення "їхнє майно", законодавець підкреслює зацікавленість потерпілого та йо-

1 Дудоров О.О., Мельник M.L, Хавронюк М.І. Вказана праця. — С. 499

709

го близьких у збереженні такого майна, однак нри цьому не вимагається, щоб вони несли матеріальну відповідальність за його збереження.

Те, яким способом винний погрожує знищити або пошкодити майно (зокрема, чи є цей спосіб загальнонебезпечним — підпал, затоплення, вибух тощо), на кваліфікацію за ст. 206 КК не впливає, як і те, яку вартість та інші характеристики має це майно. Фактичне знищення або пошкодження майна в процесі протидії законній господарській діяль ності в залежності від тяжкості суспільне небезпечних наслідків потре бує кваліфікації за ч. 2 або ч. З ст. 206 КК. Такі дії, як знищення або пошкодження майна можуть бути вчинені для того, щоб посилити ефек тивність протиправної вимоги, або тому, що потерпілий не виконує пред'явлену йому вимогу.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму ВСУ від 2 липня 1976 р. № 4 "Про судову практику в справах про знищення та пошкодження держав ного чи колективного майна шляхом підпалу або внаслідок порушення встановлених законодавством вимог пожежної безпеки" (у редакції по станови Пленуму від 3 березня 2000 р. № 3) знищення майна — це при ведення його у повну непридатність до використання за цільовим при значенням. Внаслідок знищення майно перестає існувати або повністю втрачає свою цінність. Пошкодженням майна визнається погіршення його якості, зменшення цінності або приведення майна на якийсь час у непридатний до використання за цільовим призначенням стан. У випад ках, коли для вирішення питання про те, чи втрачена внаслідок вчинен ня діяння можливість використання майна за цільовим призначенням або наскільки зменшилась його цінність, потрібні спеціальні знання, су дам потрібно призначати відповідну експертизу.

Для кваліфікації протидії законній господарській діяльності за ч. 2 ст. 206 КК за ознакою пошкодження або знищення майна на відміну від ч. 1 ст. 194 КК не вимагається, щоб потерпілому або його близьким бу ла заподіяна шкода у великих розмірах. У тому разі, коли знищення або пошкодження майна вчинено загал ьнонебезпечним способом, дії винно го потребують додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 194 КК.

Злочин, передбачений ст. 206 КК, потрібно відмежовувати від суміжних адміністративних правопорушень. Нав'язування таких умов договору, які ставлять контрагентів в нерівне становище, або додаткових умов, що не стосуються предмета договору, в тому числі нав'язування товару, не потрібного контрагенту, якщо такі дії не поєднуються з погрозами насиль ства, знищення чи пошкодження майна або із застосуванням насильства, знищенням чи пошкодженням майна, розглядаються як адміністративний проступок, передбачений ст. 166-1 КАП ("Зловживання монопольним ста новищем на ринку"). Такий же підхід у плані розмежування повинен за стосовуватись і щодо адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 166-3 КАП ("Дискримінація підприємців органами влади і уп равління"). За загальним правилом, адміністративну, а не кримінальну відповідальність тягнуть такі дії: заборона створення нових підприємств чи інших організаційних форм підприємництва в будь-якій сфері діяльності; встановлення обмежень на здійснення окремих видів діяльності, на вироб ництво певних видів товарів з метою обмеження конкуренції; примушу-

710

вання підприємців до вступу в асоціації, концерни, міжгалузеві, регіональні та інші об'єднання підприємств, а також до пріоритетного ук ладення договорів, першочергової поставки товарів певному колу спожи вачів; прийняття рішень про централізований розподіл товарів, що призво дить до монопольного становища на ринку; встановлення заборони на ре алізацію товарів з одного регіону республіки в інший; обмеження прав підприємців щодо придбання та реалізації товарів; встановлення заборон чи обмежень відносно окремих підприємців або груп підприємців. За наяв ності до цього підстав вчинення антиконкурентних дій працівниками ор ганів влади, місцевого самоврядування та органів адміністративно-госпо дарського управління і контролю (перелік таких дій наводиться у ст. 15 Закону від 11 січня 2001 р. "Про захист економічної конкуренції") може розцінюватись як той чи інший злочин у сфері службової діяльності.

Суб'єкт злочину, передбаченого ст. 206 КК, є загальним — це фізич на осудна особа, яка досягла 16-річного віку.

Протидія законній господарській діяльності, вчинена службовою осо бою з використанням службового становища, кваліфікується за ч. З ст. 206 КК і додаткового інкримінування ст. 364 КК не потребує. Легаль на дефініція поняття службової особи наводиться у примітці до ст. 364 КК. Службовими є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно або тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми влас ності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням. Тлумачення понять "представник вла ди", "організаційно-розпорядчі обов'язки" та "адміністративно-госпо-дарські обов'язки" наводиться у п. 1 постанови Пленуму ВСУ від 26 квітня 2002 р. № 5 "Про судову практику у справах про хабарництво".

Поняття використання службовою особою службового становища в плані відповідальності за ч. З ст. 206 КК означає: 1) використання вин ним своїх службових повноважень, тобто вчинення службовою особою дій, обумовлених ЇЇ службовою компетенцією; 2) використання службо вого авторитету, зв'язків з іншими службовими особами та інших фак тичних можливостей по службі, обумовлених обійманням певної посади. Широке розуміння ознаки "використання службового становища" в плані посилення відповідальності за протидію законній господарській діяльності видається цілком доречним.

Конкретні приклади використання службовою особою службового ста новища, що обмежує свободу підприємницької діяльності, наводяться П.П.Андрушком. Це, зокрема, неправомірна відмова у видачі ліцензії на здійснення певних видів діяльності, відмова у наданні кредиту, в укла денні чи продовженні ДІЇ договору оренди, проведення систематичних необґрунтованих перевірок діяльності суб'єкта підприємницької діяль ності, що блокує його роботу, вилучення документів1.

1 Андрушко П.П. Коментар до ст. 155-8 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник України. — 5-11 квітня 2001 р. — № 14; Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Потебенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Форум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — С. 290

711

Погоджуючись в цілому з таким тлумаченням кримінального закону, хотів би уточнити власну позицію з цього питання, яка ґрунтується на легальній дефініції протидії законній господарській діяльності, що міститься у ч. 1 ст. 206 КК. На мою думку, названі вище та подібні їм варіанти використання службового становища охоплюються диспозицією ст. 206 КК лише в тому разі, коли вони поєднуються з погрозами насиль ства, пошкодження чи знищення майна або із застосуванням насильства, пошкодженням чи знищенням майна. Якщо ж такого поєднання немає, вчинене службовою особою кримінальне караною протидією законній господарській діяльності визнаватись, очевидно, не повинне і за наяв ності до цього підстав може розглядатись як відповідний злочин у сфері службової діяльності, наприклад, як зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК) або перевищення влади чи службових повнова жень (ст. 365 КК). В цьому, зокрема, вбачається відмінність ст. 206 КК України від ст. 169 КК РФ, котра як окремі альтернативні форми пере шкоджання законній підприємницькій діяльності називає неправомірну відмову в реєстрації індивідуального підприємця або комерційної ор ганізації, ухилення від їх реєстрації, неправомірну відмову у видачі спеціального дозволу (ліцензії) на здійснення певної діяльності або ухи лення від його видачі, обмеження прав і законних інтересів індивідуаль ного підприємця або комерційної організації в залежності від ор ганізаційно-правової форми або форми власності, а так само обмеження самостійності або інше незаконне втручання в діяльність індивідуально го підприємця або комерційної організації, якщо це діяння вчиняється посадовою особою з використанням свого службового становища.

З огляду на зазначене вище, важко погодитись з Р.Ю.Гревцовою, яка пропонує розглядати як протидію законній підприємницькій діяльності (ч. З ст. 155-8 попереднього КК) такі діяння працівників податкових ор ганів: проведення податкових перевірок суб'єктів підприємництва з по рушенням вимог законодавства; видання незаконних розпоряджень про зупинення операцій платників податків на банківських рахунках; проти правне стягнення сум недоїмки і пені; винесення неправомірних рішень про застосування фінансових санкцій1. Водночас авторка права, коли стверджує, що кримінально-правову оцінку правопорушенням по датківців, які посягають на права і законні інтереси суб'єктів підприємництва як платників податків, варто давати за допомогою норм КК про відповідальність за посадові злочини, передбачені ст.ст. 165-167 КК 1960 р. (зараз — злочини у сфері службової діяльності).

З приводу ж міркувань Р.Ю.Гревцової про доцільність виокремлення спеціальних складів злочинів, розрахованих саме на зловживання працівників податкових органів, варто навести деякі положення з вис новку № 16/3-509 від 25 червня 2002 p., підготовленого Головним на уково-експертним управлінням Апарату Верховної Ради України, на проект Закону "Про внесення змін до деяких законів України". Даним законопроектом з метою підвищення відповідальності службових осіб

1 Гревцова Р.Ю. Кримінальна відповідальність за злочини, що посягають на права та законні інтереси суб'єктів підприємницької діяльності як платників податків // Юридичний вісник Ук раїни. — 14-20 вересня 2000 р. — № 37

712

органів державної податкової служби за неправомірне застосування фінансових санкцій до платників податків пропонувалось внести до КК спеціальну щодо ст.ст. 365-367 КК норму — ст. 367-1. У висновку цілком слушно, на мій погляд, констатується достатність правових за ходів впливу на неправомірну службову поведінку податківців. Так, умисне неправомірне застосування або завищення фінансових санкцій до платника податків, вчинене службовою особою податкового органу, може тягнути відповідальність за ст. 364 КК, зокрема, у тому разі, ко ли такі дії вчинені з корисливих мотивів чи в інших особистих інтере сах (кар'єризм, помста тощо) або в інтересах третіх осіб і заподіяли істотну шкоду правоохоронюваним інтересам громадян чи юридичних осіб. Якщо ж зазначені дії вчинені через недбалість, то службова особа може бути притягнена до відповідальності за ст. 367 КК. У деяких ви падках не виключається застосування ст. 365 КК ("Перевищення влади або службових повноважень"). Якщо підстав для притягнення особи до кримінальної відповідальності немає (наприклад, не встановлено відповідних мотивів чи істотної шкоди), порушник може бути притягне ний до дисциплінарної відповідальності, яка включає і таке стягнення, як звільнення з посади. У висновку експертів також звертається увага на конкретні вади запропонованої ст. 367-1 КК, які можуть суттєво ус кладнити процес її застосування на практиці, — неузгодженість пара метрів значних розмірів як ознаки спеціального складу злочину з вимо гами чинного законодавства про застосування адміністративних штрафів і фінансових санкцій за податкові правопорушення, відсутність дифе ренціації кримінальної відповідальності в залежності від форми вини, непродуманість питання про покарання, які призначатимуться працівникам податкових органів, тощо.

Вважаю, що ідея "вирівнювання шансів" для підприємців і по датківців, яку пропонується реалізувати шляхом виокремлення спеціальних кримінально-правових норм, розрахованих саме на "фіскалів", потребує більш глибокого осмислення та доопрацювання, і передусім з точки зору загальної теорії кваліфікації злочинів.

Якщо службова особа протидіє законній господарській діяльності, не використовуючи при цьому свого службового становища, вона повинна притягуватись до відповідальності за ч. 1 ст. 206 КК (за відсутності інших кваліфікуючих ознак).

Суб'єктивна сторона аналізованого злочину характеризується прямим умислом. Мотиви можуть бути різними (корисливі спонукання, недобро совісна конкуренція, помста, заздрість, особиста неприязнь тощо), на кваліфікацію не впливають, однак враховуються при призначенні пока рання.

Кваліфікуючими ознаками злочину згідно з ч. 2 ст. 206 КК є: 1) по вторність; 2) вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб; 3) погроза вбивства чи тяжких тілесних ушкоджень; 4) застосування на сильства, що не є небезпечним для життя і здоров'я; 5) пошкодження чи знищення майна.

Повторність має місце у разі вчинення протидії законній госпо дарській діяльності тією особою, яка раніше вже вчинила злочин, перед-

713

бачений будь-якою частиною ст. 206 КК, незалежно від того, була вона за нього засуджена чи ні. Згідно з ч. 4 ст. 32 КК, повторність як різно вид множинності злочинів відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погаше но чи знято. Передбаченої ч. 2 ст. 206 КК повторності не буде також у разі встановлення ознак продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об'єднаних єдиним злочинним наміром.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК злочин визнається вчиненим за поперед ньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Фізичне насильство, про яке йде мова у ч. 2 і ч. З ст. 206 КК, — це протиправний, всупереч волі потерпілого вплив на його організм, як на зовнішні частини і тканини тіла людини, так і на'внутрішні органи (от руєння тощо). При цьому фізичне насильство не вичерпується механічним травмуванням частин людського організму і включає в себе застосування винним газоподібних і порошкоподібних речовин, рідин, скажімо, соляної кислоти. Поняттям фізичного насильства охоплюється також позбавлення чи обмеження особистої свободи людини. КК України не містить легаль них визначень насильства, що не є небезпечним для життя і здоров'я, та насильства, небезпечного для життя чи здоров'я потерпілого.

Визначаючи зміст поняття "насильство, що не є небезпечним для життя і здоров'я", вчені і практики зазвичай звертаються до п. 9 поста нови Пленуму ВСУ від 25 грудня 1992 р. № 12 "Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності". Під таким насильством необхідно розуміти заподіяння легкого тілесного ушкод ження, що не призвело до короткочасного розладу здоров'я або коротко часної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (нанесення ударів, побоїв, обмеження чи незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров'я в момент заподіяння. Такі насильницькі дії, вчинені в процесі протидії за конній господарській діяльності, повністю охоплюються ч. 2 ст. 206 і до даткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребують.

Особливо кваліфікуючими ознаками аналізованого злочину згідно з ч. З ст. 206 КК є: 1) вчинення злочину організованою групою; 2) вико ристання службовою особою службового становища; 3) застосування на сильства, небезпечного для життя чи здоров'я; 4) заподіяння великої шкоди; 5) спричинення інших тяжких наслідків.

Поняття організованої групи розкривається у ч. З ст. 28 КК. Злочин виз нається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчи ненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізува лися у стійке об'єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямо ваних на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Організована група вважається більш небезпечною формою співу часті, яка відрізняється від групи осіб за попередньою змовою за таки-

714

ми ознаками: 1) стійкість (для групи осіб за попередньою змовою ця оз нака, яка, щоправда, носить оціночний характер, не є обов'язковою);

2)   спрямованість на вчинення двох або більше злочинів (група за попе 
редньою змовою може бути створена і для вчинення одного злочину);

3)   кількість  учасників  (організована  група  складається  з  трьох  або
більше учасників, а група за попередньою змовою — з двох і більше
осіб). Дії всіх учасників організованої групи незалежно від того, яку
конкретну роль вони виконували під час скоєння протидії законній гос 
подарській діяльності, мають кваліфікуватись лише за ч. З ст. 206 КК
без посилання на ст. 27 КК ("Види співучасників").

Поняття фізичного насильства, небезпечного для життя чи здоров'я потерпілого, розкривається у п. 10 постанови Пленуму ВСУ від 25 груд ня 1992 р. № 12 "Про судову практику в справах про корисливі злочи ни проти приватної власності". За наслідками, які настали, до зазначе ного насильства належить заподіяння потерпілому легкого тілесного уш кодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я або коротко часну втрату працездатності, заподіяння середньої тяжкості або тяжко го тілесного ушкодження, а також смерті. Ознаки тілесних ушкоджень наводяться законодавцем уст.ст. 121, 122 і 125 КК, а їх тяжкість вста новлюється судово-медичною експертизою на підставі Правил судово-ме дичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затвердже них наказом МОЗ України від 17 січня 1995 р. № 6.

За способом вчинення протиправних дій до небезпечного фізичного на сильства як ознаки протидії законній господарській діяльності відносять ся насильницькі дії, які в силу сприятливого збігу обставин не призвели до наслідків у вигляді смерті чи відповідних тілесних ушкоджень, але бу ли небезпечними для життя чи здоров'я людини в момент їх вчинення. Це може бути, наприклад, насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, здушення шиї, скидання з висоти, засто сування електроструму, зброї, спеціальних знарядь, зачинення у приміщенні із занадто холодним або теплим повітрям, штовхання під ко леса транспортного засобу, який рухається, наїзд транспортним засобом, тривалі і неодноразові занурювання голови потерпілого у воду, виштов хування потерпілої особи з вагону потягу, який рухається. Вирішуючи питання про інтенсивність насильства, а отже і про інкримінування вин ному ч. 2 або ч. З ст. 206 КК, слід враховувати не лише характер і три валість злочинних дій, а й індивідуальні особливості потерпілої особи (наприклад, малолітній або старезний вік, хворобливий стан).

Умисне вбивство, вчинене в процесі протидії законній господарській діяльності, потребує додаткової кваліфікації за відповідною частиною ст. 115 КК, а умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, — за ч. 2 ст. 121 КК. Інші різновиди умисного або необе режного заподіяння шкоди тілесній недоторканості людини охоплюють ся ч. З ст. 206 КК.

Матеріальна шкода вважається великою, якщо вона у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 206 КК). "Під великою шкодою треба розуміти понесені потерпілим затрати чи недоодержані прибутки у великих розмірах внаслідок, напри-

715

клад, розриву існуючих ділових зв'язків з контрагентами, підриву діло вої репутації, зменшення замовлень, позбавлення суб'єкта господарської діяльності права займатись певним видом діяльності (ліцензії) тощо"1.

Слід відзначити, що переважна більшість російських криміналістів, аналізуючи поняття великої шкоди як кваліфікуючої ознаки злочину "перешкоджання законній підприємницькій діяльності" (ч. 2 ст. 169 КК РФ), включають у це поняття як реальну матеріальну шкоду, так і втра чену (упущену) вигоду, тобто доходи, які особа мала отримати з ураху ванням реальної кон'юнктури, скажімо, внаслідок зриву запланованої угоди2. З тим, щоб усунути ґрунт для суперечок з приводу структури ве ликої шкоди як ознаки економічних злочинів, Б.В.Волженкін пропонує привести понятійний апарат КК у цій частині у відповідність з терміно логією цивільного законодавства.

Іншими тяжкими наслідками в плані відповідальності за ч. З ст. 206 КК України потрібно визнавати, зокрема, смерть або самогубство по терпілого або його близького, заподіянням їм тяжких тілесних ушкод жень, припинення діяльності підприємства. Психічне ставлення винного до інших тяжких наслідків може бути як умисним, так і необережним.

§ 2. Порушення антимонопольного законодавства

Як вже зазначалось, відповідно до ст. 42 Конституції України держа ва забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Цент ральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємництві, виступає Антимонопольний комітет України. Відповідно до ст. З Закону від 26 листопада 1993 р. із змінами "Про Ан тимонопольний комітет України" основними завданнями цього органу є: 1) здійснення державного контролю за дотриманням антимонопольного законодавства; 2) запобігання, виявлення і припинення порушень анти монопольного законодавства; 3) контроль за економічною концент рацією; 4) сприяння розвитку добросовісної конкуренції.

За період з 1992 р. по 2000 р. Антимонопольний комітет України по клав край понад 7 600 порушенням антимонопольного законодавства. Лише у 2000 р. йому вдалося припинити 721 зловживання монопольним становищем і 44 антиконкурентні узгоджені дії. Протягом 1994-2000 pp. завдяки зусиллям Антимонопольного комітету України на ринках з'яви лось понад 7 100 нових самостійних суб'єктів господарювання. Якщо у 1991 р. економіка України була майже повністю монополізована, то за час діяльності Антимонопольного комітету України частка монопольного сектора у виробництві валового внутрішнього продукту скоротилась до 40 %, що відповідає середньоєвропейському рівню і має своїм наслідком

1    Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. —
К.: А.С.К., 2002. — С. 430; Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За
ред. С.С.Яценка. — 2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 443

2    Курс уголовного права. Особенная часть. Том 4. Учебник для вузов / Под ред. Г.Н.Борзенко-
ва и В.С.Комиссарова. — М.: ИКД "Зерцало-М", 2002. — С. 33; Волженкин Б.В. Преступления в
сфере экономической деятельности (экономические преступления). — СПб: Юридический центр
Пресс, 2002. — С. 139-140

716

збільшення асортименту товарів і послуг у найрізноманітніших сферах виробництва і споживання1. За період з липня 2001 р. по липень 2002 р. органами Антимонопольного комітету припинено понад 1500 порушень законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі понад 750 зловживань монопольним (домінуючим) становищем на ринку, май же 40 антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, по над 320 антиконкурентних дій органів влади та адміністративно-госпо дарського управління, а також випадків дискримінації суб'єктів господа рювання цими органами2.

Ст. 50 Закону України від 11 січня 2001 р. "Про захист економічної конкуренції" до порушень законодавства про захист економічної конку ренції відносить, зокрема, невиконання рішення, попереднього рішення органів Антимонопольного комітету України або їх виконання не в по вному обсязі, неподання Антимонопольному комітету України або його територіальному відділенню інформації у строки, встановлені Антимо-нопольним комітетом, головою його територіального відділення чи нор мативно-правовими актами, подання зазначеної інформації не у повно му обсязі або подання недостовірної інформації. Ст. 230 КК 2001 р. під порушенням антимонопольного законодавства якраз і розуміє умисне неподання або подання завідомо неправдивих документів чи іншої інформації Антимонопольному комітетові України або його територіаль ному відділенню, а також ухилення від виконання законних рішень цих органів, вчинене службовою особою органу державної влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського уп равління і контролю, підприємства, установи, організації, якщо це було пов'язано з отриманням доходу у великих розмірах.

До набрання чинності новим КК зазначені дії тягли адміністративну відповідальність на підставі ст. 166-4 КАП ("Порушення порядку подан ня інформації та виконання рішень Антимонопольного комітету Ук раїни та його територіальних відділень") або могли розцінюватись за на явності до цього підстав як посадовий злочин.

Суспільна небезпека злочину, передбаченого ст. 230 КК, на мій по гляд, полягає у порушенні законодавства про захист економічної конку ренції, посяганні на нормальну, врегульовану законом діяльність ор ганів Антимонопольного комітету України, покликаних не допускати зловживань монопольним становищем на ринку та обмежень добро совісної конкуренції.

З урахуванням характеру поведінки, описаної у ст. 230 КК, треба дійти висновку, що призначення цієї статті полягає у забезпеченні кримінально-правовими засобами ефективного і дієвого функціонування Антимонопольного комітету України як спеціалізованого державного ор гану. Зазначу, що деякими науковцями обґрунтованість включення до кримінального законодавства аналізованої норми ставиться під сумнів. Так, на думку П.П.Андрушка, можливі два варіанти застосування цієї

1    Завада О. На сторожі добросовісної конкуренції // Урядовий кур'єр. — 24 листопада 2000 р. —
№ 219; Пархомчук Д. Страж монополизма // Украинская Инвестиционная Газета. — 27 марта 2001 г.
— № 13; Без конкуренції не буде розвитку // Урядовий кур'єр. — 24 травня 2002 р. — № 93

2    Чепіжко В. Конкуренція під захистом // Урядовий кур'єр. — 27 червня 2002 р. — № 116

717

норми:  або вона стане "мертвою",  або ж застосовуватиметься лише вибірково внаслідок значної поширеності криміналізованих нею діянь1.

Безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 230 КК, вважаю рег ламентований законодавством порядок здійснення господарської діяльності в частині недопущення проявів монополізму і недобросовісної конкуренції, правомірну діяльність органів Антимонопольного комітету України.

Предметом злочину, що розглядається, законодавець називає доку менти та іншу інформацію, яка надається Антимонопольному комітету України або його територіальному відділенню. Поняття "документ" має латинське походження (dokumentum — навчальний приклад, взірець, доказ) і означає предмет матеріального світу, в якому міститься та чи інша інформація, призначена для передачі її у просторі і часі. Легальне визначення документа наводиться у ст. 27 Закону від 2 жовтня 1992 р. "Про інформацію", а також у ст. 1 Закону від 9 квітня 1999 р. "Про обов'язковий примірник документів". Згідно з положеннями даних нор мативних актів, документом визнається передбачена'законом матеріаль на форма одержання, зберігання, використання і поширення інформації, зафіксованої на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці, оптичному диску або на іншому носієві. Закон України "Про обов'язковий примірник документів", не поширюючи свою дію на документи уп равлінського характеру, вказує на такі види документів: видання текс тові, нотні, картографічні, образотворчі; видання електронні; видання, аудіопродукція та інші документи для сліпих; аудіо-, візуальна, аудіовізуальна продукція (кіно-, відео-, фото-, фонодокументи); норма тивно-правові акти у сфері стандартизації, метрології та сертифікації; патентні документи. Тлумаченню документа і як письмового, і як не-письмового акта сприяє поширення електронних засобів фіксації думки людини. Таким чином, під документом у широкому розумінні цього по няття маються на увазі не лише ділові папери, що підтверджують фак ти, котрі мають юридичне значення, але й інші матеріальні об'єкти, які мають здатність посвідчувати такі факти (фотографії, фотоплівки, аудіокасети, відеоплівки, комп'ютерні записи тощо).

Поняття інформації розкривається у ст. 1 Закону "Про захист еко номічної конкуренції". Інформацією визнаються відомості в будь-якій формі й вигляді та збережені на будь-яких носіях (у тому числі листу вання, книги, помітки, ілюстрації (карти, діаграми, органіграми, ма люнки, схеми тощо), фотографії, голограми, кіно-, відео-, мікрофільми, звукові записи, бази даних комп'ютерних систем або повне чи часткове відтворення їх елементів), пояснення осіб та будь-які інші публічно ого лошені чи документовані відомості.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 230 КК, полягає у: 1) неподанні документів чи іншої інформації Антимонопольному коміте ту України або його територіальному відділенню; 2) поданні вказаним адресатам завідомо неправдивих документів чи іншої інформації; 3) ухи-

1 Андрушко П.П. Вдосконалення механізму кримінально-правової охорони підприємницької діяльності у новому Кримінальному кодексі України // Економічні злочини: попередження і бо ротьба з ними. Міжвідомчий науковий збірник. Том 25 / За ред. A.I.Комарової, М.О.Потебенька, В.П.Пустовойтенка та ін. — К., 2001. — С. 670

718

ленні від виконання законних рішень Антимонопольного комітету Ук раїни або його територіального відділення. Вказані діяння визнаються злочином за умови, що їх вчинення пов'язане з отриманням доходу у ве ликих розмірах. Принагідно зауважу, що згідно зі ст. 244 КК Білорусі умовою притягнення до кримінальної відповідальності за порушення ан тимонопольного законодавства виступає не одержання доходу у певних розмірах, а адміністративна преюдиція.

Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та деся ти державних уповноважених. Для реалізації завдань, покладених на Ан тимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимо нопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. В разі необхідності територіальні відділення мо жуть утворюватися в інших адміністративно-територіальних одиницях. По ложення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23 лютого 2001 р. № 32-р із змінами. Регулююче законодавство виокремлює також поняття "органи Антимонопольного комітету України". Це — Анти монопольний комітет України, постійно діючі та тимчасові адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державний уповноважений Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіаль них відділень Антимонопольного комітету України. Положення про поря док проведення перевірок додержання законодавства про захист еко номічної конкуренції затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 25 грудня 2001 р. № 182-р.

Для реалізації покладених на них завдань органи Антимонопольного комітету України мають значні повноваження. Так, документи, статис тична та інша інформація, необхідні для здійснення контролю за дотри манням антимонопольного законодавства та розгляду справ про його по рушення, надаються на вимогу державного уповноваженого, голови те риторіального відділення Антимонопольного комітету України безкош товно (ч. З ст. 22 Закону "Про Антимонопольний комітет України"). Вказані особи мають право вимагати усних або письмових пояснень у посадових осіб і громадян.

Вимоги державних уповноважених та голів територіальних відділень Ан тимонопольного комітету України в межах їх повноважень є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено зако нодавством. При цьому в оглядовому листі Вищого арбітражного суду від 17 квітня 2001 р. № 01-8/459 "Про деякі питання практики вирішення спорів за участю органів Антимонопольного комітету України (за матеріала ми судової колегії Вищого арбітражного суду України по перегляду рішень, ухвал, постанов)" звертається увага на те, що законодавством не передбаче но форму вимоги державного уповноваженого Антимонопольного комітету України, у зв'язку з чим безпідставним визнано посилання на обов'яз ковість оформлення такої вимоги постановою чи розпорядженням.

Неподання документів чи іншої інформації в плані відповідальності за ст. 230 КК означає, що особа, володіючи потрібними документами або інформацією і маючи змогу виконати вимогу Антимонопольного коміте-

719

ту України, його державного уповноваженого або голови територіально го відділення, умисно це не робить. Склад злочину потрібно вбачати як у тому разі, коли особа відкрито відмовляється виконати вимогу упов новаженого органу чи особи, так і тоді, коли вона фактично не подає до кументи або іншу інформацію Антимонопольному комітету України або його територіальному відділенню, а також, коли надається лише части на документів чи інформації, перерахованих у вимозі. Очевидно, не мо же кваліфікуватись за ст. 230 КК несвоєчасне подання необхідних доку ментів або інформації, тобто їх подання з порушенням строків, вказаних вимозі. Таке діяння утворює склад адміністративного проступку, перед баченого ч. 1 ст. 166-4 КАП.

Під поданням завідомо неправдивих документів чи іншої інформації треба розуміти подання Антимонопольному комітету України, його дер жавному уповноваженому або територіальному відділенню недостовірних, спотворених відомостей, тобто даних, які повністю або частково не відповідають дійсності і здатні ввести уповноважені органи чи осіб в ома ну. Завідомо неправдивим слід визнавати і той документ, в якому відсут ня певна інформація, котра мала бути у ньому вказана, що перекручує зміст документа. Спосіб подання завідомо неправдивих документів чи іншої інформації (направлення поштою, з використанням технічних за собів зв'язку тощо) на кваліфікацію за ст. 230 КК не впливає.

Важливу роль у встановленні і доказуванні подання завідомо неправ дивих документів чи іншої інформації відіграють дані, які базуються на економічному обґрунтуванні інформації і які містяться в матеріалах ау диторських перевірок та документах, що подаються суб'єктами господа рювання до різних державних структур, — податкових органів, держав них інспекцій контролю за цінами тощо1. Ретельна перевірка і співстав-лення зазначених документів і матеріалів дозволяють зробити висновок про те, наскільки достовірною є інформація, подана тим чи іншим гос подарюючим суб'єктом до органу Антимонопольного комітету.

У межах визначеної законодавством компетенції органи Антимоно польного комітету України мають право: 1) видавати суб'єктам господа рювання обов'язкові для виконання рішення про припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції та про відновлення початкового становища, про примусовий поділ монопольних утворень, про припинення неправомірних угод між підприємцями; 2) видавати ор ганам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністратив но-господарського управління та контролю обов'язкові для виконання рішення про скасування або зміну прийнятих ними неправомірних актів, про припинення порушень і розірвання укладених ними угод, що суперечать законодавству про захист економічної конкуренції, забороня ти або дозволяти створення монопольних утворень органами влади, ор ганами місцевого самоврядування, органами адміністративно-госпо дарського управління та контролю, а також суб'єктами господарювання; 3) вносити до органів влади обов'язкові для розгляду подання щодо ска сування ліцензій, припинення операцій зовнішньоекономічної діяль-

1 Розсошенко І. Роль прикладних економічних наук в розслідуванні справ про порушення антимоно польного законодавства України // Вісник Академії правових наук України. — 1997, — № 4. — С. 153

720

ності суб'єктів господарювання у разі порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції. При цьому рішення органів Анти монопольного комітету України про примусовий поділ суб'єкта господа рювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, підлягає виконанню у встановлений строк, який не може бути меншим шести місяців.

Органи Антимонопольного комітету України можуть приймати рішення про припинення дій, які є недобросовісною конкуренцією, про офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправди вих, неточних або неповних відомостей, що дискредитують іншого гос подарюючого суб'єкта, про заборону узгоджених дій, про погодження ус тановчих документів господарських товариств, об'єднань чи змін до них, про блокування цінних паперів, про усунення наслідків порушень зако нодавства про захист економічної конкуренції, про оприлюднення відповідачем за власні кошти офіційної інформації Антимонопольного комітету України чи його' територіального відділення стосовно рішення, прийнятого у справі про порушення законодавства про захист еко номічної конкуренції.

Відповідно до ст. 24 Закону "Про Антимонопольный комітет України" Антимонопольний комітет України, державні уповноважені, адміністра тивні колегії та голови територіальних відділень Комітету в межах своїх повноважень приймають розпорядження та постанови, які є обов'язко вими для виконання. З питань примусового поділу монопольних утво рень, а також накладання штрафів за порушення антимонопольного за конодавства Антимонопольний комітет України, адміністративні ко легії, державні уповноважені та голови територіальних відділень Комітету виносять відповідні постанови.

У процесі розгляду справ про недобросовісну конкуренцію Антимоно польний комітет України та його територіальні відділення можуть вино сити розпорядження про заборону особі, в діях якої вбачаються ознаки по рушення, вчиняти певні дії та про накладення арешту на майно, грошові суми, що належать такій особі, предмети, документи, інші носії інфор мації, які можуть бути доказами чи джерелом доказів у справі. Відповідно до ч. 1 ст. 44 Закону "Про захист економічної конкуренції" вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелом доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, прово диться на підставі розпорядження державного уповноваженого Антимоно польного комітету України чи голови територіального відділення особис то або уповноваженими ними працівниками Антимонопольного комітету України, його територіального відділення у випадках, якщо: 1) докази не було надано і є достатні підстави вважати, що документи, предмети чи інші носії інформації, які можуть бути доказами чи джерелом доказів у справі, знаходяться у певному місці; 2) існує загроза, що відповідні доку менти, предмети чи інші носії інформації можуть бути знищені.

Вирішуючи питання про притягнення особи до відповідальності на підставі ст. 230 КК, потрібно враховувати обставину, на яку правильно звертає увагу П.П.Андрушко, — цією статтею передбачено кримінальну

721

відповідальність за невиконання не будь-яких законних актів органів Ан тимонопольного комітету України (рішень, розпоряджень, рекомендацій, висновків, подань, листів), а лише тих, які іменуються рішеннями1.

Рішення органів Антимонопольного комітету України надаються для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб. Згідно зі ст. 56 Закону "Про захист еко номічної конкуренції**, у разі, якщо вручити рішення немає можливості внаслідок відсутності фізичної особи за останнім відомим місцем прожи вання або відсутності посадових осіб чи уповноважених представників суб'єкта господарювання, органу адміністративно-господарського уп равління та контролю за відповідною юридичною адресою, рішення ор ганів Антимонопольного комітету України вважається таким, що вруче не відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України "Голос України'*, газета Кабінету Міністрів України "Уря довий кур'єр", "Офіційний вісник України", друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем прописки, юридичної адреси відповідача).

Ухилення від виконання законних рішень органів Антимонопольного комітету України з погляду відповідальності за ст. 230 КК означає, що особа, до відома якої у встановленому порядку доведено певне рішення, не вчиняє вказані у ньому дії або, навпаки, вчиняє (продовжує вчиня ти) дії, які заборонені законним рішенням уповноваженого органу. Ви дається, що поняття "ухилення від виконання" охоплює як явне, відкрите (відверте) небажання зобов'язаної особи виконати законне рішення Антимонопольного комітету України або його територіального відділення, так і відмову, яка носить прихований, завуальований харак тер (особа, котра повинна виконати законне рішення, прямо не заявляє про відмову це зробити, однак фактично скоює діяння, спрямовані на невиконання рішення).

Оскільки працівники Антимонопольного комітету України в частині здійснення ними правозастосовчих та правоохоронних функцій визнають ся працівниками правоохоронних органів (ст. 2 Закону від 23 грудня 1993 р. із змінами "Про державний захист працівників суду і правоохо ронних органів"), ухилення від виконання законних рішень Антимоно польного комітету України та його територіальних відділень як злочин у сфері господарської діяльності потрібно відрізняти від злочинів, передба чених, зокрема, ст. 342 ("Опір представникові влади, працівникові право охоронного органу, члену громадського формування з охорони громадсь кого порядку і державного кордону або військовослужбовцеві"), ст. 343 ("Втручання в діяльність працівника правоохоронного органу"), ст. 345 КК ("Погроза або насильство щодо працівника правоохоронного органу").

На мій погляд, А.М.Ришелюк справедливо вважає, що не утворює складу злочину, передбаченого ст. 230 КК, невиконання рішення Анти монопольного комітету України або його територіального відділення у строки, встановлені законом для подання скарги до суду, якщо

1 Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — 2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 529

722

відповідно до положень законодавства подання цієї скарги зупиняє ви конання відповідного рішення1. Невичерпний перелік тих випадків, ко ли порушення судом (господарським судом) провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету Ук раїни зупиняє виконання такого рішення, наводиться у ч. 4 ст. 60 Зако ну "Про захист економічної конкуренції" (назва статті — "Оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України"). А відповідно до ч. 5 ст. 60 названого Закону суд (господарський суд) за наявності до статніх підстав може зупинити дію рішення органу Антимонопольного комітету. В інших випадках рішення цього відомства підлягають вико нанню — навіть у тому разі, коли їх зміст оскаржується у встановлено му порядку і судом (господарським судом) прийнято до розгляду заяву про визнання того чи іншого рішення недійсним.

Відповідно до покладених на нього завдань Антимонопольний комітет України має право не лише виносити обов'язкові для виконання розпо рядження і постанови, ал*е й давати органам державної влади, місцево го самоврядування, адміністративно-господарського управління та кон тролю і суб'єктам господарювання рекомендації та пропозиції. Вказані акти реагування, як правило, набувають форми листів, які підлягають обов'язковому розгляду органами чи особами, яким вони надані (ст. 46 Закону "Про захист економічної конкуренції"). Рекомендації органів Антимонопольного комітету України за своїм змістом можуть стосува тись проведення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, роз виток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням антимо нопольного законодавства, припинення дій, які містять ознаки пору шень законодавства про захист економічної конкуренції, усунення при чин цих порушень і умов, що їм сприяють, вжиття заходів по усуненню наслідків порушень чинного законодавства. Невиконання рекомендацій та пропозицій органів Антимонопольного комітету України відповідальність за ст. 230 КК не тягне.

З метою запобігання монополізації товарних ринків, зловживання моно польним (домінуючим) становищем, обмеження конкуренції органи Анти монопольного комітету України здійснюють державний контроль за кон центрацією суб'єктів господарювання. Ст. 24 Закону "Про захист еко номічної конкуренції" містить перелік випадків, в яких необхідне отриман ня дозволу на концентрацію з боку Антимонопольного комітету України чи його адміністративної колегії. Положення про порядок подання заяв до Ан тимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на кон центрацію суб'єктів господарювання затверджено розпорядженням Антимо нопольного комітету України від 19 лютого 2002 р. № 33-р. Концентрація, яка потребує належного дозволу, забороняється до надання дозволу на її здійснення. До надання такого дозволу учасники концентрації зобов'язані утримуватись від дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції та неможливості відновлення початкового стану. Порушення суб'єктами гос подарювання вказаного порядку проведення економічної концентрації дис позицією ст. 230 КК не охоплюється, оскільки у даній кримшально-пра-

1 Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред, М.І. Мельника, МЛ. Хавронюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2001. — С. 614-615

723

вовій нормі мова фактично йде про ухилення від виконання не приписів ан тимонопольного законодавства, як це випливає з назви аналізованої статті КК, а рішень органів Антимонопольного комітету України. Однак якщо за результатами розгляду справи Антимонопольний комітет України виносить рішення про заборону концентрації, умисне невиконання цього рішення ут ворює склад злочину, що розглядається.

У певних випадках рішення органів Антимонопольного комітету Ук раїни про надання дозволу на узгоджені дії та концентрацію може бути обу мовлене виконанням учасниками узгоджених дій або концентрації певних вимог і зобов'язань, які усувають або пом'якшують негативний вплив узго джених дій чи концентрації на конкуренцію. Такі умови і зобов'язання мо жуть стосуватися, зокрема, обмеження стосовно управління, користування чи розпорядження майном, а також зобов'язання суб'єкта господарювання здійснити відчуження майна. Вважаю, що невиконання суб'єктами госпо дарювання вимог і зобов'язань, якими було обумовлене винесення рішення про надання дозволу на узгоджені дії або концентрацію, треба кваліфікува ти за ст. 230 КК (за наявності всіх ознак цього складу злочину).

За конструкцією об'єктивної сторони передбачене ст. 230 КК порушен ня антимонопольного законодавства є формальним складом злочину, який визнається закінченим з моменту отримання доходу у великих розмірах. Дохід вважається отриманим у великих розмірах, якщо він у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 230 КК). Як свідчить практика діяльності органів Анти монопольного комітету України, незаконно одержаний дохід, який вста новлюється шляхом аналізу фінансово-господарських документів суб'єктів господарювання — порушників конкурентного законодавства, може утво рюватись внаслідок запровадження монопольно високої ціни на свій товар або монопольно низької закупівельної ціни, необгрунтованого завищення витрат, норм прибутку, встановлення дискримінаційних цін для різних ка тегорій споживачів, нав'язування додаткових, непотрібних контрагенту то варів, отримання за нав'язаними додатковими умовами угоди додаткових коштів і ресурсів, отримання комісійної винагороди внаслідок непра вомірної угоди, перевищення дозволеного законодавством розрахункового розміру надходжень, що призначено для компенсації збитків від застосу вання занижених тарифів для населення, тощо1.

Відповідно до ч. З ст. 52 Закону "Про захист економічної конку ренції" під доходом суб'єкта господарювання розуміється сумарна вартість доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, по слуг). Даний Закон дозволяє встановлювати розмір незаконно одержано го доходу оціночним шляхом (це може бути потрібним для накладення штрафів за порушення законодавства про захист економічної конку ренції). На мою думку, обвинувачення особи у скоєнні злочину, перед баченого ст. 230 КК, не може ґрунтуватись на визначенні параметрів до ходу оціночним шляхом, оскільки це суперечитиме конституційному принципу презумпції невинуватості. Для застосування ст. 230 КК потрібно встановити і довести у порядку, визначеному КПК, розміри до-

1 Медведев А.И. За нарушение — финансовые санкции // Юридическая практика. — 25 янва ря 2001 г. — № 4; Розсошенко І. Вказана праця. — С. 153

724

ходу, реально отриманого винною особою внаслідок певних порушень антимонопольного законодавства.

Для інкримінування ст. 230 КК має бути встановлений причиновий зв'язок між неподанням або поданням завідомо неправдивої інформації органам Антимонопольного комітету України або ухиленням від вико нання їх законних рішень, з одного боку, і отриманням доходу у вели ких розмірах, з іншого. Адже законодавець не випадково вживає слово сполучення "якщо це було пов'язано з отриманням доходу..." Якщо вка заний причиновий зв'язок відсутній, вчинене, на мій погляд, за ст. 230 КК кваліфікуватись не повинне і має розцінюватись як адміністратив ний проступок, передбачений ст. 166-4 КАП (наприклад, після фактич ного отримання доходу у великих розмірах службова особа суб'єкта гос подарювання не виконує розпорядження органів Антимонопольного комітету України, пов'язане з вилученням доказів або накладенням аре шту). Для більш точного описання об'єктивної сторони складу злочину, що розглядається, вважаю за доцільне у ст. 230 КК слова "якщо це бу ло пов'язано з отриманням доходу..." замінити словами "якщо це потяг ло за собою отримання доходу..." (варіант — "якщо це спричинило от римання доходу...").

В тому разі, коли порушення антимонопольного законодавства у фор мах, перерахованих у ст. 230 КК, не призвело до фактичного отриман ня доходу у великих розмірах, вчинене має тягнути адміністративну відповідальність за ст. 166-4 КАП.

В юридичній літературі стверджується, що аналізований склад злочи ну належить до числа матеріальних1. З такою позицією погодитись важ ко. Хоч дохід у великих розмірах відповідним чином характеризує об'єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 230 КК, його немає підстав визнавати саме суспільне небезпечними наслідками, оскільки під останніми у кримінальному праві звичайно розуміють шкоду, за подіяну злочином охоронюваним законом соціальним цінностям.

Притягнення винної службової особи суб'єкта господарювання до кримінальної відповідальності за ст. 230 КК не виключає накладення ор ганами Антимонопольного комітету України штрафів на суб'єктів госпо дарювання та їх об'єднання за порушення вимог законодавства про захист економічної конкуренції. Правила розгляду справ про порушення законо давства про захист економічної конкуренції затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. № 5 (в редакції розпорядження від 29 червня 1998 р. № 169-р із змінами). Відповідно до п. 36 зазначених Правил орган чи посадова особа Антимонопольного комітету України, які порушили або розглядають справу про порушення законодавства про захист економічної конкуренції і встановили дані, що свідчать про наявність ознак злочину, вносять подання у правоохоронні органи або надають їм відповідні матеріали для розгляду по суті.

Суб'єкт аналізованого злочину є спеціальним — це службова особа ор гану державної влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління і контролю або підприємства,

1 Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Поте-бенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Форум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — С. 394

725

установи, організації, у компетенцію якої входить подання інформації ор ганам Антимонопольного комітету України та виконання законних рішень цих органів.

До органів державної влади належать міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим та органи виконавчої влади Автономної Республіки Крим, державні ор гани, що здійснюють регулювання діяльності суб'єктів природних моно полій, ринку цінних паперів, державні органи приватизації, Національ на рада України з питань телебачення і радіомовлення, місцеві органи виконавчої влади. Згідно зі ст. 11 Закону від 20 квітня 2000 р. "Про природні монополії", національні комісії регулювання природних моно полій є центральними органами виконавчої влади із спеціальним стату сом, які утворюються і ліквідовуються Президентом України і діють на підставі затверджених ним положень.

Ст. 5 Закону від 21 травня 1997 р. із змінами "Про місцеве самовря дування в Україні" вказує, що система місцевого самоврядування вклю чає в себе: територіальну громаду; сільську, селищну, міську раду; сільського, селищного, міського голову; виконавчі органи сільської, се лищної, міської ради; районні та обласні ради, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст; органи самоор ганізації населення.

Ст. 1 Закону від 7 червня 2001 р. "Про службу в органах місцевого са моврядування" визначає посадову особу місцевого самоврядування як особу, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету. Варто звернути увагу на те, що консультативно-до-радчі функції не є ні організаційно-розпорядчими, ні адміністративно-господарськими обов'язками, а тому особи, які здійснюють лише такі функції (експерти, спеціалісти, консультанти, радники тощо), не мо жуть визнаватись службовими особами у кримінальне-правовому зна ченні цього поняття (примітка до ст. 364 КК).

Вказівку на службових осіб органів державної влади і місцевого само врядування як на суб'єктів аналізованого злочину вважаю виправданою. Адже у практиці діяльності Антимонопольного комітету України непо одинокими є випадки винесення рішень про припинення дис кримінаційних дій, вчинюваних саме владними структурами, які поля гають в обмеженні вивезення продукції за межі території відповідних областей, запровадженні умовного порядку реалізації товарів, примушу ванні суб'єктів господарювання до пріоритетного укладання договорів з конкретними підприємствами та організаціями тощо1.

Під органами адміністративно-господарського управління та контролю відповідно до ст. 1 Закону "Про захист економічної конкуренції" ро зуміються суб'єкти господарювання, об'єднання, інші особи в частині ви-

1 Володина Ю. АМКУ гарантирует конкуренцию // Юридическая практика. — 29 октября 2002 г. — № 44; Потімков О. Влада і бізнес: боротьба чи партнерство, або Про деякі питання пра вових відносин Антимонопольного комітету та органів виконавчої влади і місцевого самоврядуван ня // Урядовий кур'єр. — 11 січня 2002 р. — № 6; Чужі збитки кишеню не обтяжують // Урядо вий кур'єр. — 13 листопада 2002 р. — N° 211

726

конання ними функцій управління або контролю в межах делегованих їм повноважень органів влади чи органів місцевого самоврядування.

Органи влади, місцевого самоврядування та адміністративно-госпо дарського управління і контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності визна ються суб'єктами господарювання.

Законні вимоги органів Антимонопольного комітету України зо бов'язані виконувати всі суб'єкти господарювання — юридичні особи не залежно від організаційно-правової форми та форми власності, а також фізичні особи, що здійснюють діяльність з виробництва, реалізації, прид бання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі ті суб'єкти, які здійснюють контроль над іншими юридичними і фізичними особами. У зв'язку з цим вадою ст. 230 КК треба вважати відсутність у ній вказівки на такого суб'єкта порушення антимонопольного законодавства, як особа, яка здійснює підприємницьку діяльність без створення юридич ної особи. Характерно, що суб'єктом згаданого вище адміністративного проступку, передбаченого ст. 166-4 КАП, виступають і приватні підприємці, тобто в цій частині адміністративне законодавство є доско налішим за кримінальне. А у ст.ст. 188-12, 188-13, якими пропонується доповнити КАП на підставі законопроекту "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо діяльності Антимонопольного коміте ту України)"1, відповідальність за невиконання, несвоєчасне виконання або виконання не у повному обсязі рішень органів Антимонопольного комітету України, а також за неподання, подання не у повному обсязі, несвоєчасне подання інформації або подання недостовірної інформації Антимонопольному комітету України та його територіальним відділен ням не диференційована в залежності від суб'єкта правопорушень.

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 230 КК, характери зується прямим умислом. Мотиви можуть бути різними, на кваліфікацію не впливають і враховуються при призначенні покарання. Вважаю помил ковою вказівку О.С.Лисенкової на корисливий мотив як на нібито обов'яз кову ознаку суб'єктивної сторони цього складу злочину2.

§ 3. Змова про зміну чи фіксування цін або примушування до їх змін чи фіксування

У ст. 228 КК встановлено відповідальність за два самостійні склади злочинів, які є підстави розцінювати як кримінальне карані прояви мо нополізму і недобросовісної конкуренції. Частина перша статті присвя чена змові про штучне підвищення або підтримання монопольних цін (тарифів), знижок, надбавок (доплат), націнок з метою усунення конку ренції між суб'єктами підприємницької діяльності всупереч вимогам ан тимонопольного законодавства, а в частині другій даної статті КК мова йде про насильство, заподіяння шкоди та погрозу ними з метою штуч ної зміни або штучного фіксування цін.

1    Потапенко В. Ответственность по-новому. Действующее законодательство необходимо согласовать с
Законом "О защите экономической конкуренции" // Юридическая практика. — 3 июля 2002 г. — № 27

2    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Поте-
бенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Форум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — С. 394

727

В юридичній літературі висловлено думку про те, що ч. 2 ст. 228 КК передбачає кваліфікований вид злочину, виділений за способом його вчинення1. З таким висловлюванням навряд чи можна погодитись, ад же у ч. 1 ст. 228 КК встановлено відповідальність за вчинювані доб ровільно і колективно антиконкурентні дії, пов'язані з ціноутворенням, а ч. 2 цієї статті передбачає караність примушування, тобто протиправ ного впливу на потерпілого, якого всупереч його бажанню і волевияв ленню спонукають за допомогою насильства, заподіяння шкоди або по грози вчинити дії, які полягають у штучній зміні або фіксації цін. Зро зуміло, що посягання, описане у ч. 1 ст. 228 КК, виконується без засто сування таких способів. Як слушно зауважує В.О.Навроцький, злочини, передбачені ч. 1 та ч. 2 ст. 155-7 КК 1960 р. (аналог ст. 228 КК 2001 p.), відрізняються між собою саме за ознаками об'єктивної сторони, пере дусім за суспільне небезпечними діяннями; у цих частинах статті перед бачено два простих (основних) склади злочину2.

Суспільна небезпека злочинів, описаних у ст. 228'КК, полягає у пору шенні антимонопольного законодавства і законодавства про захист еко номічної конкуренції, посяганні на засади добросовісної конкуренції та права і законні інтереси споживачів, заподіянні майнової, фізичної та іншої шкоди особам, які займаються підприємницькою діяльністю. Цінові зловживання суб'єктів господарювання — монополістів негативно впливають на економічний розвиток країни — призводять до обмеження обсягів виробництва, скорочення інвестицій, недови користання виробни чих потужностей, гальмують впровадження у виробництво нових техно логій і техніки тощо. В юридичній літературі звертається увага на те, що завищені ціни і тарифи кладуться додатковими витратами на ціну то варів вітчизняних товаровиробників, знижують конкурентоспроможність цих товарів і платоспроможний попит населення3.

Ст. 13 Закону від 11 січня 2001 р. "Про захист економічної конку ренції" визначає зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку як дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання, або ущемлен ня інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Проява ми зловживання монопольним становищем на ринку, яке забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом, визнаються, зокре ма, встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації то вару, які неможливо було б встановити за умов значної конкуренції на ринку, а також застосування різних цін або інших різних умов до рівнозначних угод із суб'єктами господарювання, продавцями чи покуп цями без об'єктивно виправданих на те причин.

1    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Поте-
бенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Форум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — С. 391

2    Навроцький В.О. Кримінальне право. Особлива частина: Курс лекцій. — К.: Знання, 2000. —
С. 372

3    Хозяйственное право: Учебник / В.К.Мамутов, Г.Л.Знаменский, В.В.Хахулин и др.; под ред.
Мамутова В.К. — К.: Юринком Интер, 2002. — С. 254

728

Ринкові відносини неможливі без конкуренції. Економічні системи розвинутих країн світу базуються сьогодні на принципах ефективної конкуренції та вільного підприємництва, дотримання яких забезпе чується державами за допомогою проведення антимонопольно! політики, реалізації положень конкурентного законодавства, встановлення юри дичної, у тому числі кримінальної відповідальності за їх порушення.

Існування у КК України ст. 228 загалом відповідає міжнародно-пра вовим стандартам у цій сфері. Так, прийнятий 1980 року у межах ООН "Комплекс узгоджених на багатосторонній основі справедливих прин ципів і правил для контролю за обмежувальною діловою практикою" визначає цю практику як дію або поведінку підприємств, які шляхом зловживання пануючим становищем на ринку чи придбання такого становища і зловживання ним обмежують доступ до ринків або іншим чином невиправдано стримують конкуренцію. Обмежувальною діловою практикою проголошується також укладання між підприємствами офіційних або неофіційних письмових та усних угод і домовленостей, які негативним чином впливають (можуть вплинути) на міжнародну торгівлю і конкуренцію. Підготовлений Конференцією ООН з торгівлі та розвитку (ЮНКТАД) Типовий закон про обмежувальну ділову прак тику до угод, які забороняється укладати між конкурентами або по тенційно конкуруючими фірмами, прямо відносить угоди, що встанов люють ціни або інші умови продаж, а також участь у торгах за таємною змовою. Ст. 82 підписаного у 1991 р. у Маастріхті Договору про утворення Європейського співтовариства визнає зловживанням домінуючим становищем, зокрема, пряме або непряме встановлення несправедливих цін купівлі чи продажу або несправедливих умов торгівлі. Згідно зі ст. З Договору країн — учасниць СНД про проведен ня узгодженої антимонопольно!" політики від 25 січня 2000 p., як зло вживання домінуючим становищем розцінюється нав'язування (підтримання) купівельних або продажних цін чи інших несправедли вих умов угоди для отримання монопольно високого прибутку або усу нення конкурентів.

В історичному аспекті доречно нагадати, що кримінальна відповідальність за цінові зловживання на товарному ринку існувала у період проведення НЕПу і функціонування багатоукладної економіки. У ст. 137 КК України 1922 р. йшлось про злісне підвищення цін на то вари шляхом їх скуповування, приховування або невипускання на ри нок, а так само про злісне пониження цін на публічних торгах, що про водяться державними органами, шляхом поширення неправдивих відо мостей, які ганьблять предмет та умови торгів, або іншим способом. По карання посилювалось у разі встановлення змови чи страйку торговців або конкурентів. Ст. 128 КК України 1927 p., яка розміщувалась у розділі V ("Господарські злочини"), встановлювала відповідальність за злісне зниження цін на товари на прилюдних торгах, які проводились державними органами, через змову конкурентів.

Звертаючись до зарубіжного досвіду, зазначу, що у СІЛА на федераль ному рівні кримінальна відповідальність за порушення пов'язаних із ціноутворенням вимог антимонопольного законодавства була запровад-

729

жена ще на підставі законів Шермана 1890 р., Клейтона та про Федераль ну торговельну комісію 1914 р.1. Злочинами визнані, зокрема, договір чи об'єднання у будь-якій формі або таємна змова з метою обмеження сво боди торгівлі між декількома штатами або з іншими країнами, моно полізація чи спроба монополізації будь-якою особою чи об'єднанням, а також змова з іншою особою про монополізацію у будь-якій сфері торгівлі чи комерції. За вказані дії може призначатись покарання у ви гляді штрафу в розмірі до 10 млн доларів США для корпорацій чи 350 тис. доларів для іншої особи або (та) тюремне ув'язнення на строк до трьох років. На практиці до конкретних проявів монополістичної діяль ності, які переслідуються у порядку кримінального судочинства, нале жать такі зловживання: змова між конкурентами про встановлення єди ної ціни на товар або послугу; змова учасників торгів про понижені став ки на аукціонах; змова фірм-конкурентів про розподіл ринків; обмін між такими фірмами інформацією про ціни, які встановлюються щодо окре мих груп покупців; групове бойкотування фірмами кЧшпанії-конкурента, яка не дотримується встановлених на ринку цін; встановлення продавцем такої ціни перепродажу на його товар, що це викликає послаблення кон куренції або встановлення монополії; цінова дискримінація, яка включає в себе, зокрема, продаж товару за низькими (демпінговими) цінами та встановлення для різних груп покупців невиправдано диференційованих цін на товари або послуги однакової якості.

Ведучи мову про зарубіжні аналоги ч. 2 ст. 228 КК України, не можна не згадати ст. 284 КК Іспанії, яка визнає злочинцем того, хто, поширюю чи неправдиві відомості, застосовуючи насильство, погрози чи обман або використовуючи виключну інформацію, намагається перекрутити ціни, котрі є результатом вільної конкуренції продуктів, товарів, цінних па перів, послуг, будь-яких інших рухомих або нерухомих речей — об'єктів торгівлі. Ст. 313-6 КК Франції встановлює покарання за перешкоджання або порушення свободи надбавки чи оголошення ціни, вчинене на публічних торгах шляхом використання насильства, побоїв чи погроз.

Основним безпосереднім об'єктом злочинів, передбачених ст. 228 КК Ук раїни 2001 p., треба визнати засади добросовісної конкуренції в частиш виз наченого порядку встановлення і зміни цін (тарифів), знижок, надбавок (до плат), націнок. Додатковим об'єктом виступають права і законні інтереси споживачів, а у разі вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 228 КК, — також право власності і право людини на особисту недоторканість.

З об'єктивної сторони, злочин, караність якого встановлена ч. 1
ст. 228 КК, характеризується тим, що між суб'єктами господарської
діяльності всупереч вимогам антимонопольного законодавства дося 
гається змова про штучне підвищення або підтримання монопольних цін
(тарифів), знижок, надбавок (доплат) чи націнок.           

1 Бланке Л.О. Процессуальные принципы разбирательства дел о нарушениях законодательства о конкуренции в США и Европеейском сообществе // Законодательство и экономика. — 2000. — № 6. — С. 61-76; Дахно І.І. Антимонопольне право. Курс лекцій. — К.: Четверта хвиля, 1998. — С. 33-39; Дементьева Е.Е. Экономическая преступность и борьба с ней в странах с развитой рыноч ной экономикой (на материалах США и Германии). — М., 1992. — С. 17-18, с. 33—34; Никеров Г. Как бороться с рыночными грабителями // Хозяйство и право. — 1991. — № 8. — С. 123-128; Ос новные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. — М.: НОРМА, 1999. — С. 197

730

Ціна — це грошовий вираз вартості товару. Базою для розрахунку ціни є собівартість продукції, при цьому ціна повинна забезпечити виробнику не лише покриття поточних витрат виробництва і відшкодування капіталь них витрат, але й одержання прибутку. Ціна інформує про стан ринку, стимулює підприємців більш раціонально використовувати виробничі по тужності, є тією базовою величиною, на яку встановлюються надбавки і націнки. Ціна на товар формується під впливом численних об'єктивних і суб'єктивних факторів (споживчі властивості товару, купівельна спро можність грошової одиниці, співвідношення попиту і пропозиції, еко номічна кон'юнктура у країні і світі, мода, смаки, традиції тощо). Іншими словами, ціна — це і вираз грошового або іншого еквівалента, який поку пець згоден сплатити за придбаний ним товар. В залежності від критеріїв поділу ціни бувають різних видів — світовими і внутрішніми, оптовими і роздрібними, закупівельними, контрактними, сезонними, зональними, за тратними, прейскурантними, трансфертними, пільговими, твердими, змінними або такими, що передбачають наступну фіксацію, тощо.

Постановою КМУ від 13 червня 2002 р. № 803 затверджено Порядок проведення моніторингу цін і тарифів на споживчому ринку та Перелік соціальне значущих товарів і послуг, за якими проводитиметься постійний моніторинг цін і тарифів на споживчому ринку регіонів. Вка заний моніторинг, не будучи перевіркою дотримання державної дис ципліни цін, проводиться з метою вивчення стану і динаміки розвитку цінових процесів на регіональних і загальнодержавних ринках про дукції, товарів і послуг.

Ст. 6 Закону України від 3 грудня 1990 р. із змінами "Про ціни і ціно утворення" виокремлює державні фіксовані та регульовані ціни і тарифи (встановлюються відповідними державними органами, а тому їх зміна знаходиться поза сферою дії ст. 228 КК) та вільні ціни і тарифи (дії, спрямовані на їхню штучну зміну або підтримання, можуть охоплюва тись аналізованою статтею КК). За даними Г.Джумагельдиєвої, на сьо годні в Україні державою врегульовано приблизно 8 % усіх цін1. У ст. 13 Закону "Про ціни і ціноутворення", присвяченій контролю за додержан ням державної дисципліни цін, прямо вказується на те, що у сфері дії вільних цін контролюється правомірність їх застосування та додержання вимог антимонопольного законодавства, а суб'єкти господарювання по винні у встановленому порядку подавати необхідну інформацію для здійснення контролю за правильністю встановлення і застосування цін. У ч. 2 ст. 23 Закону від 27 березня 1991 р. із змінами "Про підприємства в Україні" зазначається, що на продукцію підприємців, які займають мо нопольне становище на ринку товарів, що визначають масштаб цін в еко номіці і соціальну захищеність громадян, допускається державне регулю вання цін відповідно до Закону "Про ціни і ціноутворення". Постановою КМУ від 22 лютого 1995 р. № 135 затверджено Положення про держав не регулювання цін (тарифів) на продукцію виробничо-технічного при значення, товари народного споживання, роботи і послуги монопольних утворень. Регулювання цін на продукцію монопольних утворень

1 Джумагельдиева Г. К вопросу о правовой природе цены как существенного условия договора // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 3. — С. 59

731

здійснюється шляхом встановлення фіксованих цін, граничних рівнів цін, граничних рівнів торговельних надбавок і постачальницько-збутових націнок, граничних нормативів рентабельності або шляхом запроваджен ня обов'язкового декларування зміни цін.

Отже, якщо ціни на товари суб'єкта господарювання, який займає мо нопольне становище на ринку, регулюються державою, то відповідальність за ст. 228 КК виключається, однак можливе притягнення до адміністра тивної відповідальності — за порушення порядку формування та застосу вання цін і тарифів (ст. 165-2 КАП) або за невиконання вимог органів дер жавного контролю за цінами (ст. 188-3 КАП). Крім цього, вся необґрунто-вано одержана підприємством, організацією сума виручки в результаті по рушення державної дисципліни цін підлягає вилученню в дохід відповідного бюджету, а до позабюджетних фондів місцевих рад стягується штраф у двократному розмірі необґрунтовано одержаної суми виручки (ст. 14 Закону "Про ціни і ціноутворення"). Інструкція про порядок засто сування економічних та фінансових (штрафних) санкцій органами держав ного контролю за цінами затверджена наказом Мінекономіки і Мінфіну України від 3 грудня 2001 р. № 298/519.

Зроблений висновок про неохоплення диспозицією ст. 228 КК певних різновидів зловживань із цінами стосується, зокрема, сфери діяльності суб'єктів природних монополій, тобто суб'єктів господарювання (юридич них осіб) будь-якої форми власності, які виробляють або реалізують товари на ринку, що перебуває у стані природної монополії. Ст. 1 Закону від 20 квітня 2000 р. "Про природні монополії" визначає природну монополію як стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за відсутності конкуренції. Зазначений стан зумовлений технологічними особливостями виробництва, а саме істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів вироб ництва. Товари (послуги), що виробляються суб'єктами природних моно полій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послуга ми), у зв'язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на такі товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги).

Ціни (тарифи) на товари (послуги), що виробляються або реалізують ся суб'єктами природних монополій, регулюються державою з урахуван ням багатьох чинників — витрат, які відносяться на валові витрати ви робництва та обігу, податків і зборів, вартості основних виробничих фондів, потреби в інвестиціях, очікуваного прибутку, віддаленості різних груп споживачів від місця виробництва тощо. Формування ціно вої політики — одне з основних завдань спеціалізованих державних ор ганів, якими є національні комісії регулювання природних монополій. Таким чином, ціни у сфері діяльності суб'єктів природних монополій, зо бов'язаних дотримуватись встановленого порядку ціноутворення, довільно не встановлюються, у зв'язку з чим в даному разі відсутні підстави для за стосування ч. 1 ст. 228 КК. Водночас досвід роботи органів Антимонополь ного комітету України свідчить про те, що однією з найбільш проблемних галузей економіки (в плані дотримання вимог конкурентного законодавст ва) є саме природні монополії — на них припадає більше половини випадків порушень цього законодавства. Так, підприємства "Укрзалізниці", надаючи

732

послуги із вантажних і пасажирських залізничних перевезень, завищують витрати, що призводить до встановлення монопольно високих чи дис кримінаційних цін (тарифів); замість регульованих застосовують вільні та рифи, що теж має наслідком завищення плати за послуги; нав'язують кон трагентам непотрібні останнім послуги і тарифи, а також нерівні договірні умови. А підприємства електроенергетики, прагнучи підвищити рівень про плат за спожиту енергію, безпідставно зменшують ліміти енергопостачання для проблемних підприємств, особливо комунальної сфери1.

Питання про криміналізацію завищення цін, встановлених органами державного регулювання діяльності суб'єктів природних монополій, та інших порушень законодавства про природні монополії, що спричинило істотну шкоду, потребує окремого розгляду. Тут зазначу лише таке. Оскільки режим природних монополій є специфічним прийомом дер жавного регулювання економіки, який характеризується тим, що окремі сфери господарювання виводяться з-під впливу суто ринкових, конку рентних механізмів вплив'у, проблема кримінальної відповідальності за порушення законодавства про природні монополії має вирішуватись відокремлено від питання вдосконалення законодавства про відповідальність за кримінальне карані прояви конкуренції.

Тарифом визнається ціна не на товари, а на послуги або роботи (на приклад, тарифи для населення на житлово-комунальні послуги, послу ги у сфері побутового обслуговування або на послуги громадського транспорту). У Методичних рекомендаціях щодо розрахунків еко номічно обґрунтованих тарифів на житлово-комунальні послуги, затвер джених наказом Держбуду України від 29 березня 1999 р. № 78, зазна чається, що регульований тариф використовується в рамках контролю і регулювання діяльності підприємств житлово-комунального господарст ва, що діють на локальних товарних ринках або є природними моно полістами. З урахуванням викладених вище міркувань, можна зробити висновок про те, що підвищення або підтримання тарифів на житлово-комунальні послуги під дію ч. 1 ст. 228 КК не підпадає.

Знижка — це сума, на яку продавець з урахуванням певних обставин знижує ціну або тариф на користь покупця. За допомогою торговельних знижок підприємці зазвичай прагнуть розширити ринки збуту, збільши ти обсяги виробництва, здолати конкурентів, отримати врешті-решт більший прибуток. Найпоширенішими ціновими знижками є такі: бо-нусні — надаються оптовим і постійним покупцям за певний обсяг обо роту товару протягом року; тимчасові — переважно застосовуються при сезонній торгівлі продукцією масового попиту; дилерські' — надаються агентам і посередникам з метою покриття їх витрат на продаж та сервіс; кількісні — залежать від розміру або серійності замовлення; знижки "сконто" — надаються за оплату готівкою або за дострокове здійснення платежів за контрактом2.

1    Вовк С. Укрощение монополий // Украинская Инвестиционная Газета. — 25 июня 2002 г. —
№ 25; Єременко О. Злиття природних монополій не відбудеться?! // Юридичний журнал. — 2002.
— № 4. — С. 94; Кузнецова Н. Общая характеристика конкурентного законодательства Украины
// Юридическая практика. — 8 октября 2002 г. — № 41; Петрушенко М. Вигадуєш на копійку —
втрачаєш авторитет // Урядовий кур'єр. — 10 квітня 2002 p. — № 68

2    Економічний словник-довідник / За ред. С.В.Мочерного. — К.: Феміна, 1995. — С. 363

733

Надбавкою (доплатою) і націнкою є сума, на яку підвищується ціна або тариф. Вказаний спосіб регулювання цін (тарифів) може застосову ватись, наприклад, у зв'язку з тим, що продавець виконує додаткові умови, висунуті покупцем, або тому, що необхідно покрити витрати, пов'язані з реалізацією товарів з баз і оптових складів.

Кваліфікуючи дії винних осіб за ч. 1 ст. 228 КК, потрібно мати на увазі, що у цій нормі мова йде не про будь-які, а лише про монопольні ціни (та рифи), знижки, надбавки (доплати) і націнки. Легальна дефініція моно польної ціни наводилась у ст. 1 Закону від 18 лютого 1992 р. "Про обме ження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності", який втратив силу з моменту набрання чин ності Законом від 11 січня 2001 р. "Про захист економічної конкуренції". Монопольною визнавалась ціна, яка встановлюється суб'єктом господарю вання, що займає монопольне становище на ринку, і яка призводить до об меження конкуренції або порушення прав споживача.

З економічної точки зору монопольною є найвигідніша ціна, що вста новлюється на певному рівні з метою одержання монопольного прибут ку, а отримання цього прибутку є можливим внаслідок встановленого панування монополіста на даному ринку. Поняття монополії, будучи ан типодом конкуренції, має грецьке походження (monos — один, єдиний, роїео — продаю). Зрозуміло, що монополією може володіти як прода вець, так і покупець.

Критерії визначення монопольного (домінуючого) становища на ринку закріплені у ст. 12 Закону "Про захист економічної конкуренції". Зокре ма, вважається, що суб'єкт господарювання займає монопольне станови ще на ринку товарів, якщо: 1) на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; 2) він не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі си ровини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ри нок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарю вання, частка якого на ринку товару перевищує 35 %, якщо він не дове де, що зазнає значної конкуренції. Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його част ка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру ча сток ринку, які належать конкурентам. Методика визначення монополь ного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку затвер джена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 берез ня 2002 р. № 49-р. Докладний аналіз положень законодавства про захист економічної конкуренції, що регулює порядок визнання суб'єктів госпо дарювання монополістами, зроблено в літературі1.

Вважаю, що з точки зору чинного КК володіння господарюючим суб'єктом — учасником змови монопольним (домінуючим) становищем на ринку є обов'язковою передумовою для кваліфікації змови про штучне підвищення або підтримання цін (тарифів) за ч. 1 ст. 228 КК. Відсутність

1 Подлесный В. Злоупотребление монопольным положением // Бизнес. Бухгалтерия. — 5 авгу ста 2002 г. — № 32/1-2

734

домінування на ринку виводить господарюючі суб'єкти із сфери дії аналізованої кримінально-правової норми. Водночас в плані вдосконален ня кримінального законодавства слушними видаються міркування В.І.Осадчого, який вбачав недолік ч. 1 ст. 155-7 КК 1960 р. в тому, що ця норма захищала підприємницьку діяльність і права споживачів від ціно вих домовленостей лише між тими підприємцями, які є монополістами. Сказане стосується і ч. 1 ст. 228 КК 2001 p., однак не виключені ситуації, коли зговір, результатом якого стає запровадження певної ціни, дося гається між суб'єктами підприємництва — не монополістами. У зв'язку з цим В.І.Осадчий пропонує, по-перше, не пов'язувати відповідальність за аналізованою кримінально-правовою нормою обов'язково із зайняттям тим чи іншим суб'єктом підприємництва монопольного становища на рин ку, по-друге, вказати у нормі КК на те, що зговір про встановлення або підтримання ціни здійснюється для зайняття монопольного становища на ринку з метою усунення конкуренції1.

Справді, картельні (горизонтальні) домовленості у сфері ціноутворен ня завдають конкурентному середовищу і ринковим відносинам в ціло му не меншої шкоди, ніж колективні цінові зловживання вже доміную чих на ринку суб'єктів господарювання. Підтримуючи в цілому викла дений вище підхід В.І.Осадчого, зауважу, що з диспозиції ч. 1 ст. 228 КК безпосередньо не випливає те, що учасниками змови про штучне підвищення або підтримання монопольної ціни можуть виступити лише господарюючі суб'єкти — монополісти. Висновок про обмеження суб'єктного складу кримінальне караних цінових угод тільки моно полістами за умови відсутності легального визначення монопольної ціни є результатом комплексного тлумачення кримінального і регулюючого (антимонопольного, конкурентного) законодавства.

Монопольні ціни (тарифи) можуть підтримуватись на рівні, який є вищим або нижчим порівняно із собівартістю товарів (послуг). Якщо мо нопольно висока ціна шкодить насамперед інтересам споживачів, то встановлення монопольно низької ціни призводить до обмеження конку ренції. Як пише П.П.Андрушко, змова про фіксування демпінгових цін, коли товари реалізуються, а послуги надаються без одержання прибут ку чи навіть із збитками, зумовлюється наміром усунути конкурентів з ринку, досягнути їх банкрутства тощо2. Не випадково у ст. 13 Закону "Про захист економічної конкуренції" до зловживань монопольним ста новищем на ринку віднесені, у тому числі, усунення з ринку продавців, покупців, інших суб'єктів господарювання і суттєве обмеження конку рентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин. Формулювання "підтримання мо нопольних цін", вжите у ч. 1 ст. 228 КК, охоплює як штучне фіксуван ня монопольно високих цін, покликаних, зокрема, компенсувати не-обґрунтовані витрати виробників та їх прагнення отримати додатковий прибуток, так і підтримання монопольно низьких цін (скажімо, поку-

1    Осадчий В. Деякі питання кримінальної відповідальності за зговір про фіксування цін // Все
о бухгалтерском учете. — 23 октября 1996 г. — № 41

2    Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред, С.С.Яценка — К.:
А.С.К., 2002. — С. 504; Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред.
С.С.Яценка. — 2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 521

735

пець, який домінує на ринку, за відсутності альтернативних джерел ре алізації товарів, прагне за рахунок зменшення ціни перекласти збитки від власної господарської діяльності на продавця). Демпінгове ціноутво рення може мати на меті створення на ринку ситуації, за якої придбан ня товару в інших господарюючих суб'єктів стає економічно невигідним.

Прямо не згадану у ч. 1 ст. 228 КК змову про штучне зниження цін, що має своїм наслідком зменшення надходження податків і зборів і врешті-решт спрямоване на витіснення конкурентів з ринку та недопу щення закріплення на ньому аутсайдерів, очевидно, є підстави розціню вати як змову про штучне підтримання монопольних цін (у даному разі — монопольно низьких).

Змова в плані відповідальності за ч. 1 ст. 228 КК означає, що між дво ма або більше суб'єктами господарювання досягнута угода (порозуміння) про штучне (тобто не обумовлене економічними чинниками) підвищення або підтримання спільними зусиллями монопольних цін (тарифів), зни жок, надбавок (доплат) або націнок. Змова буде і 'в тому разі, коли до укладеної протиправної угоди приєднується суб'єкт господарювання, який не брав участі у зустрічах і переговорах, котрі передували досяг ненню домовленості.

Оскільки монопольні ціни можуть скластися не в результаті проти правної поведінки суб'єктів господарювання, а внаслідок ринкової кон'юнктури, для встановлення моменту штучності як характеристики злочинного діяння доцільно залучати фахівців з належною економічною підготовкою.

Ч. 1 ст. 228 КК — наочний приклад того, як у випадках, передбаче них Особливою частиною КК, змова на вчинення злочину як різновид готування до нього (ч. 1 ст. 14 КК) утворює самостійний склад злочину. Аналізований злочин належить до усічених складів і визнається закінченим з моменту досягнення відповідної угоди. Власне підвищення або підтримання монопольних цін (тарифів), знижок, надбавок (доплат) або націнок, як і усунення конкуренції та заподіяння негативних наслідків для суб'єктів підприємницької діяльності — конкурентів, зна ходиться поза межами складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 228 КК, на кваліфікацію не впливає і враховується при призначенні покарання. Дещо інакше вирішується питання у ст. 245 КК Білорусі, якою перед бачено відповідальність за встановлення або підтримання монопольних цін шляхом змови індивідуальних підприємців або посадових осіб юри дичних осіб про діяльність на спільному ринку. Як бачимо, об'єктивна сторона цього злочину включає в себе не лише змОву відповідних суб'єктів, а й зміни у цінах як результат такої змови.

Стосовно ж підходу українського законодавця, то він нагадує кон цепцію "per se", яку застосовує Верховний суд СІЛА щодо заборонених антитрестівським законодавством горизонтальних (картельних) домовле ностей, у тому числі цінового характеру1. Вважається, що вказані домо вленості самі по собі (як такі) в силу їх шкідливого впливу на конку ренцію є явно нерозумними, протизаконними, такими, що не можуть бу-

1 Ячеистова Н. Пресечение антиконкурентных действий: международный опыт правового регу лирования // Российская юстиция, — 2000, — № 6. — С. 13-14

736

ти виправдані і не потребують встановлення економічних підстав для їх досягнення та заподіяної ними економічної шкоди.

Притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 228 КК не виключає накладення органами Антимоно польного комітету України штрафів на суб'єктів господарювання за вчи нення ними незаконних антиконкурентних узгоджених дій (ст. 52 Зако ну "Про захист економічної конкуренції").

Для наявності складу злочину, що розглядається, не має значення те, оформлена змова про штучне підтримання або підвищення цін докумен тально або вона є усною, досягнуто порозуміння швидко, під час однієї зустрічі, або стало результатом тривалих консультацій і переговорів, яким чином учасники антиконкурентних узгоджених дій вирішили розподіли ти між собою ролі, афішують вони свою угоду чи вона є таємною, а також те, домовились учасники угоди про однаковий чи різний рівень цін для кожного господарюючого суб'єкта. Разом з тим для інкримінування ч. 1 ст. 228 КК треба встановити, що змова була конкретною і охоплювала спосіб, засоби, час та інші істотні умови проведення узгоджених дій, спря мованих на штучне підвищення або підтримання монопольних цін, та рифів та ін. Оскільки паралельна поведінка конкуруючих суб'єктів госпо дарювання може бути зумовлена ринковою кон'юнктурою, момент досяг нення відповідної змови підлягає доведенню у кожному конкретному ви падку. У судовій практиці Європейського Співтовариства виходять з того, що у більшості випадків фірми діють паралельно не в силу координації, узгодженості поведінки, а тому, що ринкові умови примушують їх наслідувати поведінку конкурентів. Вважається, що конкурентне законо давство не позбавляє суб'єктів господарювання можливості розумно при стосовуватись до існуючої і прогнозованої поведінки конкурентів.

У рішенні Вищого арбітражного суду України від 6 травня 1999 р. у справі № 5/6, залишеному без змін постановою судової колеги по перегля ду рішень, ухвал, постанов Вищого арбітражного суду України від 6 серп ня 1999 p., зазначається, що дії низки підприємств і підприємців — фізичних осіб, які у м. Вінниці провели збори і підписали на них прей скурант цін, встановивши єдині ціни на послуги з проявлення кольорової фотоплівки та фотодруку, є порушенням конкурентного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до встановлення та підтримання монопольних цін на вказані послуги1.

На мій погляд, А.М.Ришелюк правильно не виключає можливість за стосування ч. 1 ст. 228 КК і в тому разі, коли заборонені домовленості про зміну чи фіксування цін досягнуто між службовими особами державних підприємств під час зустрічі на офіційних заходах, організованих органа ми державної влади, і їх закріплено в офіційних документах2.

Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони аналізованого складу зло чину є протиправність зазначених вище дій — вони мають суперечити вимогам антимонопольного законодавства. Справа в тому, що Закон "Про захист економічної конкуренції", забороняючи, за загальним пра-

1    Вісник господарського судочинства. — 2001. — № 2. — С. 46

2    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред.
МЛ. Мельника, МЛ. Хавроннжа. — К.: Каннон, А.С.К., 2001. — С. 607

24   з—те         737

вилом, суб'єктам господарювання проведення антиконкурентних узгод жених дій і відносячи до таких дій встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів, водночас містить перелік узгоджених дій, які можуть бути дозволені органами Антимонопольного комітету України. Дозвіл видається, якщо учасники антиконкурентних узгодже них дій доведуть, що ці дії сприяють: вдосконаленню виробництва, придбанню або реалізації товару; техніко-технологічному, економічному розвитку; розвитку малих або середніх підприємців; оптимізації експор ту чи імпорту товарів; розробленню та застосуванню уніфікованих технічних умов або стандартів на товари; раціоналізації виробництва (ч. 1 ст. 10 Закону від 11 січня 2001 р.). КМУ може дозволити узгоджені дії, на які Антимонопольним комітетом України не було надано дозво лу, якщо учасники узгоджених дій доведуть, що позитивний ефект для суспільних інтересів переважає негативні наслідки обмеження конку ренції. Порядок надання Кабінетом Міністрів України дозволу на узгод жені дії, концентрацію суб'єктів господарювання затверджено постано вою КМУ від 28 лютого 2002 р. № 19. Вчинення антиконкурентних уз годжених дій забороняється до отримання у встановленому порядку доз волу уповноваженого державного органу. Докладний юридичний аналіз положень конкурентного законодавства в частині регулювання узгодже них дій суб'єктів господарювання зроблено у статті О.Вознюка1.

Якщо суб'єкти господарювання у будь-якій формі укладають угоду про підвищення або підтримання монопольних цін (тарифів), знижок, надбавок (доплат), націнок, не отримавши на проведення таких узгодже них дій дозволу органів Антимонопольного комітету або КМУ, вчинене містить ознаки складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 228 КК. Щоправ да, у деяких випадках отримання зазначеного дозволу не вимагається. У даному разі необхідним є звернення до такого нормативного акта, як Типові вимоги до узгоджених дій суб'єктів господарювання для загаль ного звільнення від попереднього одержання дозволу органів Антимоно польного комітету України на узгоджені дії суб'єктів господарювання, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 12 лютого 2002 р. № 27-р. Відповідно до п. 2.4 цього документа не доз воляються (а отже потребують належного дозволу) горизонтальні або змішані узгоджені дії, що призводять чи можуть призвести до фіксації цін (тарифів, розцінок), за якими ці товари (роботи, послуги) реалізу ються третім особам чи придбаваються у третіх осіб.

Ст. 8 Закону "Про захист економічної конкуренції" наводить перелік правомірних узгоджених дій стосовно постачання та використання то варів, який включає в себе формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб'єктам господарювання або спо живачам, їх вчинення не утворює складу злочину, що розглядається, за умови, що вони: не призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; не обмежують доступ на ринок інших суб'єктів гос подарювання; не призводять до економічно необгрунтованого підвищен-

1 Возюок А. Согласование действий субъектов хозяйствования: изменения во вред или на поль зу? // Бизнес. Бухгалтерия. — 30 сентября 2002 г. — № 40/1-2

738

ня цін або дефіциту товарів. У протилежному випадку дії винних осіб — учасників антиконкурентно узгоджених дій можуть кваліфікуватись за аналізованою кримінально-правовою нормою. До речі, фахівці як не долік чинного конкурентного законодавства відзначають те, що багато його понять (це стосується і поняття узгоджених дій) мають оціночний характер, а це вносить елементи невизначеності у взаємовідносини між підприємцями та органами Антимонопольного комітету1.

Вирішуючи питання про законність чи незаконність дій, вказаних у ч. 1 ст. 228 КК, потрібно враховувати й інші приписи Закону від 11 січня 2001 р. і насамперед ст. 7 ("Узгоджені дії малих або середніх підприємців") і ст. 9 ("Узгоджені дії стосовно прав інтелектуальної власності").

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 228 КК, потрібно відмежовувати від адміністративного проступку, описаного у ст. 166-2 КАП. Під адміністративне караними неправомірними угодами між підприємцями розуміється укладення угод, спрямованих на встановлення (підтриман ня) монопольних цін (тарифів), знижок, надбавок (доплат), націнок, роз поділ ринків за територіальним принципом, асортиментом товарів, обся гом їх реалізації чи закупівель або за колом споживачів чи за іншими ознаками з метою їх монополізації, усунення з ринку або обмеження до ступу на нього продавців, покупців, інших підприємців. Таким чином, за фактично однакові дії, пов'язані з ціноутворенням, одночасно існує і кримінальна, і адміністративна відповідальність. У даному разі підлягає застосуванню сформульоване у ч. 2 ст. 9 КАП правило, згідно з яким адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачене КАП, настає за умови, що це правопорушення за своїм характером не тягне за собою кримінальної відповідальності. Законопроектом "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо діяльності Антимоно польного комітету України)", який внесено КМУ до Верховної Ради Ук раїни, ст. 166-2 пропонується з КАП виключити.

Звертає на себе увагу та обставина, що змова про штучне підвищення або підтримання монопольних цін є лише одним із можливих проявів (форм) передбаченого регулюючим законодавством зловживання моно польним становищем на ринку. На етапі опрацювання проекту нового КК України про необхідність узгодити між собою положення конкурентного і кримінального законодавства писав М.І.Хавронюк2, однак ця слушна про позиція науковця, на жаль, не була сприйнята вітчизняним законодав цем. Як вказувалось вище, ст. 230 КК 2001 р. із багатообіцяючою назвою "Порушення антимонопольного законодавства" фактично запроваджує кримінальну відповідальність не за порушення норм антимонопольного законодавства та за конкретні прояви монополістичної поведінки суб'єктів господарювання на товарних ринках, а за дії, які порушують діяльність органів Антимонопольного комітету України.

До речі, під час дії ст. 175-1 КК РРФСР, включеної на підставі Зако ну від 13 березня 1992 р. до глави Особливої частини КК "Посадові зло чини" (назва статті — "Порушення антимонопольного законодавства"),

1 Кузнецова Н.С. Вказана праця

3 Дудоров О.О., Мельник М.І., Хавронюк М.І. Злочини у сфері підприємництва. Навчальний посібник. — К.: Атіка, 2001. — С. 322

739

російські фахівці також ставили питання про те, чому саме в порушенні вимог Антимонопольного комітету РФ та його територіальних управлінь, а не в конкретних монополістичних діях полягає суть цього злочину, та якою мірою ухилення від виконання приписів названих органів впливає на монопольне становище господарюючого суб'єкта1.

З огляду на зазначене вище більш досконалим видається підхід, втіле ний у ст. 177 КК РФ 1996 p. (назва статті — "Монополістичні дії та обме ження конкуренції**). Нею передбачено відповідальність, по-перше, за мо нополістичні дії, вчинювані шляхом встановлення монопольно високих або монопольно низьких цін (на відміну від ч. 1 ст. 228 КК України ці дії мо жуть бути скоєні як за змовою декількох господарюючих суб'єктів, так і одним суб'єктом господарювання, що посідає на ринку домінуюче станови ще), по-друге, за обмеження конкуренції шляхом: 1) розподілу ринку (скажімо, за територіальним критерієм, обсягом і асортиментом товарів або за колом покупців і продавців); 2) обмеження доступу на ринок та усу нення з нього інших суб'єктів економічної діяльності (може набувати фор ми запровадження необгрунтованих заборон, обмеження свободи пересу вання товарів і послуг, блокування транспортних комунікацій, примусово го скуповування товарів або, навпаки, відмови від укладання договорів з певними продавцями або покупцями, фізичного перешкоджання діяль ності конкурентів на ринку тощо); 3) встановлення або підтримання єди них цін (маються на увазі випадки, коли суб'єктам господарювання норма тивно-правовими актами не дозволяється узгоджувати ціни на конкретні групи товарів і послуг або вплив на ціни здійснюється за допомогою вилу чення товарів з обігу, утримання на складах, створення штучного дефіци ту тощо). Так само вирішується питання у ст. 196 КК Казахстану. Відзна чу, що частково перераховані вище різновиди обмеження конкуренції та індивідуальної монополістичної діяльності охоплюються диспозицією ст. 206 КК України ("Протидія законній господарській діяльності").

За зловживання монопольним становищем на ринку, яке не пов'язане ні із змовою про зміну чи фіксування цін, ні із примушуванням до їх зміни чи фіксування, в Україні передбачено адміністративну відповідальність. У ст. 166-1 КАП йдеться про: 1) нав'язування таких умов договору, які став лять контрагентів в нерівне становище, або додаткових умов, що не стосу ються предмета договору, в тому числі нав'язування товару, не потрібного контрагенту; 2) обмеження або припинення виробництва, а також вилучен ня з обороту товарів з метою створення або підтримки дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін; 3) часткову або повну відмову від ре алізації чи закупівлі товару за відсутності альтернативних джерел поста чання або збуту з метою створення або підтримки дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін; 4) інші дії, спрямовані на створення пере шкод доступу на ринок (виходу з ринку) інших підприємців, встановлення монопольних цін (тарифів, розцінок) на свої товари, а також дис кримінаційних цін, що обмежують права окремих споживачів.

Суб'єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 228 КК, виступають грома дяни, які займаються приватною підприємницькою діяльністю без ство-рення юридичної особи, службові особи та власники (засновники) юри-

1 Яни П. Антимонопольные нормы уголовного закона // Закон. — 1994. — № 5. — С. 91 740

дичних осіб — суб'єктів господарювання незалежно від організаційно-правової форми та форми власності, які визначають конкурентну політи ку відповідного підприємства і уповноважені в силу їх компетенції вирішувати питання, пов'язані із ціноутворенням і досягненням відповідних домовленостей. Аналізоване посягання має бути вчинене спільними зусиллями як мінімум двох таких суб'єктів.

Як вже зазначалось, не повинні притягуватись до відповідальності за ч. 1 ст. 228 КК службові особи суб'єктів господарювання — суб'єктів природних монополій. Сферами діяльності таких суб'єктів ст. 5 Закону "Про природні монополії** називає, зокрема, транспортування нафти, нафтопродуктів, нафтового і природного газу трубопроводами, передачу та розподіл електричної енергії, управління повітряним рухом, користу вання залізничними коліями, диспетчерськими службами, вокзалами та іншими об'єктами інфраструктури, що забезпечують рух залізничного транспорту загального користування. Перелік суб'єктів природних мо нополій складається і ведеться Антимонопольним комітетом України.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою, прямо вказаною законодавцем, — це усунення конку ренції між суб'єктами підприємницької діяльності. Конкуренцією виз нається змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдя ки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають' можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт госпо дарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 228 КК, полягає у примушуванні, яке набуває форми вчинення наступних активних дій — застосування насильства, заподіяння шкоди або погрози застосування насильства чи заподіяння шкоди.

Поняття фізичного насильства і погрози застосування такого насиль ства, а також поняття знищення і пошкодження майна та погрози зни щення і пошкодження майна розкриваються вище — у параграфі кни ги, присвяченому аналізу складу злочину "протидія законній госпо дарській діяльності" (ст. 206 КК).

Видається, що насильство і погроза його застосування можуть бути спрямовані не лише проти тих осіб, від яких вимагають штучно зміни ти або зафіксувати ціни на ті чи інші товари (роботи, послуги), але й проти близьких їм осіб, доля яких не є байдужою для потерпілих, у зв'язку з чим протиправний вплив на них є ефективним засобом досяг нення відповідної мети. Принаймні текст ч. 2 ст. 228 КК обмежень що до кола осіб — адресатів фізичного і психічного насильства (це сто сується і заподіяння шкоди та погрози нею) не містить. Таку ж позицію займає російський фахівець Б.В.Волженкін, який, характеризуючи особливо кваліфікований вид монополістичних дій та обмеження конку ренції (ч. З ст. 178 КК РФ), пише про те, що потерпілими від насиль ницьких дій, погроз, знищення і пошкодження майна можуть бути не лише конкуренти — підприємці, керівники організацій — господарюю чих суб'єктів, посадові особи органів виконавчої влади і місцевого само врядування, але й члени їхніх сімей, а також близькі їм особи. Щоправ-

741

да, насильство і погрози, які застосовуються щодо цих осіб, мають бути пов'язані із досягненням мети обмеження конкуренції1.

Вважаю за доцільне конкретизувати у ч. 2 ст. 228 КК України коло тих осіб, на яких може чинитися протиправний тиск, зробивши у ній вказівку на осіб, які займаються господарською діяльністю, та близьких їм осіб.

Заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, вчинення кату вання, захоплення заручників, зґвалтування або насильницьке задово лення статевої пристрасті неприродним способом диспозицією ч. 2 ст. 228 КК не охоплюється і потребує додаткової кваліфікації за ст.ст. 121, 127, 147, 152, 153 КК.

Оскільки характер заподіяної шкоди у ч. 2 ст. 228 КК не конкрети зується, слід дійти висновку про те, що це може бути не лише матеріаль на, але й моральна та організаційна шкода, скажімо, у вигляді підриву ділової репутації суб'єкта підприємницької діяльності, розголошення ко мерційної таємниці або відомостей, які ганьблять особу, створення пере шкод для зайняття підприємництвом, обмеження виробництва і ринків товарів, усунення з ринку або обмеження доступу на ринок тощо.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 228 КК, визнається закінченим з мо менту заявления відповідної погрози і доведення її до відома потерпілої особи незалежно від того, чи вдалося винному штучно знизити або зафіксувати ціну (формальний склад), або з моменту фактичного засто сування насильства, заподіяння шкоди і настання суспільне небезпеч них наслідків (матеріальний склад).

Суб'єкт злочину, що розглядається, є загальним — це фізична осудна особа, якій виповнилось 16 років. За даною нормою КК до відповідаль ності мають притягуватись і ті, хто, діючи в інтересах конкретного гос подарюючого суб'єкта, вчиняє вказані у ній злочинні дії.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і спеціальною метою — примусити суб'єкта господарювання всупереч йо го волі змінити (підвищити, знизити) ціни або зафіксувати їх на певно му рівні (не змінювати на протязі певного періоду). Мотиви, не вплива ючи на кваліфікацію за ч. 2 ст. 228 КК, можуть враховуватись при при значенні покарання.

Якщо насильство, заподіяння шкоди чи погроза ними застосовуються для того, щоб отримати чуже майно, право на майно або добитись вчинення дій майнового характеру, скоєне визнається вимаганням і кваліфікується не за ч. 2 або ч. З ст. 228, а за відповідною частиною ст. 189 КК.

Кваліфікованими видами аналізованого злочину згідно з ч. З ст. 228 КК є вчинення його організованою групою або особою, раніше судимою за ч. 1, ч. 2 або ч. З ст. 228 КК.

§ 4. Незаконне використання товарного знака

У ст. 229 КК України 2001 р. встановлено відповідальність за неза конне використання чужого знака для товарів або послуг, фірмового (за реєстрованого) найменування, маркування товару, якщо це було

1 Волженкин Б.В.Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступ ления). — СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 307

742

пов'язане з отриманням доходу у великих розмірах. Таким чином, дис позиція даної кримінально-правової норми є за своїм змістом більш ши рокою, ніж назва статті.

Звертаючись до історії вітчизняного кримінального законодавства, нага даю, що ст. 1354 Уложення про покарання кримінальні та виправні Росії 1885 р. передбачала покарання у вигляді позбавлення всіх прав і переваг та тюремного ув'язнення на строк від чотирьох до восьми місяців для того, хто підроблював чужі клейма або знаки, які з дозволу уряду накладались на ви роби мануфактур, фабрик чи заводів. У дореволюційній кримінально-пра вовій доктрині вважалось, що ця норма призначена захищати промисловців від протизаконної конкуренції, яка полягає в тому, що промислові вироби одного фабриканта шляхом накладення на них особливих клейм або знаків видаються за вироби іншого фабриканта1. Тогочасний Статут про промис ловість встановлював, що фабрикант або власник заводу, який бажав клей мувати свої вироби, подавав до департаменту торгівлі і мануфактур зразок і описання клейма. У зв'язку з тим, що обнародування заявлених фабри кантами знаків не вимагалось, фактично унеможливлювалось визнання осо би винною у тому, що вона використовує товарний знак, однаковий з уже затвердженим для іншої фабрики. Не розцінювалось як злочин підроблен ня клейма, не поданого до департаменту торгівлі і мануфактур. Положення ст. 1354 Уложення про покарання кримінальні та виправні Росії 1885 р. за стосовувались і щодо випадків підроблення клейм і знаків іноземних фаб рикантів, однак лише з тих країн, з якими Росія мала відповідні торго вельні домовленості. У 1906 р. кримінальне законодавство дореволюційної Росії поповнилось нормою, згідно з якою злочинцем визнавався промисло вець або торговець, винний у проставленні на товарах чи документах точно відтвореного знака або знака, явно схожого з іншим товарним знаком, як що останній завідомо для винної особи перебував у виключному користу ванні іншого промисловця або торговця.

У розділі VII КК України 1927 p., присвяченому майновим злочинам, містилась ст. 191, яка передбачала відповідальність за порушення з ме тою несумлінної конкуренції чужого права на виключне користування товарним або фабричним знаком, малюнком, моделлю, а також чужою фірмою. Аналогічний припис знаходимо у ст. 199 КК 1922 р. Звертає на себе увагу цікава і певною мірою повчальна процесуальна деталь: кримінальне переслідування проти осіб, винних у порушенні чужого права на товарний, фабричний або ремісницький знак, модель, малюнок або фірму, здійснювалось лише за заявою потерпілої особи — підприємства чи громадянина, яким належало порушене право2. Інши ми словами, якщо використати сучасну кримінально-процесуальну термінологію, це були справи приватного обвинувачення.

Суспільна небезпека злочину, передбаченого ст. 229 КК України 2001 p., полягає у посяганні на засади добросовісної конкуренції, за подіянні майнової шкоди суб'єктам господарської діяльності та підриві їх ділової репутації, розширенні тіньового сектора економіки, зниженні

1    Волженкин Б.В. Вказана праця. — С. 14-15; Шлыков В.В. Экономическая преступность:
историко-правовые аспекты: Учеб, пособие. — Рязань, 2002. — С. 14-15

2    Уголовный кодекс союзных республик. Текст и постатейный комментарий / Под ред. С. Ка 
нарского. — К.: Госиздат Украины, 1925. — С. 403

743

авторитету держави на міжнародній арені, скороченні іноземних інвес тицій, порушенні прав і законних інтересів споживачів.

Недобросовісною конкуренцією вітчизняний законодавець вважає будь-які дії у конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності (ст. 1 Закону від 7 червня 1996 р. із змінами "Про захист від недобросовісної конкуренції"). Різновидом та кої конкуренції відповідно до ч. 1 ст. 4 цього Закону визнається непра вомірне, тобто без дозволу уповноваженої на те особи, використання чужо го імені, фірмового найменування, знаків для товарів і послуг, інших по значень, а також рекламних матеріалів, упаковки товарів, назв літератур них, художніх творів, періодичних видань, зазначень походження товарів, що може призвести до змішування з діяльністю іншого господарюючого суб'єкта (підприємця), який має пріоритет на їх використання.

Особи, які випускають товари під чужими знаками, що добре зареко мендували себе на ринку, є класичними недобросовісними конкурента ми, яким вдається зекономити кошти, необхідні для'проведення рекла ми, маркетингових досліджень, придбання складного і коштовного об ладнання тощо. Найбільш повно з приводу шкоди, яка завдається аналізованим різновидом недобросовісної конкуренції, висловився російський фахівець І.А.Петров. Він пише про те, що внаслідок не санкціонованого використання чужого товарного знака відбувається не обгрунтоване формування і підтримання інтересу споживачів до продук ту, який виробляється та (або) реалізується порушником. Використову ючи чужий товарний знак, порушник розширює збут своєї продукції. При цьому на ринку об'єктивно звужується попит на оригінальні това ри, які виробляються та (або) реалізуються власником товарного знака, останній витісняється з ринку в тій частині платоспроможного попиту, в якій цей попит задовольняється реалізацією незаконного товару. Крім збитків у вигляді упущеної вигоди, завдається шкода діловій репутації власника товарного знака, оскільки його знак нерідко використовується на товарах значно нижчої якості, що викликає у споживачів негативне ставлення і до товарів, позначених оригінальним товарним знаком1.

Відповідно до ст. 18 Закону від 12 травня 1991 р. із змінами "Про за хист прав споживачів" споживач має право на одержання необхідної, до ступної та достовірної інформації про товари (роботи, послуги), що за безпечує можливість їх компетентного вибору. Відповідна інформація доводиться до відома споживачів виготівником (виконавцем, продавцем) у технічній документації, що додається до товарів (робіт, послуг), на етикетці, а також маркуванням чи в інший спосіб, прийнятий для окре мих видів товарів або в окремих сферах обслуговування.

Як одну з найнебезпечніших форм обману покупців характеризує не законне використання товарного знака Є.Л. Стрельцов2. Ще у 1991-1992 pp. вчений пропонував встановити самостійну кримінальну відповідальність за самовільне використання з метою недобросовісної конкуренції чужого товарного знака, фірмового найменування або мар-

1    Петров И,А. Охрана товарных знаков в Российской Федерации. — М.: Дело, 2002. — С. 71-72

2    Стрельцов Є.Л. Економічні злочини: внутрідержавні та міжнародні аспекти. — Одеса: Астро-
принт, 2000. — С. 299-302

744

кування товару, а також за копіювання форми, пакування, зовнішнього оформлення товару іншого господарюючого суб'єкта. Як умова притяг нення до кримінальної відповідальності за такі дії висувалась адміністративна преюдиція.

Криміналізація дій, зазначених у ст. 229 КК України, була зумовле на не лише внутрішньодержавними чинниками, а й необхідністю вико нання Україною міжнародно-правових зобов'язань у сфері захисту за собів індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів і послуг. Маються на увазі: Паризька конвенція про охорону промислової влас ності від 20 березня 1883 р. (діє на території України на підставі Зако ну від 12 вересня 1991 р. "Про правонаступництво України"; СРСР приєднався до цієї Конвенції відповідно до постанови Ради Міністрів СРСР від 8 березня 1965 р. № 148); Мадридська угода про міжнародну реєстрацію знаків від 14 квітня 1891 р. (є чинною для України на підставі Закону від 10 грудня 1991 р. "Про дію міжнародних договорів на території України**; з 1 липня 1976 р. — дати набрання Угодою чин ності для СРСР — вона була обов'язковою для СРСР відносно всієї його території); Договір про закони щодо товарних знаків від 27 жовтня 1994 р. (ратифікований Законом України від 13 жовтня 1995 p., набрав чинності, у тому числі для України, 1 серпня 1996 p.); Протокол до Ма дридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків від 28 червня 1989 р. (Україна приєдналась до Протоколу відповідно до Закону від 1 червня 2000 p.); Ніццька угода про Міжнародну класифікацію товарів і послуг для реєстрації знаків від 15 червня 1957 р. із змінами (Україна приєдна лась до Угоди на підставі Закону від 1 червня 2000 p.).

У ст. 61 Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності 1994 p. (TRIPS), що діє в межах Світової організації торгівлі, куди Ук раїна прагне вступити, вказується на те, що країни — члени Угоди по винні забезпечувати застосування кримінального покарання у випадках навмисної фальсифікації товарного знака і порушень авторського права у комерційних масштабах. Заходи покарання мають включати ув'язнення, грошові штрафи, конфіскацію, знищення товарів і будь-яких матеріалів чи обладнання, використаних при вчиненні правопорушень, і повинні бу ти достатніми для того, щоб слугувати засобом стримування таких діянь.

Про необхідність встановлення у національному законодавстві кримінальної та адміністративної відповідальності за навмисне викорис тання неправдивих товарних знаків та географічних зазначень у ко мерційних цілях говориться і у ст. 23 Угоди про заходи щодо поперед ження та припинення використання неправдивих товарних знаків та ге ографічних зазначень, прийнятої 4 червня 1999 р. у Мінську на засіданні Ради глав урядів СНД і ратифікованої Законом України від 21 вересня 2000 р. Вказується, що міри покарання за таке діяння мають бути порівняні з іншими видами санкцій за злочини подібної тяжкості з тим, щоб попередити порушення прав. Під неправдивим мається на увазі то варний знак, який використовується третьою особою в порушення прав власника товарного знака, або знак, що містить неправдиві зазначення походження товару, а також дані чи елементи, що можуть ввести спожи вачів в оману. Як бачимо, зміст ст. 229 КК України, запровадження якої

745

відбулося, у тому числі з урахуванням міжнародно-правової необхідності і допустимості як одного з принципів криміналізації, не у повній мірі уз годжується з вимогами відповідних міжнародно-правових документів.

Існує і відповідний зарубіжний кримінально-правовий досвід. Наведу лише декілька прикладів. Ст. 326 ter KK Швейцарії (назва статті — "По рушення правових приписів, які стосуються фірми") встановлює пока рання у вигляді арешту або штрафу для того, хто: для занесеного до тор гового реєстру підприємства використовує позначення, яке не узгод жується із занесеним до реєстру і може ввести в оману; для не занесено го до торгового реєстру підприємства використовує позначення, котре вводить в оману; для занесеного або не занесеного до реєстру підприємства без дозволу використовує національне, територіальне або регіональне позначення; для не внесеного до реєстру іноземного підприємства створює враження, що місце перебування підприємства або місце проживання його керівників знаходиться у, Швейцарії.

Згідно з ч. 1 ст. 274 КК Іспанії, злочином визнаються дії того, хто, переслідуючи промислові або комерційні цілі, без згоди володільця пра ва промислової власності, яка вимагається відповідно до законодавства про торгові марки, і знаючи про їх реєстрацію, відтворює, підроблює, змінює або в інший спосіб використовує ідентичний або навмисно схо жий з ним знак, призначений для розрізнення таких же або подібних товарів, послуг, діяльності або установ. Злочином є зберігання з метою введення у торговий оборот і введення у торговий оборот товарів чи по слуг з відмітними знаками, згаданими вище (ч. 2 ст. 274 КК), а також використання у торгівлі найменування джерела або географічної назви певного значення, які захищаються законами для розрізнення товарів (ст. 275 КК). Згідно зі ст. 276 КК, покарання посилюється у разі особли вої тяжкості вчиненого, про що можуть свідчити вартість незаконно ви роблених товарів або заподіяння особливо великої шкоди.

Ст. 337 КК Нідерландів передбачає покарання для того, хто ввозить в цю країну, продає, пропонує на продаж, доставляє, безоплатно збуває або зберігає з метою продажу чи збуту такі предмети: 1) неправдиві, фальсифіковані або незаконно вироблені торгові марки; 2) товари або та ру, на які неправдиво нанесено фірмове найменування іншої особи або товарний знак, на який має право інша особа; 3) товари з неправильно вказаним місцем походження, до якого додано фіктивне фірмове найме нування; 4) товари або *гару з імітацією (байдуже — значною або ні) фірмового найменування або товарного знака іншої особи. Названі вище дії тягнуть кримінальну відповідальність у тому разі, коли можна очіку вати, що вони будуть небезпечними для людей або власності.

Ст. 306 КК Польщі визнає злочинцем особу, яка усуває, підроблює або перероблює товарні знаки, дату виготовлення продукції або строки придатності товару. За це діяння може призначатись покарання у ви гляді позбавлення волі на строк до трьох років.

Ст.ст. 213-215 КК КНР передбачають відповідальність за: викорис тання без дозволу власника зареєстрованої торговельної марки на ана логічному товарі; збут товарів із завідомо підробленою торговельною маркою; підроблення, самовільне виготовлення знаків зареєстрованої

746

торговельної марки, належної іншій особі, та збут підроблених чи са мовільно виготовлених знаків.

Країни Європи вже більше 40 років намагаються боротись з обігом де шевих підроблених товарів, які виготовляються з використанням товар них знаків відомих і авторитетних світових виробників і які зовні, при наймні на перший погляд, не відрізняються від оригіналів. За даними Міжнародної торгової палати, обсяг виручки, отриманої від продажу фальсифікованих товарів, складає 5-7 % всієї світової торгівлі. Провідні виробники, товарні знаки яких підроблюються, зазнають збитків, які ста новлять мільйони доларів США на рік. Внаслідок виготовлення і торгівлі контрафактними виробами у країнах Європи щорічно втрачається до ста тисяч робочих місць1. За даними тижневика "Бизнес", збитки лише 12 компаній — членів "Групи по захисту фірмових товарів" (серед них — Nestle, Philip Morris, Energizer, Unilever, Gillette) у 1999 p. склали 473 млн доларів СІЛА2. Асоціація швейцарських годинникових фірм вва жає, що щорічно продається 10 мільйонів фальсифікованих швейцарсь ких годинників на суму 500 млн доларів СІЛА. На міжнародному прак тичному семінарі для представників судової влади і правоохоронних ор ганів України, який відбувся у Києві під егідою Коаліції з питань захис ту інтелектуальної власності (CIPR), відзначалось, що на пострадянсько му просторі обсяг фальсифікованої продукції, яка реалізується під при криттям відомих товарних знаків, складає від 25 до 50 відсотків3.

До речі, багато іноземних виробників не бажають оприлюднювати дані про наявність на споживчому ринку недоброякісних товарів, що ви пускаються під їх товарними знаками, оскільки вважають, що така інформація буде шкодити іміджу продукції і негативним чином вплива тиме на обсяг продаж.

Основним безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 229 КК України, потрібно визнати засади добросовісної конкуренції в частині встановленого законодавством порядку охорони і використання знаків для товарів і послуг, фірмових найменувань та маркування товарів. До датковим об'єктом виступають права та законні інтереси споживачів.

Предметом злочину законодавець називає: 1) чужий знак для товарів чи послуг; 2) фірмове (зареєстроване) найменування; 3) маркування товару.

Відповідно до ст. 1 Закону України від 15 грудня 1993 р. із змінами "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" знаки для товарів чи послуг — це позначення, за якими товари або послуги одних осіб відрізняються від однорідних товарів чи послуг інших осіб. В ряді нор мативних актів використовуються терміни "торговельна марка" і "торго вельний знак" (зокрема, закони "Про насіння", "Про зовнішньоеко номічну діяльність", "Про телебачення і радіомовлення").

Товарні знаки призначені для ідентифікації (індивідуалізації) товарів і послуг, для розрізнення сервісу підприємств. Крім основної (розпізна вальної), знаки для товарів і послуг виконують інші функції: вказують на походження товарів або послуг (не географічне, а, так би мовити, ви-

1    Толстых Е. Большой лохотрон // Совершенно секретно. — 2001. — № 9

2    Бизнес. — 31 июля 2000 г. — № 31

3    Владельцы известных брендов настаивают на ужесточении ответственности за их подделку //
Комп&ньоН. — 2002. — № 17-18. — С. 15

747

робниче), на їхню певну якість, рекламують товари і послуги, надаючи споживачам відповідну інформацію про них і виконуючи функцію мов чазного продавця. Фахівці з маркетингу виділяють таке поняття як ло яльне ставлення споживачів до брендів.

Видатний дореволюційний цивіліст Г.Ф.Шершеневич писав про те, що споживачі, оцінивши якість товарів певного походження, звичайно, будуть відшуковувати їх між іншими за відмітним знаком. Чим більшим є попит на цей товар, тим більшою є спокуса для інших тор говців скористатись таким знаком, ввести публіку в оману і відтягти ча стину споживачів до себе. Такою дією порушується: а) інтерес публіки, якщо під підробленим знаком їй пропонується товар гіршої якості; б) інтерес купця, який вперше встановив репутацію товару1.

Використання товарних знаків для позначення товарів і послуг зумов лює необхідність постійного збереження високої якості останніх, неухиль не підвищення ефективності і раціональності виробництва, конкурентос проможності продукції. Товарний знак — необхідний елемент господарсь кого обороту в країнах, які мають тривалу історію і досвід розвитку рин кової системи. Будучи істотним компонентом нематеріальних активів, то варний знак не лише відіграє роль важливого джерела інформації для спо живачів, а й формує значну частину ринкової вартості фірми. Так, за оцінками експертів, вартість товарних знаків Camel і Coca-Cola складає відповідно 10 і 3 млрд доларів США. В середньому ж вартість знака вели кої іноземної компанії коливається від 36 тис. до 18 млн доларів СІЛА2. За кордоном включення ринкової вартості товарного знака у ціну прода жу підприємства дуже часто дозволяє збільшувати останню у 4-5 разів порівняно з балансовою вартістю активів підприємства.

Як знаки для товарів і послуг в Україні можуть виступати словесні, зображувальні, об'ємні (скажімо, флакони для парфумів або пляшки для алкогольних напоїв) та інші (наприклад, звукові, світлові, пахучі) позна чення або їх комбінації, виконані у будь-якому кольорі чи поєднанні ко льорів. До відомих українських брендів належать, зокрема, "Славутич", "Оболонь", "Рогань" (пиво), "Nemiroff" (горілка), "Корона", "Зодіак", "Світоч", "Мажор", "Roshen" (шоколадні вироби). Проведене міжнародне маркетингове дослідження дозволило встановити, що на 43 всесвітньо відомі товарні знаки — так звані глобальні бренди — щорічно припадає 125 млрд доларів СІЛА від світового обсягу продаж споживчих товарів. У свою чергу 75 % цієї суми складають товари, які виробляють 8 ком паній — це американські Coca-Cola, Philip Morris, PepsiCo, Procter & Gamble, Gillette, Kimberly-Clark, Mars і швейцарська Nestle.

Право власності на товарний знак засвідчується свідоцтвом, видача якого означає, що знак є зареєстрованим. Свідоцтво надає його власни ку виключне право користуватися і розпоряджатися знаком за своїм розсудом, забороняти іншим особам використовувати зареєстрований знак без його дозволу, за винятком тих випадків, коли використання

1    Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). — М.: СПАРК, 1994. — С. 179

2    Прахов Б. Как с помощью товарного знака определить подлинность изделия // Предпринима 
тельство, хозяйство и право. — 1996. — № 10. — С. 38; Конов Ю. Оценка рыночной стоимости то 
варных знаков // Інтелектуальна власність. — 1999. — № 9. — С. 36; Прохода Ю. Почем нынче
товарные знаки? // Юридическая практика. — 19 декабря 2001 г. — № 51

748

знаку не визнається законодавством порушенням прав власника свідоцтва. Строк дії свідоцтва становить десять років від дати подання заявки до уповноваженої установи (на сьогодні — це Державний депар тамент інтелектуальної власності, що діє у складі Міністерства освіти і науки України) і продовжується за клопотанням власника свідоцтва що разу на десять років (ст. 5 згаданого вище Закону від 15 грудня 1993 p.).

Право на одержання свідоцтва мають фізичні та юридичні особи (наразі не обов'язково суб'єкти підприємницької діяльності), об'єднання осіб та їх правонаступники. Державний департамент інтелектуальної власності здійснює публікацію відомостей про видачу свідоцтва на знак для товару чи послуги в офіційному бюлетені "Промислова власність", а також вно сить дані до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг. Положення про Державний реєстр свідоцтв України на знаки для товарів і послуг затверджено наказом Міністерства освіти і науки України від 10 січня 2002 р. № 10. Вказаний реєстр — це сукупність офіційних відомостей щодо державної реєстрації знаків для товарів і послуг, які постійно зберігаються на електронному і паперовому носіях.

До недавнього часу поза увагою українського законодавця повністю залишались питання, пов'язані з функціонуванням доменних імен, які використовуються для адресації комп'ютерів і ресурсів у мережі Інтер-нет, співвідношенням доменних імен з товарними знаками та іншими засобами індивідуалізації учасників цивільного обороту. За умов ко мерціалізації Інтернету вказані імена, не підлягаючи державній реєстрації, фактично можуть виконувати основну функцію товарного знака — ідентифікують товари і послуги осіб в інформаційному океані однорідних товарів і послуг. Відповідно до ст. 16 Закону "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", яку доповнено на підставі Закону від 4 липня 2002 р. "Про внесення змін до деяких законів України з пи тань інтелектуальної власності", використанням товарного знака виз нається також його використання в Інтернеті, а також використання до менних імен, тотожних чи подібних до знака, що їх можна сплутати. Та ким чином, з моменту вступу в дію цієї законодавчої новели незаконне використання доменних імен, якщо вони співпадають із зареєстровани ми у встановленому порядку знаками для товарів чи послуг, за наяв ності всіх ознак складу злочину має кваліфікуватись за ст. 229 КК.

Предметом аналізованого злочину, на мою думку, не визнаються: 1) то варний знак, на який не подано заявку про його реєстрацію в уповноваженій установі; 2) товарний знак, на який заявка подана, але свідоцтво ще не ви дане (за умови, що ці знаки не охороняються в Україні відповідно до міжна родних договорів). Вважаю, що використання товарного знака без дозволу особи, яка звернулась із заявкою про його реєстрацію до уповноваженого національного або міжнародного органу, складу злочину, передбаченого ст. 229 КК, не утворює. Виходжу при цьому з того, що у наведеній ситуації відсутній належний предмет кримінальне караного посягання — чужий то варний знак. На кримінально-правову оцінку вчиненого не впливає те, що права, які випливають із свідоцтва на знак, діють від дати подання заявки (п. 1 ст. 16 Закону "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг"). За на явності до цього підстав використання поки що не зареєстрованих товарних

749

знаків осіб, які з точки зору регулюючого законодавства мають на них пріоритет, може розцінюватись як недобросовісна конкуренція — непра вомірне використання ділової репутації іншого суб'єкта господарювання.

Саме недобросовісною конкуренцією, діями, що суперечать чесним зви чаям у підприємницькій діяльності, визнав Антимонопольний комітет Ук раїни (рішення № 27-26.4/156-01 від 25 червня 2002 р.) використання од ним із київських видавництв позначення газети "Ярмарка кросвордів. Ук раїна". Під час розгляду справи з'ясувалось, що компанія "Інформас" (м. Одеса) починаючи з 1998 р. щомісячно видає газету "Ярмарка кросвордів", має на ринку стабільну ділову репутацію. На рішення Антимонопольного комітету не вплинула та обставина, що київське видавництво подало заяв ку для реєстрації на своє ім'я товарного знака "Ярмарка кросвордів"1.

Відповідно до ст. 6 Закону "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" в Україні не можуть отримати правову охорону як товарні зна ки ті позначення, які: 1) не мають розрізняльної здатності; 2) є загаль новживаними як позначення товарів і послуг певного виду; 3) вказують на вид, якість, кількість, властивості, призначення, цінність товарів і послуг, а також на місце і час їх виготовлення чи збуту; 4) є оманливи ми або такими, що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або осо би, яка виробляє товар або надає послугу.

Не можуть бути зареєстровані як знаки позначення, які є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати із: 1) знаками, раніше зареєстро ваними чи заявленими на реєстрацію в Україні на ім'я іншої особи для од норідних товарів і послу1"» 2) знаками інших осіб, якщо ці знаки охороня ються без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна; 3) фірмовими найменуваннями, що відомі в Україні і належать іншим особам, які одержали право на них до дати подання до уповноваже ної установи заявки щодо однорідних товарів і послуг; 4) кваліфікованими зазначеннями походження товарів, крім випадків, коли вони включені до знака як елементи, що не охороняються, і зареєстровані на ім'я осіб, які ма ють право користуватися такими зазначеннями; 5) сертифікаційними зна ками, зареєстрованими у встановленому порядку. Не реєструються як зна ки для товарів і послуг позначення, які відтворюють: 1) промислові зразки, права на які належать в Україні іншим особам; 2) назви відомих в Україні творів науки, літератури і мистецтв або цитати і персонажі з них, твори ми стецтва та їх фрагменти без згоди власників авторського права або їх пра вонаступників; 3) прізвища, імена, псевдоніми та похідні від них, портрети і факсиміле відомих в Україні осіб без їх згоди.

Якщо уповноважена державна установа, не дотримавшись вказаних вище законодавчих обмежень, видала особі свідоцтво на право власності на товарний знак, в діях того, хто на підставі цього свідоцтва викорис товує знак для товарів чи послуг, склад злочину, передбачений ст. 229 КК, відсутній. Адже предметом даного злочину є чужий знак для товарів чи послуг. Це знак, право власності на який належить не винному, а іншій особі, котра у порядку, встановленому національним законодавством, отримала відповідне свідоцтво або пройшла через вста новлену процедуру міжнародної реєстрації товарного знака.

1 Бизнес. — 12 августа 2002 г. — JST° 33

750

У 1999 р. Вищий арбітражний суд України розглянув справу за позо вом болгарського підприємства AT "Булгартабак-Холдинг" до Держпа тенту України та ряду вітчизняних підприємств. В процесі розгляду справи було встановлено, що 31 жовтня 1997 р. Держпатент видав ТзОВ СП "Булпром-Україна" для виготовлення тютюнових виробів свідоцтво на товарні знаки "РОДОШ" і "Ту-134", не врахувавши того, що ще у 1991 р. ці товарні знаки були зареєстровані на позивача як в Болгарії, так і в Міжнародному бюро ВОІВ. Вирішуючи справу, ВАСУ врахував ст. 6 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності і Реко мендації асамблеї членів ВОІВ від 20-29 вересня 1999 p., згідно з якими компетентним органом мають братись до уваги всі обставини, з яких можна зробити висновок про те, що конкретний товарний знак є загаль новідомим: ступінь відомості або визнання знака у певному секторі суспільства, тривалість, обсяг і географічна область використання знака і просування його на рийок, дані про успішний захист товарного знака тощо. Рішенням ВАС України від 17 грудня 1999 р. товарні знаки "РО-ДОПГ* і "Ту-134" визнаються загальновідомими в Україні, такими, що належать вказаному болгарському підприємству, а свідоцтва на ці то варні знаки, видані Держпатентом ТзОВ СП "Булпром-Україна", — недійсними1. Згодом це рішення було скасоване Судовою колегією по пе регляду рішень, ухвал, постанов ВАС України, у постанові якої від 9 бе резня 2000 р. зазначається, що посилання суду на вказані вище Рекомен дації ВОІВ, які не підлягають обов'язковому застосуванню, не заслугову ють на увагу, а загальновідомість позивача на тютюновому ринку Ук раїни серед споживачів не встановлена належним чином. Загаль новідомість цигарок зазначених назв вичерпала себе із розпадом СРСР.

Навіть у тому разі, коли б дії службових осіб ТзОВ СП "Булпром-Ук раїна" щодо використання спірних товарних знаків мали місце після на брання чинності новим КК України, їх через відсутність предмета аналізованого посягання не можна було б кваліфікувати за ст. 229 КК як незаконне використання товарного знака.

На підставі договору власник свідоцтва може передавати іншій особі право власності на знак для товарів чи послуг. Передача права власності не допускається, якщо вона може стати причиною введення в оману спо живача (ч. 4 ст. 16 Закону від 15 грудня 1993 р.). У тому разі, коли осо ба, яка стала правонаступником власника свідоцтва з порушенням вка заної норми, використовує його для позначення товарів або послуг, її дії через відсутність предмета злочину не можуть кваліфікуватись за ст. 229 КК. У даній статті законодавець веде мову лише про чужий то варний знак і не передбачає відповідальності за порушення порядку ви користання знака для товарів чи послуг його власником.

Правова, у тому числі кримінально-правова охорона товарного знака за безпечується на підставі його реєстрації. Якщо знак використовується осо бою, яка не є його попереднім власником, після того, як сплив 10-річний строк дії свідоцтва, і цей строк не був продовжений належним чином, скоєне, за загальним правилом, не містить ознак аналізованого складу зло чину. Такий висновок слід робити, не дивлячись на те, що той чи інший

1 Юридическая практика. — 10 февраля 2000 г. — № 6

751

товарний знак може здобути на ринку добру репутацію через його тривале і ефективне використання на певних високоякісних товарах. Ст. 229 КК у даному разі підлягає застосуванню лише за умови, що відповідний товар ний знак зареєстровано на іншу особу, яка отримала на нього свідоцтво.

Предметом злочину, передбаченого ст. 229 КК, є знаки для товарів чи послуг, які зареєстровані в Україні або охороняються без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна. Станом на жовтень 2000 р. учасниками Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків було 52 країни, а Протоколу до неї — 49 країн. Міжнародна реєстрація товарних знаків відбувається у Міжнародному бюро Всесвітньої організації інтелектуальної власності (ВОШ) у Женеві. Якщо товарний знак пройшов через міжнародну реєстрацію, він корис тується однаковим захистом у кожній країні, яка є учасницею договору, — так, якби він був зареєстрований у цій країні безпосередньо (ст. 4 Ма дридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків).

Особа може фактично використовувати власний з*нак для товарів і по слуг взагалі без реєстрації у встановленому порядку, тобто одержання відповідного свідоцтва є її правом, а не обов'язком. Спроби розцінити такі дії як адміністративне карану недобросовісну конкуренцію, якщо немає претензій з боку уповноваженої особи, яка зареєструвала такий же товарний знак, і відсутня небезпека змішування з діяльністю іншо го господарюючого суб'єкта, виглядають просто абсурдними. Проте такі випадки на практиці все ж трапляються1. Як слушно зазначає Б.В.Вол-женкін, використання незареєстрованих товарних знаків саме по собі не утворює складу злочину, якщо ці знаки є оригінальними, а не чужими, як цього вимагає кримінальний закон2.

Відповідно до ст. 17 Закону "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" якщо знак не використовується або недостатньо використо вується в Україні протягом трьох років від дати публікації відомостей про видачу свідоцтва або від дати, коли використання знака було при пинено, будь-яка особа має право звернутися до суду із заявою про дост рокове припинення дії свідоцтва. Вважається, що дана норма спрямова на проти недобросовісної конкуренції — на попередження випадків реєстрації товарних знаків особами, які не виробляють товарів і не на дають послуг, але прагнуть не допустити використання цих знаків інши ми особами і збагатитись за рахунок виключного права на той чи інший знак. Т.С.Демченко з цього приводу зазначає, що досить легко можна уявити собі ситуацію, коли особа проводить систематичний пошук неза реєстрованих позначень, які використовуються в тій чи іншій країні, і реєструє їх на своє ім'я. Не маючи жодних намірів здійснювати їх вико ристання, вказана особа, спираючись на факт реєстрації, пропонує кори стувачам купити їх власні позначення або придбати ліцензію на їх ви користання3.

Якщо у наведеній вище ситуації особа використовує чужий товарний знак без згоди того, на кого цей знак зареєстровано, вчинене формально

1    Лавриненко И. "БРЕНДоведы в штатском" // Бизнес. — 11 февраля 2002 г. — №6

2    Волженкин Б.В. Вказана праця. — С. 318

3    Демченко Т.С. Недобросовісне набуття права на товарний знак // Держава і право. Вип. 13.
— К., 2001. — С. 294

752

містить ознаки аналізованого складу злочину, але з урахуванням обста вин справи, на мій погляд, може розцінюватись як діяння, яке через ма-лозначність не становить суспільної небезпеки. Про застосування ч. 2 ст. 11 КК мова може йти лише у разі встановлення умислу в діях вин ної особи, оскільки порушення законодавства про захист товарних знаків з необережності має виключати інкримінування ст. 229 КК за відсутністю суб'єктивної сторони передбаченого нею складу злочину.

Предметом злочину, що розглядається, не визнаються позначення, які є схожими настільки, що їх можна сплутати із чужими знаками для однорідних товарів чи послуг або фірмовими найменуваннями, що відомі в Україні і належать іншим особам (наприклад, Panasonix або Panaslonic замість Panasonic, Smirnov замість Smirnoff, Adedas, Abibas або Didacs замість Adidas, F&M замість L&M, Neecafe замість Nescafe, Fanfa замість Fanta, Адміральське замість Адміралтейське). Вказані по значення не можуть бути зареєстровані в Україні як товарні знаки. Власник свідоцтва має право (але не зобов'язаний) вимагати їх усунен ня з товарів та упаковки.

У багатьох судових справах про товарні знаки суди призначають про ведення експертизи для вирішення питання про те, чи є знаки для то варів і послуг, які стали предметом спору, тотожними або схожими до ступеня змішування. При встановленні схожості словесних позначень або позначень, до складу яких входять слова, враховується звукова (фо нетична), графічна (візуальна) та смислова (семантична) схожість. Екс перт описує всі елементи позначення, визначає домінуючі елементи та певні асоціації. При проведенні дослідження експерт враховує, що спо живач не має можливості детально порівнювати обидва позначення, а керується загальним враженням, часто нечітким, про позначення, яке він колись бачив. У свідомості споживача, як правило, залишаються суттєві елементи позначення, а тому різниця в несуттєвих деталях не може бути підставою для визнання позначень несхожими1.

Дії, які полягають у використанні схожих до ступеня змішування по значень, навіть якщо вони оспорюються іншою особою і завдали значної шкоди її інтересам, навряд чи можуть кваліфікуватись як самоправст во, адже для застосування ст. 356 КК треба встановити, що дії винного вчинюються самовільно, всупереч встановленому законом порядку. А в ситуації з використанням схожих, імітуючих позначень чітко вираженої протиправності дій, очевидно, все-таки немає.

У радянській кримінально-правовій доктрині з питання, що розгля дається, висловлювалась і інша точка зору. Аналізуючи ст. 155 КК РРФСР 1960 p., яка встановлювала караність незаконного користування чужим товарним знаком, Б.М.Леонтьев стверджував, що злочином є та кож використання знака, який так мало відрізняється від товарного зна ка іншого підприємства, що це може ввести в оману покупців2. Наведе на позиція є, на мою думку, прикладом поширювального тлумачення кримінального закону.

1    Негрескул В. Проблемні питання судового захисту прав на знаки для товарів та послуг в Ук 
раїні // Юридичний журнал. — 2002. — № 1. — С. 81

2    Леонтьев Б.М. Ответственность за хозяйственные преступления. — М.: Госюриздат, 1963. — С. 77

753

З огляду на те, що використання імітуючих позначень здатне завдати шкоди соціальним цінностям, вказаним на початку цього параграфа, вважаю за доцільне доповнити диспозицію ст. 229 КК окремою вказівкою на незаконне використання схожих позначень для однорідних товарів чи послуг. До речі, саме такий підхід втілений у ст. 180 КК РФ, ст. 199 КК Казахстану і, як показано вище, у ст. 274 КК Іспанії, ст. 337 КК Нідерландів. У ст. 267 Модельного Кримінального кодексу (назва статті — "Незаконне використання товарного знака") мова також йде про схожі позначення для однорідних товарів і послуг. Наведена пропозиція відповідає і міжнародно-правовим стандартам у цій сфері. Так, у ст. 51 Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної влас ності (TRIPS), присвяченої призупиненню переміщення певних пред метів через митний кордон, вживається поняття "товари з фальсифіко ваним товарним знаком*'. Звертає на себе увагу та обставина, що цей термін означає будь-які товари, у тому числі упаковку, що без дозволу містять товарний знак, який, по-перше, ідентичний законно зареєстро ваному для таких товарів товарному знака, або який, по-друге, не мож на відрізнити в основних його аспектах від такого товарного знака і який, таким чином, порушує права власника даного товарного знака.

Фірмове (зареєстроване) найменування — це найменування підприємства незалежно від виду його діяльності, організаційно-право вої форми та форми власності, під яким воно бере участь у господарсь кому обороті. У дореволюційній літературі фірма визначалась як назва підприємства, призначена індивідуалізувати його подібно тому, як ім'я і прізвище індивідуалізують людину. А право на фірму розглядалось як виключне право виробництва або збуту відомих товарів від імені даного підприємства, під даною фірмою1.

Положення про фірму було затверджене постановою ЦВК і РНК СРСР від 22 червня 1927 р. і є чинним на підставі постанови Верховної Ради України від 12 вересня 1991 р. "Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів Союзу РСР". На це звертається увага у п. 7 лис та ВАС України від 15 травня 1997 р. № 01-8/167 "Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства у вирішенні спорів".

Право на фірму дозволяє індивідуалізувати юридичну особу серед інших учасників ринкових відносин, відрізнити одне підприємство від іншого, є складовою частиною ділової репутації господарюючого суб'єкта. Ставши відомим, фірмове найменування, як і товарний знак, виконує рекламну функцію.

Правом на фірму не володіють юридичні особи, головною метою яких не є проведення господарської діяльності, наприклад, об'єднання грома дян, благодійні організації, органи державної влади та місцевого само врядування (вони мають назву, офіційне найменування), а також грома дяни, які займаються приватною підприємницькою діяльністю без ство рення юридичної особи. Останні беруть участь у господарському обороті під власним прізвищем, а тому вважається, що надання приватному

1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). — М.: СПАРК, 1995. — С. 263

754

підприємцю права на користування особливим фірмовим найменуван ням було б надмірним заходом. Обґрунтування такої позиції наводиться О.Беляневич1 і О.П.Сергеєвим2.

Об'єднання громадян, зареєстроване у встановленому порядку, має ви ключне право на використання своєї назви. Відповідно до ст. 12-1 Закону "Про об'єднання громадян", включеної на підставі Закону від 11 липня 2001 р. "Про внесення змін до Закону України "Про об'єднання грома дян", назва об'єднання має складатись з двох частин — загальної (партія, рух, спілка, фонд тощо) та індивідуальної, яка має суттєво відрізнятись від індивідуальних назв зареєстрованих об'єднань громадян з такою ж за гальною назвою. Використання назви об'єднання громадян фізичними та юридичними особами, які не належать до об'єднання, для цілей, не пов'язаних з діяльністю об'єднання, забороняється. Такі дії, на мій по гляд, диспозицією ст. 229 КК не охоплюються, але за наявності до цього підстав можуть кваліфікуватись за ст. 356 КК як самоправство.

Найменування юридичної особи — суб'єкта підприємницької діяль ності повинне містити відомості про її назву та організаційно-правову форму. У фірмовому найменуванні забороняється використовувати повні або скорочені найменування органів державної влади та місцевого само врядування, а також похідні від цих найменувань. Про це говориться у Законі України від 5 квітня 2001 р. "Про внесення змін до Закону Ук раїни "Про підприємництво" щодо найменування суб'єкта підприємницької діяльності".

Згідно зі ст. 9 Закону від 27 березня 1991 р. із змінами "Про підприємства в Україні" у найменуванні підприємства визначаються йо го назва (завод, фабрика, майстерня та інші) і вид (індивідуальне, сімей не, приватне, колективне, державне та інше).

Відповідно до ст. 2 Закону від 19 вересня 1991 р. із змінами "Про гос подарські товариства" найменування товариства повинно містити зазна чення виду товариства, для повних та командитних товариств — прізви ща (найменування) учасників товариства, а також інші необхідні відо мості. Найменування товариства не може вказувати на належність това риства до відповідних міністерств, відомств і громадських організацій.

Згідно зі ст. 15 Закону від 7 грудня 2000 р. "Про банки і банківську діяльність", банк має повне і скорочене офіційні найменування ук раїнською та іноземними мовами. Найменування банку має містити сло во "банк", а також вказівку на організаційно-правову форму банку. Не дозволяється використовувати для найменування банку назву, яка по вторює вже існуючу назву іншого банку або вводить в оману щодо видів діяльності, які здійснює банк. Вживання у найменуванні банку слів "Україна", "державний", "центральний", "національний" та похідних від них можливе лише за згодою НБУ. Банки, створені до набрання чин ності Законом від 7 грудня 2000 p., зобов'язані протягом двох років при вести свою діяльність у відповідність з його вимогами. Такі ж правила

1    Беляневич Е. Некоторые вопросы права на фирменное наименование // Бизнес. Бухгалтерия.
— 15 мая 2002 г. — № 20

2    Сергеев А.П. Право на фирменное наименование и товарный знак. — СПб: Изд-во С.-Петер 
бург, гос. ун-та, 1995. — С. 19

755

встановлені щодо найменувань банківських об'єднань — корпорацій і холдингових груп (п. 1.3, п. 1.4 Положення про порядок створення і державної реєстрації банківських об'єднань, затвердженого постановою Правління НБУ від 31 серпня 2001 р. № 377).

У ст. 35 Закону від 18 червня 1991 р. із змінами "Про цінні папери і фондову біржу" вказується, що позначення "фондова біржа" або таке, в якому міститься вислів "фондова біржа", може використовувати у своєму фірмовому найменуванні або рекламі тільки та організація, що створена у порядку, визначеному цим Законом.

Відповідно до ст. 2 Закону "Про страхування" (у редакції Закону від 4 жовтня 2001 р.) слова "страховик", "страхова компанія", "страхова ор ганізація" та похідні від них дозволяється використовувати у назві лише тим юридичним особам, які мають ліцензії на здійснення страхової діяльності.

Підприємства, установи та організації не мають права використовува ти у своїх найменуваннях термін "кредитна спілка" і не підлягають дер жавній реєстрації під найменуваннями, які включають цей термін, як що вони створені в іншому порядку, ніж це передбачено Законом від 20 грудня 2001 р. "Про кредитні спілки".

Найменування підприємства фіксується в процесі його державної реєстрації шляхом вказівки фірмового найменування в установчих доку ментах. Право на фірму в Україні підлягає охороні без його спеціальної реєстрації, відмінної від державної реєстрації юридичних осіб — суб'єктів підприємництва. Воно не може бути відчужене окремо від підприємства.

Право на фірму носить екстериторіальний характер. Фірмові найме нування українських підприємств охороняються на території інших дер жав без будь-якої реєстрації, а фірмові найменування іноземних юри дичних осіб користуються правовою, у тому числі кримінально-право вою охороною, на території України без додаткової реєстрації.

Вважаю неточним твердження О.С.Лисенкової про те, що "фірмові най менування є різновидом знака для товарів і послуг..."1. Фірмове наймену вання і товарний знак — це самостійні об'єкти права інтелектуальної власності, які не співвідносяться між собою як частина і ціле. Разом з тим треба сказати, що фірмове найменування юридичної особи може бути ви користане в належному їй знакові для товарів чи послуг. Крім цього, фірмові найменування в Україні з метою більш надійного правового захи сту можуть реєструватись як відповідні знаки для товарів і послуг.

Маркування товару — це один із способів, за допомогою якого інфор мація про той чи інший товар доводиться до відома споживача особою, яка цей товар виготовляє або продає.

Відповідно до ст. 18 Закону від 12 травня 1991 р. із змінами "Про за хист прав споживачів" споживач має право на одержання необхідної, до ступної, достовірної та своєчасної інформації про товари (роботи, послу ги), що забезпечує можливість їх свідомого і компетентного вибору. Інформація повинна бути надана споживачеві до придбання ним товару чи замовлення роботи (послуги). Інформація про товари (роботи, послу ги) повинна містити: назву товару; зазначення нормативних документів,

1 Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Поте-бенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Форум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — С. 392-393

756

вимогам яких повинні відповідати вітчизняні товари (роботи» послуги); дані про основні властивості товарів (робіт, послуг), а щодо продуктів харчування — про склад (включаючи перелік використаної у процесі їх виготовлення сировини, в тому числі харчових добавок), номінальну кількість (масу, об'єм тощо), харчову та енергетичну цінність, умови ви користання та застереження щодо вживання їх окремими категоріями споживачів, а також іншу інформацію, що поширюється на конкретний продукт; відомості про вміст шкідливих для здоров'я речовин порівняно з вимогами нормативно-правових актів та нормативних документів і протипоказання щодо застосування; позначку про застосування генної інженери* під час виготовлення товарів; дані про ціну (тариф), умови та правила придбання товарів (виконання робіт, надання послуг); дату ви готовлення; відомості про умови зберігання; гарантійні зобов'язання ви робника (виконавця); правила та умови ефективного і безпечного вико ристання товарів (робіт, послуг); термін придатності (служби) товарів (робіт, послуг), відомості про необхідні дії споживача після його закінчення, а також про можливі наслідки в разі невиконання цих дій; найменування та адресу виробника (виконавця, продавця) і підприємства, яке здійснює його функції щодо прийняття претензій від споживача, а також проводить ремонт і технічне обслуговування.

Стосовно товарів (робіт, послуг), які підлягають обов'язковій сер тифікації, споживачеві повинна надаватись інформація про їх сер тифікацію. Стосовно товарів (робіт, послуг), які за певних умов можуть бути небезпечними для життя, здоров'я споживача та його майна, вироб ник (виконавець, продавець) зобов'язаний довести до відома споживача інформацію про такі товари (роботи, послуги) і можливі наслідки їх впливу. Продукти харчування, упаковані або розфасовані в Україні, по винні забезпечуватись інформацією про місце їх походження.

Зазначена вище інформація доводиться до відома споживачів виробни ком (виконавцем, продавцем) у супровідній документації, що додається до товарів (наслідків робіт, послуг), на етикетці, а також маркуванням чи іншим способом (у доступній наочній формі), прийнятим для окремих видів товарів (робіт, послуг) або в окремих сферах обслуговування.

Стосовно окремих видів товарів встановлюються спеціальні правила їх маркування (наприклад, ст. 12 Закону України від 4 квітня 1996 р. "Про лікарські засоби"; ст. 7 Закону від 23 грудня 1997 р. "Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини"; п. 13 Правил продажу продовольчих товарів, затверджених наказом МЗЕЗторгу від 28 грудня 1994 р. N° 237; Правила продажу непродовольчих товарів, за тверджені наказом МЗЕЗторгу від 27 травня 1996 р. № 294).

Відповідно до ст. 11 Закону від 19 грудня 1995 р. із змінами "Про дер жавне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" маркування горілки та лікеро-горілчаних виробів, які реалізуються в Україні, здійснюється шляхом нанесення на кожну пляшку етикетки, на якій в доступній для споживача формі і згідно з чинним законодавством про мо ви зазначаються такі моменти: загальна та власна назви виробу; найме нування виробника; товарний знак; географічна назва місця виготов лен-

757

ня виробу, якщо найменування виробника не відображає місця розташу вання підприємства; вміст спирту; місткість посуду; штриховий код; вміст цукру. На лицьовій або зворотній стороні етикетки повинні бути за значені дата виготовлення виробу, код підприємства та номер ліцензії на виробництво. На шийку пляшки з колекційним вином наклеюється кольєретка із зазначенням року врожаю винограду, з якого виготовлено вино. Термін витримки для марочних вин та позначення "Марочне", вік коньячних спиртів для марочних коньяків і коньяків спеціальних назв також наводяться на кольєретці. Продукція, призначена для експорту, маркується згідно з умовами відповідної угоди на експорт.

На коленій пачці, коробці або сувенірній коробці тютюнових виробів, призначених для реалізації на території України, вказуються: загальна та власна назви; наявність фільтруючого мундштука; кількість одиниць у пачці або коробці; відомості про вміст смоли та нікотину в димі однієї сигарети; попередження про шкідливість паління ;гютюну для здоров'я (наноситься текст такого змісту — "Міністерство охорони здоров'я Ук раїни попереджує: куріння шкодить здоров'ю"); штриховий код. На упа ковці, в якій тютюнові вироби знаходяться в пачках або коробках, вка зується: загальна та власна назви виробу; кількість одиниць продукції в упаковці; штриховий код.

Відповідно до п. 17 Правил роздрібної торгівлі ювелірними та іншими виробами з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння, затвер джених постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 1999 р. № 460, маркування наноситься на ювелірний виріб, товарний ярлик або індивідуальну упаковку, групову, транспортну тару і пакувальний лист. Типове маркування ювелірних виробів передбачає наявність такої інфор мації: 1) на лицьовому боці товарного ярлика до виробу зазначається най менування або товарний знак підприємства-виробника, найменування ви робу або його шифр, найменування сплаву металу та його проба, маса ви робу, ціна за 1 г (для вагових виробів) або ціна виробу; 2) на зворотному боці товарного ярлика — артикул, номер (розмір) каблучки або браслета, найменування каменю, нормативно-правовий акт, відповідно до якого ви готовлено виріб, кількість та якісні характеристики каменів (колір, де фектність, маса, форма огранки). Ювелірні вироби як вітчизняного, так і іноземного виробництва повинні мати опломбовані товарні ярлики. То варний ярлик до вагового ювелірного виробу повинен бути прикріплений ниткою і опломбований. Якщо конструкція виробу перешкоджає такому кріпленню товарного ярлика, його укладають в індивідуальну упаковку разом з виробом або прикріплюють до неї.

На підставі постанови Кабінету Міністрів України від 29 травня 1996 р. № 574 "Про впровадження штрихового кодування товарів" мар кування товарів, які виробляються або реалізуються в Україні, штрихо вими кодами EAN було запроваджено з 1 січня 1997 р. Даний захід має на меті впровадження в Україні інформаційних технологій автоматизо ваної ідентифікації та електронного обміну даними, створення інфор маційної бази для контролю та управління товарно-грошовим обігом, є одним з пріоритетних напрямів на шляху переходу до прийнятої в

758

міжнародній практиці системи обліку статистики, дозволяє покращити якість всього торговельного процесу, спрощує внутрішні процедури на стадії оформлення експортно-імпортних операцій, що суттєво підвищує конкурентоспроможність товарів.

Положення про штрихове кодування товарів затверджено наказом Мінекономіки від 20 серпня 2002 р. № 256. Штриховий код EAN-UCC — це код, який представлений комбінацією послідовно розташованих пара лельних штрихів та проміжків між ними, розміри та розташування яких встановлені певними правилами, і який присвоюється одиницям обліку (товару) відповідно до державних стандартів, інших нормативно-правових актів України, специфікацій міжнародної асоціації EAN International і національної нумерувальної організації. Присвоєння това рам штрихових кодів EAN-UCC та реєстрація кодів в Україні здійснюється Асоціацією Товарної Нумерації України "ЄАН — Ук раїна". Для цього суб'єкт підприємницької діяльності подає в асоціацію заяву про присвоєння товару ідентифікаційного номера в системі EAN-UCC, після чого йому видається відповідне свідоцтво.

Згідно з раніше діючим Положенням про штрихове кодування товарів, затвердженим наказом МЗЕЗторгу від 27 серпня 1996 р. № 530, обов'язко вому маркуванню штриховими кодами підлягали усі товари, крім визначе них нормативними актами (товари народних промислів та авторські робо ти, товари, виготовлені за індивідуальним замовленням, товари в роздрібній торгівлі, які реалізуються безпосередньо покупцеві шляхом вимірювання, одиничні зразки товарів, вироби, які не реалізуються через роздрібну або оптову торгівлю, а постачаються підприємствам та ор ганізаціям по прямих договорах для задоволення виробничих потреб, то що). Нове Положення про штрихове кодування товарів, закріплюючи прин ципово інший підхід, встановлює, що обов'язковому маркуванню штрихо вими кодами EAN-UCC підлягають лише такі товари: 1) алкогольні напої і тютюнові вироби; 2) екземпляри аудіовізуальних творів і фонограм; 3) лікарські засоби; 4) інші товари, маркування яких штриховими кодами передбачене діючими законодавчими актами; 5) харчові продукти.

Предметом злочину, що розглядається, визнається також попереджу вальне маркування, яке відповідно до Закону "Про охорону прав на зна ки для товарів і послуг" має право проставляти поряд із знаком для то варів чи послуг власник свідоцтва і яке вказує на те, що цей знак за реєстрований в Україні. Попереджувальне маркування може набувати ви гляду позначення типу М, ТМ, Reg.TM, зірочки, великої латинської літе ри R, обведеної колом, тощо. Використання подібних символів дозволяє виокремити товарний знак з інших позначень, якими маркується товар, привертає до знака увагу споживача, сприяє запам'ятовуванню товарного знака, засвідчує, що всі права на нього захищені. Крім цього, нанесення попереджувального маркування полегшує встановлення умисного харак теру поведінки особи, яка незаконно використовує чужий товарний знак.

Окремим предметом злочину, передбаченого ст. 229 КК, не виз нається кваліфіковане зазначення походження товару, яке включає в се бе назву місця та географічне зазначення походження товару і яке підлягає реєстрації у встановленому законодавством порядку. Мається

759

на увазі назва географічного місця (країни, населеного пункту, місце вості або іншого географічного об'єкта), яка вживається для позначення товару, що походить з цього місця і має певні якості, репутацію та інші характеристики, зумовлені (виключно або головним чином) характерни ми для даного місця природними умовами чи людським фактором або їх поєднанням (ст. 1 Закону від 16 червня 1999 р. "Про охорону прав на зазначення походження товарів"). У ст. 538 проекту Цивільного кодек су України дається визначення поняття найменування місця походжен ня товару, яке практично не відрізняється від наведеної вище легальної дефініції. Йдеться про те, що специфічні властивості товару можуть бу ти зумовлені природними чинниками — кліматом, ґрунтом, водою, ландшафтом місцевості тощо (скажімо, мінеральні води "Миргородсь ка*', "Царичанська" і "Трускавецька") та (або) технологією виробництва товару, яка склалася внаслідок багаторічного досвіду, секретами вироб ництва, традиціями і культурою людей, які проживають у даній місце вості (наприклад, Баранівська порцеляна). У міжнародно-правових до кументах інколи вживається поняття географічного зазначення. Це — зазначення, що ідентифікує походження товару з території країни, регіону або місцевості, де якість, репутація або інші характеристики то вару значною мірою співвідносяться з його географічним походженням (ст. 1 Угоди про заходи щодо попередження та припинення використан ня неправдивих товарних знаків та географічних зазначень).

Особливістю відповідних законодавчих актів, прийнятих у ряді за рубіжних країн, є те, що вони встановлюють правову охорону наймену вань місць походження лише окремих видів товарів — вина, сирів, тю тюнових виробів, алкогольних або безалкогольних напоїв, виробів місце вих промислів тощо.

Правила складання, подання та проведення експертизи заявки на реєстрацію кваліфікованого зазначення походження товару та /або права на використання зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження товару затверджені наказом Міністерства освіти і науки України від 17 серпня 2001 р. № 598, а Положення про Державний реєстр України назв місць походження та географічних зазначень походження товарів і прав на використання зареєстрованих кваліфікованих зазначень походжен ня товарів — наказом цього ж міністерства від 13 грудня 2001 р. № 798.

Відповідно до ст. 17 Закону від 16 червня 1999 р. власник відповідно го свідоцтва має право використовувати зареєстроване кваліфіковане за значення походження товару (нанесення на товар, етикетку, упаковку, застосування у рекламі, запис у документах, що супроводжують товар) та вживати заходів щодо заборони його неправомірного використання іншими особами, які не мають на це права. Однак власник свідоцтва не має права видавати ліцензію на використання кваліфікованого зазначен ня походження товару.

На сьогоднішній день незаконне використання кваліфікованого зазна чення походження товару розглядається як кримінальне каране пору шення прав на об'єкти промислової власності і тягне відповідальність на підставі ст. 177 КК у тому разі, коли такі дії завдали матеріальної шко ди у великому або особливо великому розмірі. У примітці до ст. 177 КК

760

зазначається, що матеріальна шкода вважається завданою у великому розмірі, якщо її розмір у сто і більше разів перевищує неоподатковува ний мінімум доходів громадян, а шкода в особливо великому розмірі має місце тоді, коли вона у тисячу і більше разів перевищує такий мінімум.

На перший погляд, розташування норми про використання кваліфікованого зазначення походження товару у розділі V Особливої частини КК, присвяченому злочинам проти прав і свобод людини і гро мадянина, є виправданим. Адже найменування місця походження това ру є одним з об'єктів права інтелектуальної власності, а Паризька кон венція про охорону промислової власності відносить таке найменування до об'єктів промислової власності. Разом з тим не можна не враховува ти того, що у сучасній цивілістиці України право інтелектуальної влас ності звичайно поділяється на: 1) авторське право та суміжні права; 2) право промислової власності; 3) право на засоби індивідуалізації учас ників цивільного обороту, товарів і послуг. У проекті ЦК України Кни га четверта "Право інтелектуальної власності" складається з трьох розділів, які мають відповідні назви. При цьому право на використання найменування місця походження товару разом з правом на знаки для то варів і послуг та правом на фірмове найменування охоплюється понят тям "право на засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту, то варів і послуг'* (розділ III Книги IV проекту ЦК).

В юридичній літературі звертається увага на те, що об'єкти права про мислової власності (винаходи, корисні моделі, промислові зразки, се лекційні досягнення тощо) пов'язані з використанням науково-технічної діяльності людини, є вищим класом творчого пошуку, повинні мати світо ву новизну, стосуватись техніки і живої матерії, змінювати її на краще ви щим рівнем творчої винахідливості, удосконалювати виробництво та інші форми життєдіяльності. Засоби індивідуалізації не змінюють ні техніки, ні живої природи, вони лише індивідуалізують учасників цивільного обороту і позначають певні об'єкти — товари і послуги1. З наведеними відміннос тями пов'язана і різниця у формах правової охорони зазначених об'єктів. Винаходи, корисні моделі, промислові зразки і селекційні досягнення за хищаються патентами, а фірмове найменування, знаки для товарів і по слуг, найменування місць походження товарів — свідоцтвами.

Принагідне зазначу, що у ст. 180 КК РФ, яка знаходиться у главі 22 "Злочини у сфері економічної діяльності", йдеться про незаконне викорис тання чужого товарного знака, знака обслуговування, найменування місця походження товару та їм подібних позначень для однорідних товарів і по переджувального маркування. Таким же чином вирішується проблема кримінально-правового захисту найменування місця походження товару у ст. 267 Модельного Кримінального кодексу країн — учасниць СНД і ст. 197 КК Азербайджану. В юридичній літературі зазначається, що необхідність правової охорони місць походження товару зумовлена інтересами захисту прав виробників товару від недобросовісних конкурентів, які використову ють традиційні найменування місць походження, але розташовані в іншій

1 Підопригора О. Проблеми системи законодавства України про інтелектуальну власність // Інтелектуальна власність. — 2000. — № 3. — С. 5-6; Право інтелектуальної власності: Підручник / За ред. О.А.Підопригори, О.Д.Святоцького. — К.: Видавничий дім "Ін Юре", 2002. — С. 36

761

місцевості і не мають відношення до справжнього виробника. Не дивлячись на використання такої ж технології, що нерідко має місце, вони не можуть отримати потрібну якість виробів через неповторні природні умови або відсутність необхідного досвіду, традицій і культури виробництва1.

Отже, внаслідок незаконного використання кваліфікованого зазначен ня походження товару головним чином страждають ті соціальні цінності, з метою захисту яких запроваджено ст. 229 нового КК України (засади добросовісної конкуренції, інтереси споживачів). Тобто це діян ня має розглядатись як злочин у сфері господарської діяльності. Тим більше, що неправомірне використання назви місця походження товару розглядається як прояв недобросовісної конкуренції (ч. 1 ст. 4 Закону "Про захист від недобросовісної конкуренції'*). Невиправданою вважаю диференціацію кримінальної відповідальності за тотожні дії з об'єктами, які у господарському обороті виконують подібну роль. Не зовсім зро зумілою є позиція законодавця, який, по-перше, умовою притягнення до відповідальності у ст. 229 КК називає отримання доходу у великих розмірах, а у ст. 177 КК (у тому числі в частині дій із кваліфікованим зазначенням походження товару) — заподіяння матеріальної шкоди у великому або особливо великому розмірі і, по-друге, встановлює за діян ня, описані у цих нормах, покарання, які досить суттєво відрізняються одне від одного.

З огляду на зазначене вище, вважаю за доцільне доповнити диспозицію ст. 229 КК окремою вказівкою на кваліфіковане зазначення походження товару, у зв'язку з чим положення про незаконне використання такого за значення зі ст. 177 КК потрібно виключити. До речі, саме такий підхід ре алізується у проекті Закону "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань інтелектуальної власності", прийнятому 28 листо пада 2002 р. Верховною Радою у першому читанні. У законопроекті про понується викласти у новій редакції ст. 229 КК, диспозиція якої вказува тиме на незаконне використання у тому числі кваліфікованого зазначення походження товару. На сьогоднішній день незаконне використання марку вання товару, складовою частиною якого виступило кваліфіковане зазна чення походження товару, за умови, що вказане діяння призвело до отри мання доходу у великих розмірах і водночас спричинило матеріальну шко ду у великих чи особливо великих розмірах, має кваліфікуватись за су купністю злочинів, передбачених ст. 229, ст. 177 КК.

Закон України "Про охорону прав на зазначення походження товарів" виокремлює також поняття простого зазначення походження товару, ро зуміючи під ним будь-яке словесне чи зображувальне (графічне) позна чення, що прямо чи опосередковано вказує на географічне місце поход ження товару, тобто вказує на будь-який географічний об'єкт з офіційно визначеними межами (країна, регіон, населений пункт тощо). У ст. 177 КК вказівка на незаконне використання простого зазначення походжен ня товару відсутня, а тому це діяння може кваліфікуватись за ст. 229 КК за умови, що незаконно використане маркування товару включало в себе просте зазначення походження товару.

1 Кузнецов А.П., Изосимов С.В., Бокова И.Н. Незаконное использование товарного знака: про блемы реализации уголовной ответственности // Российский судья. — 2001. — № 3. — С. 33

762

З об'єктивної сторони злочин, передбачений ст. 229 КК, полягає у не законному використанні чужого знака для товарів чи послуг, фірмового найменування або маркування товару, що причиново зумовило одержан ня доходу у великих розмірах.

Під використанням знака для товарів чи послуг, фірмового наймену вання потрібно розуміти їх застосування на товарах і при наданні послуг (наприклад, на емблемах, одязі обслуговуючого персоналу, фірмових па кетах), на упаковці товарів, у рекламі, друкованих виданнях, на вивісках, під час показу експонатів на виставках і ярмарках, у проспек тах, рахунках, на бланках та в іншій документації, пов'язаній із введен ням товарів і послуг в господарський оборот, а також, як вказувалось вище, використання знака в Інтернеті і використання відповідних до менних імен. Використання знака для товарів чи послуг може набувати вигляду внесення його як внеску до статутного фонду підприємства.

З урахуванням наведеного вище тлумачення поняття "використання" не вбачається потреби встановлювати у ст. 229 КК відповідальність, як це пропонують зробити деякі керівні працівники МВС України, також за "умисне розповсюдження продукції з незаконним використанням то варного знака"1. Адже зазначене діяння наразі повністю охоплюється диспозицією аналізованої кримінально-правової норми. До того ж, якщо товари з незаконно нанесеними на них товарними знаками не реалізу ються, то це унеможливлює отримання доходу у великих розмірах, без чого кримінальна відповідальність взагалі не настає, а охоронювані за коном інтереси власника знака, очевидно, не страждають.

Недобросовісною конкуренцією визнав Антимонопольний комітет України дії приватної фірми "Світич" (м. Луцьк), які полягали у вико ристанні без дозволу AT "Львівська кондитерська фабрика "Світоч" то варного знака "Світоч" на рекламних матеріалах у вітрині магазину приватної фірми, на етикетках (цінниках) кондитерських виробів, які не виготовлялись львівським підприємством "Світоч". Зазначені дії фірми "Світич" здатні були створити враження про те, що магазин на лежить до дистриб'ютерської мережі AT "Світоч". Тим самим непра вомірно використовувалась ділова репутація широковідомого підприємства, що негативним чином вплинуло на обсяги реалізації про дукції AT "Світоч" у регіоні2.

У п. 2 оглядового листа Вищого господарського суду України від 14 січня 2002 р. № 01-8/31 "Про деякі питання вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням законодавства про інтелектуальну власність" наводиться приклад визнання недобросовісною конкуренцією дій підприємства, яке використовувало позначення, тотожне як за вимо вою, так і за написанням, із вже зареєстрованим знаком для товарів і послуг, внаслідок чого виникла висока ймовірність змішування спожи вачами товарів різних виробників. Посилання підприємства на виконан ня використовуваного ним словесного позначення літерами латинського

1    Законодавство України у сфері інтелектуальної власності: проблеми вступу до COT. Матеріали
слухань у Комітеті з питань науки і освіти Верховної Ради України. — К.: Парламентське видав 
ництво, 2002. — С. 17

2    Нестуля Т. Правові аспекти захисту знаків для товарів і послуг від недобросовісної конку 
ренції // Інтелектуальна власність. — 2000. — № 8-9. — С. 25

763

алфавіту на відміну від виконання кирилицею охоронюваного товарного знака були спростовані матеріалами справи1.

Не слід розцінювати як використання права на фірму випадки, коли фірмове найменування конкретної юридичної особи згадується у різно манітних рейтингах, аналізах ринку товарів чи послуг, узагальненнях судової практики, інших публікаціях.

Незаконним є таке використання чужого знака для товару чи послу ги, яке здійснюється без дозволу на те власника свідоцтва на товарний знак. Інструкція про подання, розгляд, публікацію та внесення до реєстру відомостей про передачу права власності на знак для товарів і послуг та видачу ліцензії на використання знака для товарів і послуг за тверджена наказом МОН України від 3 серпня 2001 р. № 576.

Передача права власності на товарний знак здійснюється на підставі відповідного договору. Видача ліцензії на використання знака здійснюється згідно з ліцензійним договором про використання знака. Передача права власності на знак та видача ліцензії здійснюються у ме жах строку дії свідоцтва на відповідний знак. Передача права власності на знак і видача ліцензії вважаються дійсними для будь-якої іншої осо би з дати публікації відомостей про це в офіційному бюлетені "Промис лова власність" та внесення їх до Реєстру.

Відповідно до ст. 16 Закону "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" ліцензійний договір повинен містити умову про те, що якість товарів і послуг, виготовлених чи наданих за ліцензійним договором, не може бути нижчою від якості товарів і послуг власника свідоцтва і що останній здійснюватиме контроль за виконанням цієї умови. Недотри мання ліцензіатом даної вимоги законодавства, на мою думку, складу злочину, передбаченого ст. 229 КК, не утворює і, за загальним прави лом, тягне цивільно-правову відповідальність.

В юридичній літературі з даного питання кваліфікації висловлена і про тилежна точка зору. Деякі російські криміналісти вважають, що викорис тання товарного знака (ст. 180 КК РФ) буде незаконним і в разі викорис тання ліцензіатом знака на товарах, якість яких є нижчою за якість товарів власника товарного знака2. Формально такий підхід заперечень викликати не може: 1) товарний знак є чужим, оскільки право власності на нього на лежить не ліцензіату; 2) використання знака супроводжується порушенням чинного законодавства, а отже розглядається як незаконне. Видається, од нак, що викладений вище висновок автора цієї книги про відсутність у змо-дельованій ситуації складу злочину, передбаченого ст. 229 КК України, є більш правильним, оскільки він відповідає суті аналізованого діяння саме як злочинного посягання на засади добросовісної конкуренції. Разом з тим не викликає сумнівів необхідність більш чіткого описання у КК ознак об'єктивної сторони складу злочину, що розглядається.

Взаємовідносини при користуванні знаком, свідоцтво на який належить кільком особам, визначаються угодою між ними. У разі відсутності такої угоди кожний власник свідоцтва може користуватися і розпоряджатися

1    Бизнес. Бухгалтерия. — 21 февраля 2002 г. — № 7/2; Вісник господарського судочинства. —
2002. — № 2. — Q. 64; Юридичний вісник України. — 9-15 листопада 2002 р. — № 45

2    Кузнецов А.П., Изосимов С.В., Бокова И.Н. Вказана праця. — С. 36

764

знаком за своїм розсудом, але жоден з них не має права давати дозвіл (видавати ліцензію) на використання знака та передавати право власності на знак іншій особі без згоди решти власників свідоцтва (п. 2 ст. 16 Зако ну "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг"). Якщо інша особа, ставши власником права на товарний знак з порушенням зазначеної вимо ги Закону, використовує знак для товарів і послуг, її дії складу злочину, пе редбаченого ст. 229 КК, не містять. Адже товарний знак для даної особи не є чужим, як цього вимагає кримінальний закон. Більш складно вирішити питання про правомірність чи протиправність поведінки у тому разі, коли особа стала ліцензіатом з порушенням вимоги, передбаченої п. 2 ст. 16 За кону "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг". Очевидно, у діях такого ліцензіата слід вбачати ознаки незаконного використання чужого то варного знака, але про притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 229 КК мова може йти лише за умови усвідомлення особою тієї обстави ни, що вона отримала дозвіл на використання знака без належної згоди всіх власників свідоцтва на цей знак.

Згідно із Законом від 16 червня 1999 р. "Про внесення змін до Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг'*, як товарний знак зараз не може бути зареєстроване позначення, яке до 1 січня 1992 р. добросовісно використовувалось двома або більше юридичними особами для позначення однорідних товарів (п. 4 ст. 6 Закону від 15 грудня 1993 р. із змінами). Як відомо, за радянських часів одним і тим же по значенням нерідко маркувалася тютюнова, лікеро-горілчана, кондитерсь ка і фармацевтична продукція різних виробників (наприклад, цигарки "Прима", "Політ", "Експрес" горілка "Столична", цукерки "Кара-Кум" і "Білочка", ліки "Валідол", "Корвалол", "Нафтізин", "Парацетамол"). Як що згідно з раніше діючим законодавством вказане позначення було за реєстроване як товарний знак, його використання іншими особами, роз почате до 1 січня 1992 р., не визнається порушенням прав власника свідоцтва (п. З ст. 16 Закону від 15 грудня 1993 р. із змінами) і не по винне розглядатись як незаконне в плані відповідальності за ст. 229 КК.

Відповідно до ст. 1 Закону "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тю тюнових виробів" під фальсифікацією алкогольних напоїв і тютюнових ви робів треба розуміти умисне, з корисливою метою виготовлення вказаних предметів, зокрема з неправомірним використанням знака для товарів і по слуг та прямим відтворенням товару іншого підприємця із самовільним ви користанням його імені. Разом з тим не вважається фальсифікацією доб росовісне тривале використання двома і більше підприємствами-резидента-ми або підприємствами, що є їх правонаступниками, знаків для позначен ня однорідних товарів, права на які засвідчуються свідоцтвами на знаки для товарів і послуг, одержаними до введення в дію згаданого вище п. 4 ст. 6 Закону "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", якщо таке використання розпочалося до державної реєстрації цих знаків.

Незаконність використання знака потрібно вбачати в тому разі, коли особа, здійснюючи посередницьку діяльність, без укладення договору з виробником товарів або особою, що надає послуги, використовує знак за значених осіб поряд із своїм знаком.

765

Вирішуючи питання про законність чи незаконність використання то варного знака, слід мати на увазі не лише наявність або відсутність зго ди власника знака, а й те, що реєстрація знаків ґрунтується на Міжна родній (Ніццькій) класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків, яка починаючи з 1 січня 2002 р. виокремлює 45 груп (класів) товарів і послуг. Вказана класифікація включає в себе, по-перше, перелік класів, по-друге, алфавітний перелік товарів і послуг з вказівкою класу, до яко го віднесено конкретний товар чи послугу. У ст. 9 Договору про закони щодо товарних знаків зазначається, що кожна реєстрація та будь-яка публікація, яка здійснена стосовно заявки або реєстрації, і яка містить зазначення товарів або послуг, повинна вказувати назву цих товарів і послуг, згрупованих по класах Ніццької класифікації. Кожній групі має передувати номер класу даної класифікації, до якого належить група то варів або послуг.

Таким чином, правовий захист товарного знака, який забезпечується на підставі виданого уповноваженим органом свідоцтва', може бути різним, охоплювати не всі класи вказаної вище класифікації (це залежить від ба жання заявника та його платоспроможності). У п. 4 ст. 5 Закону від 15 грудня 1993 р. прямо вказано, що обсяг правової охорони, яка на дається, визначається наведеними у свідоцтві зображенням товарного зна ка і переліком товарів та послуг. Тому використання без згоди власника чужого товарного знака, очевидно, не завжди буде охоплюватись диспо зицією ст. 229 КК. На користь такого обмежувального тлумачення кримінального закону наведу міркування І.А.Петрова, який стверджує, що незаконне використання товарного знака можливе лише стосовно од норідних товарів. А для визначення того, що порушник використав чужий знак саме для однорідних товарів чи послуг, потрібно встановити і довес ти, що найменування товарів і послуг порушника належать до тих же класів, що й у власника знака1. На мою думку, використання чужого за реєстрованого знака щодо неоднорідних товарів і послуг на, так би мови ти, різних товарних ринках за певних умов може розглядатись як госпо дарське правопорушення — недобросовісна конкуренція, а саме як непра вомірне використання ділової репутації іншого господарюючого суб'єкта.

Водночас вбачаються підстави для інкримінування ст. 229 КК у ви падках несанкціонованого застосування так званих знаменитих (добре відомих) товарних знаків — DIOR, Coca-Cola, SONY, McDonald's, Mitsubishi, Ferrary, ROLLS-ROYCE, Ford, BMW, Microsoft тощо. Вва жається, що розрізняльна і приваблива сила таких знаків може прояв лятись і бути використаною в найрізноманітніших сферах. З урахуван ням ризику змішування у свідомості споживачів різних товарів і послуг стосовно їх походження права на знамениті бренди можуть бути пору шені, якщо ці знаки використовуються навіть у неконкурентних сферах, стосовно неоднорідних товарів і послуг. У зв'язку з цим у Директиві Ра ди Європи із зближення законодавства держав — членів Європейського співтовариства з товарних знаків (1988 р.) вказується на необхідність за безпечувати охорону знаменитих товарних знаків, коли їх використання третьою особою щодо неоднорідних товарів чи послуг призведе до отри-

1 Петров И.А. Вказана праця. — С. 56-57

766

мання незаконного прибутку від доброго імені знаменитого знака або спричинить йому шкоду. Українською асоціацією товарних знаків роз роблені Методичні рекомендації щодо визнання знака для товарів і по слуг загальновідомим в Україні1.

Використання фірмового найменування є незаконним у тому разі, ко ли воно здійснюється без дозволу уповноваженої особи, що може призве сти до змішування з діяльністю іншого господарюючого суб'єкта, який має пріоритет на використання цього найменування.

Юридична особа, яка має право на фірму, може передавати право на його використання іншим юридичним особам на підставі ліцензійного договору або договору франчайзингу.

Використання у фірмовому найменуванні власного імені фізичної осо би не визнається незаконним, якщо до власного імені додається який-небудь відмітний елемент, що виключає змішування з діяльністю іншо го господарюючого суб'єкта (ч. 2 ст. 4 Закону "Про захист від недобро совісної конкуренції*').

Вирішуючи питання про законність чи незаконність використання фірмового найменування, потрібно мати на увазі, що у законодавстві Ук раїни до недавнього часу була відсутня імперативна норма, яка б заборо няла використання юридичними особами тотожних найменувань і яка б вимагала їх новизни (за винятком банків). Як повідомляє Г.Андрощук, аналіз назв підприємств в Україні показує, що багато з них ("Альфа", "Омега", "Дельта", "Вікторія", "Мрія", численні назви із складовими "інвест" "інформ", "сервіс") повторюються двічі, тричі і частіше навіть у межах одного району, а в межах держави — сотні разів. Це має наслідком зіткнення комерційних інтересів фірм навіть на міжнародному рівні2.

Закон України від 5 квітня 2001 р. "Про внесення змін до Закону Ук раїни "Про підприємництво" щодо найменування суб'єкта підприємниць кої діяльності" забороняє використовувати в найменуванні підприємниць кої юридичної особи найменування, тотожне найменуванню іншого суб'єкта підприємницької діяльності — юридичної особи або об'єднання громадян, внесених до відповідних реєстрів.

Механізм реалізації цієї законодавчої норми закріплений у постанові КМУ від 24 жовтня 2001 р. № 1383 "Про внесення доповнення до поста нови Кабінету Міністрів України від 25 травня 1998 р. № 740". Органи державної реєстрації надаватимуть змогу здійснити попередню пе ревірку заявленого найменування суб'єкта підприємницької діяльності

—  юридичної особи на тотожність найменуванню вже зареєстрованого
суб'єкта, внесеного до відповідних реєстрів. Орган державної реєстрації
може  зарезервувати  терміном  на  один  місяць  (для  ВАТ  —  дев'ять
місяців) найменування суб'єкта підприємницької діяльності, яке вклю 
чається в окремий перелік зарезервованих найменувань та враховується
під час перевірки на тотожність поряд з найменуваннями вже зареєстро 
ваних суб'єктів. Перелік зарезервованих найменувань є складовою час-
тиною Реєстру суб'єктів підприємницької діяльності.            

1    Дубинский М. Общеизвестный товарный знак // Юридическая практика. — 14 августа 2002 г.

—  № 33

2    Андрощук Г. Знаки для товарів і послуг: деякі аспекти термінології та застосування законо 
давства // Інтелектуальна власність. — 2001. — № 8. — С. 18-19

767

На думку А.Селіванова, "користування одним і тим самим найменуван ням різними підприємствами, організаціями, установами та іншими підприємницькими структурами може завдати значних матеріальних і моральних збитків окремим користувачам одного і того самого наймену вання'*1. Погоджуючись в цілому з наведеним висловлюванням» хотів би уточнити власну позицію з розглядуваного питання. Комерційні юридичні особи з тотожними найменуваннями можуть діяти в різних, неконкурент ных секторах ринку і на різних територіях, тобто їх бізнесова діяльність не здатна ні створити загрозу законним інтересам один одного, ні дез орієнтувати споживачів і контрагентів, у зв'язку з чим доцільність і обґрунтованість наведеної вище законодавчої новели викликає сумнів. Закріплене у вітчизняному законодавстві положення про недопустимість тотожних фірмових найменувань є виключно формальним підходом до вирішення проблеми індивідуалізації учасників цивільного і господарсь кого обороту. Цей підхід не має нічого спільного із справжньою небезпе кою змішування різних учасників ринкового господарства, які, будучи конкурентами, можуть діяти у певній вузькій сфері бізнесу або на обме женій території і мати при цьому близькі, проте формально різні фірмові найменування (наприклад, не співпадають організаційно-правові форми юридичних осіб). Висловлена в юридичній літературі думка про те, що ви користання одного і того ж фірмового найменування допускається, зокре ма, тоді, коли "підприємства діють у різних ділових сферах або тери-торіально розмежовані"2, грунтується на здоровому глуздові, але, на жаль, не враховує положень вітчизняного законодавства.

Повертаючись до питань кваліфікації за ст. 229 КК України, зазначу, що кримінально-правова оцінка випадків використання тотожних фірмових найменувань повинна бути диференційованою.

До закінчення строку перереєстрації суб'єктів підприємництва, яка здійснюватиметься до кінця 2003 р. у зв'язку із зміною їх найменувань з метою уникнення тотожності найменувань вже зареєстрованих юридичних осіб, висновок про наявність чи відсутність складу злочину, що розгля дається, потрібно робити у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи були у даному разі порушені засади і правила добросовісної кон куренції. Зокрема, треба встановити, чи був умисел особи спрямований на введення в оману контрагентів і споживачів продукції юридичної особи — носія фірмового найменування, на те, щоб у власних інтересах скориста тись усталеною позитивною діловою репутацією іншого господарюючого суб'єкта, а також, чи мала місце ситуація конкуренції. Відповідно до За кону від 11 січня 2001 р. "Про захист економічної конкуренції" під конку ренцією потрібно розуміти змагання між суб'єктами господарювання з ме тою здобуття переваг, внаслідок чого споживачі мають можливість вибира ти між кількома продавцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту даних товарів (послуг) на ринку.

Якщо використання найменування юридичної особи — суб'єкта підприємництва здійснюється з порушенням вимог згаданого вище Зако-

1    Селіванов А. Кому належить право на фірмове найменування (фірму)? // Вісник Академії пра 
вових наук України. — 2002. — Ms 3. — С. 104-105

2    Право інтелектуальної власності: Підручник / За ред. О.А.Шдопригори, О.Д.Святоцького. —
К.: Видавничий дім "Ін Юре", 2002. — С. 151-152

768

ну від 5 квітня 2001 p. після закінчення перереєстрації, вчинене є підста ви вважати незаконним використанням фірмового найменування в плані відповідальності за ст. 229 КК. Водночас варто звернути увагу на те, що реєстрація суб'єктів підприємництва, найменування яких не відповідають вимогам нетотожності і винятковості, забороняється. НБУ може відмови ти державній реєстрації банку, зокрема, якщо порушено порядок створен ня банку або його установчі документи не відповідають законодавству.

Цікавим в плані можливого часткового запозичення є кримінально-правовий досвід Білорусі. Згідно зі ст. 248 КК цієї країни, випадки умисного використання індивідуальним підприємцем або посадовою осо бою юридичної особи товарного знака (знака обслуговування), фірмово го найменування чи найменування місця походження товару розгляда ються як форми (прояви) незаконного використання ділової репутації конкурента. Тобто передумовою застосування цієї кримінально-правової норми є встановлення факту відносин конкуренції між винним і особою, чиї засоби індивідуалізації учасника цивільного обороту використані протиправне. На жаль, із тексту ст. 229 КК України наявність таких конкурентних відносин прямо не випливає.

Випадки використання схожих фірмових найменувань, у тому числі ситуації, коли назва юридичних осіб співпадає, а організаційно-правова форма — ні, диспозицією ст. 229 КК не охоплюються, однак такі дії мо жуть кваліфікуватись як недобросовісна конкуренція (ст. 4 Закону "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому плані викликає інте рес розглянута арбітражним судом м. Києва у 2000 р. справа за позовом ЗАТ "АЛЬФА КАПІТАЛ" до ТзОВ "Українська фінансова компанія "Альфа—Капітал". Дійшовши висновку про фонетичну і візуальну схожість найменувань юридичних осіб, здатну ввести в оману, у тому числі споживачів, суд визнав поведінку відповідача недобросовісною конкуренцією і зобов'язав його змінити своє фірмове найменування1.

Подібну справу у 2000 р. розглянуло Київське міське територіальне відділення Антимонопольного комітету, із заявою до якого звернулось ТзОВ "Рекламно-інформаційна компанія "О.-П.". Дане ТзОВ скаржилось на ПП "Видавництво "О.-П.", яке, займаючись однаковою із заявником господарською діяльністю (випуском і поширенням рекламно-інфор-маційних довідників), без дозволу використовувало у своєму фірмовому найменуванні позначення "О.-П.". У висновку експертизи, призначеної розпорядженням голови відділення Антимонопольного комітету, зазна чається, що без позначення "О.-П." у назві сторін спору їх фірмові най менування матимуть лише загальні позначення "компанія" чи "приват не підприємство", що позбавить їх розрізняльної ознаки. У зв'язку з тим, що вказана частина фірмового найменування є автентичною, повні найменування ТзОВ і ПП не мають достатнього розрізняльного значен ня і можуть сприйматись споживачами як найменування одного і того ж підприємницького утворення. На підставі викладеного відділення Ан тимонопольного комітету дійшло висновку про те, що, оскільки ПП без дозволу використовувало найменування, пріоритет на використання якого належить ТзОВ, у діях ПП є склад правопорушення, передбачено-

1 Юридическая практика. — 22 июня 2000 г. — № 25
25   3-І08           769

го ст. 4 Закону "Про захист від недобросовісної конкуренції". Пра вильність зробленого висновку згодом підтвердив арбітражний суд м. Києва, розглянувши справу за позовною заявою ПП про визнання недійсною постанови територіального відділення Антимонопольного комітету (рішення від 24 листопада 2000 р. у справі 16/250)1.

Ст. 520 проекту Цивільного кодексу України від 25 серпня 1996 p., відображаючи принцип істинності фірми, пропонує заборонити реєстрацію найменування юридичної особи, яке: 1) є подібним до вже за реєстрованого настільки, що їх можна сплутати або вони здатні ввести в оману споживача; 2) яке не відображає справжнього характеру і виду діяльності особи та інші елементи фірми. Питання про те, чи доцільно криміналізувати використання особою подібних фірмових найменувань, що призводить до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарю вання, потребує окремого розгляду, але у будь-якому разі вважаю за доцільне, щоб в аналізованій кримінально-правовій нормі містилась чітка вказівка на обстановку вчинення злочину — 'стан конкуренції як обов'язкову ознаку об'єктивної сторони.

Оскільки у ст. 229 КК йдеться лише про незаконне використання фірмового найменування, її диспозицією не охоплюються випадки умис ного перекручення іншими особами справжнього фірмового найменуван ня юридичної особи. Маються на увазі дії, здатні завдати істотної шко ди діловій репутації суб'єкта господарювання, у зв'язку з чим їх є підстави вважати порушенням права на фірму, — неправильне позна чення організаційно-правової форми підприємства, порушення обраного засновниками і закріпленого ними у фірмовому найменуванні порядку вказівки їхніх прізвищ, перекручення спеціальної або скороченої назви підприємства тощо.

Незаконне використання маркування товару в плані відповідальності за ст. 229 КК має місце тоді, коли особа позначає товари маркуванням іншого товаровиробника і тим самим доводить до споживача інформацію про товари з порушенням вимог законодавства про маркування. П.П.Ан-друшко з цього приводу пише: "Найчастіше чуже маркування товару (етикетка, упаковка, технічна документація) використовується для мар кування підпільно (незаконно) виготовлених, як правило, фальсифікова них алкогольних напоїв, тютюнових виробів, продуктів харчування, ок ремих промислових товарів. При цьому одночасно може мати місце і не законне використання фірмового найменування та/або товарного знака товаровиробників, маркування товарів яких незаконно використо вується, оскільки на маркуванні товару (етикетках, ярликах, упаковці, технічній документації) міститься, як правило, зображення товарного знака та його фірмового найменування"2.

Одночасне незаконне використання чужого знака для товарів чи по 
слуг, фірмового найменування та маркування товару, не впливаючи на
кваліфікацію за ст. 229 КК, має враховуватись при призначенні пока-
рання як показник ступеня тяжкості вчиненого злочину.              

1    Юридичний вісник України. — 26 жовтня — 1 листопада 2002 р. № 43

2    Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — К.:
А.С.К., 2002. — С. 508; Андрушко П.П. Коментар до статті 229 Кримінального кодексу України //
Законодавство України. Науково-практичні коментарі. — 2002. — № 4. — С. 85

770

За конструкцією об'єктивної сторони злочин належить до формальних складів і визнається закінченим з моменту отримання доходу у великих розмірах. Доходом у великих розмірах вважається дохід, який у триста і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 229 КК). Незаконне використання фірмового найменуван ня, знака для товарів чи послуг або маркування товарів, яке не було пов'язане з отриманням доходу у великих розмірах, має тягнути адміністративну відповідальність (ст. 51-2, ч. 1 ст. 164-3 КАП). Вказані норми КАП діють у редакції Закону від 5 квітня 2001 р. "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідаль ності за порушення прав на об'єкти права інтелектуальної власності".

Варто зазначити, що законодавець не розкриває поняття доходу, яке фігурує у ряді статей КК 2001 р. про відповідальність за злочини у сфері господарської діяльності. Раніше автор цих рядків, коментуючи ст. 229 КК, вважав, що тут доречним буде посилання на те розуміння доходу, яке фігурує у ст. 202 КК як ознака складу злочину "порушення поряд ку зайняття господарською та банківською діяльністю"1. Однак з ураху ванням того, що незаконне використання товарного знака є криміналь не караним проявом недобросовісної конкуренції, мабуть, треба дійти висновку про те, що у даному разі під доходом слід розуміти сумарну вартість доходу (виручки) від реалізації суб'єктом господарювання про дукції — товарів, робіт, послуг (ч. З ст. 52 Закону від 11 січня 2001 р. "Про захист економічної конкуренції").

Суб'єктом злочину, що розглядається, є фізична осудна особа, якій ви повнилось 16 років (загальний суб'єкт). Це можуть бути, наприклад, осо би, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридич ної особи (як зареєстрованою, так і ні), службові особи підприємств неза лежно від форми власності та організаційно-правової форми, які прийня ли та (або) реалізують рішення про незаконне використання чужого товар ного знака, фірмового найменування або маркування товару. Наявність у певного працівника підприємства обов'язку дотримуватись вимог добро совісної конкуренції має встановлюватись у кожному конкретному випад ку з урахуванням здійснюваного ним фактичного і юридичного контролю за фінансово-господарською діяльністю суб'єкта підприємництва.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа усвідомлює, що незаконно використовує чужий знак для товарів чи послуг, фірмове найменування або маркування товару і бажає вчинити це діяння. Скоєння таких дій за необережністю визнається адміністративним проступ ком (ст. 51-2, ч. 1 ст. 164-3 КАП). Мотиви можуть бути різними (корисливі спонукання, бажання перемогти у конкурентній боротьбі тощо), на кваліфікацію не впливають і враховуються при призначенні покарання.

Аналізований злочин може утворювати сукупність з іншими криміна льне караними діяннями. Зокрема це стосується порушення порядку зайняття господарською діяльністю (ст. 202 КК), зайняття заборонени ми видами господарської діяльності (ст. 203 КК), незаконного виготов лення і збуту підакцизних товарів (ст. 204 КК), незаконного виготовлен-

1 Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від б квітня 2001 р. / За ред. М.І.Мельника, МЛ.Хавронюка. — К.: Кал нон, А.С.К., 2001. — С. 611

25* 771

ня, підроблення, використання або збуту незаконно виготовлених, одер жаних чи підроблених марок акцизного збору чи контрольних марок (ст. 216 КК), обману покупців та замовників (ст. 225 КК), випуску або реалізації недоброякісної продукції (ст. 227 КК).

У тих доволі рідких випадках, коли товарний знак завдяки творчості, ви явленій при його створенні, є оригінальним твором мистецтва, що виклю чає можливість його об'єктивного збігу (без копіювання) з іншими знаками (наприклад, певна музична мелодія, малюнок або скульптурне зображен ня), постає питання про кваліфікацію дій особи, яка незаконно використо вує такий знак, за сукупністю злочинів, передбачених ст. 176 ("Порушення авторського права і суміжних прав") і ст. 229 КК. Незважаючи на те що то варний знак і твір як об'єкт авторського права застосовуються у різних сфе рах життєдіяльності суспільства (відповідно — у господарському обороті для розрізнення товарів чи послуг та у діяльності, пов'язаній із задоволен ням духовних потреб людини), кваліфікація за сукупністю вказаних норм, очевидно, є виправданою у тому разі, коли під час незаконного використан ня товарного знака одночасно порушується встановлений порядок викорис тання об'єктів авторського права. Якщо на підставі укладеного договору ав тор разом із створеним ним позначенням, яке використовується згодом як товарний знак, передає замовнику усі свої майнові права, кваліфікація за ст. 176 КК, на мою думку, виключається.

Притягнення до кримінальної відповідальності за незаконне використан ня чужого знака для товарів чи послуг, фірмового найменування або мар кування товару може поєднуватись із накладенням на юридичних осіб — господарюючих суб'єктів штрафів за неправомірне використання ділової ре путації іншого підприємця. Штрафи накладаються Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями відповідно до За кону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (глави 2 і 5).

Такі прояви недобросовісної конкуренції, як неправомірне копіюван ня форми, упаковки, зовнішнього оформлення товару, а також імітація, копіювання чи пряме відтворення товару іншого підприємця, диспо зицією ст. 229 КК не охоплюються і повинні тягнути адміністративну відповідальність на підставі ч. 1 ст. 164-3 КАП.

§ 5. Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю

Кримінально-правовий захист комерційної таємниці в Україні уособ люють ст. 231 і ст. 232 КК 2001 p., які зазнали деяких змін порівняно зі ст. 148-6 і ст. 148-7 попереднього КК (включені до нього у 1994 p.). Так, із диспозиції ст. 231 нового КК випливає, що зараз законодавець не розглядає використання відомостей, котрі становлять комерційну таємницю, як форму комерційного шпигунства. І з цим варто погоди тись, адже використання комерційної таємниці виходить за межі влас не шпигунської діяльності і фактично є її наслідком, результатом. Вод ночас, як і раніше, умисне розголошення комерційної таємниці особою, якій ця таємниця відома у зв'язку з професійною або службовою діяльністю, утворює самостійний склад злочину (ст. 232 КК), незважа-

772

ючи на те, що вказана поведінка за своїм характером І змістом може розцінюватись саме як комерційне шпигунство. Сферу застосування кримінально-правових норм про комерційну таємницю розширено, по-перше, за рахунок вказівки у них на заподіяння істотної шкоди суб'єкту господарської, а не підприємницької діяльності, по-друге, за рахунок відсутності у текстах ст.ст. 231, 232 КК 2001 р. конкретизації характе ру заподіяної шкоди (отже, вона може бути не лише матеріальною). Істотна шкода, параметри якої раніше чітко визначались на законодав чому рівні (примітка до ст. 148-4 КК 1960 p.), у новому КК трансформу валась в оціночну ознаку.

Інколи можна прочитати про те, що комерційне (промислове) шпигун ство є більш давнім явищем, ніж навіть військове шпигунство, і з'явилось ще у стародавні часи, коли одна людина, навчившись щось робити, поча ла приховувати секрети своєї майстерності, а небайдужий сусід у будь-який спосіб намагався вивідати ці секрети. З давніх-давен винороби, ювеліри, ковалі, каменярі та інші професіонали не афішували секрети власного виробництва; удачливі купці приховували інформацію про своїх постійних постачальників, очікувані угоди, нестандартні засоби впливу на контрагентів. У цеховій системі середньовіччя деякі секрети цеху охоро нялись не лише від сторонніх осіб, а й від учнів і підмайстрів.

Зарубіжні фахівці, ілюструючи тезу про стародавній характер промис лового шпигунства, наводять історичний приклад про римського імпера тора Юстиніана, який підірвав китайську торгівлю шовком на Близькому і Середньому Сході, організувавши викрадення шовковичних черв'яків. Відомий американський бізнесмен Дж. Д. Рокфеллер використовував кла сичні шпигунські методи для того, щоб випередити своїх конкурентів у боротьбі за родовища нафти у США у 70-х роках XIX століття1.

Ст. 543 Кримінального уложення Росії 1903 p., розміщена у главі 29 (назва глави — "Про розголошення таємниць"), передбачала покарання у вигляді арешту або грошової пені у розмірі до 500 рублів для служ бовців і робітників заводів, фабрик або інших промислових закладів, винних у розголошенні використовуваних у цих закладах прийомів ви робництва, які були ввірені їм як такі, що мають зберігатись у таємниці. Для наявності цього складу злочину не мало значення те, у який спосіб — усно чи письмово розголошувались відомості про засекречені прийо ми виробництва, як і те, чи заподіяло таке розголошення майнову шко ду власникові заводу чи фабрики. Однак у разі встановлення у поведінці винного мети заподіяння майнової шкоди підприємству або отримання майнової шкоди для себе покарання посилювалось до тюремного ув'яз нення на строк до шести місяців.

Під час функціонування у колишньому СРСР соціалістичної системи господарювання існування кримінально-правових норм про захист ко мерційної таємниці було позбавлено будь-якого сенсу. Адже в той час навпаки заохочувався широкий обмін передовим досвідом між підприємствами, а відповідні раціоналізаторські пропозиції по вдоскона ленню техніки і технологій в обов'язковому порядку запроваджувались на всіх аналогічних підприємствах галузі.

1 Борьба с преступностью за рубежом. — 1995. — № 11. — С. 3-8

773

У ст. 231 КК 2001 р. встановлено відповідальність за умисні дії, спря мовані на отримання відомостей, що становлять комерційну таємницю, з метою розголошення чи іншого використання цих відомостей (комерційне шпигунство), а також за незаконне використання таких відомостей, якщо це спричинило істотну шкоду суб'єкту господарської діяльності.

Суспільна небезпека даного злочину зумовлена тим, що він, будучи проявом недобросовісної конкуренції, завдає шкоди правам і законним інтересам суб'єктів господарювання як учасників ринкових відносин, негативним чином впливає на науково-технічний прогрес і стабільність господарського обороту, позбавляє підприємців стимулів вдосконалюва ти форми і методи ведення своєї бізнесової діяльності.

Інститут комерційної таємниці сприяє поступальному розвитку здоро вих ринкових відносин і суспільства в цілому, захищає фінансові ресур си, вкладені у відповідні розробки і дослідження, забезпечує охорону ко мерційного успіху та пріоритетного становища на ринку, є вагомим фак тором економічного благополуччя господарюючих суб'єктів. В сучасній господарській практиці інформація, яка становить комерційну таємни цю, відіграє не менш вагому роль, ніж інші матеріальні та нематеріальні ресурси суб'єктів підприємництва. Відомо, що чимало корпорацій і фірм у світі своїм процвітанням і взагалі існуванням завдячують саме вмілому збереженню і захисту своїх комерційних секретів. Скажімо, на сьо годнішній день велика кількість технологічних секретів сконцентрована у фірмах, які виробляють електронну техніку. Хрестоматійним прикла дом, який ілюструє тезу про захист комерційної таємниці як передумову отримання максимального прибутку і наріжний камінь конкурентоспро можності фірми, є рецепти напоїв корпорацій Coca-Cola і Pepsi-Cola, які протягом багатьох десятиліть зберігаються у таємниці і дозволяють їх власникам бути монополістами у своїх областях. Тут доречно нагадати висловлювання відомого політичного і державного діяча минулого століття У.Черчілля: "Хто володіє інформацією, той володіє світом".

Не випадково у Законі України від 7 червн'я 1996 р. із змінами "Про захист від недобросовісної конкуренції" до дій, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності, віднесені, зокрема, неправомірне збирання комерційної таємниці (ст. 16), розголошення комерційної таємниці (ст. 17), схилення до роз голошення комерційної таємниці (ст. 18) і неправомірне використання комерційної таємниці (ст. 19). Варто нагадати, що під час розробки цьо го нормативного акта відбулося досить значне запозичення положень конкурентного законодавства Австрії, Німеччини і Швейцарії. Так, § 17 Закону ФРН від 7 червня 1909 р. із наступними змінами і доповнення ми "Про недобросовісну конкуренцію" передбачає кримінальну відповідальність за вчинюване з метою конкуренції, з корисливих мо тивів або з наміром завдати шкоди власнику підприємства розголошен ня ділових (комерційних і виробничих) секретів, їх неправомірне отри мання і використання. Характерною процесуальною особливістю, зумов леною можливою незацікавленістю підприємців у втручанні держави у конфлікт і застосуванні кримінально-правових норм, є закріплене у § 85 Закону ФРН про підприємства і § 404 Акціонерного закону ФРН прави-

774

ло, згідно з яким справа про розголошення комерційної таємниці може бути порушена тільки за клопотанням представника власника відповідних відомостей — наглядової ради чи іншого представника підприємства. За повідомленнями преси, подібна практика склалася і у СІЛА, де 70 % бізнесменів віддають перевагу приватним розслідуван ням, а не зверненню до органів державної поліції. Специфікою юридич ного переслідування осіб, винних у розголошенні комерційної таємниці, є те, що вони нерідко просто звільняються з роботи за вчинене ними по рушення умов контракту1. Таким чином, загальні інтереси соціально-економічної безпеки значною мірою приносяться у жертву інтересам збе реження репутації конкретної фірми. Підхід до кримінальних справ про розголошення комерційної таємниці як справ приватного обвинувачен ня, порушуваних або лише, або, як правило, за скаргою потерпілого, закріплено також у ст. 162 КК Швейцарії, § 205 КК ФРН, ст. 273 КК Нідерландів, ст. 287 КК Іспанії, ст. 33 КК Білорусі, ст. 194 КК Киргизії.

Безпосереднім об'єктом* злочину, передбаченого ст. 231 КК України, треба визнати засади добросовісної конкуренції в частині встановленого порядку обігу інформації, яка є комерційною таємницею, та її захисту, а також права і законні інтереси суб'єктів господарської діяльності.

Предметом аналізованого злочину є відомості, що становлять ко мерційну таємницю. Відповідно до ст. ЗО Закону від 27 березня 1991 р. із змінами "Про підприємства в Україні" комерційною таємницею підприємства визнаються відомості, пов'язані з виробництвом, техно логічною інформацією, управлінням, фінансами та іншою діяльністю підприємства, що не є державною таємницею, розголошення (передача, відплив) яких може завдати шкоди його інтересам.

Склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, поря док їх захисту самостійно визначаються керівником підприємства, ор ганізації або особою, яка займається приватною підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи. При цьому, однак, потрібно мати на увазі постанову КМУ від 9 серпня 1993 р. № 611 "Про перелік відомостей, які не становлять комерційної таємниці". Згідно з цим нор мативним актом, не вважаються комерційною таємницею: установчі до кументи, документи, що дозволяють займатися підприємницькою чи господарською діяльністю та її окремими видами; інформація за всіма встановленими формами державної звітності; дані, необхідні для пе ревірки обчислення і сплати податків та інших обов'язкових платежів; відомості про чисельність і склад працюючих, їхню заробітну плату в цілому та за професіями й посадами, а також наявність вільних робочих місць; документи про сплату податків і обов'язкових платежів; інфор мація про забруднення навколишнього природного середовища, недотри мання безпечних умов праці, реалізацію продукції, що завдає шкоди здоров'ю, а також інші порушення законодавства України та розміри за подіяних при цьому збитків; документи про платоспроможність; відо мості про участь посадових осіб підприємства в кооперативах, малих підприємствах, спілках, об'єднаннях та інших організаціях, які займа ються підприємницькою діяльністю; відомості, що відповідно до чинно-

1 Когут Ю. Прогнозируется развитие шпионажа // Деловая Украина. — Август 1993 г. — № 60

775

го законодавства підлягають оголошенню. Підприємства зобов'язані по давати перераховані відомості органам державної виконавчої влади, кон тролюючим і правоохоронюваним органам, іншим юридичним особам відповідно до чинного законодавства за їх вимогою.

Ознайомлення з наведеним вище доволі широким переліком відомо стей дозволяє дійти висновку про те, що в Україні акцент у регулюванні правового режиму комерційної таємниці зроблено не стільки на відноси нах, пов'язаних з конкуренцією, скільки на стосунках суб'єктів госпо дарювання і держави в особі її контролюючих і передусім фіскальних органів. Це може мати досить несподівані наслідки з погляду практич ного звернення до ст. 231 і ст. 232 КК, фактично блокувати їх застосу вання. Спробую пояснити свою думку.

Наприклад, володіючи інформацією про контракти (укладені або ті, які планується укласти), можна отримати досить повне уявлення про фінансо во-господарське становище певної підприємницької структури, про стра тегічні і тактичні шляхи її розвитку. А тому цілком природно, що інфор мація про проведення переговорів і укладання договорів засекречується підприємством, складає його комерційну таємницю. Проте, з іншого боку, будь-який договір, який так чи інакше опосередковує рух грошових і то варно-матеріальних цінностей, має значення в плані визначення правиль ності оподаткування, тобто при бажанні може бути віднесений до даних, які (далі цитую постанову КМУ від 9 серпня 1993 р. № 611) необхідні для перевірки обчислення і сплати податків та інших обов'язкових платежів. Мабуть, те саме можна сказати про прийоми і методи податкової мінімізації — правомірної діяльності суб'єкта господарювання, яка ґрун тується на використанні недоліків і суперечливих положень чинного по даткового законодавства. Ця інформація цілком виправдано приховується від конкурентів, однак відповідно до зазначеної постанови КМУ навряд чи може претендувати на те, щоб називатись комерційною таємницею підприємства. С.Федоров і Д.Рева справедливо зауважують, що податкова служба, використовуючи розпливчасте, нечітке формулювання про дані, необхідні для нарахування і сплати податків, може отримати досить широ кий обсяг інформації, навіть якщо вона з точки зору керівника підприємства, становить комерційну таємницю1. Видається що наведені міркування переконливо засвідчують нагальну необхідність врегулювання питань, пов'язаних з комерційною таємницею, на законодавчому рівні.

З огляду на зазначене вище, заслуговує на підтримку пропозиція О.Е.Радутного скасувати взагалі заборону на віднесення будь-яких відо мостей до комерційної таємниці і зокрема постанову КМУ від 9 серпня 1993 р. № 611. Науковець справедливо зауважує, що виключення з поля правового захисту відомостей, названих у цьому нормативному акті, істотно послаблює позиції власника інформаційних ресурсів, порушує йо го права і законні інтереси, необґрунтовано розширює коло осіб, які мо жуть несумлінно (додам від себе — і безкарно) скористатись відповідни ми відомостями. Крім цього, часткове віднесення до комерційної таємниці даних, які зараз фігурують у згаданій постанові КМУ, зовсім не

1 Федоров С., Рева Д. Конфиденциальная информация налогоплательщика: проблемы правово го регулирования // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 3. — С. 57

776

означало б абсолютну заборону на ознайомлення з ними — як і раніше, у встановленому законодавством порядку державні органи, у тому числі правоохоронні і контролюючі, інші юридичні і фізичні особи, наприклад, акціонери могли б витребувати ці відомості. Але право на ознайомлення з такими відомостями кореспондувало б підкріпленому кримінальним за коном обов'язку дотримуватись режиму і'х захисту1.

Звичайно, на сьогоднішній день керівник підприємства або приват ний підприємець фактично може вжити заходів щодо засекречування і тих відомостей, які наводяться у постанові КМУ від 9 серпня 1993 р. № 611. Але ця обставина, по-перше, не перешкоджатиме іншим суб'єктам у встановленому порядку вимагати надання відповідної інфор мації, і, по-друге, не впливатиме на відповідальність за ст.ст. 231, 232 КК (ця відповідальність, на мою думку, виключається, адже відсутній предмет злочинного посягання).

Комерційна таємниця — це будь-яка ділова інформація (за винятком згаданих вище обмежень), яка має для даного суб'єкта господарювання дійсну або потенційну цінність з економічних причин і розголошення якої може зашкодити його інтересам. Ці відомості за своїм правовим режимом відносять до інформації з обмеженим доступом (ст. ЗО Закону від 2 жовт ня 1992 р. "Про інформацію"), причому не просто до конфіденційної, а са ме до таємної інформації, розголошення якої завдає шкоди особі, суспільству і державі. Відповідно до ст. 38 згаданого Закону власник інформації щодо об'єктів своєї власності має право здійснювати будь-які законні дії, призначати особу, яка здійснює володіння, використання і розпорядження інформацією, визначати правила обробки інформації та доступ до неї, а також встановлювати інші умови щодо інформації.

Ст. 191 проекту Цивільного кодексу України, ототожнюючи поняття службової та комерційної таємниці, вказує: "Підлягає захисту інформація, яка становить службову та комерційну таємницю, якщо така інформація має реальну та потенційну комерційну цінність через її невідомість третім особам, відсутність вільного доступу до неї на законних підставах і її во лоділець вживає заходів щодо збереження її конфіденційності. Службова та комерційна таємниця є об'єктом цивільного обороту"2. Подібне визна чення досліджуваного поняття наводиться у ст. 219 КК КНР. Згідно з цією нормою, під комерційною таємницею розуміється технічна і ділова інфор мація, яка публічно не відома, потенційно несе володільцю економічну ви году, має властивість практичного використання і щодо якої були вжиті заходи по збереженню секретності.

Комерційна таємниця може фіксуватись на будь-яких матеріальних носіях (папір, дискета, виріб, відеоплівка тощо), але деякі відомості, що складають комерційну таємницю, в принципі не можуть бути зафіксовані на матеріальних носіях (наприклад, це стосується певних виробничих на вичок). Зовнішньою ознакою віднесення того чи іншого матеріального носія інформації до комерційної таємниці зазвичай виступає відповідний

1    Радушии О.Б. Кримінальна відповідальність за незаконне збирання, використання та розго 
лошення відомостей, що становлять комерційну таємницю (аналіз складів злочинів): Дис. ... канд.
юрид. наук. — Харків, 2002. — С. 93-94

2    Українське право. — 1996. — Число 2 (спецвипуск). — С. 87

777

гриф. Враховуючи те, що відомості, які становлять комерційну таємницю, захищаються відповідними правовими нормами, у тому числі в порядку кримінального судочинства, необхідним видається закріплення конкрети зованого переліку таких відомостей у документі, ухваленому належним органом управління суб'єкта господарювання. Вважаю, що без такого формального моменту застосування ст.ст. 231, 232 КК України виклю чається через відсутність предмета злочину, а отже і складу злочину.

За своїм змістом комерційна таємниця може охоплювати різноманітні відомості — як інформацію виробничого, технічного характеру (секрети виробництва, у тому числі новітні науково-технічні розробки — так звані ноу-хау (від англ. know how — дослівно "знаю як"), технології, плани модифікації і модернізації техніки, організація праці, виробничі потужності, ефективність їх використання, місцезнаходження виробни чих підрозділів і складських приміщень, запаси сировини і комплекту ючих, технічні відкриття і винаходи — малюнки, моделі, формули, про грами, методи, рецепти, креслення тощо), так і дані економічного, ко мерційного спрямування (наприклад, стосовно планів розвитку та реор ганізації підприємства, управління, взаємодії структурних підрозділів, стану ринків збуту і торговельного обороту, кількості і розміщення тор гових агентів, проведення рекламних акцій, відносин з постачальника ми, споживачами та посередниками, ціноутворення, тактики проведен ня і результатів переговорів, укладання договорів, їх змісту, форм і видів розрахунків, банківських операцій, кредитних відносин, власної безпеки суб'єкта господарювання, стимулів, які застосовуються до пер соналу для зміцнення трудової дисципліни і підвищення продуктивності праці, плинності кадрів та її причин).

Ряд авторів вважає, що комерційною таємницею можуть визнаватись відомості про ділове і навіть особисте життя керівників фірм, про ділові і моральні якості провідних фахівців, їх особисті взаємовідносини, ком прометуючі зв'язки, конфлікти і суперечки всередині колективу, на явність у працівників бажання зайнятись самостійним бізнесом, про по треби, звички, особливості, дружні та інші зв'язки клієнтів, здатні вплинути на прийняття ними рішень у сфері бізнесу1.

Оголошуючи ту чи іншу інформацію комерційною таємницею, керівники підприємств і приватні підприємці вимушені дотримуватись правила "золотої середини", згідно з яким надмірне засекречування ус кладнює діяльність господарюючого суб'єкта, може мати своїм наслідком зменшення прибутку, оскільки ринкові умови вимагають ши рокої реклами товарів і послуг. З іншого боку, зневажливе ставлення до захисту власних інформаційних ресурсів за умов жорсткої конкуренції здатне викликати банкрутство. Так, американські підприємці вважа ють, що втрата 20 % інформації у шестидесяти випадках із ста призво дить до розорення фірми на протязі одного місяця2.

1    Андрощук Г., Вороненке Л. Какие сведения могут составлять коммерческую тайну // Бизнес
Ияформ. — 1999. — № 9-10. — С. 15; Кулаков С. Защита конфиденциальной информации о пред 
принимательской и коммерческой деятельности. Коммерческая тайна // Бизнес. Бухгалтерия. —
27 марта 2000 г. — № 13; Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции).
Учебник. — М.: Изд-во РДЛ, 2000. — С. 222

2    Соловьев Э.А. Коммерческая тайна и ее защита. — М.: Изд-во "Ось-89", 2001. — С. 14

778

Іомерційну таємницю, тому числі в порядку акріплення конкрети-гхваленому належним ажаю, що без такого ! КК України виклю-і складу злочину. •плювати різноманітні го характеру (секрети ічні розробки — так яаю як"), технології, адія праці, виробничі находження виробни-ировини і комплекту-мо делі, формули, про-ьані економічного, ко шів розвитку та реор-уктурних підрозділів, хггі і розміщення тор-х-ин з постачальника-ая» тактики проведен-Іів, їх змісту, форм і них відносин, власної астосовуються до пер-шення продуктивності

ю можуть визнаватись ників фірм, про ділові взаємовідносини, ком-релині колективу, на-Іним бізнесом, про по-"язки клієнтів, здатні

ррційною таємницею, пушені дотримуватись ше засекречування ус-І. може мати своїм І умови вимагають ши-вважливе ставлення до жорсткої конкуренції •.кі підприємці вважа-иладках із ста призво-

» - чмерческую тайну // Бизнес гинальной информации о пред-сна / Бизнес. Бухгалтерия. — к? регулирование конкуренции).

-Ось-89", 2001. — С. 14

 

До комерційної таємниці не належать відомості, які згідно з чинним законодавством підлягають оприлюдненню. Передусім це відомості, за гальнодоступність яких гарантується Конституцією і законами України і не може бути обмежена, наприклад, інформація, необхідна громадянам для реалізації ними своїх прав, свобод і законних інтересів, інформація, приховування якої становить загрозу для життя чи здоров'я людей. Вказівка на відомості, які підлягають оголошенню, а отже не визнають ся комерційною таємницею, може міститися у різних нормативних ак тах. Скажімо, ст. 15 Закону від 10 грудня 1991 р. із змінами "Про то варну біржу", відносячи зміст біржової угоди до інформації, яка не підлягає оголошенню, водночас містить застереження — за винятком найменування товару, кількості, ціни, місця і строку виконання. На мою думку, відомості, з приводу яких законодавцем зроблене це засте реження, не повинні розцінюватись як комерційна таємниця навіть у то му разі, коли учасниками угоди прийнято рішення про віднесення за значених відомостей до комерційної таємниці.

Положення про надання регулярної інформації відкритими акціонер ними товариствами та підприємствами — емітентами облігацій, затвер джене рішенням ДКЦПФР від 9 червня 1998-р. № 72 (у редакції рішен ня ДКЦПФР від 17 січня 2000 р. № 3), передбачає, що емітенти після прийняття звіту за рік Державною комісією з цінних паперів та фондо вого ринку зобов'язані опублікувати в одному з офіційних друкованих видань Верховної Ради України, КМУ чи ДКЦПФР інформацію про фінансово-господарську діяльність згідно з встановленою формою та по яснення до неї. Примірник номера друкованого видання, в якому опубліковано інформацію, емітент подає до ДКЦПФР.

Продовжуючи аналізувати поняття комерційної таємниці, зазначу, що
нею визнаються відомості, які не захищаються авторським і патентним
правом. З цього приводу М.І.Хавронюк пише: "На відміну від патента
(свідоцтва) в авторському і патентному праві комерційна таємниця
зберігається і не підлягає опублікуванню, авторське і частково патентне
право захищає форму відображення ідеї, а комерційна таємниця — безпо 
середньо її зміст, комерційна таємниця не обмежується патентноспромож-
ними ідеями, а містить у собі більш широкий спектр досягнень ділової
практики, ділових секретів"1. Зрозуміло, що власник конкретного секрета
виробництва може дійти висновку про недоцільність патентного захисту
свого ноу-хау, адже патент не охороняє інформацію, точніше не зберігає
зміст цієї інформації у таємниці, а лише забороняє її несанкціоноване ви 
користання. У зв'язку з цим в юридичній літературі зазначається, що чи 
мало рішень, які кваліфікуються як ноу-хау, є патентоспроможними, але
вони не реєструються з метою замаскувати сутність розробки і захищають 
ся інститутом комерційної таємниці2. Інформація, яка захищається пра 
вом інтелектуальної власності, не приховується від сторонніх очей і нале 
жить до відкритої інформації. Порушення прав на об'єкти інтелектуальної
власності може тягнути відповідальність за ст. 177 КК України.

1    Дудоров О.О., Мельник М.І., Хавронюк М.І. Злочини у сфері підприємництва. Навчальний
посібник. — К.: Атіка, 2001. — С. 310

2    Северин В.А. Правовая защищенность коммерчески ценной информации // Вестник Моск. ун 
та. Сер. 11. Право. — 2001. — № 6. — С. 61

779

Н.О.Саніахметова, звертаючись до законодавства США про торговель ну таємницю, пише про те, що у судовій практиці цієї країни повністю розкрита у патенті або конструкції товару інформація не вважається таємницею, якщо патент використовувався, а товар був публічно поши рений. У тому разі, коли патент чи збут товару не повністю розкрива ють таємницю або ідею, вони у цій частині захищаються законодавством про торговельну (комерційну) таємницю1.

На перший погляд, законодавче визначення комерційної таємниці підприємства є настільки широким і універсальним, що воно дозволяє охопити і банківську таємницю, однак банківська таємниця навряд чи може визнаватись різновидом комерційної таємниці; ці поняття не співвідносяться між собою як частина і ціле. На мою думку, стосовно діяльності банків потрібно розмежовувати власне комерційну таємницю самих банків, яку вони можуть мати як звичайні, самостійні суб'єкти господарювання, і банківську таємницю. Якщо коло відомостей, які складають його комерційну таємницю, самостійно визначається керівництвом банку у відповідному локальному нормативному акті, то перелік відомостей, які становлять банківську таємницю, фіксується за конодавцем у централізованому порядку, не потребує оформлення на рівні локальних правових документів і є єдиним для всіх банківських установ та їх клієнтів.

Ст. 60 Закону від 7 грудня 2000 р. "Про банки і банківську діяльність" містить визначення банківської таємниці. Під нею ро зуміється інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третіми особами при наданні послуг банку і розголошення якої може завдати матеріальної чи моральної шкоди клієнту. Банківською таємницею, зокрема, є: 1) відомості про стан ра хунків клієнтів, у тому числі стан кореспондентських рахунків банків у НБУ; 2) операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди; 3) фінансово-економічний стан клієнтів; 4) системи охорони банку та клієнтів; 5) інформація про організаційно-правову структуру юридичної особи — клієнта, її керівників, напрями діяльності; 6) відомості стосовно комерційної діяльності клієнтів чи ко мерційної таємниці, будь-якого проекту, винаходів, зразків продукції та інша комерційна інформація; 7) інформація щодо звітності по окре мому банку, за винятком тієї, що підлягає опублікуванню; 8) коди, що використовуються банками для захисту інформації. Інформація про банки чи клієнтів, що збирається під час проведення банківського на гляду, становить банківську таємницю.

Як бачимо, наведений вище перелік охоплює частково і ті відомості, які можуть визнаватися комерційною таємницею самого банку або його клієнта. З огляду на зазначене, треба погодитись з А.М.Ришелюком, який вважає, що поняття банківської таємниці не слід ототожнювати з поняттям комерційної таємниці. "Банківська таємниця підлягає кримінально-правовій охороні за ст. 231 лише у випадку, коли

1 Саниахметова Н. Нарушения законодательства о защите от недобросовестной конкуренции и санкции за их совершение // Бизнес. — 20 июля 1998 г. — № 29

780

відповідні відомості одночасно є комерційною таємницею клієнта бан ку"1. Варто додати, що ст. 231 і ст. 232 КК можуть застосовуватись і у тих випадках, коли вчинюються неправомірні дії із власне комерційною таємницею самих банків. Незаконне розголошення або використання інформації, що становить банківську таємницю, особою, якій ця інфор мація стала відома у зв'язку з виконанням професійних чи службових обов'язків, якщо вказані дії не тягнуть за собою відповідальність за ст. 231 або ст. 232 КК, розцінюється як адміністративний проступок, пе редбачений ст. 164-11 КАП (дана стаття включена до КАП на підставі Закону від 4 жовтня 2001 р. "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо встановлення відповідальності за порушення банківського законодавства").

В літературі банківська таємниця тлумачиться як хоч і похідний від комерційної таємниці, проте відмінний від неї різновид професійної таємниці, пов'язаний із професійною діяльністю банків та інших кре дитних установ2.

Враховуючи те, що інститут банківської таємниці відіграє у забезпе ченні нормального функціонування економіки не менш важливу роль, ніж інститут комерційної таємниці, а також те, що банківська таємни ця є одночасно засобом захисту особи клієнта, його матеріального благо получчя та ділової репутації, сприяє зміцненню довіри до національної банківської системи, вважаю за необхідне доповнити диспозиції ст.ст. 231, 232 КК окремою вказівкою на банківську таємницю. Це доз волить забезпечити однаковий кримінально-правовий захист ко мерційної і банківської таємниці.

Комерційною таємницею не є відомості, що становлять державну таємницю. Відповідно до ст. 1 Закону від 21 січня 1994 р. (у редакції За кону від 21 вересня 1999 р.) "Про державну таємницю" державна таємни ця — це вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою. У сфері економіки, науки і техніки до державної таємниці належить інфор мація: про мобілізаційні плани і мобілізаційні потужності господарства України, запаси та обсяги постачання стратегічних видів сировини і ма теріалів, а також зведені відомості про номенклатуру та рівні накопичен ня, про загальні обсяги поставок, відпуску, закладення, освіження, розміщення і фактичні запаси державного резерву; про використання транспорту, зв'язку, потужностей інших галузей та об'єктів інфраструк тури держави в інтересах забезпечення її безпеки; про наукові, науково-дослідні, дослідно-конструкторські та проектні роботи, на базі яких мо жуть бути створені прогресивні технології, нові види виробництва, про дукції та технологічних процесів, що мають важливе оборонне чи еко номічне значення або суттєво впливають на зовнішньоекономічну

1    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред.
М.І.Мельника, М.І.Хавронюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2001. — С. 616

2    Чумарин И.Г. Тайна предприятия: что и как защищать. — СПб: ООО "Изд-во ДНК", 2001. — С. 31

781

діяльність та національну безпеку України, тощо. Звід відомостей, що становлять державну таємницю, затверджений наказом Голови СБУ від 1 березня 2001 р. № 52.

Незаконні дії, предметом яких виступають відомості, які є державною таємницею, кваліфікуються не за ст.ст. 231, 232 КК, а за ст. 111 ("Дер жавна зрада"), ст. 114 ("Шпигунство"), ст. 328 ("Розголошення державної таємниці"), ст. 329 ("Втрата документів, що містять державну таємницю") КК або розглядаються як адміністративний проступок, передбачений ст. 212-2 КАП ("Порушення законодавства про державну таємницю"). Пе редача або збирання відомостей, що становлять конфіденційну інфор мацію, яка є власністю держави, має тягнути відповідальність за ст. 330 КК. Постановою КМУ від 27 листопада 1998 р. № 1892 із змінами затвер джено Інструкцію про порядок обліку, зберігання і використання доку ментів, справ, видань та інших матеріальних носіїв інформації, які містять конфіденційну інформацію, що є власністю держави.

З об'єктивної сторони вчинення злочину, передбаченого ст. 231 КК, можливе у двох формах: 1) дії, спрямовані на отримання відомостей, що становлять комерційну таємницю (комерційне шпигунство); 2) незакон не використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, як що це спричинило істотну шкоду суб*єкту господарської діяльності.

Під комерційним шпигунством розуміється пошук і добування будь-яким, у тому числі протиправним або злочинним способом відомостей, які становлять комерційну таємницю. Це може бути, наприклад, викрадення будь-яким способом відповідних документів або предметів, ознайомлення з ними, їх купівля або придбання шляхом застосування насильства, за подіяння шкоди чи погроз, виготовлення копій документів, аналіз відкри тих джерел (рекламних матеріалів, доповідей на конференціях, сим позіумах, виставках тощо), прослуховування телефонних розмов, перлюс трація поштової кореспонденції, візуальне спостереження та підслухову вання усних розмов (у тому числі за допомогою застосування спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації), фотографування, кіно- або відеозйомка, проникнення до комп'ютерних систем, опитування певних осіб, видача себе за потенційного клієнта, партнера або інвестора і проведення переговорів, підкуп працівників підприємств-конкурентів.

Найбільш фундаментальне дослідження технічних засобів і прийомів здійснення комерційного шпигунства зробили фахівці Санкт-Петер-бурзької Лабораторії протидії промисловому шпигунству і кафедри радіоелектронної боротьби і захисту інформації Військового інженерно-космічного університету ім. Можайського, які багато років професійно займаються проблемами захисту інформації1

На відміну від ст. 148-6 КК 1960 р. ст. 231 нового КК не вимагає, щоб отримання відомостей обов'язково здійснювалось у формі правопору шень. І такий стан речей, очевидно, є недоліком аналізованої криміна-льно-правової норми, адже у ряді випадків діяльність зі збирання ко мерційної таємниці є соціальне корисною і цілком правомірною, здійснюваною на підставі імперативних приписів чинного законодавства

1 Энциклопедия промышленного шпионажа / Ю.Ф.Каторин, Е.В.Куренков, А.В.Лысов и др. / Под общей ред. Е.В.Куренкова. — СПб.: ООО "Издательство Полигон", 1999, — 512 с.

782

незалежно від наявності чи відсутності згоди на це з боку власника інформації. Разом з тим про незаконність такої діяльності у ряді ви падків може свідчити та обставина, що ця діяльність здійснюється без згоди суб'єкта господарювання — власника комерційної таємниці.

На відміну від ст. 231 КК України ч. 1 ст. 183 КК РФ прямо перед бачає, що збирання відомостей, які становлять комерційну, банківську або податкову таємницю, має відбуватись шляхом викрадення доку ментів, підкупу або погроз чи іншим незаконним способом. Ч. 1 ст. 200 КК Казахстану до незаконних способів збирання відомостей, які склада ють комерційну або банківську таємницю, крім викрадення документів, підкупу або погроз, відносить перехоплення у засобах зв'язку, незакон не проникнення у комп'ютерну систему або мережу, а також викорис тання спеціальних технічних засобів. Так само вирішується питання у ст. 269 Модельного Кримінального кодексу держав — учасниць СНД. Німецьке конкурентне право розглядає як недобросовісну конкуренцію будь-який спосіб досягнення конкурентних цілей (у тому числі заво-лодіння комерційною таємницею конкурента), що суперечить добрим звичаям (guten Sitten), тобто усталеним правилам звичайної підприємницької поведінки. Ст. 219 КК КНР кримінальне караним виз нає отримання комерційної таємниці за допомогою крадіжки, виманю вання, примушування або іншим неправомірним способом.

Комерційне шпигунство — це цілеспрямована поведінка винної осо би, котра може діяти з власної ініціативи або, як правило, за завданням того, хто зацікавлений у вилученні і заволодінні комерційною таємни цею. Використане у ст. 231 КК формулювання "дії, спрямовані на отри мання відомостей..." дозволяє стверджувати, що не повинні розгляда тись як комерційне шпигунство випадки, коли особа випадково знайш ла або іншим чином дізналась про комерційну таємницю (наприклад, відповідну інформацію їй добровільно повідомив працівник господарюю чого суб'єкта). Однак такий випадковий набувач може притягуватись до кримінальної відповідальності за незаконне використання відомостей, що становлять комерційну таємницю.

У ст. 231 КК відсутня окрема вказівка на зберігання відомостей, що становлять комерційну таємницю. Кримінально-правова оцінка такої поведінки має бути диференційованою. Якщо відомості зберігає особа, яка раніше, маючи на меті розголошення чи інше використання ко мерційної таємниці, вчинила дії, спрямовані на отримання таємниці, скоєне визнається комерційним шпигунством і кваліфікується за ст. 231 КК. Не причетна до збирання комерційної таємниці особа, яка зберігає відомості, усвідомлюючи при цьому їх характер і спрямованість дій то го, чию вказівку або доручення вона виконує, може притягуватись до відповідальності як пособник комерційному шпигунству за ч. 5 ст. 27, ст. 231 КК. Зберігання відомостей, що становлять комерційну таємни цю, особою, котра не розуміє справжній характер таких відомостей (для зберігання інформації використовується так званий невинуватий агент), а також зберігання комерційної таємниці особою без мети передачі, іншого розголошення чи використання складу злочину, передбаченого ст. 231 КК, не утворює.

783

Злочин, передбачений ст. 231 КК, у формі комерційного шпигунства по будований як усічений склад і визнається закінченим з моменту вчинення дій, спрямованих на отримання відомостей, що становлять комерційну таємницю. На визнання даного злочину закінченим не впливає те, чи вда лося винному фактично заволодіти комерційною таємницею, чи використа ла зацікавлена особа відповідну інформацію, як і те, чи спричинило це істотну шкоду суб'єкту господарської діяльності. Вказані обставини можуть бути враховані при призначенні покарання за комерційне шпигунство. П.П.Андрушко також вважає, що для наявності закінченого складу злочи ну "комерційне шпигунство" не є обов'язковим заподіянням реальної істот ної шкоди власнику відомостей, які становлять комерційну таємницю1.

Готування до комерційного шпигунства (підшукування або пристосу вання засобів чи знарядь, підшукування співучасників або змова на вчи нення злочину тощо) є кримінальне караним діянням, яке кваліфікується за ст. 14, ст. 231 КК.

В юридичній літературі з питання про момент закінчення комерційно го шпигунства висловлена і інша точка зору, згідно з якою цей злочин належить до матеріальних складів. На думку О.Е.Радутного, на користь такої позиції можна навести два аргументи: 1) вживання у тексті ст. 231 КК сполучника "а також"; 2) визнання незаконного збирання ко мерційної таємниці, якщо це не спричинило істотної шкоди, адміністра тивним проступком, передбаченим ст. 164-3 КАП. Вчений розглядає діяння, описане у ст. 231 КК, як єдиний злочин з альтернативними оз наками, момент закінчення якого є однаковим незалежно від того, вчи нено комерційне шпигунство або використання комерційної таємниці2.

У такому разі постає питання: для чого законодавцю знадобилось, ви користовуючи словосполучення "дії, спрямовані на ...", робити наголос фактично на попередній злочинній діяльності? Вважаю, що закріплений у ст. 231 КК підхід до комерційного шпигунства як до усіченого складу злочину цілком узгоджується з положенням про необхідність захисту комерційної таємниці саме як захисту суб'єкта господарювання від не правомірного впливу на його нормальне функціонування — впливу, по тенційно спроможного заподіяти шкоду законним інтересам суб'єкта господарювання. Не поділяючи в цілому погляд О.Е.Радутного, водночас зауважу, що нечіткість і певною мірою двозначність позиції законодав ця у питанні про конструкцію складу злочину "комерційне шпигунство" має бути усунено шляхом заміни у диспозиції ст. 231 КК слів "а також" справді роз'єднувальним сполучником "або".

В принципі, подібний варіант вдосконалення кримінального законо давства пропонує і О.Е.Радутний, який вказує на проблематичність вста новлення причинового зв'язку між збиранням комерційної таємниці і заподіянням істотної шкоди суб'єкту господарювання. У зв'язку з цим науковець вважає за доцільне виокремити у ст. 231 КК дві частини: у ч. 1 мова буде йти про незаконне умисне збирання відомостей, що ста-

1    Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. —
2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — С. 531

2    Радутний О. Кримінальна відповідальність за незаконне збирання, використання або розголо 
шення комерційної таємниці // Право України. — 2002. — № 3. — С. 111; Радутний О.Е. Вказа 
на праця. — С. 106-107

784

новлять комерційну або банківську таємницю, якщо це створило реаль ну можливість спричинення істотної шкоди суб'єкту підприємницької діяльності, а в ч. 2 — про незаконне умисне використання зазначених відомостей, якщо це завдало такому суб'єкту істотної шкоди1.

На мій погляд (і це підтверджується досвідом зарубіжного законодав ця), у даній категорії кримінальних справ доречним було б врахування волевиявлення власника інформаційних ресурсів. Вирішення проблеми вбачається у вдосконаленні кримінально-процесуального законодавства шляхом розширення за рахунок деяких господарських злочинів пе реліку кримінальне караних діянь, справи про які порушуватимуться не інакше, як за скаргою потерпілого.

Комерційне шпигунство може утворювати сукупність із злочинами, передбаченими такими статтями КК: ст. 163 ("Порушення таємниці ли стування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв'язку або через комп'ютер"), ст.ст. 185-191 (злочини проти власності), ст. 357 ("Викрадення, привласнення, вима гання документів, штампів, печаток, заволодіння ними шляхом шахрай ства чи зловживання службовим становищем або їх пошкодження"), ст. 359 ("Незаконне використання спеціальних технічних засобів неглас ного отримання інформації"), ст. 361 ("Незаконне втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), систем та комп'ютер них мереж"), ст. 362 ("Викрадення, привласнення, вимагання комп'ютерної інформації або заволодіння нею шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем"), ст, 369 ("Давання хабара").

Згідно зі ст. 19 Закону "Про захист від недобросовісної конкуренції", під неправомірним використанням комерційної таємниці розуміється впровадження у виробництво або врахування під час планування чи здійснення підприємницької діяльності без дозволу уповноваженої на те особи неправомірно здобутих відомостей, що становлять відповідно до законодавства України комерційну таємницю.

У кримінально-правовій літературі як використання комерційної таємниці розглядається також її розголошення — в тій частині, в якій воно не охоплюється диспозицією ст. 232 КК ("Розголошення ко мерційної таємниці"), та інші дії, які особа вчиняє за допомогою відповідної інформації або користуючись фактом наявності у неї такої інформації (скажімо, її продаж, обмін на іншу інформацію або ма теріальні цінності, висунення майнових або інших вимог до власника комерційної таємниці за повернення або нерозголошення відповідних відомостей, підрив ділової репутації конкурента)2.

З огляду на необхідність захисту легального бізнесу від різних проявів недобросовісної конкурентної боротьби, вважаю виправданим наведене ви-ще широке тлумачення поняття "використання комерційної таємниці".

1    Радутний О.Е. Вказана праця. — С. 110, с. 131, с. 182

2    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред.
M.I.Мельника, М.І.Хавронюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2001. — С. 617; Науково-практичний коментар
до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — 2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К.,
2002. — С. 531; Навроцький В.О. Кримінальне право. Особлива частина: Курс лекцій. — К.: Знання,
2000. — С. 380-381; Кримінальне право України. Особлива частина: Підручник / За ред. М.І.Бажано-
ва, В.В.Сташиса, В.Я.Тація. — К.: Юрінком Інтер, X.: Право, 2001. — С. 195; Скибицький В.В.
Відповідальність за комерційне шпигунство // Правова держава. Вип.12. — К., 2001. — С. 490

785

В силу свого правомірного характеру не утворює складу злочину, пе редбаченого ст. 231 КК, використання комерційної таємниці на підставі договору франчайзингу. За цим договором одна сторона (правово-лоділець) зобов'язується надати іншій стороні (користувачеві) за винаго роду на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплекс виключних прав, на лежних правоволодільцеві, в тому числі право на охоронювану ко мерційну інформацію. Договір франчайзингу передбачає використання комплексу виключних прав, ділової репутації і комерційного досвіду пра-воволодільця в певному обсязі із зазначенням чи без зазначення території використання стосовно певної сфери підприємницької діяльності.

Аналізований злочин у формі незаконного використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, побудований як матеріальний склад і визнається закінченим з моменту спричинення істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності. Використання комерційної таємниці, яке не мало своїм наслідком заподіяння такої шкоди, розцінюється як адміністративне карана недобросовісна конкуренція (ч. З ст. 164-3 КАП). Якщо встановлено прямий умисел на спричинення істотної шко ди, але злочин не було доведено до кінця з незалежних від винного об ставин, його дії слід кваліфікувати за ст. 15, ст. 231 КК як замах.

Питання про наявність або відсутність істотної шкоди (оціночне понят тя) вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням розміру завданих збитків, фінансового становища суб'єкта господарювання, сприй няття ним заподіяної шкоди тощо. Істотна шкода може бути як матеріаль ною, так і нематеріальною (наприклад, у вигляді заподіяння шкоди діловій репутації підприємця, зниження авторитету фірми, підриву її іміджу, звільнення працівників підприємства). Поняття істотної шкоди у ст. 231 КК охоплює пряму дійсну шкоду та не одержані суб'єктом господарської діяльності доходи. Так, упущена вигода пов'язується з тим, що недобро совісний конкурент випередив господарюючого суб'єкта і першим поставив на ринок аналогічний товар. Конкретно істотною шкодою можуть бути збитки від зниження обсягів реалізації товарів, невиконання договірних зобов'язань, розірвання партнерських відносин або від вимушеного зни ження цін (тарифів) на товари (послуги), фінансування витрат, пов'язаних із відверненням шкідливих наслідків використання комерційної таємниці конкурентами, проведенням додаткових рекламних заходів і маркетинго вих досліджень, перепрофілюванням виробництва, запровадженням нових технологій або забезпеченням безпеки господарюючого суб'єкта, захистом його прав і законних інтересів у судових органах тощо.

В юридичній літературі стверджується: "Істотна шкода — це шкода, яка у матеріальному вираженні дорівнює або є більшою за мінімальний розмір великої шкоди, встановлений у розд. VII Особливої частини Ко дексу — 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян"1. Не зовсім зрозуміло, чому саме ця величина у даному разі береться до ува ги, адже у розділі КК, присвяченому злочинам у сфері господарської діяльності, можна знайти й інші показники — характеристики за-

1 Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Поте-бенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Форум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — С. 397

786

подіяної такими злочинами шкоди. Очевидно, наведена позиція не має під собою належних правових підстав.

Притягнення винної особи до кримінальної відповідальності за ст. 231 КК не виключає накладення штрафів на господарюючих суб'єктів — юридичних осіб та їх об'єднання за вчинення дій, визнаних законодавством як недобросовісна конкуренція. Штрафи накладаються Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділен нями (ст. 21 Закону "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Суб'єкт злочину, що розглядається, є загальним —це фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку. Дії службової особи за наявності оз нак складу злочину "зловживання владою або службовим становищем" мають додатково кваліфікуватись за ст. 364 КК.

На кваліфікацію за ст. 231 КК не впливає те, чи вчинюється ко мерційне шпигунство винним одноособово, використовуються при цьому спеціально залучені особи (наприклад, для зняття інформації з каналів зв'язку технічними засобами) або у інший спосіб в якості співвиконавців діє група осіб з розподілом ролей між ними.

Суб'єктивна сторона комерційного шпигунства характеризується пря мим умислом і спеціальною метою, якою названо бажання розголосити або іншим чином використати відомості, що становлять комерційну таємницю. Принагідне зауважу, що у ч. 1 ст. 183 КК РФ, викладеної у редакції Фе дерального закону від 7 серпня 2001 р. "Про внесення змін і доповнень до законодавчих актів Російської Федерації у зв'язку з прийняттям Федераль ного закону "Про протидію легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом", на відміну від попередньої редакції ч. 1 ст. 183 КК відсутня вказівка на мету розголошення або незаконного використання відомостей як обов'язкову суб'єктивну ознаку злочинного збирання відомо стей, які складають комерційну, банківську або податкову таємницю. Зро зуміло, що такий підхід російського законодавця полегшує діяльність пра-возастосовчих органів в плані притягнення до кримінальної відповідаль ності осіб, винних у комерційному шпигунстві.

Щодо іншої форми аналізованого злочину — незаконного використан ня комерційної таємниці, то тут не виключається непрямий умисел, при якому винна особа передбачає заподіяння істотної шкоди суб'єкту госпо дарської діяльності, прямо не бажає, але свідомо припускає настання та ких суспільне небезпечних наслідків. Якщо особа, використовуючи відо мості, сумлінно помиляється у питанні про те, чи належать вони до ко мерційної таємниці, ст. 231 КК застосовуватись не повинна.

§ 6. Розголошення комерційної таємниці

У ст. 232 КК встановлено відповідальність за умисне розголошення комерційної таємниці без згоди її власника особою, якій ця таємниця відома у зв'язку з професійною або службовою діяльністю, якщо воно вчинене з корисливих чи інших особистих мотивів і завдало істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності.

Суспільна небезпека, об'єкт і предмет даного злочину є такими ж, що і у злочині, передбаченому ст. 231 КК.

787

Об'єктивна сторона аналізованого злочину характеризується су купністю трьох ознак: 1) діяння у вигляді розголошення комерційної таємниці без згоди її власника відповідною особою; 2) наслідки — істот на шкода суб'єкту господарської діяльності; 3) причиновий зв'язок між діянням і суспільне небезпечними наслідками.

Розголошення комерційної таємниці — це ознайомлення іншої особи без згоди особи, уповноваженої на те, з відомостями, що відповідно до чинного законодавства України становлять комерційну таємницю, осо бою, якій ці відомості були довірені у встановленому порядку або стали відомі у зв'язку з виконанням службових обов'язків (ст. 17 Закону "Про захист від недобросовісної конкуренції"). Іншими словами, розголошен ня комерційної таємниці означає, що особа, яка зобов'язана зберігати відповідну інформацію в таємниці, незаконно (тобто без згоди власника інформації або іншої уповноваженої особи) ознайомлює з нею сторонніх осіб або своєю поведінкою створює умови, які надають можливість сто роннім особам ознайомитись з відповідними відомостями.

Способи розголошення комерційної таємниці можуть бути різними і на кваліфікацію за ст. 232 КК не впливають: усно, письмово, із застосу ванням засобів зв'язку, передача документів або предметів, повідомлен ня у засобах масової інформації, наукових статтях, виступах, ознайом лення хоча б однієї сторонньої особи з відповідними документами чи предметами, умисне створення умов для такого ознайомлення, у тому числі шляхом бездіяльності, тощо.

Злочин, що розглядається, належить до матеріальних складів і виз нається закінченим з моменту фактичного заподіяння суб'єкту господарсь кої діяльності істотної шкоди. Міркування автора з приводу того, який зміст належить у даному разі вкладати у поняття істотної шкоди, наводять ся у попередньому параграфі книги. Розголошення комерційної таємниці, яке не спричинило суб'єкту господарської діяльності істотну шкоду, тягне адміністративну відповідальність (ч. З ст. 164-3 КАП) за умови, що у скоєному не вбачаються ознаки замаху на злочин, передбачений ст. 232 КК.

Суб'єкт злочину, передбаченого ст. 232 КК, є спеціальним — це осо ба, якій комерційна таємниця стала відома у зв'язку з професійною або службовою діяльністю. До таких осіб передусім належать працівники (у тому числі службові особи) суб'єктів господарювання — юридичних осіб та приватних підприємців, яким в силу виконуваних по службі чи ро боті обов'язків стають відомі чи довіряються певні відомості, що станов лять комерційну таємницю. При цьому, на мою думку, не має значення те, чи мають такі працівники офіційний допуск до документів або пред метів, які містять комерційну таємницю. Суб'єктом аналізованого зло чину, звичайно, виступають ті працівники підприємства або підприємця, які в силу специфіки виконуваних професійних або служ бових обов'язків, так би мовити, посвячені у комерційну таємницю, проінформовані про правовий статус такої інформації та юридичні наслідки її розголошення. Але видається, що й інші працівники за на явності до цього підстав можуть притягуватись до відповідальності за ст. 232 КК (охоронці, водії, прибиральниці тощо). Таким чином, позначен ня спеціального суб'єкта аналізованого злочину у КК України, мабуть,

788

є більш вдалим порівняно, наприклад, з ч. 2 ст. 200 КК Казахстану, яка, регламентуючи відповідальність за незаконне розголошення комерційної чи банківської таємниці, як суб'єкта цього злочину називає особу, якій відповідні відомості були довірені по службі або роботі.

На мій погляд, колишні працівники підприємства або підприємця не повинні виключатись з кола осіб, спроможних нести кримінальну відповідальність за ст. 232 КК, оскільки диспозиція даної норми яки хось подібних обмежень щодо суб'єктного складу не встановлює. Тому зазначені особи мають визнаватись суб'єктами аналізованого злочину не лише у тому разі, коли між ними та їхніми колишніми роботодавцями укладено спеціальні угоди про нерозголошення комерційної таємниці після припинення дії трудового договору. Бажаним є вирішення розгля дуваного питання кваліфікації у законодавчому порядку. В цьому плані викликає інтерес ч. 1 ст. 273 КК Нідерландів, котра передбачає відповідальність для того, хто умисно розкриває особливу інформацію, пов'язану з комерційною чи промисловою організацією або організацією сфери обслуговування, в якій винна особа працює або працювала, за умови, що вона зобов'язана була зберігати інформацію в таємниці. Не викликає сумнівів і та обставина, що цивільне і трудове законодавство України повинне чітко регулювати взаємовідносини між роботодавцем і звільненим працівником з приводу збереження останнім комерційної таємниці, яка стала йому відомою під час здійснення трудової діяль ності. В літературі справедливо зауважується, що юридична неконтроль-ованість володіння колишнім працівником чужою конфіденційною інформацією порушує інтереси роботодавця і, вносячи деструктивний елемент у діяльність суб'єктів господарювання, негативним чином впли ває на економічний оборот1.

Видається, що до осіб, яким комерційна таємниця стала відома у зв'язку з їх професійною або службовою діяльністю, треба відносити та кож працівників або власників суб'єктів господарювання — контра гентів і партнерів, оскільки в процесі спільної господарської діяльності вони можуть отримати від власника комерційної таємниці відповідну інформацію, а отже здатні розголосити її з корисливих чи інших особи стих мотивів. Водночас, якщо інформованість громадянина про ко мерційну таємницю стала наслідком реалізації ним певних цивільно-правових прав, підстав для застосування ст. 232 КК не вбачається.

Суб'єктом злочину, що розглядається, визнаються працівники банківських установ, нотаріуси, а також особи, які виконують на дано му підприємстві чи в його інтересах свої професійні обов'язки (напри клад, аудитор, адвокат, представник органів із сертифікації продукції). Так, ст. 23 Закону від 22 квітня 1993 р. із змінами "Про аудиторську діяльність" вимагає від аудиторів і аудиторських фірм не розголошува ти відомості, що становлять комерційну таємницю, і не використовува ти їх у своїх інтересах або інтересах третіх осіб. Згідно зі ст. 61 Закону від 7 грудня 2000 р. "Про банки і банківську діяльність", службовці бан-

1 Коломиец А. Институт тайны в гражданских законодательствах Германии и России. Некото рые проблемы правового регулирования охраны конфиденциальной информации в законодательст ве России // Хозяйство и право. — 2002. — № 8. — С. 96-98

789

ку при вступі на посаду підписують зобов'язання щодо збереження банківської таємниці. Керівники та службовці банків зобов'язані не роз голошувати та не використовувати з вигодою для себе чи для третіх осіб конфіденційну інформацію» яка стала відома їм при виконанні їхніх службових обов'язків.

У ч. З ст. 32 Закону "Про підприємства в Україні" зазначається, що посадові особи організацій і органів, які проводять перевірку підприємства, несуть відповідальність за розголошення комерційної таємниці підприємства.

Отже, за ст. 232 КК повинні кваліфікуватись діяння працівників дер жавних, у тому числі податкових і правоохоронних органів, які діста ють доступ до комерційної таємниці під час перевірок діяльності суб'єктів господарювання або в інший спосіб в силу виконуваних служ бових обов'язків.

Зокрема це можуть бути ті працівники органів державної статистики, які мають доступ до інформації, сконцентрованої у 'Єдиному державно му реєстрі підприємств та організацій України. Зазначений реєстр — це автоматизована система збирання, накопичення та опрацювання даних про всіх юридичних осіб, їх філії, відділення, представництва та інші відособлені структурні підрозділи, що знаходяться на території України, а також про юридичних осіб та їх відособлені структурні підрозділи, що знаходяться за межами України і створені за участю юридичних осіб Ук раїни (ст. 10 Закону "Про державну статистику** у редакції Закону від 13 липня 2000 р.; п. 1 Положення про Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України, затверджений постановою КМУ від 22 січня 1996 р. № 118). Передача даних Державного реєстру третім осо бам на комерційній основі забороняється. Інформаційний фонд Держав ного реєстру включає в себе не лише, так би мовити, відкриті відомості (ідентифікаційний код, найменування підприємства, його телефони, дані про керівника тощо), але й конфіденційну інформацію, тобто відо мості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні ок ремих юридичних і фізичних осіб і поширюються за їх згодою відповідно до погоджених з ними умов. Положення про порядок і умо ви видачі інформації з Єдиного державного реєстру підприємств та ор ганізацій України затверджено наказом Міністерства статистики Ук раїни від 12 лютого 1996 р. № 43.

Згідно зч. З ст. 17 Закону "Про державну статистику", усі працівни ки органів державної статистики зобов'язані дотримуватися вимоги за хисту конфіденційної інформації і за порушення цієї вимоги несуть відповідальність згідно із законом. Якщо працівник органу державної статистики, будучи адміністратором бази даних, без згоди власника умисно розголошує ту конфіденційну інформацію, яку у встановленому порядку визнано комерційною таємницею підприємства, вчинене за на явності всіх ознак аналізованого складу злочину має кваліфікуватись за ст. 232 КК.

Суб'єктом злочину, що розглядається, треба визнавати і працівників міліції, адже відповідно до п. 17 ст. 11 Закону від 20 грудня 1990 р. із змінами "Про міліцію" цей правоохоронний орган має право одержува-

790

ти безперешкодно і безплатно від підприємств, установ і організацій не залежно від форм власності та об'єднань громадян на письмовий запит відомості (в тому числі і ті, що становлять комерційну та банківську таємницю), необхідні у справах про злочини, що перебувають у провад женні міліції. Право на отримання інформації, у тому числі комерційної і банківської таємниці, мають спеціальні підрозділи по боротьбі з ор ганізованою злочинністю органів внутрішніх справ і СБУ (ст. 12 Закону від 13 червня 1993 р. із змінами "Про організаційно-правові основи бо ротьби з організованою злочинністю"). Реалізуючи повноваження на от римання комерційної таємниці, працівники міліції і СБУ стають учас никами інформаційних відносин, а тому на них у повному обсязі поши рюються положення ст.ст. 46, 47 Закону "Про інформацію" про непри пустимість зловживання правом на інформацію та відповідальність за розголошення таємниці, що охороняється законом, особою, яка повинна охороняти цю таємницю.

Такий же висновок буде доречним стосовно службових осіб податко вих органів, оскільки відповідно до ст. 13 Закону від 4 грудня 1990 р. (у редакції Закону від 24 грудня 1993 р. із змінами) "Про державну по даткову службу в Україні" вказані особи зобов'язані дотримуватись ко мерційної таємниці, а також щодо прокурорів, які згідно зі ст. 20 За кону від 5 листопада 1991 р. із змінами "Про прокуратуру" володіють правом мати доступ до документів і матеріалів, необхідних для прове дення перевірок, в тому числі за письмовою вимогою й до тих, що містять комерційну чи банківську таємницю або конфіденційну інфор мацію. Відповідні повноваження закріплені і у ст. 10 Закону від 26 січня 1993 р. із змінами "Про державну контрольно-ревізійну служ бу в Україні".

Особа, яка вчинила схилення до розголошення комерційної таємниці (ст. 18 Закону "Про захист від недобросовісної конкуренції"), тобто спо нукала особу, якій комерційна таємниця стала відома у зв'язку з про фесійною або службовою діяльністю, до розкриття цих відомостей, має розглядатись як підбурювач до злочину і притягуватись до відповідаль ності за ч. 4 ст. 27, ст. 232 КК.

Якщо службова особа вчинила розголошення комерційної таємниці за матеріальну винагороду, їй повинна додатково інкримінуватись ст. 368 КК ("Одержання хабара").

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 232 КК, характери зується прямим умислом та корисливим чи іншим особистим мотивом. Вказівка законодавця на мотив як на обов'язкову ознаку суб'єктивної сторони цього злочину, на перший погляд, виключає можливість його вчинення з непрямим умислом. Видається, однак, що психічне ставлен ня винного до істотної шкоди, нанесеної ним суб'єкту господарської діяльності, може набувати форми непрямого умислу. Необережне розго лошення комерційної таємниці, а так само умисне розголошення ко мерційної таємниці, коли особа керується іншими спонуканнями, а не корисливим або іншим особистим мотивом, тягне адміністративну (ч. З ст. 164-3 КАП) і дисциплінарну (на підставі норм Кодексу законів Ук раїни про працю) відповідальність.

791

Корисливий мотив означає прагнення особи одержати у зв'язку із роз голошенням комерційної таємниці ту чи іншу матеріальну вигоду — от римати майно або право на майно, уникнути матеріальних витрат, звільнитись від матеріальних обов'язків тощо. До інших особистих мо тивів можуть бути віднесені, наприклад, помста, заздрість, особиста не приязнь, кар'єризм, бажання отримати взаємну послугу, прагнення пе ремогти у конкурентній боротьбі. Інша мотивація, крім корисливого чи іншого особистого мотиву, кваліфікацію за ст. 232 КК повинна виклю чати (наприклад, розголошення комерційної таємниці вчинено для захи сту прав і законних інтересів громадянина).

Порушення встановлених власником правил користування і зберігання комерційної таємниці, необережно вчинене службовою особою через не сумлінне ставлення до своїх службових обов'язків, що спричинило істот ну шкоду або тяжкі наслідки, має розцінюватись як службова недбалість. За відповідною частиною ст. 367 КК може кваліфікуватись, наприклад, винесення відповідних документів або предметів зі спеціальних приміщень або сховищ, якщо таке винесення заборонене, недбале повод ження з документами і предметами поза спеціальними приміщеннями чи сховищами, невжиття заходів щодо організації спеціальних місць для зберігання документів і предметів, зберігання останніх поза тими місця ми, які для них спеціально призначені (наприклад, замість сейфа доку мент знаходиться у письмовому столі) або з порушенням встановлених правил (скажімо, документ зберігається у незамкненому сейфі).

792

ГЛАВА 10. ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ПРАВ І ЗАКОННИХ ІНТЕРЕСІВ СПОЖИВАЧІВ

§ 1. Обман покупців та замовників

У ст. 225 КК 2001 р. передбачено відповідальність за умисне обмірю вання, обважування, обраховування чи інший обман покупців або замов ників під час реалізації товарів або надання послуг, якщо ці дії вчинені у значних розмірах. Фактично дана стаття є правонаступницею двох норм КК 1960 р. — ст. 155 ("Обман покупців") і ст. 155-1 ("Обман за мовників"), однак не лише в об'єднанні двох різних злочинних посягань в одне ціле полягає основна відмітна ознака кримінально-правового за хисту інтересів споживачів за новим КК України.

По-перше, на відміну від попереднього Кримінального кодексу, який як місце вчинення обману покупців та замовників закріплював торго вельні підприємства, підприємства громадського харчування, побутово го обслуговування населення і комунального господарства, ст. 225 ново го КК місце вчинення злочину не конкретизує, обмежуючись вказівкою на те, що обман має бути скоєний під час реалізації товарів або надання послуг. По-друге, у ст. 225 КК 2001 р. втілено ідею декриміналізації об ману споживачів у незначних розмірах, а у примітці до цієї статті зафіксовано чіткий критерій розмежування кримінальне караного і адміністративне караного обману покупців та замовників. Як відомо, до набрання чинності новим КК у разі встановлення одиничних епізодів об ману покупців на грами, сантиметри або копійки на практиці зверта лись до кримінально-правової норми про відсутність у скоєному прита манної для злочину суспільної небезпеки через малозначність (ч. 2 ст. 7 КК 1960 р., ч. 2 ст. 11 КК 2001 p.), і за такі малозначні проступки до винної особи застосовувались заходи дисциплінарного стягнення або гро мадського впливу. З 1 вересня 2001 р. норма про малозначність щодо об ману покупців та замовників "не спрацьовує", оскільки відсутність фак тично спричиненої матеріальної шкоди у значних розмірах означає, що ознаки кримінальної протиправності немає, а тому діяння навіть фор мально не вважається злочином.

Враховуючи те, що послуги населенню зараз фактично надаються не ли ше в галузі побутового обслуговування і комунального господарства (напри клад, туристичні, медичні, консультаційні, ритуальні послуги), що обман громадян як покупців і замовників може відбуватись і на тих підприємствах, для яких торгівля, громадське харчування і побутове обслу говування є тільки одним з багатьох напрямків їх діяльності, що чимало підприємств в сучасних умовах одночасно реалізують товари і надають по слуги з їх обслуговування, а також те, що ст. 155 і ст. 155-1 попереднього КК мали значну кількість співпадаючих об'єктивних і суб'єктивних ознак, з уніфікацією кримінальної відповідальності за обман покупців і замов ників у ст. 225 КК 2001 р. варто погодитись. Нагадаю, що вказівка КК 1960 р. на відповідні підприємства породжувала питання про те, що потрібно розуміти під цими підприємствами (чи лише ті суб'єкти господа рювання, які володіють статусом юридичної особи?) і що саме вони харак-

793

теризують — місце або обстановку вчинення злочину. Сферою можливого застосування ст. 225 КК зараз однозначно виступає діяльність не лише юридичних осіб, які реалізують товари або надають послуги, а й тих фізич них осіб, котрі зареєстровані як приватні підприємці і функціонують у сфері торгівлі і послуг. Водночас звертає на себе увагу та обставина, що ст. 225 КК з її формулюванням "під час реалізації товарів і надання по слуг" не передбачає виключно підприємницький або господарський харак тер такої діяльності, у зв'язку з чим до кримінальної відповідальності за обман покупців і замовників, очевидно, можуть притягуватись і ті особи, які здійснюють незареєстровану у встановленому порядку підприємницьку діяльність або укладають одиничні цивільно-правові угоди.

Завершуючи огляд новел, треба сказати і про те, що згідно з КК 2001 р. відповідальність за обман покупців і замовників не обтяжують наступні кваліфікуючі ознаки, які фігурували у ст.ст. 155, 155-1 КК I960 p., — вчинення злочину за попереднім зговором групою осіб та у великих розмірах.

Суспільна небезпека злочину, передбаченого ст. 225 КК, полягає у по сяганні на права і законні інтереси споживачів — покупців і замов ників, порушенні встановлених законодавством правил торгівлі і надан ня послуг, заподіянні шкоди нормальному функціонуванню сфери торгівлі, обслуговування і громадського харчування. Обман покупців та замовників нерідко поєднується з вчиненням інших злочинів — проти власності, у сфері службової діяльності тощо.

Зрозуміло, що нормальне ведення господарської діяльності у торго вельній сфері, сфері громадського харчування і надання послуг, захист прав і законних інтересів споживачів забезпечується не лише кримінально-пра вовими засобами. Так, державні органи у справах захисту прав споживачів мають право приймати рішення про тимчасове припинення діяльності підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, грома дян-підприємців та іноземних юридичних осіб, які здійснюють підприємницьку діяльність на території України у сфері торгівлі, громадсь кого харчування і послуг. Положення про порядок тимчасового припинен ня діяльності підприємств сфери торгівлі, громадського харчування і по слуг, які систематично реалізують недоброякісні товари, порушують прави ла торгівлі та надання послуг, умови зберігання і транспортування товарів, затверджене постановою Верховної Ради України від 25 січня 1995 р. Діяльність господарюючих суб'єктів згідно з п. З даного Положення тимча сово припиняється у разі повторного виявлення протягом 90 календарних днів, зокрема, такого порушення, як обман споживачів (обважування, обмірювання, обраховування, використання засобів вимірювання, що не відповідають вимогам нормативних документів, завищення цін тощо).

Треба сказати, що проблемою обману споживачів переймаються і країни з традиційною ринковою економікою. Наприклад, Єдиний закон ПИТА про нечесну торговельну практику 1964 р. виокремлює такі види злочинної діяльності фірм і компаній у сфері торгівлі і надання послуг споживачам: продаж товарів і надання послуг, які видаються за інші то вари і послуги; введення в оману стосовно переліку товарів і послуг; ви користання фіктивних представництв і назв; подання товарів і послуг як

794

таких, що начебто мають спеціальні характеристики, інгредієнти, пере ваги, кращі якості, особливі стандарти, стиль, модель тощо; подання то варів як нових і оригінальних, хоч насправді вони змінені чи були у ко ристуванні; умисне приниження властивостей товарів і послуг конку рентів і використання при цьому фальшивих документів; неправдива реклама товарів і послуг; неправдиві заяви, пов'язані з обґрунтуванням і розміром зниження цін; інші дії, які вводять в оману1.

Основним безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 225 КК, є права і законні інтереси споживачів. Додатковим об'єктом виступає встановлений порядок ведення торговельної діяльності і діяльності у сфері надання послуг в частині нормального, правомірного обслугову вання громадян — покупців та замовників.

В залежності від способу обману покупців та замовників предметом злочину, що розглядається, виступають грошові кошти, товари чи виро би, які виготовляються або ремонтуються за замовленням громадян, а також матеріали, які передаються замовником виконавцю.

Визначаючи коло осіб — потерпілих від аналізованого злочину, потрібно мати на увазі примітку до ст. 225 КК, в якій законодавець розкриває по няття значних розмірів обману. Тут зазначається, що матеріальна шкода має бути спричинена не будь-якому покупцеві або замовникові, а саме гро мадянинові. Видається, що під поняття громадянина у даному разі підпа дають і ті громадяни, які займаються приватною підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи і які придбавають товари для наступного перероблення чи перепродажу. Приватний підприємець не міг би визнаватись потерпілим від злочину, що розглядається, якби у примітці до ст. 225 КК та у її диспозиції мова йшла про споживача. Адже спожи вач — це громадянин, який придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити товар (роботи, послуги) для власних побуто вих потреб (преамбула Закону від 12 травня 1991 р. "Про захист прав спо живачів" у редакції Закону від 15 грудня 1993 р. із змінами).

Ст. 155 КК 1960 р. про відповідальність за обман покупців не вказу вала, хто саме міг виступати в такій якості, однак в судовій практиці визнавалось, що потерпілими від цього злочину можуть бути лише фізичні особи — окремі громадяни. Згідно з п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 2 березня 1973 р. № 2 із змінами "Про су дову практику в справах про обман покупців" (далі у цьому параграфі книги — постанова Пленуму ВСУ від 2 березня 1973 р. № 2), працівни ки торговельних підприємств або підприємств громадського харчування, які з метою привласнення державного чи колективного майна вчинили обмірювання, обважування, перевищення встановлених роздрібних цін або інший обман покупців при продажу товарів державним або колек тивним підприємствам, установам, організаціям, повинні притягуватись до відповідальності не за обман покупців, а за розкрадання державного чи колективного майна. Таким чином, у роз'ясненні вищої судової інстанції країни втілено підхід, згідно з яким обман у наведеній ситу ації відіграє роль способу шахрайського заволодіння чужим майном.

1 Дементьева Е.Е. Экономическая преступность и борьба с ней в странах с развитой рыночной экономикой (на материалах США и Германии). — М., 1992. — С. 20-21

795

В.О.Навроцький характеризує пануючу у судовій практиці і викладе ну вище точку зору щодо кваліфікації обману різних категорій покупців як застарілу, оскільки вона: 1) не відповідає принципу рівної охорони всіх форм власності; 2) не враховує появу багатьох нових суб'єктів гос подарської діяльності, які засновані на різних формах власності і здійснюють угоди, виступаючи в них як споживачів; 3) створює переду мови для об'єктивного інкримінування. Науковець розцінює діяння, описані у ст.ст. 155, 155-1 КК 1960 p., як привілейовані види шахрай ства, поява яких у законодавстві була зумовлена певними соціально-еко номічними реаліями — тим, що у сфері торгівлі, побутового і комуналь ного обслуговування діяли майже виключно державні і кооперативні підприємства. У зв'язку з цим пропонувалось виключити з криміналь ного закону окремі статті, присвячені обману покупців і обману замов ників, і кваліфікувати такі злочинні діяння як звичайне шахрайство1. Аналогічної позиції дотримується російська авторка Н.О.Лопашенко, яка вважає, що обман споживачів (ст. 200 КК РФ), відрізняючись від звичайного шахрайства лише сферою дій винного, містить всі ознаки розкрадання. А тому доцільно виключити з кримінального закону нор му про відповідальність за обман споживачів і, можливо, передбачити у ст. 159 КК РФ специфічний різновид шахрайства, пов'язаний з обманом споживачів2.

Свою незгоду з таким підходом висловив О.І.Бойцов, який значення автономного існування кримінально-правової норми про обман спожи вачів вбачає в особливостях роздрібної торгівлі, котрі накладають відби ток на юридичне унормування таких торговельних відносин. На думку науковця, треба враховувати також поширеність і латентність торговель них обманів, те, що сфера роздрібної торгівлі самим своїм існуванням сприяє різноманітним махінаціям, пов'язаним з обманом покупців, у зв'язку з чим працівники роздрібної торгівлі повинні підлягати особ ливій кримінальній відповідальності3.

Як зазначалось вище, КК України 2001 р. не відмовився від окремої караності обману покупців і замовників як господарського злочину. Не внесено принципових змін і в питанні про коло потерпілих від цього зло чину. Отже, якщо обмірювання, обважування, обраховування чи інший обман вчинено щодо покупців і замовників — юридичних осіб або дер жави, дії винного слід кваліфікувати не за ст. 225 КК, а за статтею КК про відповідальність за той чи інший злочин проти власності, напри клад, за ст. 190 КК ("Шахрайство"). Вважаю, що у тому разі, коли гро мадянин придбаває товари від свого імені і за власний рахунок, але для потреб підприємства, установи чи організації, вчинений обман має кваліфікуватись за ст. 225 КК.

На мою думку, ст. 225 КК 2001 p., як і ст. 155 попереднього КК, не охоплює обман громадян з боку працівників приймальних пунктів скло-

1    Навроцький В. Господарські злочини. Лекції. — Львів, 1997. — С. 13; Навроцький В.О.
Кримінальне право. Особлива частина: Курс лекцій. — К.: Знання, 2000. — С. 367

2    Лопашенко Н.А. Глава 22 Уголовного кодекса нуждается в совершенствовании // Государство
и право. — 2000. — № 12. — С. 21

3    Бойцов А.И. Преступления против собственности. — СПб: Юридический центр Пресс, 2002.
— С. 363-365

796

тари та інших подібних закладів (наприклад, букіністичних магазинів), які не здійснюють зустрічного продажу товарів. На неправильність кваліфікації дій приймальників скляного посуду як обману покупців у свій час вказувалось в юридичній літературі1. У розрахунках з названи ми закладами з приводу прийняття ними товарів громадяни не виступа ють як покупці, як цього вимагає диспозиція ч. 1 ст. 225 КК, у зв'язку з чим такий обман відповідно до чинного законодавства повинен кваліфікуватись за ст. 190 КК як шахрайство.

До набрання чинності новим КК обман громадян, який могли вчинити працівники кас по продажу квитків на проїзд всіма видами транспорту і кас по продажу квитків на відвідування видовищних заходів, розцінював ся як шахрайство. Видається, що зараз працівники зазначених закладів повинні притягуватись до відповідальності не за ст. 190, а за ст. 225 КК. По-перше, аналізована стаття не містить обмежень щодо місця вчинення злочину, а отже ним можуть бути і різноманітні каси. По-друге, громадя нина, який, придбаваючи не товар, а документ (квиток), що підтверджує факт укладення цивільно-правового договору на надання послуги, з точки зору диспозиції ч. 1 ст. 225 КК, мабуть, є підстави визнавати замовником послуги. У преамбулі Закону "Про захист прав споживачів" вказується, що письмова угода між споживачем і продавцем (виконавцем) може оформлятись квитанцією, товарним чи касовим чеком, квитком, путівкою, талоном або іншим документом. Розглядувана ситуація, на мій погляд, зайвий раз підтверджує необхідність приведення понятійного апа рату КК у відповідність з термінологією регулюючого законодавства — у даному разі законодавства про захист прав споживачів.

Об'єктивна сторона аналізованого злочину полягає у вчиненні однієї із вказаних у диспозиції ч. 1 ст. 225 КК альтернативних дій. Це: обмірювання, обважування, обраховування, інший обман покупців або замовників. Тобто кримінально-правова норма містить, по-перше, при близний, невичерпний перелік злочинних обманних дій, по-друге, вказівку на резервне, узагальнююче поняття "інший обман", збережен ня якого у КК 2001 р. є виправданим з огляду на фізичну неможливість передбачити у тексті кримінального закону всі ймовірні варіанти обман ної поведінки у сфері реалізації товарів і надання послуг.

Обмірювання і обважування полягають у відпуску покупцеві товарів належної якості, за які він сплатив кошти, але в меншій кількості (не долив рідин — як продовольчих, так і непродовольчих товарів, недомір тканин та інших подібних товарів — скла, стрічок, пиломатеріалів, ки лимових виробів, плівки, клейонки тощо, продаж м'ясопродуктів без по передньої обробки, збільшення ваги пакувальних матеріалів або тари, продаж нерозморожених продуктів з великим вмістом льоду тощо).

Згідно з п. 8 Порядку заняття торговельною діяльністю і правил торго вельного обслуговування населення, затверджених постановою КМУ від 8 лютого 1995 р. № 108 із змінами, господарюючі суб'єкти усіх форм влас ності повинні забезпечити продаж товарів громадянам чистою вагою і по вною мірою. Правила користування засобами вимірювальної техніки у

1 Андрушко П., Данько В. Деякі питання кваліфікації обману покупців // Радянське право. — 1990. — № 5. — С. 26-27

797

сфері торгівлі, громадського харчування та надання послуг, які затверджені наказом Держстандарту України від 24 грудня 2001 р. № 633, містять ряд вимог, спрямованих на недопущення саме обмірювання та обважування по купців. Зокрема вказується, що визначати масу товару на вагах незалежно від їх типу необхідно тільки після стабілізації показників навантажених ваг. Під час зважування товару, який відпускається в тару покупця, не обхідно попередньо визначити масу тари, назвати її покупцеві та надати йо му можливість побачити показання ваг з порожньою тарою. Для вимірю вань довжини, площі або об'єму товарів забороняється користуватися складними та м'якими метрами, рулетками побутового призначення або на несеними на прилавок позначками. Вимірювання довжини тканин, плівки тощо виконується за присутності покупця накладенням дерев'яного бруско вого метра на товар, що вільно розстелений на прилавку (столі). Вимірюван ня та відпуск рідини, кількість якої за відповідними державними стандар тами або технічними умовами визначається в одиницях маси (наприклад, рослинна олія, мед, сметана), дозволяється тільки після її зважування. Про даж таких продуктів із застосуванням засобів вимірювань об'єму рідин за бороняється. Вимірювання об'єму пива, квасу, морсу здійснюється скляни ми кухлями та мірними скляними стаканами. Рідина наливається з таким розрахунком, щоб після осаду піни рівень рідини по верхньому меніску зна ходився проти позначки номінальної місткості.

Для того щоб скоїти обмірювання і обважування, можуть використову ватись фальсифіковані вимірювальні прилади або інструменти, у зв'язку з чим дії винної особи потребують кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ст. 225 і ст. 226 КК. Цікаво згадати, що ст. 135-4 КК Ук раїни 1927 р. (нею КК було доповнено у 1934 р.) як самостійний спосіб об ману покупців називала користування під час продажу товарів неправиль ними вагами, гирями та іншими неправильними вимірювальними прила дами. Про використання неправильних вимірювальних приладів або ваг як окремий різновид обману покупців йдеться у ч. 1 ст. 223 КК Болгарії.

Обраховування, виокремлене на відміну від ст. 155 попереднього КК безпосередньо у тексті ст. 225 КК 2001 p., означає, що вартість продано го товару, кількість його одиниць або вартість наданої послуги визначені неправильно, внаслідок чого покупець або замовник сплачує грошову су му, більшу порівняно з належною. Обраховування покупців і замовників буде і в тому разі, коли під час проведення розрахунків потерпілому не дається здача або ж дається у меншому розмірі. Правильність розрахун ку покупець перевіряє на місці, не відходячи від каси.

Саме обраховування вбачається в діях В., яка, працюючи реалізато-ром у приватного підприємця, продала покупцеві Б. 40 пляшок пива "Запорізьке" в обмін на пусту склотару і завищила при цьому вартість кожної реалізованої пляшки пива на 4 коп. Дії В. Бердянський міський суд Запорізької області правильно кваліфікував за ч. 1 ст. 155 КК 1960 р. як обман покупців (вирок від 21 січня 1997 р.), не конкретизу вавши, щоправда, у вироку спосіб вчинення злочину. У даному випадку склотара відігравала роль засобу платежу за придбаний товар. Якби В. здійснила лише розрахунок за здану склотару, обман громадянина (не покупця, а здавальника посуду) мав би розцінюватись як шахрайство.

798

Під іншим обманом покупців необхідно розуміти, зокрема, такі дії, як перевищення встановлених роздрібних цін (прямо називалось у ст. 155 попереднього КК), продаж фальсифікованих або зіпсованих то варів, продаж товарів нижчого сорту за ціною вищого, продаж зниже них в ціні товарів за цінами, які існували до їх уцінки, продаж неповно го комплекту товарів, передача покупцеві одного предмета під виглядом іншого, повідомлення неправдивої інформації про склад, калорійність і місце виготовлення товару, умови його експлуатації, порядок та умови проведення гарантійного ремонту та гарантійного обслуговування, заміни товару або його частин тощо.

Фальсифікація товару як спосіб обману покупців означає, що останні вводяться в оману щодо якості придбаного ними товару (скажімо, моло ко розбавляється водою, а сметана — кефіром, у сир додається молоко, а у мед — цукор). У сфері громадського харчування можуть порушува тись технологія приготування їжі, норми вкладення сировини і виходу готової продукції. Ст. 4 Заїкону від 23 грудня 1997 р. "Про якість та без пеку харчових продуктів і продовольчої сировини" забороняє реалізацію харчових продуктів, яким з метою збуту споживачам або використання у сфері громадського харчування виробником або продавцем навмисно надано зовнішнього вигляду та (або) окремих властивостей певного хар чового продукту, але які не можуть бути ідентифіковані як продукт, за який вони видаються. Факт фальсифікації харчового продукту встанов люється у процесі його ідентифікації.

Фальсифікованими визнаються лікарські засоби, які навмисно непра вильно промарковані щодо ідентичності та назви виробника. Фальсифікова ними можуть бути як оригінальні, так і відтворені препарати; вони можуть містити інгредієнти у відповідному або невідповідному складі, можуть бути без діючих речовин, з недостатньою їх кількістю або в підробленій упаковці (пп. 1.7 п. 1 Інструкції про порядок контролю якості лікарських засобів під час оптової та роздрібної торгівлі, затвердженої наказом Міністерства охо рони здоров'я України від ЗО жовтня 2001 р. № 436).

В юридичній літературі пропонується доповнити перелік конкретних дій у кримінально-правовій нормі про відповідальність за обман по купців окремою вказівкою на введення в оману щодо споживчих влас тивостей або якості товару, а також декриміналізувати перевищення встановлених роздрібних цін, встановивши за таке діяння адміністра тивну відповідальність1.

З точки зору чинного КК, перевищення встановлених роздрібних цін, охоплюючись вжитим у ст. 225 КК поняттям іншого обману, означає, що покупець за товар належної кількості і якості сплачує гроші в сумі, яка перевищує ціну, визначену у встановленому порядку для продажу даних товарів. Питання про нормативне регулювання ціноутворення в Україні висвітлюється у главі 9 книги при аналізі складу злочину, пе редбаченого ст. 228 КК.

За ч. 1 ст. 155 КК 1960 р. кваліфікував Бердянський міський суд За порізької області (вирок від 18 вересня 1997 р.) дії ПІ., яка, працюючи

1 Салімонов І.В. Про законодавчий опис способу вчинення обману покупців // Держава і право. Вип. 13. — К., 2001. — С. 402-403

799

продавцем роздрібної торгівлі виробничо-торговельної фірми "Абрис" і ре-алізуючи покупцям морозиво польського виробництва, продавала його із завищенням встановленої ціни на 25 коп. за одиницю товару. Всього Ш. шляхом перевищення належної ціни вдалося обманути 15 покупців.

Висловлю думку, що для декриміналізації перевищення встановлених роздрібних цін, яке є, так би мовити, повноцінним способом введення споживача в оману, час в Україні поки що не настав.

Постає питання про те, чи охоплюється диспозицією ст. 225 КК продаж товарів, термін придатності яких минув. Під терміном придатності ро зуміється термін, установлений виробником товару, протягом якого органо лептичні, фізико-хімічні, медико-біологічні та інші показники товару у разі дотримання відповідних умов зберігання повинні відповідати вимогам нор мативних документів (преамбула Закону "Про захист прав споживачів").

На мою думку, кримінально-правова оцінка реалізації товару, термін придатності якого минув, має бути диференційованою. Якщо покупець сприймає інформацію про закінчення терміну придатності товару, нане сену на етикетці, маркуванні чи іншим належним способом, але з тих чи інших міркувань придбавае даний товар, про обман покупця мова йти не може. У змодельованій ситуації особа, котра реалізує товар, ні усно, ні письмово не вводить покупця в оману щодо споживчих властивостей та якості товару, і та обставина, що законодавство забороняє реалізацію то варів, термін придатності яких минув, встановлюючи за це відповідальність (ст.ст. 13, 23 Закону "Про захист прав споживачів"), оцінку не змінює — обман відсутній. З іншого боку, споживач має пра во на належну якість товарів, на те, щоб товари за звичайних умов їх ви користання були безпечними для його життя і здоров'я (зрозуміло, що це стосується передусім продуктів харчування і лікарських засобів). Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону "Про захист прав споживачів" виробник (виконавець, продавець) повинен попереджати споживача про наявність терміну придатності товару. П. 20 Правил торговельного обслуговування населення, затверджених постановою КМУ від 8 лютого 1995 р. № 108, зобов'язує працівників господарюючих суб'єктів, що здійснюють продаж товарів, надати покупцеві інформацію про товари в обсязі, передбачено му законодавством. А згідно з п. 24 цих Правил господарюючий суб'єкт зобов'язаний на вимогу покупця надати йому повну інформацію про ви готовлювача, основні споживчі якості та безпеку товару, його ціну.

Отже, у тих випадках, коли у відповідь на вказану вимогу покупця працівник господарюючого суб'єкта, який реалізує товар, надає перекруче ну інформацію про термін придатності товару або у інший спосіб приховує той факт, що термін придатності товару сплив, а також у тому разі, коли покупець фактично позбавлений можливості отримати інформацію про термін придатності товару (наприклад, продаж нефасованих печива, масла або цукерок, термін придатності яких зазначено на їхній тарі, до якої спо живач не має доступу), на мій погляд, є всі підстави вести мову про інший обман покупців, що за певних умов повинен кваліфікуватись за ст. 225 КК.

Під іншим обманом замовників потрібно розуміти будь-які дії, спря мовані на одержання від потерпілого сум, котрі перевищують реальну ціну щодо наданої йому послуги (наприклад, заміна під час ремонту

800

радіоелектронної апаратури нових деталей і вузлів на такі, які вже ви користовувались; завищення складності виконуваних робіт або витрат сировини і матеріалів; стягнення плати за роботи, які фактично не ви конувались, або за гарантійний ремонт, який мав бути виконаний безо платно; оформлення звичайного замовлення як термінового; заниження вартості речей під час прийому їх пральнями та хімчистками; переви щення встановлених цін і тарифів на побутові і комунальні послуги, що надаються населенню).

Найбільш докладний аналіз способів вчинення обману покупців та за мовників у сучасній кримінально-правовій літературі України зробив П.П.Андрушко1.

Обман покупця або замовника може бути вчинено як одним із зазна чених у диспозиції ч. 1 ст. 225 КК способів, так і кількома способами одночасно. Ця обставина не впливає на кваліфікацію злочину, однак всі використані винною особою способи повинні бути включені в обсяг об винувачення, вказані у відповідних процесуальних документах і врахо вані при призначенні покарання.

Постановою КМУ від 2 квітня 1994 р. № 215 "Про реалізацію окре мих положень Закону України "Про захист прав споживачів" було за тверджено Порядок проведення контрольної перевірки правильності роз рахунку із споживачами за надані послуги і реалізовані товари. Дія да ного нормативного акта поширюється на господарюючі суб'єкти, які здійснюють підприємницьку діяльність у сфері торгівлі, громадського харчування і послуг. Контрольна перевірка проводиться службовими особами державних органів у справах захисту прав споживачів з метою встановлення відповідності отриманої продавцем плати за реалізований споживачеві товар справжній його вартості, як правило, шляхом неглас ної контрольної закупівлі товару. Відповідно до п. 7 вказаного Порядку перевірка фактичної кількості товару проводиться шляхом його перера хування, а міри, маси та об'єму — шляхом переважування (перемірю вання) вимірювальними приладами та іншими засобами вимірювання. Перевірка якісних показників (за сортом, компонентами, ком плектністю) товару здійснюється органолептичним методом, а у разі по треби відбираються у встановленому порядку його зразки (проби) для пе ревірки їх якості. Порядок відбору у господарюючих суб'єктів сфери торгівлі, громадського харчування і послуг зразків товарів, сировини, матеріалів, напівфабрикатів, комплектуючих виробів для їх перевірки затверджено постановою КМУ від 2 квітня 1994 р. № 215.

Перевірка цін (тарифів) на товари (послуги) проводиться шляхом виз начення: відповідності цін (тарифів) прейскурантам (калькуляційній картці тощо); правильності обґрунтування цін (тарифів) та дотримання нормативних актів щодо ціноутворення; достовірності наданої спожива--чам інформації про ціни (тарифи) на товари (послуги); правильності за стосування цін при продажу товарів.

Перевірка підрахунку і остаточного розрахунку справжньої вартості за куплених для контролю товарів (замовлення, наданих послуг) здійснюється

1 Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — К.: А.С.К., 2002. — С. 495-497

26    3-108     801

шляхом визначення правильності грошових розрахунків і підрахунку суми фактичної вартості усіх закуплених товарів (наданих послуг).

Відповідно до п. 11 ст. 5 Закону України "Про захист прав спожи вачів" державні органи у справах захисту прав споживачів мають право передавати правоохоронним органам матеріали перевірок щодо дій осіб, які містять ознаки злочину.

Споживач має право вимагати від продавця (виробника, виконавця), щоб якість придбаного ним товару (виконаної роботи, наданої послуги) відповідала вимогам нормативно-правових актів та нормативних доку ментів, умовам договорів, а також інформації про товар (роботу, послугу). Споживач має право на перевірку якості, безпеки, комплектності, міри, ва ги та ціни товарів (робіт, послуг), що придбаваються (замовляються), демон страцію безпечного та правильного їх використання. На вимогу споживача продавець (виконавець) зобов'язаний у цих випадках надати контрольно-вимірювальні прилади, документи про якість, безпеку, ціну товарів (робіт, послуг) (ч. 1 ст. 12, ч. 4 ст. 19 Закону "Про захист прав споживачів").

Згідно з ч. 1 ст. 156-1 КАП, відмова працівників торгівлі, громадського харчування та сфери послуг і громадян, які займаються підприємницькою діяльністю в цих галузях, у наданні громадянам-споживачам необхідної, до ступної та достовірної інформації про товари (роботи, послуги), а так само обмеження прав громадян-споживачів на перевірку якості, комплектності, ваги та ціни придбаних товарів тягне за собою накладення штрафу у розмірі від одного до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Розмір штрафу збільшується до вісімнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у разі придбання споживачем товару неналежної якості.

Обов'язковою ознакою складу злочину, що розглядається, є обман по купця або замовника — це випливає з назви кримінально-правової нор ми. Тому ст. 225 КК не поширюється на випадки продажу товарів (на дання послуг) за підвищеними цінами (тарифами) за згодою самих по купців (замовників). Запропонована у п. 19 постанови Пленуму ВСУ від

2    березня  1973 р.  № 2  кваліфікація дій службових осіб підприємств
торгівлі чи громадського харчування за статтею КК про відповідальність
за одержання хабара (ст. 368 КК) можлива лише у тому разі, коли
обидві сторони — і покупець, і службова особа — усвідомлюють, що не 
законна винагорода у розмірі переплати надається і отримується саме як
хабар. Характер психічного ставлення з боку покупця до власних дій
може бути різним: 1) покупець знає справжню ціну на товар і чітко
усвідомлює, що, здійснюючи переплату, він у такий спосіб дає хабара
службовій особі; 2) не володіючи точною інформацією про справжню
ціну і  ставлячись  до  неї  байдуже,   покупець  з  тим,   щоб  придбати
потрібний йому товар, погоджується сплатити ціну, вказану службовою
особою, не виключаючи при цьому, що тим самим він здійснює перепла 
ту, а отже дає службовій особі незаконну майнову винагороду за діяння

3    використанням службового становища. Якщо службова особа вводить
покупця в оману щодо справжньої ціни на товар, а останній перекона 
ний у тому, що сплачує встановлену ціну, в поведінці службової особи
відсутні ознаки суб'єктивної сторони одержання хабара. Вона повинна
притягуватись до відповідальності за перевищення встановленої ціни за

802

ст. 225 КК, а за наявності до цього підстав — і за ст. 364 КК ("Зловжи вання владою або службовим становищем").

Ст. 225 КК, не конкретизуючи місце вчинення злочину, водночас вка зує, що обман покупців та замовників повинен бути скоєний під час ре алізації товарів або надання послуг. На мою думку, в підстави розгляда ти цю вказівку законодавця як характеристику обстановки вчинення злочину. Передусім кримінальне караний обман споживачів може мати місце на підприємствах торгівлі, громадського харчування і побутового обслуговування. Вважаю, що під підприємствами у контексті відповідальності за ст. 225 КК потрібно розуміти не лише ті господарю ючі суб'єкти, які володіють статусом юридичної особи. Підприємства торгівлі і громадського харчування у даному разі — це магазини (про довольчі, непродовольчі, змішані), кіоски, ятки, намети, автомагазина, ресторани, кафе, їдальні, бари, буфети, кав'ярні, інші заклади незалеж но від форм власності на них, а також оптові бази, склади, які здійсню ють безпосередньо реалізацію товарів населенню, магазини-склади по продажу дрібнооптових партій товарів, підприємства побутового обслу говування (будинки послуг, ательє, садони тощо), які здійснюють про даж напіфабрикатів та готових виробів, приймальні пункти склотари, вторинної сировини, сільськогосподарської та іншої продукції за умови, що ці заклади здійснюють зустрічний продаж товарів.

Для притягнення до відповідальності за ст. 225 КК не має значення те, скоєно обман покупців безпосередньо у приміщеннях вказаних вище підприємств, під час проведення виїзної торгівлі, доставки товарів за місцем проживання покупця, надсилання їх поштою (форма дис танційної торгівлі) або s інший спосіб реалізації товарів у зв'язку з ви робничою діяльністю підприємств. Правила продажу товарів поштою за тверджені наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України та Державного комітету зв'язку України від 17 берез ня 1999 р № 153/48, а Правила продажу товарів на замовлення та вдо ма у покупців — наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 29 березня 1999 р. № 199.

До підприємств побутового обслуговування населення належать різно манітні заклади, засновані на різних формах власності, — будинки по буту, хімчистки, перукарні, лазні, ательє, майстерні, підприємства, які займаються ремонтом і будівництвом житла та інших об'єктів, тощо.

Правила побутового обслуговування населення затверджені постановою КМУ від 16 травня 1994 р. № 313 у редакції постанови КМУ від 4 червня 1999 р. № 974. Особливості оформлення замовлень но ремонту і пошиттю взуття, швейних, хутряних і шкіряних, а також трикотажних виробів, ре монту побутових машин і приладів (у тому числі ремонту радіоелектронної апаратури та ремонту і виготовленню ювелірних виробів), ремонту і виго товленню меблів, хімічному чищенню та фарбуванню одягу, пранню білиз ни, ремонту і будівництву житла та інших об'єктів, послугах лазень та ду шових, прокатних пунктів та виконанню цих замовлень визначаються Інструкцією щодо оформлення замовлень з окремих видів послуг та їх ви конання, затвердженою наказом Українського союзу об'єднань, підприємств і організацій побутового обслуговування населення від ЗО трав-

26*                803

ня 1994 p. № 10. Постановою КМУ від 11 квітня 2002 р. N° 506 затвердже но Порядок гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни технічно складних побутових товарів. Послуги з ремонту і технічного обслу говування транспортних засобів, що належать громадянам, транспортні, ри туальні та інші побутові послуги надаються відповідно до окремих правил.

Для визнання обману покупців та замовників закінченим злочином необхідно встановити настання суспільне небезпечних наслідків — за подіяння покупцеві або замовнику матеріальної шкоди у значних розмірах. У примітці до ст. 225 КК вказується, що обманом покупців та замовників у великих розмірах слід вважати обман, що спричинив гро мадянинові матеріальну шкоду в сумі, яка перевищує три неоподаткову вані мінімуми доходів громадян (на момент підготовки книги до друку вказана сума становить 51 грн.).

Фактично цією приміткою роздрібну торгівлю, сферу громадського харчування і певною мірою сферу послуг виведено з-під дії криміналь ного закону в частині регламентації відповідальності за обман покупців та замовників, що навряд чи виправдано. Адже, переймаючись гу манізацією і лібералізацією кримінального законодавства, не слід забу вати про звичайного споживача, інтереси якого покликаний захищати КК. Нагадаю, що у ст. 232 проекту КК України, прийнятого у другому читанні, обман покупців та замовників пропонувалось розглядати як злочин за умови спричинення матеріальної шкоди на суму, що переви щує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. До цього на протязі декількох років на розгляд парламенту вносились законопроекти, в яких мінімальною межею шкоди як ознаки об'єднаного складу злочину "обман покупців та замовників" називалась одна третина неоподаткову ваного мінімуму доходів громадян. У ст. 293 проекту КК, підготовлено го авторським колективом на чолі з проф. В.М. Смітієнком, криміналь-но караним обманом споживачів визнавався обман, що завдав шкоду на суму, яка перевищує одну десяту частину мінімального розміру за робітної плати. Таким же чином вирішується питання про значний розмір як ознаку обману споживачів у ст. 200 КК РФ.

За конструкцією об'єктивної сторони аналізований злочин належить до матеріальних складів. В юридичній літературі питання про те, чи входять суспільне небезпечні наслідки в об'єктивну сторону обману по купців, є дискусійним. Окремі вчені вважають, що обман покупців на лежить до формальних складів злочинів1-. Варто, однак, уточнити, що наведена позиція висловлювалась у той час, коли норма кримінального закону про відповідальність за обман покупців не містила вказівку на заподіяння матеріальної шкоди у певному розмірі. Тлумачення обману покупців та замовників як формального складу злочину призведе до то го, що як закінчений злочин будуть розцінюватись дії, які фактично є лише готуванням або замахом на обман покупців (наприклад, фаль сифікація товару, призначеного для продажу, або обраховування покуп ця, виявлене під час розрахунку за товар).

1 Галахова А.В. Уголовная ответственность за хозяйственные преступления. — М.: Юрид. лит., 1987. — С. 67; Иванов Ю.А., Скаредов Г.И. Интересы покупателей и заказчиков под охраной закона. — М., 1974. — С. 46; Сабитов Р.А. Обман как средство совершения преступления. — Омск, 1980. — С. 56

804

Крім цього, реальне заподіяння майнової шкоди потерпілій особі доз воляє вирішити питання про відмежування кримінальне караного обма ну покупців та замовників від адміністративного проступку, передбаче ного ст. 155-2 КАП ("Обман покупця чи замовника"). Дану статтю вклю чено до КАП на підставі Закону 24 травня 2001 р. "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо встановлен ня відповідальності за обман покупця чи замовника". Накладення штра фу від двох до п'ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів грома дян встановлено за обмірювання, обважування, обраховування, переви щення встановлених цін і тарифів або інший обман покупця чи замовни ка працівниками торгівлі, громадського харчування і сфери послуг та громадянами — суб'єктами підприємницької діяльності під час реалізації товарів, виконання робіт, надання послуг, якщо матеріальна шкода, за подіяна таким обманом, не перевищує три неоподатковуваних мінімуми доходів громадян. Реалізація фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів не у значних розмірах згідно з ч. 2 ст. 177-2 КАП тяг не за собою накладення штрафу від двадцяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією фальсифікованих алкоголь них напоїв і тютюнових виробів.

На думку А.М.Ришелюка, обман покупця чи замовника у розмірі, який не є значним, не містить складу злочину, що розглядається, навіть у тих випадках, коли внаслідок неодноразового обману різних покупців та за мовників їм заподіяно матеріальну шкоду, що сумарно перевищує значний розмір1. На мій погляд, наведену позицію варто дещо уточнити з огляду на проблематику продовжуваного злочину, який згідно з ч. 2 ст. 32 КК скла дається з двох або більше тотожних діянь, об'єднаних єдиним злочинним наміром. У тому разі, коли з урахуванням обставин справи у скоєному вба чаються ознаки продовжуваного злочину, при обмані покупців і замов ників треба виходити із загального розміру збитків, заподіяних по терпілим, маючи на увазі Те, що шкода внаслідок обману окремого покуп ця або замовника може бути і незначною. З цього приводу Б.В.Волженкін пише про те, що у тих випадках, коли продавець обважив декількох по купців, працюючи із зламаними вагами, або касир підряд обрахував декількох споживачів, можна стверджувати про наявність єдиного умислу і визначати загальний розмір обману2. Інший російський науковець Ю.Го-ловльов також зазначає, що зусилля правоохоронних органів мають бути спрямовані на виявлення злочину у повному обсязі, що необхідно для йо го правильної кваліфікації та для притягнення винних до відповідальності, яка б відповідала реальній тяжкості вчиненого. Стверджується, що оди ничний випадок обману покупця найчастіше є лише епізодом продовжува ного злочину. Цілісний злочин при цьому дуже істотно відрізняється за ступенем суспільної небезпеки від кожної ланки, взятої окремо3.

Несприйняття на практиці підходу до обману покупців та замовників як до продовжуваного злочину (за певних умов) у поєднанні із законо-

1    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред.
М.І.Мельника, М.І.Хавронюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2001. — С. 602

2    Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступ 
ления). — СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 529

3    Головлев Ю. Борьба с обманом потребителей // Законность. — 1995. — № 3. — С. 47

805

давчою декриміналізацією обману у незначному розмірі може мати своїм наслідком перетворення ст. 225 КК України у так звану "мертву" нор му, що явно не узгоджуватиметься із проголошенням захисту прав та інтересів споживачів як одним із пріоритетних напрямків реалізації дер жавної політики в Україні.

Якщо обман покупців або замовників вчинено у розмірі, який не є значним, але матеріалами справи встановлено, що умисел винного був спрямований на обман покупців або замовників у значних розмірах (на приклад, реалізації з елементами обману підлягала конкретна партія то вару або для обману використовуються спеціально фальсифіковані засо би вимірювальної техніки), і цей злочин не було доведено до кінця з не залежних від винного причин, його дії потрібно кваліфікувати за ч. 2 або ч. З ст. 15 і відповідною частиною ст. 225 КК як замах на обман по купців та замовників у значних розмірах.

Визначаючи розмір заподіяної матеріальної шкоди, слід виходити з усієї вартості товару, реалізація якого супроводжувалась обманом покупця.

Дії працівників торговельних підприємств і підприємств громадсько го харчування, які привласнили або розтратили ввірене їм державне чи колективне майно, а потім за рахунок обману покупців покрили неста чу матеріальних цінностей, що виникла внаслідок цього, потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів — як розкрадання державного або колективного майна і обман покупців (п. 17 постанови Пленуму ВСУ від 2 березня 1973 р. № 2). Така ж кримінально-правова оцінка має да ватись відповідним діям працівників приватних підприємств і приват них підприємців.

Якщо відповідний суб'єкт привласнює неоприбутковані товарно-ма теріальні цінності, створені внаслідок обману покупців-громадян, його дії не виходять за межі складу злочину "обман покупців та замовників" і повністю охоплюються диспозицією ст. 225 КК. Переконлива аргумен тація на користь такої кваліфікації наводиться в монографії В.О.Владімірова та Ю.І.Ляпунова1.

У тому разі, коли утворені аналогічним способом надлишки товарної маси належним чином оприбутковані і за своїм правовим становищем розглядаються вже як державне, колективне або приватне майно, їх бе зоплатне вилучення слід розцінювати як посягання на чужу власність — як розкрадання майна. У наведеній ситуації вбачається реальна су купність злочинів, передбачених ст. 225 і ст. 191 КК.

Притягнення винної особи до кримінальної відповідальності за обман покупців та замовників не виключає застосування до суб'єктів госпо дарської діяльності сфери торгівлі, громадського харчування і послуг фінансових санкцій за порушення законодавства про захист прав спожи вачів. Наприклад, за реалізацію товару, виконання роботи, надання по слуги, що не відповідає вимогам нормативних документів, сплачується штраф у розмірі 50 відсотків вартості виготовленої або одержаної для ре алізації партії товару (виконаної роботи, наданої послуги), але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ст. 23 Закону

1 Владимиров В.А., Ляпунов Ю.И. Социалистическая собственность под охраной закона. — М.: Юрид. лит., 1979. — С.149-155

806

"Про захист прав споживачів"). Положення про порядок накладення та стягнення штрафів за порушення законодавства про захист прав спожи вачів затверджене постановою КМУ від 17 серпня 2002 р. № 1177.

Суб'єкт злочину, передбаченого ст. 225 КК, є загальним — це будь-яка фізична осудна особа, якій виповнилось 16 років і яка здійснює ре алізацію товарів або надає послуги. Передусім суб'єктами визнаються працівники торговельних підприємств, підприємств громадського харчу вання і побутового обслуговування, які відповідно до своєї компетенції безпосередньо обслуговують покупців та замовників (продавці, касири, офіціанти, кіоскери, перукарі, фотографи, адміністратори готелів, май стри станцій по технічному обслуговуванню автомобілів або ремонту го динників тощо).

Згідно з п. 8 постанови Пленуму ВСУ від 2 березня 1973 р. № 2, за ст. 225 КК потрібно кваліфікувати також дії інших осіб, що у відповідних підприємствах займаються реалізацією товарів. Як такі можуть виступа ти працівники допоміжного персоналу підприємств (наприклад, приби ральники, вантажники, мийники посуду), яким з тих чи інших причин, скажімо, у зв'язку з хворобою продавця чи необхідністю реалізувати то вар, що швидко псується, доручається обслуговування покупців.

Суб'єктом злочину у судовій практиці визнаються і ті особи, які, не перебуваючи у трудових правовідносинах з підприємством і діючи за вказівкою або проханням працівника підприємства (наприклад, будучи його родичами або знайомими), фактично реалізують товари покупцям. Такий підхід до визначення кола суб'єктів аналізованого злочину, поза всяким сумнівом, максимально захищає інтереси споживача, ґрун тується на тому, що для покупця не має значення те, хто конкретно йо го обслуговує, і він не зобов'язаний уточнювати цю обставину. Спожи вач звертається до відповідного господарюючого суб'єкта для придбання товару і вважає, що його буде обслуговувати належний суб'єкт, повно важення якого випливають з конкретної обстановки.

З урахуванням викладеного вище, на кримінально-правову оцінку вчиненого обману покупців в аналізованій ситуації не повинні впливати передбачені ст. 63 Цивільного кодексу наслідки укладення угоди осо бою, не уповноваженою на це або з перевищенням повноважень. Такий саме висновок буде доречним і щодо угоди, укладеної громадянином всу переч установленим правилам безпосередньо з неуповноваженим працівником підприємства побутового обслуговування про особисте ви конання ним роботи без відповідного оформлення (п. 19 постанови Пле нуму Верховного Суду України від 12 квітня 1996 р. № 5 із змінами "Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів").

Досліджуючи об'єкти злочинів, передбачених ст. 155 і ст. 155-1 КК 1960 p., В.Я.Тацій дійшов висновку про те, що особи, які не є уповноваженими представниками торговельних підприємств, підприємств громадського хар чування, побутового обслуговування і комунального господарства (скажімо, родичі або знайомі працівників таких підприємств), за вчинений ними обман покупців та замовників повинні притягуватись до відповідаль ності за статтею КК, присвяченою шахрайству. Положення про виключен-

807

ня названих осіб з кола суб'єктів злочинного обману покупців та обману замовників докладно обґрунтовувалось науковцем з погляду тих корисних, соціальне схвалених і охоронюваних законом суспільних відносин, яким у разі вчинення цих злочинів заподіюється шкода1.

З огляду на те, що ст. 225 КК 2001 р. не закріплює зв'язок обману покупців та замовників виключно з діяльністю підприємств та інших суб'єктів господарювання, вважаю, що міркування про трудові пра вовідносини як начебто обов'язкову характеристику суб'єкта аналізова ного злочину свою актуальність значною мірою втратили.

Співучасниками злочину, що розглядається, можуть виступати ті працівники підприємств, службові обов'язки яких безпосередньо не пов'язані з реалізацією товарів або наданням послуг (наприклад, бухгал терські працівники).

Дії службових осіб торговельних підприємств, підприємств громадсько го харчування чи побутового обслуговування (завідуючі магазинами, їдаль нями, їх заступники, завідуючі відділами тощо), які обманюють покупців та замовників чи беруть участь в їх обмані, у тому числі шляхом дачі відповідних вказівок своїм підлеглим, потрібно кваліфікувати за ст. 225 КК, а за наявності до цього підстав — і за ст. 364 КК. Саме так спірне у кримінально-правовій літературі питання про можливість сукупності обма ну покупців та замовників і зловживання службовим становищем2 вирішується у п. 13 постанови Пленуму ВСУ від 2 березня 1973 р. № 2.

Суб'єктом аналізованого злочину є особи, які продають продукцію за дорученням колективного сільськогосподарського підприємства або іншої колективної організації, а також працівників заготівельних ор ганізацій, які обманюють покупців при продажу їм товарів, одержаних для реалізації населенню з метою стимулювання заготівель сировини та сільськогосподарських продуктів.

Злочинний обман покупців може бути вчинений під час реалізації то варів на ринках і у так званих малих архітектурних формах — спеціаль но обладнаних для роздрібної торгівлі приміщеннях, де реалізують това ри приватні підприємці або реалізатори, які перебувають з ними у тру дових правовідносинах. Типові правила розміщення малих архітектур них форм для здійснення підприємницької діяльності затверджено нака зом Держбуду України від 13 жовтня 2000 р. № 227.

Суб'єктом злочину, передбаченого ст. 225 КК, виступають і ті особи, які реалізують товари або надають послуги не у порядку здійснення підприємницької діяльності і обманюють при цьому громадян (напри клад, ті, хто реалізує товари на підставі одноразового патенту, придба ного в порядку, встановленому Декретом КМУ від 17 березня 1993 р. "Про податок на промисел"). Принаймні, диспозиція аналізованої кримінально-правової норми таку можливість не виключає.

В юридичній літературі стверджується, що суб'єктом злочину, перед баченого ст. 225 КК, є лише та особа, яка реалізує товари або надає по-слуги від імені зареєстрованого суб'єкта господарювання — юридичної

1    Таций В.Я. Ответственность за хозяйственные преступления. Объект и система. — X.: Вища
школа, 1984. — С. 146-148, с. 154-155

2    Устименко В.В. Специальный субъект преступления. — X.: Выща шк. — Изд-во при ХГУ,
1989. — С. 61-63, 69-72

808

особи незалежно від організаційно-правової форми та форми власності і фізичної особи — суб'єкта підприємницької діяльності. Обман громадян при здійсненні незареєстрованої підприємницької діяльності, а також в інших випадках, коли обман вчиняється при реалізації товару або на данні послуг не від імені зареєстрованого суб'єкта господарювання, про понується кваліфікувати як шахрайство1.

На мій погляд, наведена вище точка зору означає обмежувальне тлу мачення чинного кримінального закону. Інша справа, що в плані вдос коналення вітчизняного законодавства і більш чіткого описання ознак об'єктивної сторони і суб'єкта аналізованого злочину потребує розгляду питання про можливість запозичення досвіду, який знайшов втілення у ст. 200 КК РФ. Тут мова йде про обман споживачів в організаціях, що здійснюють реалізацію товарів або надають послуги населенню, та гро мадянами, зареєстрованими як індивідуальні підприємці у сфері торгівлі (послуг). Таке ж формулювання міститься у ст. 282 Модельно го Кримінального кодексу держав — учасниць СНД (назва статті — "Об ман споживачів"). У зв'язку з наведеним вище законодавчим формулю ванням цілком зрозумілою і виправданою виглядає позиція російських криміналістів, згідно з якою дії приватних осіб, які реалізують товари не у зв'язку з підприємницькою діяльністю і обманюють споживачів, пропонується кваліфікувати як шахрайство2. Разом з тим недоліком ст. 200 КК РФ є те, що її диспозиція прямо не вказує на обман спожи вачів, який здатні скоїти особи, котрі працюють на підставі трудових до говорів з приватними підприємцями, у зв'язку з чим питання про коло суб'єктів цього злочину належить до числа спірних у доктрині.

Оскільки ст. 225 КК України не закріплює ознаки спеціального суб'єкта, а лише не досить чітко вказує обстановку вчинення злочину, відмежування на сьогоднішній день обману покупців і замовників від шахрайства як злочину проти власності у ряді випадків видається до сить проблематичним. Очевидно, слід виходити з того, що, якщо обман не заволодіння майном громадян відбувається поза межами процесів ре алізації товарів і надання послуг, то лише тоді вчинене кваліфікувати меться за відповідною частиною ст. 190 КК як шахрайство. У тому ж разі, коли обман громадянина скоєно будь-яким суб'єктом, але під час реалізації потерпілому товару або надання йому послуги, вчинене слід кваліфікувати за ст. 225 КК як обман покупців і замовників.

Не викликає сумнівів необхідність у законодавчому порядку більш чітко визначити сферу застосування кримінально-правової норми про відповідальність за обман покупців і замовників, як і необхідність пев ної диференціації параметрів суспільне небезпечних наслідків, що вхо дять до складу об'єктивної сторони злочинів, передбачених ст. 190 і ст. 225 КК. Керуючись міркуваннями про посилену відповідальність

1    Кримінальне право України. Особлива частина: Підручник / За ред. МЛ.Бажанова, В.В.Ста-
шиса, В.Я.Тація. — К.: Юрінком Інтер, X.: Право, 2001. — С. 207—208

2    Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Преступления в сфере экономической деятельности. — М.: Учеб 
но-консультационный центр "ЮрИнфоР", 1998. — С. 262; Лопашенко Н.А. Преступления в сфере
экономической деятельности (Комментарий к главе 22 УК РФ). — Ростов-на-Дону, 1999. — С. 345;
Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.В.Наумов. — М.: Юристъ,
1997. — С. 483; Курс уголовного права. Особенная часть. Том 4. Учебник / Под ред. Г.Н.Борзенко-
ва и В.С.Комиссарова. — М.: ИКД "Зерцало-М", 2002. — С. 109

809

спеціальних суб'єктів, які професійно і кожного дня обслуговують спо живачів, тобто переважну більшість населення країни, вважаю, що межі притягнення до кримінальної відповідальності, визначені статтею КК про обман покупців і замовників, повинні бути меншими порівняно з ме жами, характерними для звичайного шахрайства. Наразі у КК України спостерігаємо ситуацію "з точністю до навпаки": ст. 225 КК карає лише обман на суму, яка перевищує три неоподатковувані мінімуми доходів громадян, а ст. 190 КК подібних обмежень не знає.

Обман покупців та замовників може бути вчинений за попередньою змовою групою осіб, тобто двома або більше співвиконавцями, які зазда легідь, до початку виконання об'єктивної сторони злочину, домовились про його спільне вчинення. Між учасниками групи можливий розподіл ролей, який має технічний характер і не впливає на кваліфікацію, кот ра відбувається за ч. 1 або ч. 2 ст. 225 без посилання на ст. 27 КК. Вчи нення злочину групою осіб за попередньою змовою обтяжує відповідальність при призначенні покарання (п. 2 ч.'І ст. 67 КК).

Суб'єктивна сторона обману покупців та замовників характеризується виною у вигляді прямого умислу. Винний усвідомлює, що шляхом обмірювання, обважування, обраховування або іншим способом він об манює покупців або замовників, розуміє, що у результаті його дій по терпілим буде заподіяна майнова шкода у значних розмірах, і бажає на стання цих наслідків. Дії, зазначені у диспозиції ч. 1 ст. 225 КК, скоєні службовою особою з необережності, за наявності до цього підстав мо жуть розцінюватись за ст. 367 КК як службова недбалість. Як відомо, кримінальна відповідальність за службову недбалість настає у тому разі, коли службова особа не лише зобов'язана була діяти по службі належ ним чином, а й мала з урахуванням об'єктивних і суб'єктивних факторів таку можливість. Звернемось до судової практики.

Ленінський районний суд м. Харкова засудив М. за ст. 167 КК 1960 р. Його було визнано винним у тому, що, працюючи завідуючим їдальнею, він недбало ставився до виконання своїх службових обов'язків, не контролював роботу підлеглих працівників, не перевіряв їх, внаслідок чого двоє з них — П. і М-ко — одержали на протязі року шляхом обману покупців при продажу продуктів харчування незакон ний прибуток. Розглянувши кримінальну справу за протестом першого заступника Голови Верховного Суду України, президія Харківського об ласного суду вирок скасувала. У постанові президії вказується, що істот ну шкоду інтересам покупців заподіяла не халатність М., а умисні дії його підлеглих, які приховували продаж продуктів харчування за зави щеними цінами шляхом підроблення документів, у зв'язку з чим зви чайними методами контролю М. не міг виявити факти обману покупців. Крім цього, на момент викриття злочинних дій він працював завідую чим їдальнею всього три місяці. Дійшовши висновку про відсутність до казів вини М. у неналежному виконанні покладених на нього службових обов'язків, президія обласного суду вирок скасувала і закрила провад ження у справі за недоведеністю вчинення М. халатності1.

1 Практика судів України в кримінальних справах // Бюлетень законодавства і юридичної прак тики України. — 1993. — № 4. — С. 159-160

810

Якщо винна особа не використовує для обману покупців ті чи інші технічні пристрої (наприклад, спеціально відрегульовані мірні або лічильні засоби, полегшені гирі), то у разі одиничного факту обмірюван ня, обважування або обраховування довести прямий умисел як обов'яз кову ознаку даного господарського злочину досить важко. Працівники торгівлі намагаються подати вчинене як результат помилки, неуваж ності, відсутності досвіду роботи, великого обсягу роботи, втомленості, хворобливого стану тощо. В юридичній літературі зазначається, що криміналістичним прийомом, який дозволяє відмежовувати умисний об ман покупців від необережних дій торговельних працівників, є підраху нок в кінці робочого дня виручки, фактично отриманої від реалізації то вару, і порівняння цієї підсумкової величини з розміром запланованого виторгу1. Також для встановлення форми вини пропонується враховува ти, зокрема, наступні чинники: кількісну частку обману (тобто вирішується питання про.те, чи можна реально помилитись на таку су му); частота випадкових помилок на свою користь; наявність скарг і повідомлень з боку споживачів про факти зловживань; загальний стаж роботи на підприємстві торгівлі (послуг); наявність пристосувань, які спеціально використовуються для обману споживачів2.

У будь-якому разі у вироках судів, постановлених у зв'язку із застосуван ням ст. 225 КК України, повинні наводитись докази, які б спростовували по казання підсудних про те, що вони вчинили протиправні дії неумисно.

Ш. і А. обвинувачувались у тому, що, працюючи відповідно директо ром і бухгалтером їдальні военторгу, на протязі декількох років продава ли продукти харчування, які користувались підвищеним попитом, з нара хуванням на них націнки їдальні, тобто вчинили обман покупців шляхом перевищення встановлених роздрібних цін. Пленум Верховного Суду ко лишнього СРСР скасував всі судові рішення, постановлені у кримінальній справі по обвинуваченню Ш. і А. у скоєнні обману покупців та зловжи ванні службовим становищем і закрив справу за відсутністю в діях засуд жених складу злочину. У постанові Пленуму, зокрема, зазначається, що для обвинувачення в обмані покупців має бути встановлено наявність у винної особи умислу на вчинення обмірювання, обважування, перевищен ня встановлених роздрібних цін або обраховування покупців. У даній кримінальній справі немає підстав стверджувати, що особи діяли з наміром ввести покупців в оману і з метою отримати надмірну плату за продані продукти харчування. НІ. і А. були впевнені у тому, що діють правильно, виконуючи вказівку керівництва военторгу про реалізацію то варів за цінами власної продукції їдальні. Реалізація продукції з націнкою, яка передбачена існуючим у даній торговельній системі поряд ком, не повинна кваліфікуватись як обман покупців3.

Склад злочину, передбачений ст. 225 КК, може мати місце як за наяв ності корисливої заінтересованості винного, так і у випадках, коли обман покупців вчинено з інших мотивів (абз. 1 п. 6 постанови Пленуму ВСУ

1    Головлев Ю. Вказана праця. — С. 47-49

2    Кузнецов А.П., Бокова И.Н. Уголовно-правовая и криминологическая характеристика обмана
потребителей // Российский следователь. — 2001. — № 3. — С. 17

3    Сборник постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР по уголовным
делам. 1971-1979. — М.: Изд-во "Известия Советов народных депутатов СССР", 1981. — С. 537-540

811

від 2 березня 1973 р № 2). Мотиви і мета вчиненого обману покупців не впливають на кваліфікацію, але враховуються при призначенні покаран ня. До некорисливих мотивів, характерних для обману покупців, в юри дичній літературі і судовій практиці звично відносять прагнення поліпшити показники роботи, виконати план товарообігу, відшкодувати збитки, особисту неприязнь до покупця чи замовника, вчинення злочину під впливом примусу або через службову залежність тощо.

Кваліфікованим видом злочину згідно з ч. 2 ст. 225 КК є вчинення його особою, раніше судимою за обман покупців чи замовників (за умо ви, що цю судимість не було знято або погашено у встановленому зако ном порядку).

§ 2. Фальсифікація засобів вимірювання

У ст. 226 КК встановлено кримінальну відповідальність за виготовлен ня, перероблення з метою використання чи збуту, а також за збут фаль сифікованих вимірювальних приладів чи інструментів. У КК 1960 р. ок рема норма, присвячена фальсифікації засобів вимірювання, була відсут ня, а тому випадки порушення правил виробництва, ремонту, продажу та прокату засобів вимірювальної техніки та порушення правил їх застосу вання могли розцінюватись як адміністративні проступки (ст.ст. 171, 172 КАП). З моменту набрання чинності новим КК вказані діяння тяг нуть за собою адміністративну відповідальність за умови, що у скоєному не вбачається ознак аналізованого складу злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України від 11 лютого 1998 р. "Про метрологію та метрологічну діяльність" (далі у цьому параграфі — За кон від 11 лютого 1998 р.) державна метрологічна система забезпечує єдність вимірювань в державі і спрямована на: 1) реалізацію єдиної технічної політики в галузі метрології; 2) захист громадян і національ ної економіки від наслідків недостовірних результатів вимірювань; 3) економію всіх видів матеріальних ресурсів; 4) підвищення рівня фун даментальних досліджень і наукових розробок; 5) забезпечення якості та конкурентоспроможності вітчизняної продукції; 6) створення науково-технічних, нормативних та організаційних основ забезпечення єдності вимірювань в державі. Особи, винні в порушенні законодавства про ме трологію та метрологічну діяльність, можуть притягуватися до дис циплінарної, цивільної, адміністративної або кримінальної відповідаль ності (ст. 41 Закону від 11 лютого 1998 p.).

Взагалі метрологія — це наука про вимірювання, яка включає як те оретичні, так і практичні аспекти вимірювань у всіх галузях науки і техніки, а вимірюванням визнається відображення фізичних величин їхніми значеннями за допомогою експерименту та обчислень із застосу ванням спеціальних технічних засобів. Відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону від 11 лютого 1998 р. до державного метрологічного нагляду належать: 1) державний метрологічний нагляд за забезпеченням єдності вимірю вань; 2) державний метрологічний нагляд за кількістю фасованого това ру в упаковках. Інструкцію про порядок здійснення державного метро логічного нагляду за забезпеченням єдності вимірювань затверджено на-

812

казом Державного комітету стандартизації, метрологи* та сертифікації України (далі у цій главі книги — Держстандарт України) від 17 трав ня 2000 р. № 315.

В юридичній літературі зазначається, що однією з обов'язкових умов забезпечення ефективності виробництва, сприяння економічному про гресу, проведенню наукових досліджень по створенню нових видів про дукції, розробки та випуску високоякісної продукції є точні й об'єктивні вимірювання1.

Ст. 226 КК 2001 р. має історичні аналоги. Так, ст. 363 Кримінально го уложення Росії 1903 р. встановлювала покарання у вигляді арешту на строк до трьох місяців або грошової пені не більше 300 рублів для про мисловців і торговців, які зберігали з метою продажу або використовува ли у торгівлі чи у своєму промислі ваги і міри, по-перше, невірні, по-дру ге, заборонені для використання у торгівлі взагалі або для здійснювано го різновиду торгівлі, по-третє, без встановленого клейма. М.С.Таганцев, пояснюючи доречність запровадження кримінальної відповідальності за правопорушення, пов'язані з вагами і мірами, виходив з необхідності за безпечити виконання положень регулюючого законодавства, згідно з яки ми ваги і міри у торгівлі мали виготовлятись за єдиними казенними зраз ками і підлягати клеймуванню. В свою чергу єдність і правильність сис теми вимірювання і зважування була покликана полегшувати торго вельні зносини і попереджувати можливий обман у торгівлі2.

Норми, подібні ст. 226 КК України, зустрічаються і в сучасному за рубіжному кримінальному законодавстві. Наприклад, ст. 248 КК Швей царії передбачає покарання у вигляді каторжної тюрми на строк до п'яти років або тюремного ув'язнення для того, хто, діючи з метою об ману у торгівлі та обороті: 1) в мірах, вагах, приладах для зважування чи інших інструментах, призначених для вимірювання, встановлює мірні позначення або фальсифікує наявні мірні позначення; 2) змінює що-небудь у вивірених мірах, вагах, приладах для зважування або інших інструментах, призначених для вимірювання; 3) використовує підроблені або фальсифіковані міри, ваги, прилади для зважування або інші інструменти, призначені для вимірювання. За ст. 283 КК Іспанії тюремним ув'язненням на строк від шести місяців до одного року і штрафом на суму від шести до вісімнадцяти місячних заробітних плат карається той, хто на шкоду споживачам стягує плату за товари або по слуги, ціна чи вартість яких вимірюється автоматичними апаратами, шляхом їх перекручення або маніпулювання ними. Для порушення кримінального провадження у такому випадку вимагається заява по терпілого або його законних представників. Ст. 218 КК Нідерландів виз нає злочином дії особи, яка ставить неправдиві знаки калібрування на предмети, що підлягають перевірці вимірювальними приладами, або яка фальсифікує справжні знаки калібрування з метою використання цих предметів як винною особою, так і іншими особами. А ст. 221 КК перед бачає відповідальність для того, хто знімає знак браку, проставлений на

1    Хозяйственное право: Учебник / В.К.Мамутов, Г.Л.Знаменский, В.В.Хахулин и др.; под ред.
Мамутова В.К. — К.: Юринком Интер, 2002. — С. 599

2    Таганцев Н.С. Уголовное уложение от 22 марта 1903 г. — СПб, 1904. — С. 483

813

предмети, що підлягають перевірці вимірювальними приладами, з ме тою використання таких предметів як нібито незабракованих.

Суспільна небезпека злочину, передбаченого ст. 226 КК України, поля гає у посяганні на нормальне функціонування державної метрологічної системи, створенні передумов для заподіяння шкоди споживачам та прий няття помилкових наукових, технічних, управлінських чи інших рішень, здатних викликати різноманітні шкідливі наслідки. Натомість належний метрологічний контроль і нагляд сприяють поліпшенню якості продукції, підвищенню ефективності виробництва, раціональному використанню ма теріальних цінностей та енергетичних ресурсів. Наприклад, впроваджен ня еталону одиниці електричної напруги дозволило вирішити питання безпечної експлуатації побутових електроприладів і промислового облад нання, а введення в дію у 2002 р. державного еталона одиниці електрич ної потужності дасть змогу підтримувати оптимальні режими при вироб ництві, транспортуванні та використанні електроенергії, що у свою чергу забезпечить значну економію коштів і паливних ресурсів1.

Визначаючи об'єкт аналізованого злочину, слід мати на увазі, що згідно зі ст. 16 Закону від 11 лютого 1998 р. державний метрологічний нагляд поширюється на вимірювання, результати яких використовують ся під час: 1) робіт по забезпеченню охорони здоров'я; 2) робіт по забез печенню захисту життя та здоров'я громадян; 3) контролю якості і без пеки продуктів харчування; 4) контролю стану навколишнього природ ного середовища; 5) контролю безпеки умов праці; 6) геодезичних і гідрометеорологічних робіт; 7) торговельно-комерційних операцій і роз рахунків між покупцем (споживачем) і продавцем (постачальником, ви робником, виконавцем), у тому числі у сферах побутових і комунальних послуг, послуг електро- та поштового зв'язку; 8) податкових, банківських і митних операцій; 9) обліку енергетичних і матеріальних ресурсів (електричної і теплової енергії, газу, води, нафтопродуктів то що), за винятком внутрішнього обліку, який ведеться підприємствами, організаціями та громадянами — суб'єктами підприємницької діяль ності; 10) робіт, що виконуються за дорученням органів прокуратури та правосуддя; 11) обов'язкової сертифікації продукції; 12) реєстрації національних і міжнародних спортивних рекордів.

При цьому у тексті ст. 226 КК не зроблено жодних застережень щодо сфери застосування засобів вимірювання — предмета злочину, у зв'язку з чим дана кримінально-правова норма підлягає застосуванню у разі фальсифікації та збуту будь-яких вимірювальних приладів та інстру ментів, які підпадають під дію державного метрологічного нагляду.

Безпосереднім об'єктом злочину, що розглядається, треба визнати нормальне, правомірне функціонування державної метрологічної систе ми в частині встановленого порядку виготовлення та обігу засобів вимірювання. Як вже зазначалось, вказаний порядок покликаний забез печити, зокрема, захист прав і законних інтересів споживачів і в ціло му національної економіки від наслідків недостовірних результатів вимірювань. До того ж, одним з напрямків прикладної метрології на су часному етапі є сертифікація товарів і послуг, призначених для задово-

1 Табаченко О. Метрологія, як музика — вічна... // Урядовий кур'єр. — 18 липня 2002 р. — № 129 814

лення потреб споживачів. Саме ця обставина визначила місцезнаходжен ня у книзі параграфа, в якому дається кримінально-правова характери стика фальсифікації засобів вимірювання. В плані вдосконалення зако нодавства вважаю за доцільне розмістити статтю про відповідальність за виготовлення, перероблення і збут фальсифікованих вимірювальних приладів та інструментів у розділі XV Особливої частини КК України (назва розділу — "Злочини проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян").

Предметом злочину, передбаченого ст. 226 КК, законодавець називає фальсифіковані засоби вимірювання — вимірювальні прилади та інстру менти. Ст. 1 Закону від 11 лютого 1998 р. містить визначення засобу вимірювальної техніки, розуміючи під ним технічний засіб, який застосо вується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики.

Засоби вимірювальної техніки можуть застосовуватись, якщо вони відповідають вимогам щодо точності, встановленим для цих засобів, у певних умовах їх експлуатації. Засоби вимірювальної техніки, на які по ширюється державний метрологічний нагляд, дозволяється застосовува ти, випускати з виробництва, ремонту та у продаж і видавати напрокат лише за умови, якщо вони пройшли повірку або державну метрологічну атестацію. Відповідно до ст. 20 Закону від 18 лютого 1998 р. повірці та кож підлягають: 1) робочі еталони, що є власністю метрологічних центрів та територіальних органів Держстандарту України; 2) вихідні еталони, що є власністю підприємств і організацій; 3) засоби вимірюваль ної техніки, що застосовуються під час державних випробувань, держав ної метрологічної атестації та повірки засобів вимірювальної техніки.

Повіркою визнається встановлення придатності засобів вимірюваль ної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд, до застосування на підставі результатів контролю їхніх метрологічних ха рактеристик. Порядок складання переліків засобів вимірювальної техніки, які перебувають в експлуатації і підлягають повірці, затверд жено наказом Держстандарту України від 2 жовтня 1998 р. № 770.

Засоби вимірювальної техніки, на які не поширюється державний ме трологічний нагляд, дозволяється випускати з виробництва лише за умови, якщо вони пройшли калібрування або метрологічну атестацію.

Порушення умов і правил проведення повірки і калібрування засобів вимірювальної техніки визнається адміністративним проступком (ст. 171 КАП).

Порядок встановлення приналежності технічних засобів до засобів вимірювальної техніки затверджено наказом Держстандарту України від 12 травня 1999 р. № 217. Вказаний Порядок спрямований на врегулю вання тих спірних питань щодо приналежності технічних засобів до за собів вимірювальної техніки, які можуть виникати між: 1) підприємствами (їх об'єднаннями), установами й організаціями неза лежно від форм власності та виду діяльності, що діють на території Ук раїни, громадянами — суб'єктами підприємницької діяльності у процесі розроблення, виготовлення, продажу, видавання напрокат і експлуатації технічних засобів, а також під час ввезення цих засобів на територію України; 2) підприємствами та організаціями й державними науковими

815

метрологічними центрами та територіальними органами Держстандарту України під час проведення державного метрологічного контролю і на гляду. Приналежність технічних засобів до засобів вимірювальної техніки встановлюють метрологічні центри та територіальні органи за результатами експертизи технічної документації на ці технічні засоби. Типове положення про метрологічні служби центральних органів вико навчої влади, підприємств і організацій затверджено наказом Держстан дарту України від 12 лютого 2002 р. № 89, а Порядок оформлення та ви дачі сертифікатів затвердження типу засобів вимірювальної техніки, сертифікатів відповідності засобів вимірювальної техніки затверджено му типу та свідоцтв про визнання затвердженого типу засобів вимірю вальної техніки — наказом Держстандарту України від 19 лютого 2002 р. № 100. Під типом засобу вимірювальної техніки мається на увазі сукупність засобів вимірювальної техніки одного і того ж призначення, які мають один і той же принцип дії, однакову конструкцію та виготов лені за однією і тією ж технічною документацією.

Засоби вимірювальної техніки, які використовуються продавцями на ринку, повинні бути у справному стані, мати повірочне тавро тери торіального органу Держстандарту України та проходити періодичну повірку у встановленому порядку (п. 22 Правил торгівлі на ринках, за тверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, МВС України, ДПА України, Держстандарту Ук раїни від 26 лютого 2002 р. № 57/188/84/105). Така ж вимога містить ся у п. 9 Порядку заняття торговельною діяльністю і правил торговель ного обслуговування населення, затверджених постановою КМУ від 8 лютого 1995 р. № 108 із змінами, та у пп. 1.8 п. 1 Правил роботи за кладів (підприємств) громадського харчування, затверджених наказом Мінекономіки України від 24 липня 2002 р. № 219.

Наказом Держстандарту України від 24 грудня 2001 р. № 633 затвер джено Правила користування засобами вимірювальної техніки у сфері торгівлі, громадського харчування та надання послуг, а наказом Дер жавного комітету зв'язку та інформатизації України від 16 червня 1999 р. № 111 — Правила застосування та утримання засобів вимірю вань маси у філіалах Українського державного підприємства поштового зв'язку (УДППЗ) "Укрпошта" та їхніх структурних підрозділах.

В залежності від того, які конкретні фізичні величини вимірюються (довжина, площа, кут, маса, об'єм, швидкість, сила, твердість, вібрація, температура, випромінювання тощо), застосуванню підлягають різно манітні засоби вимірювання. За принципом дії вони поділяються на зга дані у диспозиції ч. 1 ст. 226 КК вимірювальні прилади та вимірювальні інструменти. Вимірювальні прилади — це такі засоби вимірювання, в основу роботи яких покладено дію механізмів або інших технічних при строїв, з яких складається той чи інший засіб вимірювання. До вимірю вальних приладів належать, наприклад, ваги (у тому числі електронні, механічні безгирні та лабораторні), ваговимірювальні комплекси, елект ролічильники, нівеліри, вимірювальні інформаційні системи, пально-роздавальні колонки для відпуску бензину, дизельного пального чи гасу на АЗС та скрапленого газу, маслороздавальні колонки, резервуари,

816

рівнеміри, лічильники нафтопродуктів і скрапленого газу, дозатори рідин машин, ліній розливу тощо, призначені для фасування рідин, ва гові дозатори дискретної дії, торговельні автомати.

Вимірювальні інструменти призначені для проведення вимірювань вручну (гирі, мірні скляні стакани, мензурки, кухлі, лінійки, метри, у тому числі брускові дерев'яні, металеві вимірювальні рулетки тощо).

Засоби вимірювальної техніки незалежно від країни-виробника допуска ються до застосування у торговельній діяльності тільки після їх повірки чи державної метрологічної атестації у встановленому порядку. Позитивні ре зультати повірки засобів вимірювальної техніки засвідчуються відбитком повірочного тавра та (або) свідоцтвом про повірку відповідно до норматив них документів на методики повірки на конкретний тип засобу вимірюваль ної техніки. Відбиток повірочного тавра наноситься на засоби вимірюваль ної техніки та (або) у відповідному розділі експлуатаційної документації. У випадку, коли доступ до вимірювального механізму засобу вимірювальної техніки підлягає пломбуванню, відбиток повірочного тавра ставиться на пломбу (п. 2.9, п. 2.10 Правил користування засобами вимірювальної техніки у сфері торгівлі, громадського харчування та надання послуг).

Предметом злочину, описаного у ст. 226 КК, є лише фальсифіковані (бай дуже — виготовлені законно чи ні) засоби вимірювання, тобто такі засоби, які не дозволяють здійснити точні вимірювання відповідних фізичних ве личин і використання яких спотворює результати вимірювання. Незаконне виготовлення нефальсифікованих засобів вимірювальної техніки, метро логічні характеристики яких є належними, диспозицією аналізованої кримінально-правової норми не охоплюється, однак може розцінюватись як адміністративний проступок. Ст. 171 КАП передбачає накладення на поса дових осіб підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та громадян-підприємців штрафу у розмірі від трьох до тридцяти неоподат ковуваних мінімумів доходів громадян за: 1) випуск з виробництва засобів вимірювальної техніки, що не пройшли державних приймальних або кон трольних випробувань, повірки, калібрування або метрологічної атестації; 2) випуск з ремонту та у продаж і видачу напрокат засобів вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд і які не пройшли повірки або державної метрологічної атестації; 3) неповідомлення або несвоєчасне повідомлення територіальних органів Держстандарту Ук раїни про діяльність з виробництва, ремонту, продажу, прокату та застосу вання засобів вимірювальної техніки; 4) неподання або несвоєчасне подан ня до цих органів на погодження переліків засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації та підлягають повірці.

Вважаю, що підхід до побутових засобів вимірювальної техніки з погля ду відповідальності за ст. 226 КК має бути диференційованим. До побутових належать засоби вимірювальної техніки, що призначені для застосовування тільки в побутовій (невиробничій) сфері — відповідно до галузі їхнього за стосування, яка наведена в технічних умовах, що поширюються на ці засо би, та (або) в експлуатаційній документації. Порядок встановлення прина лежності засобів вимірювальної техніки до таких, що призначені для засто сування в побуті, затверджено наказом Держстандарту України від 12 трав ня 1999 р. № 219. Ті побутові засоби вимірювання, які не підлягають дер-

817

жавним приймальним і контрольним випробуванням і на які не поши рюється державний метрологічний нагляд, предметом аналізованого злочи ну не визнаються. Однак ті побутові засоби, які серійно виробляються в Ук раїні або ввозяться на її територію партіями, підлягають державним випро буванням і на які поширюється державний метрологічний нагляд, очевидно, повинні відноситись до предмета злочину, передбаченого ст. 226 КК.

Об'єктивна сторона злочину полягає у вчиненні однієї з трьох дій, вка заних у диспозиції ч. 1 ст. 226 КК альтернативно: 1) виготовлення фаль сифікованих вимірювальних приладів чи інструментів; 2) перероблення засобів вимірювання; 3) збут фальсифікованих засобів вимірювання. З мо менту вчинення будь-якої з названих дій злочин буде вважатись закінче ним (формальний склад). Заподіяння суспільне небезпечних наслідків внаслідок використання фальсифікованих засобів вимірювання потребує самостійної кримінально-правової оцінки, наприклад, за ст. 190 ("Шах райство"), ст. 192 ("Заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зло вживання довірою'*) або ст. 225 КК ("Обман покупців'та замовників").

Виготовлення фальсифікованих вимірювальних приладів чи інстру ментів — це створення таких предметів будь-яким способом (промисло вий, кустарний тощо). Не впливаючи на кваліфікацію за ст. 226 КК, спосіб може враховуватись при призначенні покарання як показник сту пеня тяжкості вчиненого злочину.

Під переробленням треба розуміти будь-які дії, вчинювані щодо за собів вимірювання, які призводять до спотворення їхніх характеристик і параметрів, тобто до фальсифікації справжніх або вже раніше фаль сифікованих вимірювальних приладів та інструментів (наприклад, заміна вузлів, деталей, механізмів або технічних пристроїв на вимірю вальному приладі, його інша модернізація чи ремонт, внесення змін до конструкції засобу вимірювання, скажімо, спеціально зроблена у гирі порожнина наповнюється більш легкою порівняно з металом речовиною або здійснюється потовщення стінок чи дна мензурки тощо).

Згідно з пп. 4.1.18 п. 4.1 Правил користування засобами вимірюваль ної техніки у сфері торгівлі, громадського харчування та надання по слуг, гирі, що застосовуються при зважуванні, повинні мати повірочне тавро. Поверхня гирі повинна бути очищена від бруду, не мати ме ханічних пошкоджень та слідів корозії. Забороняється навішувати або наклеювати на гирі побічні предмети та наносити надписи.

Збут означає сплатне або безоплатне відчуження фальсифікованих за собів вимірювання незалежно від способу — дарування, продаж, обмін, передача у борг або у рахунок погашення боргу та ін.

Суб'єкт злочину є загальним — це фізична осудна особа, якій виповни лось 16 років. За ст. 226 КК можуть відповідати (за наявності всіх ознак складу злочину), зокрема, працівники тих підприємств, установ, ор ганізацій та громадяни — суб'єкти підприємницької діяльності, що вироб ляють засоби вимірювальної техніки, а також ремонтують для сторонніх суб'єктів підприємницької діяльності, продають і видають напрокат засоби вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний на гляд. Порядок обліку зазначених підприємств і підприємців затверджено наказом Держстандарту України від 12 травня 1999 р. № 220.

818

Із суб'єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом; обов'язковою суб'єктивною ознакою виготовлення та перероблення фальсифікованих засобів вимірювання є мета їх використання (винним чи іншими особами) або збуту, а тому відсутність зазначеної мети ви ключає кваліфікацію за ст. 226 КК.

Кваліфікуючою ознакою злочину згідно з ч. 2 ст. 226 КК є вчинення його особою, засудженою за цією статтею. Спеціальний рецидив інкримінується винній особі за умови, що судимість з неї не знято і не погашено у встановленому законом порядку (ст.ст. 89-91 КК).

§ 3. Випуск або реалізація недоброякісної продукції

У ст. 227 КК передбачено відповідальність за випуск на товарний ри нок або іншу реалізацію споживачам недоброякісної, тобто такої, що не відповідає встановленим стандартам, нормам, правилам і технічним умовам, або некомплектної продукції і товарів, якщо такі дії вчинені у великих розмірах. Як бачимо, на відміну від ст. 147 КК 1960 p., викла деної в редакції Закону від 28 січня 1994 р. "Про внесення змін і допов нень до Кримінального, Кримінально-процесуального кодексів та Кодек су України про адміністративні правопорушення", умовою притягнення до кримінальної відповідальності виступає не адміністративна пре-юдиція, а великі розміри реалізації недоброякісної продукції. У попе редньому КК вказані розміри (були оціночним поняттям), як і заподіян ня шкоди здоров'ю та настання смерті споживача, відігравали роль кваліфікуючих ознак злочину. Також новий КК, який не містить фор мулювання "здійснені відповідальними за це особами", не конкретизує коло суб'єктів даного злочину.

Ч. З ст. 42 Конституції України проголошує, що держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт. Відповідно до ст. 16 Закону "Про захист прав споживачів" споживач має право на те, щоб товари (роботи, послу ги) за звичайних умов їх використання, зберігання і транспортування були безпечними для його життя, здоров'я, навколишнього природного середовища, а також не завдавали шкоди його майну. А ст. 12 названо го Закону встановлює право споживача вимагати від продавця (виробни ка, виконавця), щоб якість придбаного ним товару (виконаної роботи, наданої послуги) відповідала вимогам нормативно-правових актів та нормативних документів.

Вважається, що суспільна небезпека злочину, передбаченого ст. 227 КК, полягає у посяганні на права і законні інтереси споживачів, за подіянні шкоди нормальному функціонуванню ринкового господарства в Україні, марнотратстві матеріальних, енергетичних та інших ресурсів.

З огляду на те, що якість — це об'єктивний і узагальнюючий показник науково-технічного, економічного і соціального розвитку, державне регу лювання процесами, покликаними забезпечити якість продукції, робіт і послуг, є цілком зрозумілим і виправданим. Однак кримінально-правову норму, присвячену реалізації недоброякісної продукції, в тому вигляді, в якому вона закріплена у КК України 2001 р., на мою думку, можна оха-

819

рактеризувати як законодавчий пережиток планової, соціалістичної систе ми господарювання. Стаття про відповідальність за випуск недоброякісної або некомплектної продукції та за випуск продукції з порушенням обов'яз кових стандартів (ст. 135-3 КК України 1927 р.) була запроваджена у кримінальне законодавство колишнього Радянського Союзу відповідно до постанови ЦВК і РНК СРСР від 23 листопада 1929 р. Як відомо, це був час переходу до методів командної економіки, що супроводжувався істотним збільшенням переліку злочинних діянь, коли позаекономічний примус нерідко здійснювався у формі кримінальної репресії.

Ефективність аналізованої статті КК як дієвого засобу боротьби з випу ском бракованої продукції ставилась під сумнів ще у радянський період, оскільки кримінальний закон не був здатен якимось чином впливати на причини та умови виготовлення браку. Сказане не означає, що держава має повністю відмовитись від застосування кримінально-правових важелів впливу на сферу обороту недоброякісної продукції. По-перше, у новому КК збережено традиційну норму про відповідальність за обман покупців та за мовників, диспозиція якої, як вже зазначалось, охоплює певні зловживан ня саме з недоброякісними товарами і послугами. По-друге, ст. 227 КК вар то викласти у новій редакції, чітко пов'язавши кримінальну відповідальність за реалізацію недоброякісної продукції, товарів, робіт, по слуг з порушенням встановлених вимог безпеки для життя і здоров'я спо живачів. Не секрет, наприклад, що прання за допомогою низькоякісних синтетичних миючих засобів негативним чином позначається на здоров'ї людей, викликаючи алергічні захворювання і захворювання шкіри. Основ ний склад злочину з використанням формулювання "створення небезпеки для життя або здоров'я споживача" міг би бути побудований як делікт по ставлення у небезпеку, а кваліфіковані види злочину дозволили б дифе ренціювати кримінальну відповідальність в залежності від тяжкості фак тично заподіяної шкоди здоров'ю або життю людини (людей). В інших ви падках реалізації споживачам недоброякісної продукції (робіт, послуг) підстав для застосування заходів кримінально-правової репресії автором не вбачається. У ситуаціях, коли право споживача на безпеку товарів, робіт, послуг не порушується, мабуть, доцільно обмежуватись реалізацією, у то му числі в судовому порядку прав споживача в разі придбання ним товару неналежної якості або у разі порушення виконавцем умов договору про ви конання робіт і надання послуг (ст.ст. 14, 15 Закону "Про захист прав спо живачів"). Якщо недоброякісну або некомплектну продукцію поставлено в межах господарського обороту, то, на мій погляд, повинна застосовуватись відповідальність продавця (постачальника) за неналежне виконання зо бов'язання, яка передбачена главами 18 і 23 Цивільного кодексу України, Положенням про поставки продукції виробничо-технічного призначення і Положенням про поставки товарів народного споживання (затверджені по становою Ради Міністрів СРСР від 25 липня 1988 р. № 888).

До речі, подібним чином вирішується проблема, що розглядається, у за рубіжному кримінальному законодавстві. Наприклад, ст. 174 КК Нідер ландів встановлює відповідальність для того, хто продає, пропонує для про дажу, доставляє або безоплатно передає товари, знаючи про те, що вони шкідливі для життя або здоров'я, і приховує цю обставину. Покарання по-

820

силюється (до пожиттєвого тюремного ув'язнення) у разі настання внаслідок вказаних дій смерті людини. Ст. 175 КК Нідерландів передбачає менш сувору відповідальність за такі ж дії із шкідливими для життя або здоров'я товарами» якщо їх вчинено з необережності. Ст. 197 КК Грузії рег ламентує відповідальність за фальсифікацію, тобто за вчинену з корисливих спонукань зміну виробником або продавцем властивостей речі шляхом об ману. Особливо кваліфікуючою ознакою цього злочину (ч. З ст. 197 КК) є створення небезпеки для життя або здоров'я людей. Окрема стаття присвя чена виготовленню, ввезенню або реалізації продукції, небезпечної для жит тя чи здоров'я людини, та незаконному використанню етикеток на таку продукцію. Покарання істотно посилюється (позбавлення волі на строк від шести до дванадцяти років) у разі заподіяння тяжких наслідків.

Ст. 202 КК Латвії встановлює, що відповідальність за умисне виготов лення або реалізацію товарів чи надання споживачу платних послуг, які не відповідають вимогам якості, встановленим нормативними актами, нормативно-технічними документами або договорами, настає лише у то му разі, коли завдано істотної шкоди здоров'ю споживача, його майну або природному середовищу. Такі ж суспільне небезпечні наслідки є обов'язковою ознакою об'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 203 КК Латвії. Тут говориться про недотримання вимог безпеки то варів або платних послуг, встановлених нормативними актами, норма тивно-технічними документами, договорами або нормативами, затверд женими уповноваженими державними установами. Згідно зі ст. 147 КК Естонії, обов'язковою ознакою складу злочину "випуск недоброякісної продукції" виступає створення загрози для життя або здоров'я людини, громадської безпеки, а також настання тяжких наслідків.

У ст. 238 КК РФ мова йде про виробництво, зберігання, перевезення з метою збуту або збут товарів і продукції, виконання робіт або надання по слуг, що не відповідають вимогам безпеки життя або здоров'я спожи вачів, а так само про неправомірну видачу або використання офіційного документа, який посвідчує відповідність вказаних товарів, робіт або по слуг вимогам безпеки. Цікаво відзначити, що наведена кримінально-пра вова норма, яка має на меті забезпечити захист життя і здоров'я грома дян, які придбавають для особистого споживання продовольчі і промис лові товари або користуються різними послугами, розміщена не у главі 22 ("Злочини у сфері економічної діяльності"), а у главі 25 КК РФ ("Злочини проти здоров'я населення і громадської моральності"). За рубіжний кримінально-правовий досвід протидії обігові фальсифікованих товарів висвітлюється також у § 2 глави 3 книги, де з'ясовуються не доліки визначення предмета злочину, передбаченого ст. 204 КК України.

Повертаючись до аналізу ст. 227 КК України 2001 p., зазначу, що без посереднім об'єктом цього злочину слід визнати встановлений порядок реалізації продукції і товарів споживачам, який забезпечує право ос танніх на належну якість і безпеку продукції і товарів.

Потерпілим від злочину, що розглядається, є споживач. Легальна дефініція цього поняття наводиться у § 1 даної глави книги, де аналізується склад злочину "обман покупців та замовників", однак у плані відповідальності за ст. 227 КК поняття споживача тлумачиться в

821

юридичній літературі дещо інакше і не зводиться до громадянина, який придбаває, замовляє або використовує товари (роботи, послуги) для влас них побутових потреб. Зауважу, що у преамбулі Закону "Про захист прав споживачів'* зроблено застереження про те, що розкрите тут поняття "споживач" вживається у наведеному значенні не взагалі, а саме у цьому Законі. Дія даного Закону не поширюється на випадки придбання то варів, користування послугами громадянином лише для підприємницької діяльності або підприємством, установою, організацією (п. 1 постанови Пленуму ВСУ від 12 квітня 1996 р. № 5 із змінами "Про практику роз гляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів").

Більшість вітчизняних фахівців, які досліджують проблематику кримінально-правового захисту товарного ринку та інтересів спожи вачів, переконані у тому, що під споживачами, з точки зору відповідаль ності за ст. 227 КК, розуміються також суб'єкти господарської діяль ності (як приватні підприємці, так і юридичні особи незалежно від ор ганізаційно-правової форми та форми власності), які придбавають про дукцію і товари для того, щоб, використавши їх за функціональним при значенням, задовольнити власні побутові, виробничі або інші потреби. Водночас з приводу інших потреб варто зробити наступне застереження. Придбання суб'єктом господарської діяльності недоброякісної продукції і товарів для їх наступного продажу споживачам, на мій погляд, не містить ознак аналізованого складу злочину, про що йтиметься нижче.

Посилаючись на Закон "Про захист прав споживачів", В.Скомороха ха рактеризує підхід, згідно з яким під споживачами продукції у ст. 147 КК 1960 р. розуміються і суб'єкти підприємницької діяльності, як поширю вальне тлумачення кримінального закону. Водночас науковець пропонує відійти від принципу захисту тільки тих відносин, які складаються між виготовлювачем, продавцем та громадянином-споживачем з метою задово лення власних побутових потреб останнього. В.Скомороха вважає, що до споживачів слід віднести і суб'єктів підприємництва, в тому числі тих, хто купує чи використовує продукцію для виробничих потреб, а для цьо го, на його думку, потрібно внести зміни до Закону "Про захист прав спо живачів"1. На мій погляд, коло потерпілих осіб необхідно конкретизува ти безпосередньо у диспозиції ст. 227 КК або у примітці до неї.

Предметом злочину є недоброякісна або некомплектна продукція і то вари. У ст. 1 Декрету КМУ від 8 квітня 1993 р. із змінами "Про держав ний нагляд за додержанням стандартів, норм і правил та відповідальність за їх порушення" вказується, що до продукції нале жить науково-технічна продукція, продукція виробничо-технічного при значення і товари народного споживання, тобто товари розглядаються як різновид продукції. До продукції можна віднести, зокрема, про дукцію рослинництва і тваринництва (скажімо, цукор для кондитерсь кої фабрики), видобуті корисні копалини і продукти їх переробки, сиро вину, промислове обладнання. Якістю продукції визнається сукупність властивостей, які відображають безпеку, новизну, довговічність,

1 Скомороха В. Окремі питання застосування ст. 147 Кримінального кодексу України // Комен тар судової практики з кримінальних справ // Бюлетень законодавства і судової практики України. — 1996. — № 6. — С. 62-63

822

надійність, економічність, ергономічність, естетичність, еколопчність та інші характеристики продукції, які надають їй здатність задовольняти споживача відповідно до призначення продукції.

Під товаром слід розуміти продукт людської праці (у тому числі пред мет природи, в який вкладена людська праця), що має споживчу вартість, призначений для задоволення потреб людини і відповідного по питу, вироблений для відчуження тим чи іншим способом (продаж, обмін тощо).

В силу прямої вказівки законодавця недоброякісною є продукція, яка не відповідає встановленим стандартам, нормам, правилам і технічним умовам. Внаслідок зазначеної невідповідності продукція не може бути використана за своїм цільовим призначенням взагалі або без її суттєвої переробки. Відповідальність за ст. 227 КК не виключається й у тому разі, коли можливість використання недоброякісної продукції за цільо вим призначенням все-таки зберігається. Але у такому разі з урахуван ням конкретних обставин справи може застосовуватись кримінально-правова норма про відсутність суспільної небезпеки діяння через його малозначність. Звернення до ч. 2 ст. 11 КК буде доречним і у тих випад ках, коли ступінь відхилення якості реалізованої продукції від встанов лених нормативних вимог є незначним.

На кваліфікацію за ст. 227 КК не впливає те, яким чином можна усу нути недоліки якості — силами самого одержувача продукції або лише в умовах підприемства-виробника. Адже, як пише В.Я.Тацій, для виз нання продукції недоброякісною важливо саме те, що вона не може бу ти використана за своїм призначенням у зв'язку з дефектами якості, які є злочинними, і що для їх усунення потрібна істотна доробка, значні зу силля і чималі витрати1. Питання про недоброякісність продукції не по винне ставитись в залежність від технічних можливостей одержувача продукції.

Згідно зі ст. 1 Закону від 17 травня 2001 р. "Про стандартизацію", стандарт — це документ, що встановлює для загального і багаторазово го застосування правила, загальні принципи або характеристики, які стосуються діяльності чи її результатів, з метою досягнення оптималь ного ступеня впорядкованості у певній галузі, розроблений у встановле ному порядку на основі консенсусу. Вказаний Закон виокремлює понят тя міжнародних, національних (державних) та регіональних стандартів. Метою стандартизації в Україні є забезпечення безпеки для життя і здо ров'я людини, тварин, рослин, а також майна та охорони довкілля, ство рення умов для раціонального використання всіх видів національних ре сурсів та відповідності об'єктів стандартизації своєму призначенню, сприяння усуненню технічних бар'єрів у торгівлі. Стандарти повинні відповідати потребам ринку, сприяти розвитку вільної торгівлі, підви щенню конкурентоспроможності вітчизняної продукції та бути викла дені таким чином, щоб їх неможливо було використовувати з метою вве дення в оману споживачів продукції, якої стосується стандарт, чи нада вати перевагу виробнику продукції або продукції залежно від місця ЇЇ

1 Тацій В. Відповідальність за випуск недоброякісної промислової продукції // Радянське пра во. — 1979. — № 2. — С. 47

823

виготовлення. Стандарти застосовуються безпосередньо чи шляхом поси лання на них в інших документах. Застосовані під час виготовлення продукції стандарти повинні зберігатися у виробника протягом 10 років після випуску останнього виробу даного виду продукції.

Відповідно до ст. 4 Декрету КМУ від 10 травня 1993 р. із змінами "Про стандартизацію і сертифікацію'* (діє в частині, яка не суперечить Закону "Про стандартизацію") нормативні документи із стандартизації поділяються на: 1) державні стандарти України; 2) галузеві стандарти;

3)    стандарти  науково-технічних  та  інженерних  товариств  і  спілок;

4)    технічні умови; 5) стандарти підприємств. Міжнародні, регіональні та
національні стандарти інших країн застосовуються в Україні відповідно
до її міжнародних договорів. Як державні стандарти України викорис 
товуються також міждержавні стандарти, передбачені Угодою про про 
ведення погодженої політики в сфері стандартизації, метрології та сер 
тифікації, підписаною у м. Москві 13 березня 1992 р. Закон "Про стан 
дартизацію** встановлює інший порядок застосування в Україні стан 
дартів іноземних країн. Міжнародні (регіональні) стандарти та стандар 
ти інших країн, якщо їх вимоги не суперечать законодавству України,
можуть бути застосовані в Україні в установленому порядку шляхом по 
силання на них у національних та інших стандартах.

Державні стандарти затверджуються Держстандартом України, підлягають державній реєстрації і публікуються українською мовою з автентичним текстом російською мовою.

Державні стандарти України розробляються на: 1) організаційно-ме тодичні та загальнотехнічні об*єкти (організація проведення робіт із стандартизації, науково-технічна термінологія, класифікація і кодуван ня техніко-економічної та соціальної інформації, технічна докумен тація, інформаційні технології, організація робіт з метрології, достовірні довідкові дані про властивості матеріалів і речовин); 2) вироби загально-машинобудівного застосування (підшипники, інструмент, деталі кріплення тощо); 3) складові елементи народногосподарських об'єктів державного значення (банківсько-фінансова система, транспорт, зв'язок, енергосистема, охорона навколишнього природного середовища, оборона тощо); 4) продукцію міжгалузевого призначення; 5) продукцію для на селення та народного господарства; 6) методи випробувань. Державні стандарти України містять обов'язкові та рекомендовані вимоги. До обов'язкових належать: вимоги, що забезпечують безпеку продукції для життя, здоров'я і майна громадян, її сумісність і взаємозамінність, охо рону навколишнього природного середовища, і вимоги до методів випро бувань цих показників; вимоги техніки безпеки і гігієни праці з поси ланням на відповідні санітарні норми і правила; метрологічні норми, правила, вимоги та положення, що забезпечують достовірність і єдність вимірювань; положення, що забезпечують технічну єдність під час роз роблення, виготовлення, експлуатації (застосування) продукції; поняття і терміни, що використовуються у сфері поводження з відходами, вимо ги до класифікації відходів та їх паспортизації, способи визначення складу відходів та їх небезпечності, методи контролю за станом об'єктів поводження з відходами, вимоги щодо безпечного для довкілля та здо-

824

ров я людини поводження з відходами, а також вимоги щодо відходів як вторинної сировини.

Обов'язкові вимоги державних стандартів підлягають безумовному ви конанню органами державної виконавчої влади, всіма підприємствами, їх об'єднаннями, установами, організаціями та громадянами — суб'єкта ми підприємницької діяльності, на діяльність яких поширюється дія стандартів. Рекомендовані вимоги державних стандартів України підля гають безумовному виконанню, якщо: 1) це передбачено чинними акта ми законодавства; 2) ці вимоги включено до договорів на розроблення, виготовлення та поставку продукції; 3) виготівником (постачальником) продукції зроблено заяву про відповідність продукції цим стандартам. В інших випадках недотримання рекомендованих вимог державних стан дартів України диспозицією ст. 227 КК, на мою думку, не охоплюється. Так само розмірковує Є.Л.Стрельцов, який пише про те, що ст. 147 КК 1960 р. могла застосовуватись у разі порушення підприємством лише тих стандартних вимог рекомендаційного характеру, котрі як обов'язкова умова включені до договору (контракту)1.

Ст. 12 Закону "Про стандартизацію" вказує, що, за загальним прави лом, стандарти застосовуються на добровільних засадах, водночас ця норма містить перелік тих випадків, коли застосування стандартів чи їх окремих положень є обов'язковим: 1) для всіх суб'єктів господарюван ня, якщо це передбачено в технічних регламентах чи інших норматив но-правових актах; 2) для учасників угоди (контракту) щодо розроблен ня, виготовлення чи постачання продукції, якщо в ній (ньому) є поси лання на певні стандарти; 3) для виробника чи постачальника про дукції, якщо він склав декларацію про відповідність продукції певним стандартам чи застосував позначення цих стандартів у її маркуванні; 4) для виробника чи постачальника, якщо його продукція сертифікова-на щодо дотримання вимог стандартів.

Галузеві стандарти розробляються на продукцію за відсутності дер жавних стандартів України чи у разі необхідності встановлення вимог, які перевищують або доповнюють вимоги державних стандартів. Обов'язкові вимоги галузевих стандартів підлягають безумовному вико нанню підприємствами, установами і організаціями, що входять до сфе ри управління органу, який їх затвердив.

Стандарти науково-технічних та інженерних товариств і спілок роз робляються у разі необхідності поширення результатів фундаменталь них і прикладних досліджень, одержаних в окремих галузях знань чи сферах професійних інтересів. Ці стандарти можуть використовуватися на основі добровільної згоди користувачів, у зв'язку з чим їх недотри мання навряд чи може кваліфікуватись за ст. 227 КК.

Технічними умовами визнається документ, що встановлює технічні вимоги, яким повинні відповідати продукція, процеси чи послуги. Технічні умови можуть бути стандартом, частиною стандарту або окре мим документом (ст.1 Закону "Про стандартизацію).

Стандартизація — ціла галузь науки і техніки, від якої залежить

1 Стрельцов Є.Л. Економічні злочини: внутрідержавні та міжнародні аспекти: Навчальний посібник. — Одеса: Астропринт, 2000. — С. 213

825

якість. Наразі в Україні діє понад 22 тис. державних стандартів на най важливіші різновиди сировини і готової продукції, 41 тис. галузевих стандартів і 188 тис. технічних умов1.

Норми, невідповідність яким вважається характеристикою недобро якісної продукції — предмета злочину, що розглядається, — це метро логічні, будівельні, санітарні та інші обов'язкові вимоги, затверджені відповідним органом, які встановлюють гранично допустимі величини показників до продукції і концентрації речовин, що гарантують якість продукції. До правил належать метрологічні, санітарні, протипожежні, екологічні, організаційні, технологічні та інші вимоги до виробництва продукції (ст. 1 Декрету КМУ "Про державний нагляд за додержанням стандартів, норм і правил та відповідальність за їх порушення").

Відповідно до ст. 5 Закону від 23 грудня 1997 р. "Про якість та безпе ку харчових продуктів і продовольчої сировини" будь-який харчовий про дукт (крім виготовленого для особистого споживання), продовольча сиро вина і супутні матеріали не можуть бути ввезені, виготовлені, передані на реалізацію, реалізовані або використані іншим чином без документально го підтвердження їх якості та безпеки. Документами, що підтверджують належну якість та безпеку харчових продуктів, продовольчої сировини і супутніх матеріалів, є: 1) сертифікат відповідності; 2) Державний реєстр або висновок державної санітарно-гігієнічної експертизи; 3) ветеринарний дозвіл для харчових продуктів та продовольчої сировини тваринного по ходження; 4) карантинний дозвіл для продукції рослинного походження. Виробник та продавець харчових продуктів і продовольчої сировини зо бов'язані постійно перевіряти їхню якість та вживати заходів щодо недо пущення реалізації непридатних харчових продуктів, продуктів з вичер паним строком придатності і продуктів, на яких відсутнє або нерозбірли ве маркування. Ст. 6 названого Закону забороняє використовувати для промислового виготовлення харчових продуктів: 1) супутні матеріали і технології їх виготовлення (обробки, переробки): не дозволені в установ леному порядку; не передбачені рецептурою; без документів, що підтвер джують їхню належну якість і безпеку; з рівнем штучного або природно го радіаційного забруднення, що перевищує встановлені гранично допус тимі рівні; 2) продовольчу сировину: тваринного і рослинного походжен ня, яка не пройшла ветеринарно-санітарної експертизи; без документів, що підтверджують її відповідність нормативним документам; рослинного походження, яка не пройшла карантинного контролю; яка оброблялась не дозволеними до використання пестицидами та агрохімікатами чи дозволе ними до використання пестицидами та агрохімікатами, якщо їх вміст у сировині перевищує встановлені гранично допустимі рівні; яка містить не дозволені до використання речовини з фармакологічною дією чи дозволені до використання речовини з фармакологічною дією у кількості, що пере вищує встановлені гранично допустимі рівні.

Реалізація споживачам продуктів харчування, під час виготовлення яких порушувались вказані вище обмеження, за наявності до цього підстав може кваліфікуватись за ст. 227 КК.

1 Хозяйственное право: Учебник / В.К.Мамутов, Г.Л.Знаменский, В.В.Хахулин и др.; под ред. Мамутова В.К. — К.: Юринком Интер, 2002. — С. 595-596

826

Частина продукції, яка реалізується в Україні споживачам, підлягає обов'язковій сертифікації. Відповідно до ст. 1 Закону від 17 травня 2001 р. "Про підтвердження відповідності" сертифікація — це процеду ра, за допомогою якої визнаний в установленому порядку орган доку ментально засвідчує відповідність продукції вимогам, встановленим за конодавством. Перелік продукції, що підлягає обов'язковій сертифікації в Україні, затверджено наказом Держстандарту від ЗО серпня 2002 р. № 498. Вказаний Перелік включає в себе 39 груп (видів) продукції, се ред яких: електропобутове обладнання, світлотехнічна продукція, радіоелектронна побутова апаратура, засоби вимірювальної техніки, ме дична техніка, мийні засоби, кінофототехніка, посуд з чорних та кольо рових металів, фарфору, фаянсу та скла, побутова апаратура, що працює на твердому, рідкому та газоподібному паливі, дорожні транспорті засо би, харчова продукція та продовольча сировина, будівельні матеріали, вироби та конструкції тощо. У ч. 4 ст. 16 Закону "Про захист прав спо живачів'* вказується, що' обов'язковій сертифікації підлягають товари (роботи, послуги), на які законодавчими актами або іншими норматив ними документами встановлено обов'язкові вимоги щодо забезпечення безпеки життя, здоров'я споживачів, їх майна та навколишнього при родного середовища. Реалізація та використання таких товарів (у тому числі імпортних), виконання робіт і надання послуг без сертифіката відповідності забороняються. Наказами Держстандарту України затвер джені правила сертифікації окремих видів продукції.

М.Й. Коржанський зазначає, що продукція і товари, які не пройшли сертифікацію, визнаються недоброякісними або нестандартними1. На мій погляд, це не так. Справа в тому, що недоброякісність і неком плектність є характеристиками продукції, а сертифікація, як вже зазна чалось, — це дія, процес встановлення того, чи відповідає продукція встановленим вимогам, у тому числі в частині якості і комплектності. Неважко уявити собі ситуацію, коли несертифікована у належному по рядку продукція в той же час є цілком доброякісною і комплектною. І навпаки: сертифікована продукція з тих чи інших причин може вия витись недоброякісною. Не випадково об'єктом державного нагляду за додержанням стандартів, норм і правил є продукція науково-технічного та виробничо-технічного призначення, товари народного споживання, продукція тваринництва і рослинництва, продукти харчування, у тому числі продукція, що пройшла сертифікацію або підтвердження відповідності (пп. 4.2 п. 4 Інструкції про порядок здійснення державно го нагляду за додержанням стандартів, норм і правил, затвердженої на казом Держстандарту України від 3 червня 2002 р. № 321).

Вважаю, що реалізація споживачам продукції, яка підлягає сер тифікації, без проведення такої може кваліфікуватись за ст. 227 КК ли ше у тому разі, коли у вчиненому вбачаються всі ознаки даного складу злочину і, зокрема, реалізована продукція характеризується недобро якісністю або некомплектністю. В інших випадках застосовується адміністративна відповідальність за правопорушення у сфері сер тифікації. Так, випуск продукції (товарів), реалізація (обмін) продукції

1 Коржанський М.Й. Кваліфікація злочинів. — К.: Юрінком Інтер, 1998. — С. 227

827

(у тому числі імпортної) виготівником або продавцем, виконання робіт, надання послуг підприємствам або громадянам-споживачам без сер тифіката відповідності, якщо його наявність передбачена чинним зако нодавством, визнається адміністративним проступком (ст. 170-1 КАП). Сертифікатом відповідності є документ, який підтверджує, що про дукція відповідає встановленим вимогам конкретного стандарту чи іншого нормативного документа.

У ст. 8 Декрету КМУ "Про державний нагляд за додержанням стан дартів, норм і правил та відповідальність за їх порушення" вказується, що штрафи у порядку притягнення суб'єктів підприємницької діяльності до фінансової відповідальності за порушення стандартів, норм і правил не за стосовуються у двох випадках: 1) є рішення КМУ про дозвіл реалізації сільськогосподарської продукції з відхиленням за якістю від вимог стан дартів у рахунок виконання державного замовлення; 2) підприємець має дозвіл на тимчасове відхилення від вимог відповідних стандартів щодо якості продукції, виданий у кожному окремому випадку Держстандартом України за наявності клопотання заінтересованого органу державної вико навчої влади, згоди споживача та спеціально уповноваженого органу, який здійснює державний нагляд за безпекою цієї продукції.

У зв'язку з тим, що поведінка суб'єктів підприємницької діяльності у наведених вище ситуаціях є правомірною, заслуговує на підтримку по зиція В.О. Навроцького та М.І.Хавронюка, згідно з якою у таких випад ках стаття КК про відповідальність за випуск або реалізацію недобро якісної продукції застосовуватись не повинна1.

Причини недоброякісності (недоліки виробництва, проектування, кон структорської або технологічної документації, порушення технології, при родні властивості, використання для виготовлення товарів недоброякісних матеріалів, напівфабрикатів, складових частин, сировини, відсутність кваліфікованих кадрів, незадовільна організація приймального контролю, порушення метрологічних норм і правил, незадовільний стан обладнання, інструменту та оснастки тощо) на кваліфікацію за ст. 227 КК не вплива ють, але можуть бути враховані судом при призначенні покарання.

Під некомплектною продукцією — предметом злочину, що розгля дається, треба розуміти продукцію, яка не має всіх належних вузлів, де талей, агрегатів, інших частин, у тому числі запасних, або пристосу вань, інструкцій з експлуатації, технічних описів, інструментів для мон тажу, хоч відповідно до встановлених стандартів, норм, правил і технічних умов вони мали бути. Таким чином, некомплектну продукцію є підстави визнавати різновидом недоброякісної продукції. Внаслідок некомплектності використання продукції за цільовим призначенням повністю або частково унеможливлюється чи супроводжується трудно щами, яких не було б, якби продукція була комплектною.

У присвячених питанням стандартизації законодавчих актах, прий нятих останніми роками, поняття продукції тлумачиться широко. Під нею розуміється будь-який виріб, процес чи послуга, що виготовляється,

1 Навроцький В.О. Кримінальне право. Особлива частина: Курс лекцій. — К.: Знання, 2000. — С. 364; Дудоров О.О., Мельник М.І., Хавронюк М.І. Злочини у сфері підприємництва. Навчальний посібник. — К.: Атіка, 2001. — С. 574

828

здійснюється чи надається для задоволення суспільних потреб (ст. 1 За кону "Про підтвердження відповідності", ст. 4 Закону "Про стандарти зацію"). При цьому з тексту ст. 227 КК випливає, що її дія на роботи і послуги не поширюється. Тому виконання робіт, надання послуг грома-дянам-споживачам, якщо ці роботи і послуги не відповідають вимогам стандартів, норм і правил, визнається не злочином, а адміністративним проступком (ст. 168-1 КАП).

Для з'ясування спеціальних питань, пов'язаних із встановленням не доброякісності та некомплектності реалізованих продукції і товарів, під час досудового слідства і судового розгляду кримінальних справ за ст. 227 КК доцільно залучати фахівців органів Держстандарту України.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 227 КК, полягає у вчи ненні однієї з двох дій: 1) випуск на товарний ринок недоброякісної або некомплектної продукції чи товарів; 2) інша реалізація споживачам та кої продукції і товарів.

В широкому розумінні ринок — це форма зв'язку виробництва із спо живанням, виробників продукції один з одним, всіх ланок суспільного ви робництва і видів господарської діяльності за допомогою процесів купівлі-продажу товарів, капіталів, робочої сили, житла, технологій тощо1. У тексті ст. 228 КК України поняття ринку вживається у його вузькому ро зумінні — як сфера безпосереднього товарного обороту, обміну грошей на товари і товарів на гроші. Відповідно до ст. 1 Закону від 11 січня 2001 р. "Про захист економічної конкуренції" ринком товару (товарним ринком) визнається сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протя гом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

В юридичній літературі досить суперечливо вирішується питання про те, що слід розуміти під випуском продукції на товарний ринок у плані відповідальності за аналізованою статтею КК. Так, П.П.Андрушко характе ризує зазначений випуск як передачу виготівником виробленої ним про дукції, а так само господарюючим суб'єктом — імпортером товарів чи іншим торговельним посередником тим суб'єктам господарської діяльності, які здійснюють роздрібну торгівлю, для реалізації кінцевим споживачам. На думку науковця, випуск продукції на товарний ринок передує її безпо середній реалізації іншими суб'єктами господарської діяльності. Передача споживачам продукції і товарів їх виготівником чи торговельним посеред ником є реалізацією продукції, а не випуском її на товарний ринок2.

А.М.Ришелюк пише про те, що випуск на товарний ринок передбачає з'явлення на такому ринку виготовлених певним виробником недобро якісних або некомплектних продукції чи товарів, тобто випуском є переда ча предметів злочину для реалізації (продажу) або ж їх передача в будь-якій формі безпосередньо від виробника споживачеві. Далі стверджується, що реалізація продавцем недоброякісної чи некомплектної продукції не спожи вачеві, а іншому продавцю під дію ст. 227 КК не підпадає3.

1    Рыночная экономика: 200 терминов / Под ред. Г.Я. Кипермана. — М.: Политиздат, 1991. —
С. 165-166

2    Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — К.:
А.С.К., 2002. — С. 502

3    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред.
М.І.Мельника, М.І.Хавронюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2001. — С. 605

829

В.О.Навроцький під випуском на товарний ринок розуміє діяння, внаслідок яких недоброякісна або некомплектна продукція надходить в обіг, — або безпосередньо до споживачів (наприклад, передача, відправ лення продукції, пропонування її для продажу на біржі, у магазині чи іншим способом), або до торговельної, посередницької організації1.

М.І.Хавронюк наводить невичерпний перелік дій, які, на його погляд, є підстави розцінювати як випуск продукції на товарний ринок, — зда ча продукції в оренду (лізинг, прокат), повернення продукції спожива чу після й" ремонту, передача продукції для її наступної реалізації тор говельному посереднику, комісіонеру тощо2.

Хотів би звернути увагу на те, що у диспозиції ст. 227 КК випуск відповідної продукції на товарний ринок визнається різновидом (окремим випадком) реалізації продукції споживачам, у зв'язку з чим ті варіанти обо роту продукції, які не пов'язані з її передачею та отриманням безпосередньо споживачами (байдуже — фізичними або юридичними особами), навряд чи можуть кваліфікуватись за ст. 227 КК. Якщо, скажімо, недоброякісна про дукція знаходиться у підприємстві роздрібної торгівлі, але попит на цю про дукцію відсутній і вона споживачами не придбавається, то чи є підстави стверджувати про те, що відбувається, як цього вимагає КК, реалізація про дукції споживачам? Мабуть, все-таки ні. З тим, щоб усунути підстави для суперечливого тлумачення кримінального закону з розглядуваного питання, вважаю за доцільне виключити з тексту ст. 227 КК слово "інша". Однак можливий і інший варіант вдосконалення кримінального законодавства, який виходить з того, що дії, які полягають лише у створенні умов для на ступної реалізації кінцевим споживачам недоброякісної і некомплектної про дукції, самі по собі не повинні тягнути кримінальну відповідальність як закінчений злочин, оскільки вони поки що не завдали шкоди правам і за конним інтересам споживачів (за спрямованістю умислу ці дії могли б розцінюватись як замах на реалізацію споживачам недоброякісної про дукції). Отже, пропозиція полягає в тому, щоб виключити з тексту ст. 227 КК окрему вказівку на випуск відповідної продукції на товарний ринок.

Реалізація недоброякісної і некомплектної продукції і товарів у кон тексті відповідальності за аналізованою статтею КК означає, що вироб ник, продавець або інша особа у той чи інший спосіб передає продукцію або товари у власність чи розпорядження споживачеві (продаж, постав ка, обмін, оренда тощо).

У тому разі, коли продаж фальсифікованих чи некомплектних товарів або продаж товарів нижчого сорту за ціною вищого сорту здійснюється з метою обману покупців, дії винної особи потрібно кваліфікувати не за ст. 227, а за ст. 225 КК.

Виготовлення недоброякісної продукції, що не супроводжувалось її реалізацією споживачам (так званий внутрішньозаводський брак), відповідальність за ст. 227 КК не тягне (з урахуванням положення про декриміналізацію готування до злочину невеликої тяжкості), однак мо же містити ознаки злочину у сфері службової діяльності, наприклад, пе редбаченої ст. 367 КК службової недбалості.

1    Навроцький В.О. Вказана праця. — С. 363

2    Дудоров О.О., Мельник М.І., Хавронюк М.І. Вказана праця. — С. 575

830

Описуючи ст. 147 КК 1960 р., С.Л.Стрельцов пов'язує момент закінчення злочину у формі випуску недоброякісної продукції з оформ ленням уповноваженими особами відповідної документації, яка засвідчує якість та комплектність продукції (акти технічного прийому, технічні паспорти, посвідчення про якість, особисте тавро майстра-виробника то що)1. Поділяє такий підхід і В.О.Навроцький, який, посилаючись на практику, що склалася, охоплює поняттям випуску оформлення доку ментів, які засвідчують якісність та комплектність продукції, її при датність для передачі споживачам, після чого таку продукцію можна пе редати, відправити споживачам чи виставити для продажу2.

Видається, однак, що зазначені дії як такі, що не призвели до фак тичного потрапляння продукції до сфери товарного обороту, не повинні визнаватись власне випуском недоброякісної продукції на товарний ри нок, а тому мають кваліфікуватись не за ст. 227 КК, а за статтею КК про відповідальність за той чи інший злочин у сфері службової діяльності (за наявності до цього підстав).

Наведені вище міркування С.Л.Стрельцова і В.О.Навроцького фактично відтворюють позицію, яка знаходила відображення у п. З постанови Плену му Верховного Суду колишнього СРСР від 5 квітня 1985 р. № 1 "Про прак тику застосування судами законодавства про відповідальність за випуск із промислових підприємств недоброякісної, нестандартної або некомплектної продукції та за випуск у продане таких товарів у торговельних підприємствах". Тут зазначалось, що під випуском відповідної продукції слід розуміти передачу або відправлення продукції споживачу, а так само прийняття її відділом технічного контролю або іншою уповноваженою на те службою підприємства з оформленням документів, які засвідчують якість продукції. Але ж треба мати на увазі ту обставину, що дане роз'яснення да валось стосовно кримінального закону, який встановлював відповідальність за випуск продукції з промислового підприємства, а не за випуск продукції на товарний ринок як різновид її реалізації споживачам.

Реалізація споживачам недоброякісної або некомплектної продукції визнається злочином за умови, що таке діяння вчинено у великих розмірах. Згідно з приміткою до ст. 227 КК, великі розміри мають місце у разі реалізації продукції на суму, яка перевищує триста неоподаткову ваних мінімумів доходів громадян. Якщо великі розміри відсутні, засто суванню підлягають норми Кодексу України про адміністративні правопо рушення. Так, адміністративними проступками визнаються: виробництво, заготівля, реалізація сільськогосподарської продукції, що містить засоби захисту рослин, стимулятори їх росту, мінеральні добрива та інші хімічні препарати понад гранично допустимі рівні концентрації (ст. 42-1 КАП); виробництво, зберігання, транспортування або реалізація продуктів хар чування чи продовольчої сировини, забруднених мікроорганізмами, інши ми біологічними агентами, біологічно активними речовинами та продук тами біотехнологій понад гранично допустимі рівні (ст. 42-3 КАП); випуск (в тому числі з ремонту) або реалізація продукції, яка не відповідає вимо гам стандартів, сертифікатів відповідності, норм, правил і зразків (ета-

1    Стрельцов Є.Л. Вказана праця. — С. 214-215

2    Навроцький В.О. Вказана праця. — С. 363-364

831

лонів) щодо якості, комплектності та упаковки (за винятком випадків, пе редбачених законодавством України) (ст. 167 КАП); випуск у продаж у роздрібних торговельних підприємствах (організаціях) продукції, що не відповідає вимогам стандартів, технічних умов і зразків (еталонів) щодо якості, комплектності та упаковки (ст. 168 КАП); недодержання стан дартів і технічних умов при транспортуванні, зберіганні і використанні (експлуатації) продукції, якщо це спричинило зниження якості, псування або наднормативні втрати продукції (ст. 170 КАП).

Згода споживача прийняти недоброякісну або некомплектну про дукцію на кваліфікацію за ст. 227 КК не впливає, однак враховується при призначенні покарання.

Злочин, що розглядається, треба визнавати закінченим з моменту пе редачі недоброякісної або некомплектної продукції споживачеві (фор мальний склад). Згідно з ч. 2 ст. 128 Цивільного кодексу УРСР, переда чею визнається вручення речей набувачеві, а так само здача транс портній організації для відправки набувачеві і здача на пошту для пере силки набувачеві речей, відчужених без зобов'язання доставки. До пере дачі речей прирівнюється передача коносаменту або іншого розпорядчо го документа на речі. Отже, момент закінчення аналізованого злочину не завжди співпадає з тим моментом, коли продукція фактично опини лась у володінні і розпорядженні споживача.

В юридичній літературі зазначається, що "при реалізації продукції завжди відбувається перехід права власності (права оперативного уп равління) на неї'*1. Вважаю, що час виникнення права власності на про дукцію, яка реалізується, не повинен братися до уваги при визначенні моменту закінчення злочину, передбаченого ст. 227 КК. Адже згідно з ч. 1 ст. 128 ЦК, право власності (право оперативного управління) у на бувача майна за договором виникає з моменту передачі речі, якщо інше не передбачено законом або договором. Наприклад, відповідно до умов контракту право власності може виникнути з моменту повної оплати вартості придбаного і фактично отриманого споживачем товару.

Притягнення до кримінальної відповідальності за випуск або ре алізацію недоброякісної продукції (ст. 227 КК) не виключає застосуван ня до суб'єктів підприємницької діяльності штрафів за допущення ними порушення стандартів, норм і правил (ст. 8 Декрету КМУ "Про держав ний нагляд за додержанням стандартів, норм і правил та відповідальність за їх порушення"). Фінансова відповідальність суб'єктів господарської діяльності сфери торгівлі, громадського харчу вання і послуг за порушення законодавства про захист прав споживачів передбачена також у ст. 23 Закону "Про захист прав споживачів".

Якщо реалізація споживачам недоброякісної продукції поєднується з підробленням документів, дії винного слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 227 і ст. 358 (366) КК.

Працюючи директором ТзОВ "Запорожець", Г. випустив на товарний ринок виготовлену очолюваним ним підприємством недоброякісну про дукцію — 5 920 пляшок горілки "Російська", якість якої не відповідала

1 Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Поте-бенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Форум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — С. 390

832

вимогам державних стандартів в частині концентрації альдегідів і сивуш них масел. Виготовлення недоброякісного товару сталося внаслідок пору шення технології виробництва горілки: фільтри, які тривалий час не ви користовувались, почали віддавати у горілку раніше зібрані домішки. Не маючи необхідних для реалізації продукції сертифікатів відповідності на партії горілки, Г. за допомогою комп'ютерної техніки виготовив підроб лені документи, засвідчив їх відбитком печатки ТзОВ і власним підписом і передав фальшивки службовим особам магазину "Центральний". Судом дії Г. були кваліфіковані за ч. 2 ст. 147 і ч. 2 ст. 172 КК 1960 р.1.

У тому разі, коли використання або споживання недоброякісної про дукції потягло за собою заподіяння шкоди здоров'ю людини або настання іїї смерті, вказані суспільне небезпечні наслідки потребують окремої кримінально-правової оцінки за допомогою норм, які знаходяться у розділі II Особливої частини КК ("Злочини проти життя та здоров'я людини"). На приклад, внаслідок вживання фальсифікованих продуктів харчування відбулося отруєння споживача або в результаті користування недобро якісним побутовим приладом сталося смертельне ураження електростру мом. Висновок про необхідність кваліфікації за сукупністю злочинів буде доречним і у тому разі, коли внаслідок реалізації споживачам недобро якісної продукції умисно чи необережно знищується або пошкоджується чуже майно. У таких випадках, крім ст. 227 КК, застосовуються відповідні норми розділу VI Особливої частини КК ("Злочини проти власності").

Ознаки суб'єкта злочину у диспозиції ст. 227 КК 2001 р. не фіксують ся. Нагадаю, що ст. 147 попереднього КК до викладення її у редакції За кону від 28 січня 1994 р. містила вказівку на спеціального суб'єкта — директора промислового підприємства, головного інженера, начальника відділу технічного контролю або інших працівників, які виконують їх функції. В судовій практиці визнавалось, що найменування посад таких працівників значення не має.

Передусім до кримінальної відповідальності за вчинення аналізовано го злочину мають притягуватись ті працівники промислових, сільсько господарських, торговельних та інших підприємств, на яких покладено службовий обов'язок здійснювати контроль за якістю та комплектністю продукції, що реалізується споживачам. Наявність вказаного обов'язку встановлюється у кожному конкретному випадку, для чого потрібно за лучати посадові інструкції, накази, розпорядження, інші документи, що визначають межі службової компетенції конкретного працівника.

На думку В. Скоморохи, службові особи філій і відділень, не наділених правом самостійного випуску та реалізації продукції, не можуть бути суб'єктами злочину, що розглядається. До кримінальної відповідальності у таких випадках повинні притягуватись службові особи підприємств (вироб ничих об'єднань), уповноважені контролювати якість і комплектність про дукції2. Наведу приклад із опублікованої судової практики.

Суб'єктом кримінальне караного випуску нестандартної продукції було визнано 3. — начальника млину комбінату хлібопродуктів, до складу яко го, крім млину, входили елеватор і комбікормовий завод. Залишаючи без

1    Архів місцевого суду Хортицького району м. Запоріжжя. Справа № 1-300 за 1999 р.

2    Скомороха В. Вказана праця. — С. 62-63

'/+27   з-,*

задоволення скаргу 3. і його захисника, суд касаційної інстанції в своїй ухвалі зазначив, що млин є підприємством із закінченим виробничим циклом, яке володіє правом самостійного випуску продукції, а 3., будучи технічним керівником цього підприємства, згідно з посадовою інструкцією є відповідальним за якість продукції, що випускається1.

Суб'єктом злочину, передбаченого ст. 227 КК України, слід визнавати також приватних підприємців, які займаються виробництвом та (або) тор говельною діяльністю, оскільки згідно з чинним законодавством вказані особи несуть відповідальність за якість реалізованої ними продукції.

Аналізуючи ст. 147 КК 1960 p., М.І.Хавронюк дійшов висновку про те, що до осіб, здатних відповідати за вчинення цього злочину, не можуть бу ти віднесені громадяни, які торгують за патентом або реалізовують виро щену в особистому підсобному господарстві, на присадибній, дачній або садовій ділянці продукцію рослинництва і бджільництва, кролів, нутрій, птицю або продукти їх забою в сирому вигляді або у вигляді первинної об робки, а також громадяни, які, будучи працівниками сільськогосподарсь ких підприємств і рибних господарств, реалізують одержану ними нату рою продукцію власного виробництва зазначених підприємств та про дукцію її переробки, та громадяни, які реалізують товари відповідно до цивільно-правових угод з іншими громадянами2. Свою позицію вчений обґрунтовував тим, що і КК з його формулюванням "відповідальними за це особами", і КАП в частиш регламентації адміністративної преюдиції покладали відповідальність за реалізацію недоброякісної продукції тільки на представників юридичних осіб і громадян-підприємців.

Оскільки ст. 227 КК 2001 р. не містить ні подібних обмежень, ні вказівки на адміністративну преюдицію, названі вище особи, очевидно, мають визнаватись суб'єктами злочину "випуск або реалізація недобро якісної продукції'*.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується умисною або необе режною формою вини. Принаймні диспозиція аналізованої статті форму вини не уточнює, а тому міркування про те, що за умов ринкової еко номіки кримінальну відповідальність має тягнути лише умисна ре алізація недоброякісної продукції споживачам, можуть бути сприйняті хіба що у контексті вдосконалення КК, а не його теперішнього аналізу.

Психічне ставлення винного встановлюється не щодо виготовлення недоброякісної або некомплектної продукції, а саме стосовно її ре алізації споживачам. Мотиви можуть бути різними (наприклад, праг нення виконати договірні зобов'язання), на кваліфікацію за ст. 227 КК не впливають і враховуються при призначенні покарання.

§ 4. Незаконне виготовлення, збут або використання державного пробірного клейма

Ст. 217 КК 2001 p., яка передбачає відповідальність за незаконне виго товлення, збут або використання державного пробірного клейма, є новою в

1    Постановления и определения по уголовным делам Верховного суда РСФСР (1981-1988 гг.) /
Под ред. Б.А.Смоленцева. — М.: Юрид. лит., 1989. — С. 228-229

2    Дудоров О.О., Мельник МЛ., Хавронюк МЛ. Вказана праця. — С. 579

834

тому плані, що у попередньому КК аналогічної норми не було. Але це не означає, що вітчизняному кримінальному законодавству взагалі не відома караність подібних дій. У КК України 1927 р. ст. 136, в якій йшлось про зберігання у торговельному закладі нетаврованих виробів із золота, срібла і платини та про їх збут, розміщувалась у главі "Господарські злочини" відразу після норми, присвяченої обману покупців. А глава цього КК "Майнові злочини" містила ст. 183, яка встановлювала відповідальність за виготовлення і зберігання для збуту підробленого пробірного клейма, за клеймування ним виробів і зливків із золота, срібла та платини, за накла дення на вироби з інших металів клейма і марок, подібних до пробірного клейма, а також за збут зазначених предметів. Дана норма майже повністю повторювала формулювання ст. 190-1 КК 1922 p., однак на відміну від ос танньої не передбачала караність накладення справжнього пробірного клейма, вчиненого поза пробірною установою.

Відповідно до ч. 5 ст. 14 Закону від 18 листопада 1997 р. із змінами "Про державне регулювання видобутку, виробництва і використання до рогоцінних металів і дорогоцінного каміння та контроль за операціями з ними" (далі у цьому параграфі — Закон від 18 листопада 1997 р.) торгівля ювелірними та побутовими виробами з дорогоцінних металів здійснюється суб'єктами підприємницької діяльності на території Ук раїни тільки за наявності державного пробірного клейма. Ввезення в Ук раїну ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів суб'єкта ми підприємницької діяльності провадиться за умови їх наступного обов'язкового клеймування в органах, які здійснюють державний пробірний контроль. Поняття ювелірних і побутових виробів з доро гоцінних металів розкривається у главі 7 книги при аналізі складу зло чину, передбаченого ст. 214 КК.

Ст. 15 Закону від 18 листопада 1997 р. встановлює, що державний пробірний контроль за якістю дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, виробів з них та матеріалів, що містять дорогоцінні метали, за виконанням операцій із зазначеними цінностями провадиться Міністер ством фінансів України та підпорядкованими йому органами. Органи, які здійснюють державний пробірний контроль, провадять, зокрема: 1) обов'язкове клеймування ювелірних та побутових виробів, виготовле них з дорогоцінних металів суб'єктами підприємницької діяльності в Україні, якщо зазначені суб'єкти не мають акредитованої в установле ному порядку Держстандартом України лабораторії; 2) обов'язкове клеймування всіх ввезених на територію України юридичними та фізич ними особами ювелірних та побутових виробів, виготовлених з доро гоцінних металів з метою їх реалізації (крім ввезених для власних по треб); 3) клеймування ювелірних та побутових виробів, виготовлених з дорогоцінних металів, за заявками юридичних та фізичних осіб. Поста новою КМУ від 28 квітня 2000 р. № 732 "Про утворення Державної пробірної служби та казенних підприємств пробірного контролю" затвер джено Положення про Державну пробірну службу.

В юридичній літературі питання про місце розглядуваного злочину в системі економічних злочинів вирішується неоднозначно. Б.В.Вол-женкін, проаналізувавши погляди різних російських авторів з цього

835

приводу, дійшов висновку про те, що порушення правил виготовлення і використання державних пробірних клейм найближче пов'язане з інте ресами споживачів. Науковець виходить з того, що, встановивши для се бе виключне право визначати цінність сплаву, з якого виготовлені ювелірні та інші побутові вироби, і зафіксувавши цінність сплаву про ставленням відповідної проби державним пробірним клеймом, держава неначе гарантує споживачу належну якість ювелірного та іншого побу тового виробу із дорогоцінного металу1. Як посягання на інтереси спо живачів розглядає порушення правил виготовлення і використання дер жавних пробірних клейм (ст. 181 КК РФ) Б.М.Леонтьев2.

З точки зору послідовності і зручності викладу матеріалу, мабуть, бу ло б доцільно розмістити параграф, присвячений кримінально-правовій характеристиці незаконних дій з державним пробірним клеймом, на прикінці глави 7 — відразу після параграфа, в якому аналізується склад злочину "порушення правил здачі дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння". Однак зрозуміло, що злочин, описаний у ст. 217 КК України, немає підстав визнавати кримінальне^ караним порушенням встановлено го порядку зайняття підприємницькою та іншою господарською діяльністю. Погоджуючись в цілому з позицією Б.В.Волженкіна (про що свідчить місце розташування даного параграфа), водночас зауважу, що внаслідок вчинення незаконного виготовлення, збуту і використання дер жавного пробірного клейма страждає комплекс інтересів, виокремити се ред яких ті соціальні цінності, яким заподіюється найбільша шкода, до сить складно. Суспільна небезпека цього злочину, на мою думку, поля гає у порушенні встановленого порядку здійснення державного пробірно го контролю за якістю ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, заподіянні шкоди інтересам споживачів та інших учасників обо роту зазначених предметів, посиленні недобросовісної конкуренції.

Безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 217 КК, вважаю встановлений порядок виготовлення та обігу державного пробірного клейма як важливий елемент механізму державного пробірного контро лю за якістю ювелірних і побутових виробів з дорогоцінних металів, по кликаний захищати права і законні інтереси споживачів та засади доб росовісної конкуренції.

Предметом злочину, що розглядається, виступає державне пробірне клеймо. Ним визнається знак встановленого єдиного зразка, що засвідчує цінність виробів із дорогоцінних металів. Опис державного пробірного клейма, його форма затверджуються Міністерством фінансів України і виготовляються за його замовленням (п. 22 ст. 1 Закону від 18 листопада 1997 p.). З характеру дій, зазначених у диспозиції ст. 217 КК, випливає, що державне пробірне клеймо у даному разі — це не сам відбиток на виробі з дорогоцінного металу, а предмет, який призначений для отримання відбитку на такому виробі і який засвідчує пробу.

Проба — це державний стандарт, що визначає цінність сплаву, з яко-го виготовлено вироби з дорогоцінних металів, і засвідчує вміст вагових

1    Волжеикин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступ 
ления). — СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 532

2    Курс уголовного права. Особенная часть. Том 4 / Под ред. Г.Н.Борзенкова и В.С.Комиссарова.
— М.: ИКД "Зерцало-М", 2002. — С. 118

836

одиниць основного дорогоцінного металу в одній тисячі вагових одиниць сплаву. В Україні для ювелірних та побутових виробів із дорогоцінних металів встановлюються такі проби: платина — 950 (дев'ятсот п'ятдеся та); золото — 333 (триста тридцять третя), 375 (триста сімдесят п'ята), 500 (п'ятисота), 585 (п'ятсот вісімдесят п'ята), 750 (сімсот п'ятдесята); срібло — 750 (сімсот п'ятдесята), 800 (восьмисота), 830 (вісімсот тридця та), 875 (вісімсот сімдесят п'ята), 925 (дев'ятсот двадцять п'ята), 960 (дев'ятсот шістдесята); паладій — 500 (п'ятисота), 850 (вісімсот п'ят десята). Суб'єкт господарювання, що здійснює виготовлення ювелірних і побутових виробів з дорогоцінних металів, повинен виготовляти такі ви роби з металів, які відповідають пробам, установленим в Україні. Допу скається виготовлення виробів із золота проби 583 підприємствами побу тового обслуговування населення та громадянами-підприємцями.

Залежно від методу проставлення відбитків державні пробірні клейма поділяються на: 1) державні пробірні клейма для механічного клеймуван ня — відбиток проставляється методом механічного удару; 2) державні пробірні клейма для електроіскрового клеймування (клейма-електроди) — відбиток проставляється електроіскровим методом (пп. 10.5 п. 10 Інструкції про здійснення державного експертно-пробірного контролю за якістю ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, затверд женої наказом Мінфіну України від 20 жовтня 1999 р. № 244). Право ор ганізації розробки й виготовлення державних пробірних клейм для ме ханічного клеймування та клейм-електродів для електроіскрового клей мування виробів із дорогоцінних металів надається виключно Мінфіну України в особі підпорядкованої йому Державної пробірної служби, яка замовляє їх розробку і виготовлення на підставі укладених договорів із відповідним фінансуванням робіт у встановленому порядку. Пробірні клейма повинні відповідати затвердженим єдиним зразкам-еталонам і технічним умовам, вони є інструментами, що підлягають суворому обліку. Пробірні клейма, клейма-електроди та еталонні пробірні голки поділяють ся на три види: 1) робочі, які призначені для щоденного користування; 2) запасні (нові); 3) відпрацьовані та не придатні для використання.

П. 23 ст. 1 Закону від 18 листопада 1997 р. містить перелік тих виробів із дорогоцінних металів, які не підлягають клеймуванню в органах, що здійснюють державний пробірний контроль. Це: напівфабрикати і зливки з дорогоцінних металів; вироби з дорогоцінних металів, які мають істо ричну або археологічну цінність, а також ордени, медалі і монети; дрібна насічка (інкрустація) золотом і сріблом на зброї, предметах побуту, релігійного культу тощо; сухозлітка жовта і сухозлітка срібна; прилади, лабораторний посуд та інші вироби, що виготовляються з дорогоцінних металів і призначені для наукових, виробничих, медичних та інших цілей. Належна якість таких предметів, призначених для продажу, підтверджується документами органів державного пробірного контролю.

На мою думку, нанесення відбитку за допомогою незаконно виготов леного державного пробірного клейма на перераховані вище предмети містить ознаки складу злочину, що розглядається, однак це може бути враховано при призначені покарання як обставина, що пом'якшує кримінальну відповідальність.

27   3-Ю8      837

Суб'єкт господарювання, який здійснює торгівлю ювелірними та по бутовими виробами з дорогоцінних металів, повинен постачати у торго вельну мережу ювелірні вироби як вітчизняного, так і іноземного вироб ництва за наявності на них відбитків іменників виробників, відбитків державних пробірних клейм України та опломбованих товарних яр ликів. Реалізація на території України ювелірних та побутових виробів, які не мають державного пробірного клейма, диспозицією ст. 217 КК не охоплюється і тягне застосування до суб'єктів підприємницької діяль ності фінансової санкції — накладення штрафу у розмірі 100 % вартості реалізованих виробів (ч. 4 ст. 22 Закону від 18 листопада 1997 p.).

Предметом аналізованого злочину не визнається іменник, тобто спеціаль ний знак, що засвідчує виготовлювача ювелірних та побутових виробів із дорогоцінних металів. Суб'єкти підприємницької діяльності, які виготовля ють ювелірні та побутові вироби з дорогоцінних металів, зобов'язані мати іменник, відбиток якого проставляється виготовлювачем на всіх виробах. Відбиток іменника щорічно підлягає реєстрації в органах, які здійснюють державний пробірний контроль. Інструкція про порядок реєстрації в дер жавній пробірній службі відбитків іменників — спеціальних знаків, що засвідчують виготовлювачів ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, затверджена наказом Мінфіну України від 16 жовтня 2001 р. № 466. Відбиток іменника на виробах з дорогоцінних металів має бути рельєфним та чітким, з відтворенням форми іменника та всіх інфор маційних знаків. Відбиток іменника наноситься на виріб одним із способів: механічним (методом механічного удару); електроерозійним; лазерним. Ви готовлювач виробів повинен забезпечувати надійні умови зберігання імен ників та їх захищеність від несанкціонованого використання.

Вважаю, що підроблення відбитків іменників на виробах із дорогоцінних металів за умови отримання доходу у великих розмірах має кваліфікува тись за ст. 229 КК як незаконне використання маркування товару.

Не є предметом злочину, що розглядається, предмети, які використо вуються для визначення проби без порушення цілісності виробів, проте не мають відношення власне до проставлення відбитків — певних позна чень на виробах (хімічні реактиви, пробірні камені і голки).

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 217 КК, полягає у вчи ненні однієї з трьох дій, альтернативно вказаних законодавцем: 1) виго товлення державного пробірного клейма; 2) його збут або 3) використан ня. Необхідною ознакою даного складу злочину є незаконність скоєння зазначених дій.

Виготовлення державного пробірного клейма треба вважати незакон ним, якщо воно здійснюється у будь-якому місці (у тому числі на спеціалізованому підприємстві) не за замовленням Мінфіну України. Спосіб виготовлення на кваліфікацію за ст. 217 КК не впливає. Це мо же бути повне виготовлення сфальсифікованого державного пробірного клейма, а також перероблення або ремонт предмета, який став непри датним для використання за прямим призначенням та (або) який вилу чений з обігу і підлягає знищенню. Незаконним виготовленням треба визнавати також внесення змін у справжні пробірні клейма, що спотво рює належний зміст їх реквізитів — фіксуючих елементів.

838

Контролери Державної пробірної служби України мають право відбира ти для перевірки, аналізу та експертизи готові ювелірні та інші побутові вироби» виготовлені з дорогоцінних металів, з відбитками пробірних клейм, нанесених з порушенням правил клеймування, або які мають відбитки пробірних клейм, що викликають сумнів щодо справжності через нечіткий рельєф, потертість, можливість підробки пробірного клейма, а та кож які мають ознаки впаяного відбитка пробірного клейма, і вироби, у яких міститься недорогоцінний метал, з метою штучного збільшення маси виробу та у інших умотивованих випадках (пп. 1.7 п. 1 Інструкції про по рядок проведення перевірок щодо додержання чинного законодавства при виконанні операцій з дорогоцінними металами і дорогоцінним камінням, затвердженої наказом Мінфіну України від 18 травня 2001 р. № 240).

Згідно з пп. 3.12 п. З Положення про здійснення державного пробірно го контролю за якістю ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, призначених для реалізації суб'єктами господарювання, затвердженого наказом Мінфіну України від 18 травня 2001 р. № 240, відбитки фальшивих пробірних клейм на виробах та справжні відбитки державних пробірних клейм, які не відповідають ви могам нормативної документації (деформовані остаточною обробкою, ре монтними, реставраційними роботами тощо), знищуються.

Під збутом незаконно виготовленого державного пробірного клейма з погляду відповідальності за ст. 217 КК розуміється будь-яка форма сп латного чи безоплатного відчуження такого предмета особою, яка усвідо млює його справжній характер (продаж, обмін, дарування, передача для тимчасового використання або у рахунок погашення боргу тощо).

Дії особи, яка купила або іншим чином придбала незаконно виготов лене державне пробірне клеймо з метою його використання чи збуту, за спрямованістю умислу потрібно розцінювати як готування відповідно до використання або збуту державного пробірного клейма. З урахуванням положення про декриміналізацію готування до злочину невеликої тяж кості (ч. 2 ст. 14 КК) такі дії кримінальної відповідальності не тягнуть.

Відчуження у той чи інший спосіб справжнього державного пробірного клейма, яке було ввірене особі чи перебувало у її віданні, розтрата держав ного пробірного клейма або заволодіння ним, вчинене шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, є злочином проти власності і кваліфікується не за ст. 217 КК, а за відповідною частиною ст. 191 КК,

Використанням державного пробірного клейма є здійснення за допомо гою цього предмета клеймування, яким визнається пробірно-технологічна операція нанесення відбитку державного пробірного клейма на ювелірні та побутові вироби з дорогоцінних металів. При цьому не має значення те, відповідає чи ні поставлений на виробі відбиток державного пробірного клейма фактичній пробі сплаву, з якого виготовлено даний виріб.

З урахуванням того, що у ст. 217 КК мова йде про незаконне викори стання державного пробірного клейма, а не про використання незакон но виготовленого державного пробірного клейма, варто погодитись з А.М.Ришелюком, який вбачає даний склад злочину і у разі клеймуван ня виробів незаконно одержаним державним пробірним клеймом, і у разі проведення клеймування працівниками органів державного

27*                839

пробірного контролю з порушенням порядку здійснення державного ек спертно-пробірного контролю, частиною якого є клеймування1. Праві В.М.Киричко, О.І.Перепелиця і В.Я.Тацій, які пишуть про те, що пред метом злочину, передбаченого ст. 217 КК, може бути як незаконно ви готовлене державне пробірне клеймо, так і справжнє клеймо2.

Використання державного пробірного клейма поза межами органів державного пробірного контролю не завжди є незаконним. Ч. З ст. 15 Закону від 18 листопада 1997 р. встановлює, що суб'єкти підприємниць кої діяльності, які виготовляють ювелірні та побутові вироби з доро гоцінних металів, мають право (за наявності акредитованої у встановле ному порядку Держстандартом України лабораторії) на клеймування ви робів власного виробництва державним пробірним клеймом. Постановою КМУ від 2 березня 1998 р. № 238 "Про перелік суб'єктів підприємниць кої діяльності — виробників ювелірних та побутових виробів з доро гоцінних металів, які мають право на клеймування власних виробів дер жавним пробірним клеймом" визначені такі підприємства: Львівський державний ювелірний завод, Вінницьке державне підприємство "Крис тал", Відкрите акціонерне товариство "Українські ювеліри" (м. Київ), Акціонерне товариство "Харківський ювелірний завод".

Якщо суб'єкт підприємницької діяльності, який має право на клей мування своїх виробів державним пробірним клеймом, порушує встанов лений порядок клеймування і не забезпечує відповідність виробів дер жавним стандартам, вчинене за наявності до цього підстав може кваліфікуватись за ст. 217 КК.

За конструкцією об'єктивної сторони злочин, передбачений ст. 217 КК, належить до формальних складів і визнається закінченим з моменту вчи нення однієї з трьох дій, які складають його об'єктивну сторону.

Заволодіння шляхом обману чужим майном, яке поєднується з неза конним використанням державного пробірного клейма, потребує кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 190, 217 КК. Наприклад, відбувається продаж під виглядом справжнього "ювелірного виробу", виготовленого не із дорогоцінного металу, але на який з метою обману потерпілого нанесено державне пробірне клеймо. У тому разі, ко ли шляхом незаконного використання державного пробірного клейма на виробі із дорогоцінного металу зазначається неналежна проба, а згодом цей виріб відчужується, скоєне також утворює сукупність злочинів, пе редбачених ст.ст. 190, 217 КК. Як слушно зазначає Н.О.Лопашенко, розмір розкрадання у даному разі визначається різницею у вартості ре ально проданого і заявленого виробу із дорогоцінного металу3.

Якщо обман покупців під час реалізації товарів, виготовлених з доро гоцінних металів, є результатом незаконного використання державного пробірного клейма, дії винного належить кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 217, 225 КК.

1    Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред.
МЛ.Мельника, МЛ.Хавронюка. — К.: Каннон, А.СЛ£., 2001. — С. 580

2    Кримінальне право України. Особлива частина: Підручник / За ред. МЛ.Бажанова, В.В.Ста-
шиса, В.Я.Тація. — К.: Юрінком Інтер, X.: Право, 2001. — С. 205

3    Лопашенно Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности (Комментарий к главе 22
УК РФ). — Ростов-на-Дону, 1999. — С. 170

840

Суб'єкт аналізованого злочину є загальним — це фізична осудна осо ба, яка досягла 16-річного віку.

У разі вчинення службовою особою з використанням свого службово го становища дій, названих у ст. 217 КК, винному за наявності всіх оз нак складу злочину має додатково інкримінуватись ст. 364 КК ("Зло вживання владою або службовим становищем").

Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 217 КК, характери зується прямим умислом. Мотиви, не впливаючи на кваліфікацію за цією статтею, враховуються при призначенні покарання, а також мо жуть свідчити про умисне створення умов для вчинення іншого злочи ну. Принагідне зауважу, що обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 181 КК РФ ("Порушення правил виготовлен ня і використання державних пробірних клейм"), є корислива або інша особиста заінтересованість.

На мою думку, незаконне виготовлення державного пробірного клей ма, яке не переслідує мету збуту чи використання (наприклад, вчинен ня таких дій для демонстрації своїх здібностей, для жарту чи поповнен ня колекції), з урахуванням обставин справи може розцінюватись як діяння, яке через малозначність не становить суспільної небезпеки (ч. 2 ст. 11 КК).

Кваліфікуючою ознакою злочину згідно з ч. 2 ст. 217 КК є по вторність. Даним поняттям охоплюється юридична (пов'язана із засуд женням) і фактична (не пов'язана із засудженням) повторність як то тожних, так і однорідних діянь, зазначених у ч. 1 ст. 217 КК.

841

ГЛАВА 11. ЗЛОЧИНИ ПРОТИ ПОРЯДКУ ПРИВАТИЗАЦІЇ § 1. Незаконна приватизація державного» комунального майна

У ст. 233 КК встановлено відповідальність за приватизацію державно го або комунального майна шляхом заниження його вартості через визна чення її у спосіб, не передбачений законом, використання підроблених приватизаційних документів, приватизацію майна, яке не підлягає прива тизації згідно з законом, а також за приватизацію неправомочною особою.

У КК 1960 р. були відсутні спеціальні норми про відповідальність за злочини, пов'язані з приватизацією, що певним чином сприяло відвер тому розбазарюванню державної і колективної власності. Можна конста тувати, що поява у вітчизняному кримінальному законодавстві при писів, які запроваджують відповідальність за незаконну приватизацію державного і комунального майна (наведена вище ст. 233 КК), незаконні дії щодо приватизаційних паперів (ст. 234 КК) і недотримання особою обов'язкових умов щодо приватизації (ст. 235 КК), відбулася із значним запізненням. Як відомо, процес приватизації в Україні офіційно розпо чався 1 грудня 1992 р. До набрання чинності новим КК зловживання у сфері приватизації могли отримувати кримінально-правову оцінку за до помогою норм про відповідальність за посадові злочини, злочини проти власності, купівлю, продаж або іншу оплатну передачу чи одержання офіційного документа тощо.

Метою приватизації державного і комунального майна проголошено створення багатоукладної соціальне орієнтованої ринкової економіки України. Приватизація здійснюється на основі принципів законності, державного регулювання і контролю, надання громадянам України пріоритетного права на придбання державного майна, забезпечення їх соціальної захищеності та рівності прав, створення сприятливих умов для залучення інвестицій, повного, своєчасного та достовірного інформу вання громадян про порядок приватизації, врахування особливостей приватизації відповідних об'єктів, застосування переважно конкурент них способів приватизації тощо.

Ст. 52 Закону від 20 грудня 2001 р. "Про Державний бюджет України на 2002 рік" встановлює, що кошти, отримані від приватизації держав ного майна, та інші надходження, пов'язані з приватизацією, у повному обсязі'зараховуються до державного бюджету. Одним з основних пріори тетів проведення приватизації у 2002 р. проголошувалось забезпечення своєчасного надходження до державного бюджету коштів від привати зації майна та дивідендів, нарахованих на акції (частки, паї) господарсь ких товариств, які перебувають у державній власності (п.2 розпоряджен ня КМУ від 5 червня 2002 р. № 306-р "Про підсумки виконання у 2001 році Державної програми приватизації на 2000-2002 роки та за вдання щодо проведення приватизації у 2002 році"). Постановою КМУ від 17 серпня 2002 р. № 1141 затверджено Порядок складання прогнозу надходження до державного бюджету коштів від приватизації майна, а наказом Державного казначейства України та Фонду державного майна України від 28 серпня 2002 р. № 167/1534 — Порядок перерахування

842

до державного бюджету коштів, одержаних від приватизації об'єктів державної власності.

Про значення приватизаційних процесів з точки зору фіскальних інтересів держави, а отже і про необхідність їх належного кримінально-правового захисту свідчать такі дані. Виявляється, що за весь період роздержавлення власності в Україні від приватизації надійшло 6,6 млрд грн. З них 4,2 млрд грн. припадає на час дії Державної програ ми приватизації на 2000—2002 роки, затвердженої Законом України від 18 травня 2000 р.1. Водночас роль приватизації як джерела наповнення державної скарбниці не варто переоцінювати хоча б через специфіку приватизаційних надходжень, яка полягає в тому, що їх неможливо чітко спрогнозувати. Так, за три роки дії Державної програми привати зації на 2000—2002 роки вдалося отримати лише 32 % запланованих коштів від приватизації, а за сім місяців 2002 р. — тільки 8 %. Не ви падково фахівцями ставиться питання про включення приватизаційних надходжень не у доходну, а у резервну частину бюджету2.

Суспільна   небезпека   злочинів,   передбачених   ст.ст.   233-235   КК

2001              p., полягає у порушенні принципів приватизації, заподіянні майно 
вої шкоди державі внаслідок скорочення надходження до державного та
місцевих бюджетів очікуваних коштів від приватизації, сприянні недоб 
росовісній конкуренції і легалізації доходів, отриманих злочинним шля 
хом, відстороненні від участі у реальній приватизації більшості населен 
ня, посиленні майнового розшарування суспільства, негативному впливі
на розвиток виробництва і в цілому на економічний розвиток України.

Безпосереднім об'єктом вказаних злочинів вважаю передбачений зако нодавством порядок приватизації державного і комунального майна. Цей порядок покликаний: сприяти підвищенню ефективності діяльності підприємств і створенню конкурентного середовища; захистити фіскальні інтереси держави та органів місцевого самоврядування, залучити кошти, необхідні для виконання соціальних програм; забезпечити структурну перебудову економіки України; поєднати засоби виробництва та ефектив ного власника; створити умови для подальшого розвитку фондового рин ку; забезпечити інформаційну прозорість процесу приватизації тощо. Врешті-решт приватизація покликана сформувати соціально-економічне середовище для розвитку ринкових відносин, невіддільних від становлен ня і функціонування інституту приватної власності.

По-іншому вирішує питання про об'єкт злочину, передбаченого ст. 233 КК, Н.О.Гуторова. На її думку, склад цього злочину сформульо вано таким чином, що при його вчиненні шкода може заподіюватись різним об'єктам. Так, у разі приватизації майна шляхом заниження йо го вартості через визначення її у спосіб, не передбачений законом, або використання приватизаційних документів шкода заподіюється відноси нам щодо мобілізації грошових коштів до державних фондів фінансових ресурсів. У разі приватизації майна, яке не підлягає приватизації, шко-

1    Чекалов С. Приватизационная арифметика // Украинская Инвестиционная Газета. — 27 ав 
густа 2002 г. — № 34

2    Приватизація: тупцювання на тлі економічного зростання // Урядовий кур'єр. — 25 вересня

2002              р. — № 176; Приватизаційні граблі // Урядовий кур'єр. — 25 жовтня 2002 р. — № 198

843

да заподіюється відносинам державної власності, а при приватизації не правомочною особою — господарським відносинам. В іншому місці мо нографії можна прочитати, що приватизація майна, яке не підлягає при ватизації, також посягає на господарські відносини1. У зв'язку з тим, що окремі різновиди кримінальне караної приватизації, на погляд Н.О.Гуторової, мають різні безпосередні об'єкти (державні фінанси і гос подарські відносини), науковець пропонує передбачити в окремих стат тях КК відповідальність, по-перше, за приватизацію майна шляхом за ниження його вартості і використання підроблених приватизаційних до кументів, по-друге, за приватизацію майна, яке не підлягає привати зації, та приватизацію неправомочною особою2.

Нижче буде показано, що використання підроблених привати заційних документів далеко не завжди пов'язане із ненадходженням грошових коштів від приватизації, тобто лише у певних випадках це діяння є підстави розцінювати як посягання саме на державні фінанси. Про небезпеку дублювання складів злочинів і "розмивання" розділу КК "Злочини у сфері господарської діяльності" як результат послідовної ре алізації ідеї про виокремлення посягань на державні фінанси писалось у розділі 2 книги.

Порядок приватизації державного і комунального майна, який автор цих рядків вважає безпосереднім об'єктом злочинів, пов'язаних з при ватизацією, регламентується низкою нормативних актів, у тому числі відомчих документів Фонду державного майна України (ФДМУ). Наве ду основні з них: Закон "Про приватизацію державного майна" від 4 бе резня 1992 р. (в редакції Закону від 19 лютого 1997 р. із змінами); За кон "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу прива тизацію)" від 6 березня 1992 р. (в редакції Закону від 15 травня 1996 р. із змінами); Закон "Про особливості приватизації майна в агропромисло вому комплексі" від 10 липня 1996 р. із змінами; Закон "Про перелік об'єктів права державної власності, що не підлягають приватизації" від 7 липня 1999 р. із змінами; Закон "Про державну програму привати зації" від 18 травня 2000 p.; Закон "Про особливості приватизації підприємств, що належать до сфери управління Міністерства оборони України" від 18 травня 2000 p.; Закон "Про особливості приватизації відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" від 13 липня 2000 p.; Закон "Про особливості приватизації об'єктів незавершеного будівництва" від 14 вересня 2000 р.; Указ Президента України "Про єди ну систему органів приватизації в Україні" від 19 лютого 1994 р. № 56 із змінами; Указ Президента України "Про організаційні заходи з підго товки об'єктів права державної власності до приватизації" від 19 берез ня 2002 р. № 267/2002; Положення про інвентаризацію майна держав них підприємств, що приватизуються, а також майна державних підприємств та організацій, яке передається в оренду, затверджене по становою КМУ від 2 березня 1993 р. № 158; Положення про представ ництво Фонду державного майна України у районі, місті, затверджене

1    Гугорова Н.О. Кримінально-правова охорона державних фінансів України: Монографія. — X.:
Вид-тво Нац. ун-ту внутр. справ, 2001. — С. 86-87, с. 178-179

2    Гуторова Н.О. Вказана праця. — С. 178-179

844

постановою КМУ від 15 червня 1994 р. № 412; постанова КМУ "Про підприємства, що приватизуються з урахуванням особливостей, визначе них законодавством для агропромислового комплексу" від 12 червня 1996 р.  № 638;  постанова КМУ "Деякі питання підвищення інвес тиційної привабливості об'єктів приватизації" від 23 жовтня 2002 р. № 1563; Положення про комісію з приватизації, затверджене наказом ФДМУ від 15 липня 1997 р. № 743; Положення про умови укладення (переукладення) угоди про продаж майна, що перебуває у державній власності, затверджене наказом ФДМУ від 27 березня 1998 р. № 601; Положення про порядок взаємодії органу приватизації з депозитарними установами при випуску цінних паперів у бездокументарній формі в про цесі приватизації та корпоратизації, затверджене наказом ФДМУ від 28 квітня 1999 р. № 784; Положення про порядок визначення та засто сування способів приватизації щодо об'єктів малої приватизації, затвер джене наказом ФДМУ від-ЗО липня 1999 р. № 1511; Порядок проведен ня пільгового продажу акцій відкритих акціонерних товариств, затвер джений наказом ФДМУ від 3 липня 2000 р. № 1368; Положення про по рядок передприватизаційної підготовки підприємств, у статутних фон дах яких є державна частка, затверджене наказом ФДМУ від 14 серпня 2000 № 1691; Положення про порядок вивчення потенційних покупців на об'єкти приватизації,  затверджене наказом ФДМУ від  ЗО серпня 2000 р. № 1798; Порядок визначення часток, що належать державі в статутних   фондах   підприємств,   створених   за   участю   недержавних суб'єктів господарювання, затверджений наказом ФДМУ від ЗО серпня 2000 р. № 1800; Положення про порядок здійснення аналізу фінансово го стану підприємств, що підлягають приватизації, затверджене наказом Мінфіну України і ФДМУ від 26 січня 2001 р. № 49/121; Положення про порядок погодження планів санації господарських товариств та дер жавних підприємств, щодо яких прийнято рішення про приватизацію, затверджене наказом ФДМУ від 5 жовтня 2001 р. № 1809; Положення про порядок реструктуризації підприємств, затверджене наказом ФДМУ від 12 квітня 2002 р. № 667; Порядок визначення початкової вартості пакетів акцій відкритих акціонерних товариств при продажу на конкур сах, затверджений наказом ФДМУ від 17 травня 2002 р. № 854, тощо. Займався проблематикою приватизаційного законодавства і Консти туційний Суд України. В цьому плані треба згадати: рішення КСУ від 1 липня 1998 р. № 9-рп у справі за конституційним поданням Президен та України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини четвертої статті 3, частини другої статті 5, частин другої та сьомої статті 7 і частини п'ятої статті 29 Закону України "Про приватизацію державного майна" (в редакції Закону України "Про вне сення змін до Закону України "Про приватизацію майна державних підприємств" від 19 лютого 1997 року) (справа щодо приватизації дер жавного майна) (справа № 01/1501-97); рішення КСУ від 13 грудня 2000 р. № 14-рп/2000 у справі за конституційним зверненням товарист ва покупців членів трудового колективу перукарні № 163 "Черемшина" (м. Київ) щодо офіційного тлумачення окремих положень статті 7 Зако ну України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (ма-

845

лу приватизацію)" (справа про визначення способу малої приватизації) (справа № 1-16/2000).

Предметом злочину, описаного у ст. 233 КК, виступає державне і ко мунальне майно.

Під державним майном в плані відповідальності за аналізованою стат тею потрібно розуміти майно, що перебуває у державній власності, а та кож майно, яке належить АРК.

До об'єктів державної власності, що підлягають приватизації, нале жать: 1) майно підприємств, цехів, виробництв, дільниць, інших підрозділів, які є єдиними (цілісними) майновими комплексами, якщо в разі їх виділення у самостійні підприємства не порушується техно логічна єдність виробництва з основної спеціалізації підприємства, зі структури якого вони виділяються; 2) об'єкти незавершеного будівництва та законсервовані об'єкти; 3) акції (частки, паї), що нале жать державі у майні господарських товариств та інших об'єднань (ч. 1 ст. 5 Закону "Про приватизацію державного майна").

Таким чином, немає підстав визнавати приватизацією відчуження від держави засобів виробництва, що є державною власністю і закріплені за державними підприємствами, хоч таке відчуження згідно зі ст. 10 Зако ну "Про підприємства в Україні" здійснюється виключно на конкурсних засадах (через біржі, за конкурсом, на аукціонах) в порядку, визначено му ФДМУ. Положення про порядок відчуження основних фондів, що є державною власністю, затверджене наказом ФДМУ від ЗО липня 1999 р. № 1477. Вказаний документ забороняє після проведення експертної оцінки майна здійснювати дії щодо об'єкта відчуження, які можуть при звести до зміни його вартості. Продаж основних засобів ПАН України та організацій, що віднесені до відання НАН України, здійснюється лише на конкурсних засадах в порядку, визначеному КМУ (ст. 4 Закону від 7 лютого 2002 р. "Про особливості правового режиму майнового ком плексу Національної академії наук України").

Порушення порядку відчуження державного майна, якщо таке відчу ження згідно з чинним законодавством не визнається приватизацією, не може кваліфікуватись за ст. 233 або ст. 235 КК, однак за наявності до цього підстав таке діяння має тягнути покарання за статтями КК про відповідальність за злочини проти власності, злочини у сфері службової діяльності тощо.

З метою раціонального та ефективного застосування способів привати зації її об'єкти в залежності від ряду ознак (чисельність працюючих, вартість основних фондів, наявність стратегічного значення для еко номіки та безпеки держави тощо) класифікуються за групами — А, В, Г, Д, Е та Ж. Так вирішується питання у п. 5 Державної програми при ватизації на 2000—2002 роки.

Комунальним визнається майно, яке перебуває у комунальній влас ності. На відміну від чинного законодавства про власність (ст.ст. 31, 32 Закону від 7 лютого 1991 р. із змінами "Про власність"), яке поняттям державної власності охоплює загальнодержавну власність і власність адміністративно-територіальних одиниць (комунальну власність), на кон ституційному рівні в Україні комунальну власність як самостійний

846

об'єкт правового регулювання принципово відокремлено від державної власності. Правом комунальної власності визнається право територіаль ної громади села, селища або міста володіти, економно та ефективно ко ристуватися і розпоряджатися на свій розсуд майном, що належить їй, як безпосередньо, так і через представницькі органи місцевого самовря дування. Це право закріплене у ст.ст. 142, 143 Конституції України та у Законі від 21 травня 1997 р. із змінами "Про місцеве самоврядування".

Відчуження комунального майна згідно зі ст. З Закону "Про привати зацію державного майна" регулюється загальними положеннями законо давчих актів з питань приватизації і здійснюється органами місцевого самоврядування. Останні вправі приймати рішення про передачу іншим органам окремих повноважень щодо управління майном, яке належить до комунальної власності відповідної територіальної громади, визначен ня меж цих повноважень та умов їх здійснення.

Дія Закону "Про приватизацію державного майна" не поширюється на приватизацію об'єктів державного земельного та житлового фондів, а також об'єктів соціально-культурного призначення, що фінансуються з державного бюджету, в тому числі об'єктів сфери охорони здоров'я, за винятком тих, які належать підприємствам, що приватизуються.

Врахування характеру діянь, криміналізованих ст.ст. 233, 235 КК, їх місця в системі Особливої частини КК, тієї обставини, що регулююче зако нодавство про приватизацію не поширює свою дію на відчуження певних різновидів майна, дозволяє дійти висновку про те, що предметом аналізо ваного злочину не виступають об'єкти державного земельного і житлового фондів. Однак це не означає, що посягання на такі об'єкти кримінальну відповідальність не тягнуть. Наприклад, за ст. 86-1 КК 1960 р. як розкра дання державного майна в особливо великих розмірах кваліфікував Ра дянський районний суд м. Києва (вирок від 23 жовтня 2000 р.) дії С., яка незаконно, шляхом перекручення відомостей про прописку членів своєї сім'ї, приватизувала квартиру, яка належала до державного житлового фонду, а згодом продала її на біржі за 24 тис. 700 грн.1.

Предметом злочину, передбаченого ст. 233 КК, виступають також приватизаційні документи. Під ними потрібно розуміти різноманітні до кументи, які подаються, складаються чи у інший спосіб використову ються у процесі приватизації державного або комунального майна. Зок рема, це можуть бути приватизаційні папери, документи, за допомогою яких оформляється перехід права власності на приватизоване майно (на приклад, протокол засідання конкурсної комісії, який затверджується органом приватизації і є підставою укладання договору купівлі—прода жу з переможцем конкурсу), а також документи, які складаються при оцінці вартості майна, що підлягає приватизації (акти інвентаризації майна, висновок експерта про вартість майна, передавальний баланс підприємства тощо). Більш докладна юридична характеристика прива тизаційних документів наводиться у наступних параграфах книги при аналізі складів злочинів, передбачених ст. 234 і ст. 235 КК.

З об'єктивної сторони злочин, що розглядається, може набувати однієї з чотирьох форм, вказаних у диспозиції ч. 1 ст. 233 КК альтернативно:

1 Юридическая практика. — 7 марта 2001 г. — № 10

847

1)      приватизація державного чи комунального майна шляхом заниження
його вартості через визначення її у спосіб, не передбачений законом;

2)      приватизація  вказаного  майна  шляхом  використання  підроблених
приватизаційних документів; 3) приватизація майна, яке згідно із зако 
ном не підлягає приватизації; 4) приватизація неправомочною особою.

Під приватизацією слід розуміти один із способів зміни форми влас ності, а саме відчуження державного або комунального майна на ко ристь фізичних та юридичних осіб, які відповідно до законодавства про приватизацію можуть бути покупцями. "Правовою формою такого відчу ження є договір купівлі-продажу, за яким продавець зобов'язується пе редати відповідний об'єкт приватизації у приватну чи колективну власність покупцеві, а покупець — прийняти цей об'єкт, сплатити за нього певну грошову суму, виконати інші обов'язки, передбачені зако нодавством про приватизацію чи обумовлені сторонами"1. В сучасних умовах роздержавлення власності відбувається у формі сплатної індивідуальної приватизації майна. Вказана приватизація полягає у вив ченні попиту на конкретний об'єкт приватизації, врахуванні кон'юнкту ри ринку і на основі цього — у визначенні способу продажу, який мак симально враховує особливості становища кожного об'єкта, з метою кон центрації капіталу та забезпечення ефективного функціонування підприємства у післяприватизаційний період.

Суб'єктами приватизації є: 1) органи приватизації; 2) покупці (грома дяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства; юридичні особи, зареєстровані на території України, крім випадків, передбачених законодавством; юридичні особи інших держав); 3) посередники (довірчі товариства, інвестиційні фонди та інвестиційні компанії тощо).

Здійснення приватизації покладено на такі органи: 1) Фонд держав ного майна України (ФДМУ), його регіональні відділення та представ ництва у районах і містах — щодо майна, яке є державною власністю; 2) органи приватизації в АРК — щодо майна, яке є власністю АРК (тут варто уточнити, що відповідно до п. 6 Указу Президента України від 18 серпня 1995 р. № 75 "Про органи приватизації в Автономній Республіці Крим" на Фонд майна АРК та його представництва в межах повнова жень, визначених ФДМУ, покладено здійснення державної політики у сфері приватизації майна, у тому числі і такого, що перебуває у загаль нодержавній власності); 3) органи, які створюються відповідними місце вими радами, — щодо майна, яке перебуває у комунальній власності. Останні із зазначених органів відповідно до ч. 7 ст. 7 Закону "Про при ватизацію державного майна" діють у межах повноважень, визначених місцевими Радами, є їм підпорядкованими, підзвітними та підконтроль ними.

Приватизація державного майна згідно зі ст. 15 вказаного Закону здійснюється шляхом: 1) продажу об'єктів приватизації на аукціоні, за конкурсом; 2) продажу акцій (часток, паїв), що належать державі у гос подарських товариствах, на аукціоні, за конкурсом, на фондових біржах та іншими способами, що передбачають загальнодоступність та конку-ренцію покупців; 3) продажу на конкурсній основі цілісного майнового

1 Зобов'язальне право: теорія і практика / За ред. О.В.Дзери, — К.: Юрінком Інтер, 1998. — С. 271

848

комплексу державного підприємства, що приватизується, або контроль ного пакета акцій відкритого акціонерного товариства при поданні по купцем відповідних документів; 4) викупу майна державного підприємства згідно з альтернативним планом приватизації.

Неконкурентні способи продажу майна державних підприємств засто совуються щодо об'єктів, не проданих на аукціоні чи за конкурсом.

Приватизація законсервованих об'єктів та об'єктів незавершеного будівництва, підприємств торгівлі, громадського харчування, побутово го обслуговування населення, готельного господарства, туристичного комплексу здійснюється шляхом: 1) продажу на аукціоні або за конкур сом; 2) викупу.

Доцільність застосування того чи іншого способу приватизації визна чається органом приватизації самостійно, крім випадків, встановлених законодавством.

Органи приватизації разом з органами, уповноваженими управляти відповідним державним майном, зобов'язані здійснювати щодо кожного підприємства його передприватизаційну підготовку. Порядок підготовки підприємств до приватизації регулюється розділом III Державної програ ми приватизації на 2000—2002 роки та Положенням про передпривати заційну підготовку підприємств, затвердженим постановою КМУ від 17 серпня 1998 р. № 1301 із змінами.

Відповідний орган приватизації публікує в інформаційному бюлетені та місцевій пресі, інших друкованих виданнях, визначених органами приватизації, перелік об'єктів, що підлягають приватизації шляхом ви купу, який містить назву об'єкта приватизації та його місцезнаходжен ня. Ціна продажу об'єкта, що підлягає приватизації шляхом викупу, визначається експертним шляхом або способами, що враховують по тенційну прибутковість, відповідно до методики, затвердженої КМУ (ч. 2 ст. ЗО Закону "Про приватизацію державного майна").

Під заниженням вартості майна через визначення її у спосіб, не пе редбачений законом, в плані відповідальності за ст. 233 КК треба ро зуміти: 1) застосування такого способу, який відповідно до чинного за конодавства взагалі не повинен бути використаний під час приватизації; 2) застосування такого способу оцінки майна, який хоч і використо вується під час приватизації, однак згідно із законодавством не може за стосовуватись для оцінки саме даного об'єкта приватизації.

Вартість — це суспільне визначений еквівалент у грошовій формі. За конодавство про приватизацію розрізняє наступні різновиди вартості майна: балансова та переоцінена вартість, вартість активів, справедлива (ринкова) вартість, інвестиційна, ліквідаційна та заставна вартість, вартість відтворення тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. З Закону від 12 липня 2001 р. "Про оцінку май на, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" оцінка майна або майнових прав — це процес визначення їх вартості на дату оцінки за процедурою, встановленою нормативно-правовими актами, що є результатом практичної діяльності суб'єктів оціночної діяльності. У ст. 7 даного Закону зазначається, що проведення оцінки майна є обов'язковим, зокрема у разі приватизації та іншого відчуження майна у випадках, вста-

849

новлених законом. Щодо приватизації, то обов'язковість проведення екс пертної оцінки майна передбачена» зокрема, ст. 20 Закону "Про привати зацію державного майна", ст. 9 Закону "Про приватизацію невеликих дер жавних підприємств (малу приватизацію)", ст. 10 Закону "Про особли вості приватизації відкритого акціонерного товариства "Укртелеком".

Ст. 12 Закону від 12 липня 2001 р. містить легальні характеристики таких документів, як звіт про оцінку майна та акт оцінки майна. Вка зані документи є предметом злочину, передбаченого ст. 233 КК. Звіт про оцінку майна є документом, що містить висновки про вартість майна та підтверджує виконані процедури з оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності — суб'єктом господарювання відповідно до договору. Звіт підписується оцінювачами, які безпосередньо проводили оцінку майна, і скріплюється печаткою та підписом керівника суб'єкта оціночної діяльності. Акт оцінки майна є документом, що містить висновки про вартість майна та підтверджує виконані процедури з оцінки майна, здійсненої суб'єктом оціночної діяльності — органом державної влади або органом місцевого самоврядування самостійно. Якщо процедурами з оцінки майна для складання акта оцінки майна передбачене попереднє проведення оцінки майна повністю або частково суб'єктом оціночної діяльності — суб'єктом господарювання, то звіт про оцінку такого май на додається до акта оцінки майна.

Методика оцінки вартості майна під час приватизації затверджена по становою КМУ від 12 жовтня 2000 р. № 1554 із змінами, а Положення про порядок експертної оцінки цілісних майнових комплексів під час їх приватизації шляхом викупу та конкурентними способами — наказом ФДМУ від 28 квітня 2001 р. N° 763.

Для проведення експертної оцінки майна використовуються такі за гальновідомі методичні підходи: 1) витратний (майновий); 2) підхід, що базується на капіталізації доходів; 3) порівняльний (аналогів продажу). Використання зазначених підходів та вибір виду вартості ґрунтується на визначенні мети оцінки, яка залежить від способу відчуження майна, що є об'єктом оцінки. Вибір підходів до оцінки та вид вартості майна, що визначається, обов'язково обґрунтовується експертом у звіті про ек спертну оцінку майна.

Експертна оцінка підприємств ґрунтується на визначенні їх інвес тиційної привабливості, під якою потрібно розуміти відповідність підприємства основним потребам покупців, що полягають головним чи ном у прибутковості діяльності, безпечності та ліквідності придбання підприємства як цілісного майнового комплексу. Експерт враховує такі фактори: час, ризик, нематеріальні активи, ринок, на якому працює підприємство, зовнішнє конкурентне середовище та внутрішні особли вості оцінюваного об'єкта, можливість придбання покупцем підприємства як цілісного майнового комплексу тощо. Акти оцінки май на або висновок експерта про вартість оцінюваного майна затверджують ся керівником органу приватизації.

Продаж об'єктів приватизації на аукціоні полягає у передачі права власності покупцю, який запропонував у ході торгів найвищу ціну. Про даж об'єктів приватизації за конкурсом — це передача права власності

850

покупцю, який запропонував найкращі умови експлуатації об'єкта або за рівних умов — найвищу ціну. Конкурс передбачає конкуренцію по купців у придбанні об'єкта приватизації щодо його ціни (комерційний конкурс) або щодо інших умов продажу (некомерційний конкурс).

Ринкові ціни пакетів акцій відкритих акціонерних товариств, що приватизуються шляхом продажу на організаційно оформлених ринках цінних паперів, складаються виходячи із співвідношення попиту та про позиції в ході продажу.

Підприємства ЛПК на відміну від інших підприємств можуть прива тизуватись тільки шляхом перетворення їх у КСП або ВАТ у порядку, передбаченому законодавством. Тобто підприємства АПК, як правило, не можуть бути продані з аукціону або за конкурсом, а також привати зовані шляхом викупу зданого в оренду майна чи продажу державної ча стки (акцій, паїв) у майні підприємства, що приватизується, на фон довій біржі або іншим .способом, який передбачає конкуренцію по купців. Рішення державного органу приватизації, яким визначено інший, ніж це передбачено Законом "Про особливості приватизації май на в агропромисловому комплексі" спосіб приватизації, має розцінюва тись як незаконне.

На мою думку, продаж державного або комунального майна неналеж ним для даного об'єкта способом, а також непроведения експертної оцінки у тому разі, коли її проведення було обов'язковим, якщо такі діяння мали своїм наслідком заниження вартості приватизованого май на, а так само безоплатну передачу майна у власність фізичних або юри дичних осіб, крім випадків, передбачених чинним законодавством, потрібно кваліфікувати за ст. 233 КК.

Також кримінальне караним заниженням вартості об'єктів привати зації в плані відповідальності за ст. 233 КК потрібно визнавати такі діяння, як недостовірна експертна оцінка, незастосування зональних ко ефіцієнтів під час проведення малої приватизації комунального майна, незаконне списання або відчуження основних фондів та оборотних коштів підприємства в період підготовки його до приватизації, непрове-дення індексації вартості основних фондів або порушення порядку про ведення інвентаризації майна, заниження обсягів виробничих площ об'єкта приватизації під час визначення його вартості (як відомо, за рішенням органу приватизації оцінці вартості об'єкта приватизації мо же передувати його повна інвентаризація).

Тут доречно навести слова О.В.Турчинова, який описує схему під на звою "передприватизаційне перекидання основних фондів і трансфор мація юридичних осіб"1, її суть полягає в тому, що в межах міністерства створюється нове підприємство, на баланс якого переводяться економічно перспективні основні фонди з тих підприємств, які мають значні заборго ваності, застаріле обладнання, численні трудові колективи. У такий спосіб формується нова юридична особа, яка забезпечується ефективним облад нанням, новими будівлями і спорудами, спеціально підібраним трудовим колективом. Після приватизації власниками такого перспективного

1 Турчинов О.В. Тіньова економіка: закономірності, механізми функціонування, методи оцінки. — К., 1996. — С. 105-106

851

підприємства стають керівники підприємств-донорів, відповідальні працівники галузевого міністерства, чиновники органів приватизації. При цьому підприємства-донори, обтяжені боргами і зношеними основними фондами, та їхні трудові колективи позбавляються будь-якої економічної перспективи. Подібні схеми використовують під час приватизації також виробничі об'єднання, коли з їх головних підприємств основні фонди і оборотні кошти передаються дочірнім підприємствам.

В плані вдосконалення кримінального законодавства вважаю за доцільне слова "через визначення її у спосіб, не передбачений законом" із диспозиції ч. 1 ст. 233 КК виключити, оскільки дане формулювання, по-перше, невиправдано звужує сферу застосування аналізованої норми, по-друге, здатне викликати труднощі на практиці під час застосування кримінального закону. Характерно, що у законопроекті, у свій час роз робленому Інститутом законодавства Верховної Ради України, пропону валось встановити кримінальну відповідальність за незаконну привати зацію майна державних підприємств або невеликих державних підприємств шляхом заниження вартості об'єкта приватизації і при цьо му цілком справедливо, на мій погляд, не конкретизувався механізм да ного злочинного посягання1.

У тому разі, коли заниження вартості державного або комунального майна поєднується з використанням підроблених приватизаційних доку ментів (наприклад, передавального або розподільного балансу підприємства, актів інвентаризації майна та інвентаризаційних описів, звітів про експертну оцінку цілісних майнових комплексів, висновків експертів про вартість майна), дана обставина впливає на обсяг обвину вачення і повинна знайти відображення у процесуальних документах.

Взагалі під використанням підроблених приватизаційних документів потрібно розуміти їх подання органам приватизації, вчинення з ними інших дій, які так чи інакше впливають на винесення рішення про при ватизацію конкретних об'єктів та її умови. Питання про використання підроблених приватизаційних документів більш докладно розглядається далі — при аналізі складу злочину, передбаченого ст. 235 КК.

Приватизація майна, яке не підлягає приватизації, з погляду відповідальності за ст. 233 КК означає укладання договорів купівлі-про-дажу щодо таких об'єктів державної або комунальної власності, відчу ження яких на користь фізичних та юридичних осіб чинним законодав ством або рішенням місцевих рад відповідного рівня заборонено.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону "Про приватизацію державного майна" приватизації не підлягають об'єкти, що мають загальнодержавне значен ня, а також казенні підприємства. До об'єктів, що мають загальнодержав не значення, належать майнові комплекси підприємств, їх структурних підрозділів, основним видом діяльності яких є виробництво товарів (робіт, послуг), що мають загальнодержавне значення. Таке значення мають: 1) об'єкти, які забезпечують виконання державою своїх функцій, забезпе чують обороноздатність держави, її економічну незалежність, та об'єкти права власності українського народу, майно, що становить матеріальну ос-

1 Фесенко €. Проблеми відповідальності за зловживання в сфері приватизації об'єктів держав ної власності // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1999. — № 1. — С. 20

852

нову суверенітету України (наприклад, майно органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, правоохоронних і митних органів, зо лотий і валютний фонди і запаси, майнові комплекси підприємств і уста нов, що забезпечують випуск та зберігання грошових знаків і цінних па перів); 2) об'єкти, діяльність яких забезпечує соціальний розвиток, збере ження та підвищення культурного, наукового потенціалу, духовних цінностей (архіви, майнові комплекси ПАН України з основних напрямів дослідження, об'єкти освіти, науки, фізкультури і спорту, що фінансують ся з державного бюджету, тощо); 3) об'єкти, контроль за діяльністю яких з боку держави гарантує захист громадян від наслідків впливу неконтро-льованого виготовлення, використання або реалізації небезпечної про дукції, послуг або небезпечних виробництв (наприклад, майнові комплек си підприємств по випуску наркотичних, бактеріологічних, біологічних, психотропних, сильнодіючих хімічних та отруйних засобів (крім аптек), протирадіаційні споруди, цолігони, будови, споруди та устаткування для захоронения твердих промислових та побутових відходів); 4) об'єкти, які забезпечують життєдіяльність держави в цілому (пенітенціарні заклади, майнові комплекси підприємств авіаційної і соляної промисловості, мет рополітен, атомні електростанції, крематорії, кладовища тощо).

Перелік об'єктів права державної власності, що не підлягають привати зації, не є постійним і незмінюваним. Затвердження такого переліку — виключна компетенція Верховної Ради України (п. 36 ст. 85 Конституції України). Поіменний перелік зазначених об'єктів, які розподіляються за органами управління та областями, затверджується Верховною Радою Ук раїни за поданням КМУ у формі прийняття відповідного Закону. В Указі Президента України від 19 березня 2002 р. № 267/2002 "Про ор ганізаційні заходи з підготовки об'єктів права державної власності до при ватизації" міститься доручення КМУ підготувати та внести на розгляд Верховної Ради України проекти законодавчих актів щодо скорочення пе реліку об'єктів права державної власності, які не підлягають привати зації. Про подальше скорочення переліку об'єктів державної власності, які не підлягають приватизації, йдеться і у Концепції політики Кабінету Міністрів України щодо управління об'єктами державної власності, схва леній розпорядженням КМУ від 5 жовтня 2001 р. № 467-р.

На момент підготовки книги до друку чинним є Закон від 7 липня 1999 р. із змінами "Про перелік об'єктів права державної власності, що не підлягають приватизації". Вказаний Закон містить два додатки: до даток 1 — це перелік об'єктів права державної власності, що не підля гають приватизації; додаток 2 — перелік об'єктів права державної влас ності, що не підлягають приватизації, але можуть бути корпоратизовані. Корпоратизацією визнається перетворення державних підприємств, за критих акціонерних товариств, більш як 75 % статутного фонду яких перебуває у державній власності, а також виробничих і науково-вироб ничих об'єднань, правовий статус яких раніше не був приведений у відповідність з чинним законодавством, у відкриті акціонерні товарист ва (п, 1 Указу Президента від 15 червня 1993 р. № 210 в редакції Ука зу від 23 травня 1997 р. із змінами "Про корпоратизацію підприємств"; Указ Президента України від 18 березня 1994 р. № 98 "Про порядок

853

підготовки до продажу акцій відкритих акціонерних товариств, які створені шляхом приватизації"). Корпоратизація, будучи складовою ча стиною роздержавлення майна, як правило, передує його приватизації і має на меті реформування управління державним сектором економіки, підвищення відповідальності державних підприємств за результати своєї діяльності, підготовку підприємств до приватизації.

У казенне підприємство за рішенням КМУ може бути перетворене дер жавне підприємство, яке відповідно до чинного законодавства України не підлягає приватизації. Таке рішення приймається за однієї з наступних умов: 1) підприємство провадить виробничу або іншу діяльність, яка відповідно до законодавства може здійснюватись тільки державним підприємством; 2) головним споживачем продукції підприємства (більш як 50 %) є держава; 3) підприємство є суб'єктом природних монополій. Органами управління казенними підприємствами є міністерства та інші центральні органи виконавчої влади. Майно, що перебуває у державній власності і закріплене за казенним підприємством, належить йому на праві оперативного управління. Казенне підприємство має право розпо ряджатись закріпленим за ним майном, що є державною власністю і на лежить до основних фондів підприємства, лише з дозволу органу, упов новаженого управляти відповідним державним майном. Особливості роз порядження іншим майном казенного підприємства визначаються у його статуті, який розробляється на основі Типового статуту, затвердженого КМУ. Про це йде мова у ст.ст. 10, 37-39 Закону від 27 березня 1991 р. із змінами "Про підприємства в Україні".

Об'єкти державної власності, які підлягають приватизації, поділя ються на дві категорії: 1) такі, що приватизуються за погодженням з КМУ (наприклад, у ч. 5 ст. 5 Закону "Про приватизацію державного майна" в цьому плані названі майнові комплекси підприємств-моно полістів на ринку відповідних товарів України, підприємств ВПК, що підлягають конверсії, та підприємств, приватизація яких здійснюється із залученням іноземних інвестицій за міжнародними договорами Ук раїни); 2) такі, для приватизації яких не вимагається погодження з КМУ. Відповідно до п. 41 Державної програми приватизації на 2000— 2002 роки приватизація підприємств, що займають монопольне станови ще на загальнодержавному або регіональному товарних ринках, здійснюється за погодженням з відповідними органами Антимонополь ного комітету України.

В юридичній літературі висловлюється думка про те, що привати зація майна, яке не підлягає приватизації згідно із законом, буде і в разі відчуження та придбання тих об'єктів, які можуть бути приватизовані за певних умов чи з дотриманням певного порядку, наприклад, за пого дженням з КМУ1. На мій погляд, порушення встановленого порядку приватизації відповідного державного майна (здійснення її без погод ження з КМУ або іншим уповноваженим органом), не будучи відчужен ням майна, що не підлягає приватизації, як цього вимагає криміналь ний закон, складу злочину, передбаченого ст. 233 КК, не утворює.

1 Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — К.: А.С.К., 2002. — С. 515

854

Ведучи мову про кримінальне карану приватизацію майна, яке не підлягає приватизації, слід мати на увазі, що об'єктами малої привати зації не можуть бути будівлі (споруди, приміщення) або їх окремі части ни, які становлять національну, культурну та історичну цінність і пере бувають під охороною держави. Не підлягають приватизації визначені у встановленому порядку спеціалізовані підприємства торгівлі, що обслу говують виключно громадян, які мають пільги згідно з чинним законо давством. Заклади культури, приміщення та будівлі соціально-побутово го призначення, споруджені за рахунок коштів державних підприємств, які обслуговують населені пункти, райони чи мікрорайони у містах, гро мадські організації або певні професійні колективи, можуть бути у вста новленому порядку виключені з переліку об'єктів малої приватизації за рішенням органів ФДМУ, АРК, місцевих рад відповідного рівня (ст. 2 Закону "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)").

В юридичній літературі відзначається неузгодженість нормативних актів щодо того, яке майно приватизувати заборонено. Наприклад, на відміну від Закону "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" Указ Президента України від ЗО грудня 1994 р. № 827 "Про заходи щодо прискорення процесу малої приватизації в Україні" передбачає можливість продажу в порядку при ватизації приміщень або їх окремих частин, які становлять національ ну, культурну та історичну цінність і перебувають під охороною держа ви1. Оскільки у тексті ст. 233 КК йдеться про приватизацію майна, яке не підлягає приватизації згідно з законом, при вирішенні питання про наявність або відсутність даного складу злочину слід керуватися пере дусім положеннями відповідних законодавчих актів, а не інших норма тивних документів. Водночас суперечливість приватизаційного законо давства в широкому розумінні цього поняття у певних випадках може бути підставою для висновку про відсутність умислу у поведінці поруш ника такого законодавства.

Приватизація неправомочною особою в плані відповідальності за ст. 233 КК передусім означає, що як покупець державного чи комунального май на виступає особа, якій чинним законодавством не дозволено брати участь у приватизації і укладати відповідні договори купівлі-продажу.

Державні засоби виробництва, що підлягають приватизації, є особли вим товаром, покликаним забезпечувати не лише потреби приватизації, а й певні суспільні та державні потреби, у зв'язку з чим законодавець спеціально регулює питання про коло суб'єктів приватизаційних відно син, визначає особливості їх правового статусу.

Відповідно до ч. З ст. 8 Закону "Про приватизацію державного май на" покупцями об'єктів приватизації не можуть бути: 1) юридичні осо би, у майні яких частка державної власності перевищує 25 %; 2) орга ни державної влади та місцевого самоврядування; 3) працівники дер жавних органів приватизації (таким чином, заборона не поширюється на членів сімей таких працівників та інших близьких їм осіб); 4) юридичні особи, майно яких перебуває у комунальній власності.

1 Демченко Н.С. Договір купівлі-продажу об'єктів приватизації. — К.: Оріяни, 2000. — С. 47-48

855

Державною програмою приватизації стосовно конкретних об'єктів мо жуть бути встановлені інші обмеження або особливості участі покупців у приватизації, включаючи галузеві та сумарні квоти на придбання юридич ними особами державного майна та акцій (часток, паїв). Наприклад, згідно з п. 10 Державної програми приватизації на 2000—2002 роки промисловим інвестором в процесі приватизації відповідних об'єктів не можуть виступа ти компанії, зареєстровані в офшорных зонах. Перелік таких зон затверд жений розпорядженням КМУ від 14 лютого 2002 р. № 53-р. Про те, що промисловим інвестором не може виступати юридична особа (об'єднання юридичних осіб), зареєстрована в офшорній зоні, говориться і у ст. 1 Зако ну "Про особливості приватизації відкритого акціонерного товариства "Укртелеком". Згаданий Закон встановлює, що у відкритих торгах по про дажу пакета акцій ВАТ "Укртелеком" дозволяється брати участь лише промисловим інвесторам — юридичним особам або їх об'єднанням (рези дентам або нерезидентам), які є операторами електрозв'язку або учасника ми яких є оператори електрозв'язку, що здійснюють діяльність в підгалузі електрозв'язку не менше п'яти років.

Законодавство про приватизацію невеликих державних підприємств виключає з кола покупців об'єктів малої приватизації працівників ор ганів приватизації та інших осіб, яким відповідно до чинного законодав ства заборонено займатися підприємницькою діяльністю, а також не пе редбачає участі у малій приватизації посередників.

Положення про порядок підготовки та проведення відкритих торгів, затверджене наказом ФДМУ від 5 жовтня 2001 р. № 2081, встановлює, що у тендерах з продажу пакетів акцій ВАТ не дозволяється брати участь: 1) радникам; 2) їх афілійованим особам.

Радник — це юридична особа (група юридичних осіб), яка надає по слуги з підготовки та проведення відкритих торгів. До афілійованих осіб, які виключаються з процедури торгів, належать: 1) юридичні особи, які безпосередньо або опосередковано володіють (або мають право за догово ром на придбання) 10 або більше відсотками акцій (паїв, часток) радни ка; 2) юридичні особи, в яких радник безпосередньо або опосередковано володіє 10 або більше відсотками акцій (паїв, часток); 3) юридичні осо би, які безпосередньо чи опосередковано мають спільно з радником ком панію, яка є їх учасником; 4) фізичні особи, які обіймають керівні поса ди в зазначених вище компаніях або отримали від них позику в будь-якій формі, розмір якої перевищує 10 тис. доларів СІЛА, а також члени їхніх сімей; 5) фізичні особи, які безпосередньо або опосередковано володіють 10 або більше відсотками акцій (паїв, часток) у зазначених вище ком паніях, а також члени їхніх сімей; 6) юридичні особи, в яких зазначені вище особи безпосередньо або опосередковано володіють 10 або більше відсотками акцій (паїв, часток), а також члени їхніх сімей.

Документами, які регламентують порядок приватизації окремих об'єктів, можуть встановлюватись особливі обмеження щодо суб'єктного складу приватизаційних відносин, що також слід враховувати при вирішенні питання про наявність або відсутність складу злочину, перед баченого ст. 233 КК. Наприклад, умови проведення конкурсу з продажу пакета акцій ВАТ "Нікопольський прядильно-нитковий комбінат", за-

856

тверджені розпорядженням КМУ від 10 жовтня 2001 р. № 470-р, виклю чали з кола учасників конкурсу покупців, що подали інформацію про осіб, пов'язаних з ними відносинами контролю, з якої неможливо було встановити суб'єктів господарювання, що будуть контролювати подаль шу діяльність даного підприємства.

Умови проведення конкурсу з продажу пакета акцій ВАТ "АК "Вінни-цяобленерго", затверджені розпорядженням КМУ від 31 липня 2002 р. № 425-р, передбачають, що до участі у конкурсі не допускаються юридичні особи, які зареєстровані в офшорних зонах. З числа тих суб'єктів господа рювання, що пов'язані відносинами контролю (у значенні ст. 1 Закону "Про захист економічної конкуренції"), в конкурсі може брати участь ли ше один суб'єкт господарювання. До надання конкурсних пропозицій не допускається учасник конкурсу, який не отримав дозволу Антимонополь ного комітету і НКРЕ на придбання пакета акцій даного ВАТ. Крім цього, учасники конкурсу мають відповідати специфічним кваліфікаційним ви могам, які пов'язані з 'постачанням електроенергії і наявність яких підтверджується висновком міжнародної аудиторської компанії.

Визначаючи зміст поняття "неправомочна особа" у контексті притяг нення до відповідальності за ст. 233 КК, варто мати на увазі те, що на сьо годнішній день повноваження ФДМУ по встановленню кваліфікаційних вимог і додаткових умов до потенційних інвесторів — учасників кон курсів з продажу пакетів акцій ВАТ, створених в процесі приватизації і корпоратизації, є практично необмеженими. З цього приводу тижневик "Бизнес" дотепно зауважує, що під час оголошення конкурсу цілком мож ливим є висунення наступної вимоги — необхідно, щоб головний бухгал тер фірми — учасниці конкурсу мав досвід не менше ніж ста стрибків з парашутом на протязі двох останніх років з приземленням на територію підприємства, пакет акцій якого продається1. Невідповідність покупця кваліфікаційним вимогам і додатковим умовам, встановленим органами ФДМУ, формально дозволяє говорити про участь у приватизації неправо мочної особи, що закономірно породжує питання про те, наскільки ви правданим і доречним у подібних ситуаціях є звернення до заходів кримінально-правової репресії. Наведене дозволяє дійти висновку про не обхідність більш чіткого описання у КК ознак аналізованого складу зло чину, зниження рівня бланкетності диспозиції ст. 233 КК.

Закон не дозволяє органам, які складають єдину систему державних органів приватизації України, делегувати свої повноваження, у тому числі в частині продажу державного майна у процесі його приватизації, будь-якому іншому органу. У зв'язку з цим кримінальне карану приватизацію неправомочною особою потрібно вбачати і в тому разі, коли договір купівлі-продажу державного або комунального майна укладається між по купцем і таким продавцем, який не є належним органом приватизації — взагалі або у конкретній ситуації (наприклад, відчуження державного майна здійснює орган приватизації, створений органом місцевого самовря дування для проведення приватизації комунального майна).

Державні органи приватизації здійснюють відчуження об'єктів неза вершеного будівництва, що перебуває у комунальній власності, якщо ор-

1 Анастасьева Л. Прецедентное лево // Бизнес. — 15 апреля 2002 г. — № 15

857

ганами місцевого самоврядування були делеговані державним органам приватизації відповідні повноваження (ч. З ст. 1 Закону "Про особли вості приватизації об'єктів незавершеного будівництва"). Такий же по рядок встановлено і щодо продажу на фондових біржах державними ор ганами приватизації акцій ВАТ, які відносяться до комунальної влас ності (п.1.4 Положення про порядок продажу на фондових біржах па кетів акцій відкритих акціонерних товариств, що належать державі, за твердженого наказом ФДМУ, ДКЦПФР і Антимонопольного комітету України від 16 листопада 1998 р. № 2141/297/9 із змінами).

Отже, якщо певне комунальне майно відчужується державним орга ном приватизації без отримання відповідних повноважень, є підстави ве сти мову про приватизацію неправомочною особою, тобто про наявність аналізованого складу злочину.

За конструкцією об'єктивної сторони злочин, передбачений ст. 233 КК, належить до формальних складів і визнається закінченим з момен ту незаконної приватизації державного або комунального майна. При цьому потрібно мати на увазі те, що, за загальним правилом, право влас ності на приватизований об'єкт переходить до покупця з моменту но таріального посвідчення договору купівлі-продажу майна.

У разі придбання об'єкта малої приватизації на аукціоні або за кон курсом договір купівлі-продажу укладається не пізніш як у п'ятиденний термін з дня затвердження органом приватизації результатів аукціону чи конкурсу (ч. 2 ст. 23 Закону "Про приватизацію невеликих держав них підприємств (малу приватизацію)").

Договір купівлі-продажу не укладається при продажу акцій ВАТ, створених у процесі приватизації або корпоратизації, крім продажу їх пакетом згідно з планом приватизації (планом розміщення акцій). Про даж акцій у таких випадках здійснюється на фондових біржах у поряд ку, встановленому відповідним законодавством.

Незаконну приватизацію державного або комунального майна, яка поєднується із злочином проти власності, фіктивним підприємництвом або кримінальне караними порушеннями законодавства про банкрутство, потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 233 і, зо крема, ст.ст. 190, 191, 205, 219, 220, 221 КК. Зазначу, що вказані криміна льно-правові норми можуть застосовуватись у сфері приватизації са мостійно, не утворюючи сукупність із злочином, описаним у ст. 233 КК. На приклад, тіньові схеми приватизації у сфері паливно-енергетичного ком плексу здебільшого полягають у тому, що підприємство умисно доводиться до банкрутства з подальшим продажем його найбільш ліквідних активів на аукціоні. Або ж ініціюється судовий розгляд справи про погашення забор гованості, і під час подальшого виконавчого провадження вартість відчужу ваного майна, належного підприємству-боржнику, штучно занижується1.

Суб'єктом злочину, що розглядається, є особа, яка досягла 16-річно-го віку і бере безпосередню участь у приватизації державного чи кому-

1 Потебенько М. Коли державні об'єкти продаються за цінами металобрухту, або Про так звану приватизацію підприємств паливно-енергетичного комплексу України // Вісник прокуратури. — 2001. — № 4. — С. 4—9; Чекалов С. Под знаком западных инвестиций // Украинская Инвестици онная Газета. — 11 декабря 2001 г. — № 50

858

вального майна. За ст. 233 КК можуть кваліфікуватись, зокрема, діян ня працівників державних органів приватизації та органів місцевого са моврядування, голів та членів комісій з приватизації об'єктів, тендер них комісій, службових осіб (у першу чергу керівників і головних бух галтерів) підприємств, які підлягають приватизації, фізичних осіб та службових осіб, засновників та власників юридичних осіб — покупців державного чи комунального майна. Суб'єктом злочину мають визнава тись також працівники тих юридичних осіб, які на підставі угод, укла дених з державними органами приватизації, здійснюють продаж дер жавного майна, у тому числі у формі проведення аукціонів.

Дії експерта, який за попередньою домовленістю із суб'єктами прива тизації сприяв заниженню вартості об'єкта приватизації, слід кваліфіку вати за ч. 5 ст. 27, ст. 233 КК як пособництво незаконній приватизації державного або комунального майна, а за наявності до цього підстав — також за ст. 358 КК як підроблення документів. На мою думку, таким же чином треба кваліфікувати відповідні зловживання голів та членів інвентаризаційних комісій, комісій, створюваних для визначення част ки держави в статутному фонді підприємств у порядку їх передпривати-заційної підготовки. Запропонована кримінально-правова оцінка ґрун тується на тому, що експерт та інші зазначені особи, не виступаючи без посередніми учасниками відчуження і придбання державного та кому нального майна, не здатні виконати об'єктивну сторону аналізованого злочину. У зв'язку з цим вчинене ними заниження вартості об'єкта при ватизації має кваліфікуватись із посиланням на статтю КК, присвячену рольовій співучасті у злочині (ст. 27 КК).

Будучи суб'єктом господарювання, який здійснює оцінку відповідно до законодавства з питань оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності (п. 4 Методики оцінки вартості майна під час прива тизації), експерт, на мій погляд, не повинен визнаватись службовою осо бою — суб'єктом злочинів у сфері службової діяльності. Принагідне заува жу, що питання про кримінально-правовий статус експерта у доктрині на лежить до числа спірних (діяльність експерта — це виконання виключно професійних функцій чи діяльність організаційно-розпорядчого характе ру?), потребує окремого розгляду і в цілому виходить за межі проблема тики даної книги. Тому обмежусь лише наступною інформацією.

Виступивши з доповіддю на тему "Кримінально-правова оцінка екс пертної діяльності в Україні" на Міжнародній науково-практичній кон ференції "Запорізькі правові читання" (3—5 липня 2002 p., Запорізький державний університет, м. Запоріжжя), В.О.Навроцький переконливо довів, що експерт як носій спеціальних знань при проведенні експерти зи та даванні висновку здійснює не управлінські, а чисто професійні функції, а тому не повинен визнаватись службовою особою. За суспільно небезпечні діяння, допущені у зв'язку з виконанням покладених на них обов'язків, експерти мають відповідати за статтями КК про загально-кримінальні злочини (зокрема, злочини проти власності), злочини про ти довкілля і правосуддя, де вони передбачені як спеціальні суб'єкти. Не виключається відповідальність експерта і як пособника відповідних зло чинів, якщо його завідомо неправдивий висновок спрямований на усу-

859

нення перешкод для вчинення діянь іншими співучасниками (напри клад, у ході фіктивного банкрутства чи заволодіння чужим майном шля хом зловживання службовим становищем).

Як зазначалось вище, автор цих рядків, вирішуючи питання про кримінальну відповідальність суб'єкта оціночної діяльності у сфері при ватизації, поділяє висновок В.О.Навроцького про безпідставність виз нання експерта службовою особою у кримінально-правовому значенні цього поняття.

Ст. 29 Закону "Про приватизацію державного майна" передбачає адміністративну відповідальність службових осіб державних органів приватизації, інших органів виконавчої влади за такі діяння: 1) безпідставна відмова у прийнятті заяви про приватизацію; 2) пору шення строків розгляду заяви про приватизацію; 3) порушення умов і порядку проведення конкурсу, аукціону, продажу акцій (часток, паїв); 4) порушення умов і порядку передачі акцій акціонерних товариств, створених у процесі приватизації, корпоратизації; 5) необгрунтована відмова від продажу підприємства (майна, акцій); 6) безпідставна відмо ва в наданні інформації про об'єкт приватизації.

За наявності до цього підстав за перераховані вище та інші зловжи вання в процесі приватизації державного або комунального майна служ бові особи, у тому числі державних органів приватизації, повинні при тягуватись до відповідальності за вчинення злочинів у сфері службової діяльності (зокрема, за ст.ст. 364, 366, 368 КК). Наприклад, винесення рішення про визнання того чи іншого учасника конкурсу його перемож цем може поєднуватись з одержанням відповідним чиновником хабара у формі грошей або пакета акцій підприємства, що приватизується.

Суб'єктивна сторона аналізованого злочину характеризується прямим умислом. Мотиви можуть бути різними (корисливі спонукання, недобро совісна конкуренція тощо), на кваліфікацію за ст. 233 КК не впливають і враховуються при призначенні покарання.

Кваліфікуючими ознаками злочину згідно з ч. 2 ст. 233 КК є неза конна приватизація майна державної чи комунальної власності у вели ких розмірах або вчинення діяння за попередньою змовою групою осіб.

Незаконна приватизація вважається вчиненою у великих розмірах, якщо вартість приватизованого майна у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (примітка до ст. 233 КК).

Н.О.Гуторова характеризує як недостатньо обґрунтовану дифе ренціацію кримінальної відповідальності за незаконну приватизацію в залежності від вартості державного або комунального майна. Виходячи з того, що безпосереднім об'єктом розглядуваного злочину виступають відносини щодо мобілізації коштів від приватизації майна до державних фондів фінансових ресурсів, науковець пропонує використовувати для диференціації кримінальної відповідальності у кваліфікованому складі цього злочину не повну вартість майна, що приватизується, а лише ту суму грошових коштів, яка протиправне не надійшла до державних фондів фінансових ресурсів від приватизації. Обґрунтовується, що під великими розмірами коштів, які не надійшли до бюджетів у результаті незаконної приватизації, як кваліфікуючою ознакою злочину доцільно

860

розуміти суму, яка в тисячу і більше разів перевищує неоподатковува ний мінімум доходів громадян1.

Наведена пропозиція, поза всяким сумнівом, є цікавою, вартою уваги, такою, що враховує спрямованість аналізованого злочину проти конкрет них соціальних цінностей. Напрошується думка, що у разі послідовного і комплексного втілення цієї ідеї у життя доцільно було б уніфікувати па раметри суспільно небезпечних наслідків, які відіграють роль кваліфіку ючих і особливо кваліфікуючих ознак у злочинних посяганнях на дер жавні фінанси. Разом з тим не можна не помітити того, що, якщо пов'язувати посилення караності за незаконну приватизацію лише з тією грошовою сумою, яка не надійшла до державних фондів внаслідок скоєння злочину, то це не дозволить диференціювати кримінальну відповідальність за приватизацію майна, яке не підлягає приватизації, приватизацію неправомочною особою і, частково, за використання підроблених приватизаційних документів. Запропонований Н.О.Гуторо-вою варіант вдосконалення кримінального закону однозначно підходить тільки для однієї форми злочинної приватизації — приватизації держав ного або комунального майна шляхом заниження його вартості через виз начення її у спосіб, не передбачений законом. Таким чином, питання про формулювання у КК оптимальних кваліфікуючих ознак злочинів, що охоплюються поняттям приватизації, залишається відкритим.

§ 2, Незаконні дії щодо приватизаційних паперів

У ст. 234 КК йдеться про продаж, іншу незаконну передачу привати заційних паперів особою, яка не є власником цих документів, їх купівлю, розміщення або інші операції з приватизаційними документа ми без належного дозволу, а також про викрадення приватизаційних па перів. Фактично дана стаття КК передбачає відповідальність за два са мостійні склади злочинів, які для зручності аналізу будуть розглядатись як одне злочинне посягання: 1) операції з приватизаційними паперами без належного дозволу (ч. 1 і ч. 2 ст. 234 КК); 2) викрадення привати заційних паперів (ч. З ст. 234 КК).

Предметом злочину виступають приватизаційні папери. Це — особли вий вид державних цінних паперів, які засвідчують право власника на безоплатне одержання у процесі приватизації частки майна державних підприємств, державного житлового фонду, земельного фонду (ч. 1 ст. 1 Закону від 6 березня 1992 р. із змінами "Про приватизаційні папери'*). Приватизаційні папери можуть бути лише іменними. Кожен громадянин України має рівне право на одержання приватизаційних паперів однако вої номінальної вартості для приватизації частки майна державних підприємств, державного житлового фонду, земельного фонду.

Приватизаційні папери мають такі реквізити: запис про належність па перу до України; найменування органу, що випустив папір; зазначення виду приватизаційного паперу, серії та порядкового номера; дата випуску і строк використання; номінальне значення приватизаційного паперу у вартісному, обчисленому виходячи з відновної вартості майна, що прива-

1 Гугорова Н.О. Вказана праця. — С. 119-120, с. 202-203

861

тизується, та (або) натуральному вираженні, або в умовних одиницях; прізвище, ім'я, по батькові та місце проживання власника, відомості про документ, що посвідчує його особу; підпис керівника емітента або іншої уповноваженої на це особи, печатка установи, яка видала папір.

У приватизаційних паперах також міститься інформація про умови і порядок їх використання та про права власника.

Для випуску приватизаційних паперів використовуються бланки спеціального зразка, які затверджуються НБУ. Рішення про випуск при ватизаційних паперів приймається КМУ згідно з Державною програмою приватизації. Емісію приватизаційних паперів здійснює НБУ, який і встановлює умови їх зберігання, обліку та погашення.

Різновидами приватизаційних паперів, фактично випущеними під час приватизації в Україні, стали приватизаційні майнові сертифікати і житлові чеки.

Приватизаційний майновий сертифікат — це особливий вид держав ного цінного паперу, який засвідчує право власника на безоплатне одер жання у процесі приватизації частки майна державних підприємств (п. 1.1 Положення про порядок видачі приватизаційних майнових сер тифікатів, затвердженого постановою Правління НБУ від 2 грудня 1994 р. № 204 у редакції постанови НБУ від 11 квітня 1997 p.).

Приватизаційні майнові сертифікати видавались громадянам у готівковій формі починаючи з 2 січня 1995 p., були неподільними, тобто використовувались їх власником тільки цілком і лише один раз, застосо вувались у процесі приватизації до 1 травня 1999 р. У країні була створе на і функціонувала Національна мережа центрів сертифікатних аукціонів, через які за приватизаційні майнові сертифікати та компенсаційні сер тифікати купувались акції підприємств, що приватизувались. Крім особи стого вкладення приватизаційних майнових сертифікатів у підприємства, які приватизувались шляхом акціонування, через центри сертифікатних аукціонів, у власників сертифікатів були й інші легальні можливості — вкладення їх членами трудових колективів у свої підприємства, які при ватизувались, конвертація на житлові чеки та Інвестиційні сертифікати інвестиційних фондів і компаній, передача у довірче управління.

П. З Державної програми приватизації на 2000—2002 роки до основних завдань приватизації відносить, зокрема, приватизацію підприємств ви ключно за кошти з урахуванням їх індивідуальних особливостей. У зв'яз ку з цим в юридичній літературі стверджується, що "норми ст. 234 засто совуватись не можуть"1. Цей висновок видається занадто категоричним, адже предмет злочину, що розглядається, не обмежується лише привати заційними майновими сертифікатами, дії з якими, справді, втратили ак туальність у зв'язку із завершенням сертифікатної приватизації.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону від 19 червня 1992 р. із змінами "Про приватизацію державного житлового фонду" житлові чеки — це прива тизаційні папери, які одержуються всіма громадянами України і вико ристовуються при приватизації державного житлового фонду. Держав ним визнається житловий фонд місцевих рад народних депутатів та

1 Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під загальною ред. Поте-бенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Форум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина, — С. 404

862

житловий фонд, який перебуває у повному господарському віданні чи оперативному управлінні державних підприємств, організацій, установ. Житлові чеки існують у вигляді приватизаційних депозитних рахунків, емісія яких здійснюється НБУ (постанова КМУ від 26 квітня 1993 р. № 305 "Про випуск в обіг приватизаційних житлових чеків").

Житлові чеки можуть також використовуватись для приватизації ча стки майна державних підприємств, земельного фонду. Громадяни, які мають житло на праві власності, а також громадяни, які отримали такі чеки в порядку компенсації за приватизовану квартиру (будинок), мо жуть використовувати одержані житлові чеки для придбання частки майна державних підприємств, земельного фонду.

Не є предметом злочину, передбаченого ст. 234 КК, сертифікати на зе мельну частку (пай), випуск яких був передбачений Указом Президента України від 8 серпня 1995 р. № 720/95 "Про порядок паювання земель, переданих у колективну власність сільськогосподарським підприємствам і організаціям". П.П.Андрушко обґрунтовано зауважує, що емітентом цих сертифікатів є не НБУ, а відповідна районна державна адміністрація, яка здійснює їх випуск і видачу. Крім цього, вказані сертифікати засвідчують право власності на земельну частку (пай) колективного сільськогоспо дарського підприємства, тобто право власності на частку не у державній, а у колективній власності1. Відомо, що паювання земель радгоспів та інших державних сільськогосподарських підприємств здійснювалось після перетворення їх у колективні сільськогосподарські підприємства.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 234 КК, полягає у вчиненні одного з наступних діянь, вказаних законодавцем альтерна тивно: 1) продаж приватизаційних паперів; 2) їх інша незаконна переда ча; 3) купівля приватизаційних паперів; 4) їх розміщення; 5) інші опе рації з приватизаційними документами без належного дозволу.

Купівля і продаж приватизаційних паперів означає укладання щодо них договорів купівлі-продажу. Відповідно до ч. 1 ст. 224 Цивільного кодексу за договором купівлі-продажу продавець зобов'язується переда ти майно у власність покупцеві, а покупець зобов'язується прийняти майно і сплатити за нього певну грошову суму.

Інша незаконна передача приватизаційних паперів — це їх відчужен ня будь-яким оплатним чи безоплатним способом, за винятком продажу (наприклад, передача у борг або у рахунок погашення боргу, дарування), використання як засобу застави або платежу, а так само передача іншій особі для використання у процесі приватизації.

Використання приватизаційних паперів здійснюється шляхом їх обміну на паї, акції, інші документи, що встановлюють та засвідчують право власності на частку державного майна відповідно до номіналу при ватизаційного паперу з обов'язковим відображенням змісту обмінної опе рації як на самому приватизаційному папері, так і в супутніх документах. При цьому відбувається погашення приватизаційного паперу. Привати заційні папери можуть бути використані лише для обміну на документи, що встановлюють право власності на придбані об'єкти приватизації.

1 Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка — К.: А.С.К., 2002. — С. 517

863

Оскільки приватизаційні папери вільному обігу не підлягають (ч. 1 ст. 5 Закону "Про приватизаційні папери"), їх купівля, продаж та пере дача іншим особам є незаконними і утворюють склад злочину, передба чений ст. 234 КК.

Регулююче законодавство прямо встановлює, що приватизаційні па пери не можуть бути використані для здійснення розрахунків, а також як застава для забезпечення платежів або кредитів. Угоди, укладені з використанням приватизаційних паперів для цілей, відмінних від прид бання громадянами України частки майна державних підприємств та інших об'єктів відповідно до законодавства про приватизацію, є недійсними.

З приватизаційними документами дозволено здійснювати посередниць ку та представницьку діяльність. Ст. 7 Закону "Про приватизаційні папе ри" визначає посередницьку діяльність з приватизаційними паперами як комерційну діяльність, яка проводиться шляхом обміну приватизаційних паперів на паї, акції і здійснюється посередником від свого імені, за дору ченням, за рахунок і на ім'я власників приватизаційних паперів. Посеред ницька діяльність з приватизаційними паперами здійснюється на підставі дозволу (ліцензії). Порядок надання дозволу (ліцензії) визначається зако нодавством України. Інструкцію щодо умов і правил здійснення посеред ницької діяльності з приватизаційними паперами та контролю за їх до триманням затверджено наказом ФДМУ та Ліцензійної палати при Міністерстві економіки України від 19 лютого 1997 р. № 190/ЛП-7.

Під представницькою діяльністю з приватизаційними паперами ро зуміється обмін приватизаційних паперів на паї, акції, що здійснюється представниками від імені, за рахунок і на ім'я власників привати заційних паперів. Положення про порядок обліку та контролю за діяльністю довірчого товариства щодо розміщення приватизаційних па перів затверджено наказом ФДМУ від 23 березня 1994 р. № 153.

З огляду на зазначене вище, під кримінальне караним розміщенням приватизаційних паперів потрібно розуміти діяльність посередника, який обмінює приватизаційні папери інших осіб на паї та акції підприємств, не маючи при цьому виданої ФДМУ ліцензії на такий вид господарської діяльності.

Інші операції з приватизаційними документами без належного дозво лу в плані відповідальності за ст. 234 КК — це, наприклад, незаконне проведення представницької діяльності з приватизаційними паперами.

Докладна схема нелегального обігу готівкових приватизаційних сер тифікатів, які спочатку скуповувались у громадян, а згодом використо вувались різноманітними фінансовими посередниками — трастами, інве стиційними фондами і компаніями тощо, наводиться у статтях Н.Го-рицької1. Більшість фінансових посередників, порушуючи Закон "Про приватизаційні папери", займались скуповуванням за готівку привати заційних майнових сертифікатів, які надалі переоформлювались на інве стиційні сертифікати посадових осіб компаній. Все це робилось на за-

1 Горицкая Н. Криминализация процесса приватизации по-украински // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1999. — № 4, — С. 6; Горицкая Н. Мифы и реальность "ваучерной" прива тизации // Бизнес. Бухгалтерия. — 21 июня 1992 г. — № 25

864

мовлення зацікавлених фінансових структур або для того, щоб стати власником державних пакетів акцій стратегічно важливих підприємств. Механізм правомірного вільного обігу приватизаційних майнових сер тифікатів так і не був запроваджений.

У період проведення сертифікатної приватизації на практиці інколи поставало питання про те, чи можуть кваліфікуватись за статтями КК про відповідальність за розкрадання державного майна випадки викори стання під час приватизації незаконно скуплених приватизаційних май нових сертифікатів. На мою думку, відповідь на це питання могла бути лише негативною — у подібних ситуаціях не вбачається безоплатності як обов'язкової ознаки об'єктивної сторони будь-якого розкрадання. На гадаю, що безоплатність означає те, що обернення майна на користь вин ного або інших осіб відбувається без рівноцінного відшкодування вилу чених матеріальних цінностей іншим майном, грошовими коштами або людською працею, тобто еквівалент, наявність якого виключає інкримінування розкрадання, може бути грошовим, натуральним або трудовим. Таким чином, фактична оплата об'єкта приватизації за допо могою незаконно скуплених приватизаційних майнових сертифікатів хоч і порушувала порядок обігу останніх і приписи чинного привати заційного законодавства, не могла розцінюватись саме як безоплатне за-володіння державним майном, тобто як його розкрадання.

Викрадення приватизаційних паперів (ч. З ст. 234 КК) означає заво-лодіння ними шляхом крадіжки, грабежу або розбою. Для з'ясування змісту цих понять потрібно звертатись до ст.ст. 185—187 КК. В залеж ності від конкретного способу викрадення приватизаційних паперів виз начатиметься і момент закінчення злочину (наприклад, загальновідомо, що розбій належить до злочинів з усіченим складом і визнається закінченим з моменту скоєння нападу).

Не можна не помітити, на мою думку, нічим невиправдану неузгод женість тексту кримінального закону при описанні ознак однотипних злочинів. Скажімо, у ч. 1 ст. 357 КК йдеться не лише про викрадення офіційних документів, штампів або печаток, але й про їх привласнен ня, вимагання, заволодіння ними шляхом шахрайства чи зловживання особи своїм службовим становищем. Вважаю за доцільне на законодав чому рівні поширити подібний підхід на ч. З ст. 234 КК. Тим більше, що на практиці мали місце випадки заволодіння приватизаційними майновими сертифікатами обманним шляхом — вони виписувались на громадян, котрі виїхали за кордон або померли. На сьогоднішній день протиправне заволодіння приватизаційними паперами шляхом вима гання, шахрайства, привласнення або зловживання службовою особою своїм службовим становищем в залежності від обставин треба кваліфікувати за ст. 357 КК або як відповідний злочин проти власності (ст. 189, ст. 190, ст. 191 КК).

Суб'єкт злочину, передбаченого ст. 234 КК, — загальний. У ч. 1 ст. 234 КК вказано, що продаж або інша незаконна передача привати заційних паперів тягне кримінальну відповідальність у тому разі, коли дані дії вчинені особою, яка не є власником приватизаційних доку ментів. При цьому з диспозиції даної кримінально-правової норми вип-

865

ливає, що и Інші дії, перераховані у ній, своїм предметом мають чужі для винної особи приватизаційні папери.

Власниками приватизаційних паперів потрібно визнавати громадян, які отримали їх у встановленому порядку. При видачі приватизаційних паперів громадянину у паспорті або документі, який його замінює, ро биться відповідний запис. Право власності на одержані приватизаційні папери в разі смерті їх власника переходить у порядку спадкування, визначеному законодавством України. В разі смерті громадянина, що не одержав приватизаційні папери з будь-яких причин, право одержання належних до видачі померлому паперів не успадковується.

Суб'єктивна сторона аналізованого злочину характеризується прямим умислом.

Кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 234 КК, є: 1) повторність; 2) вчинення злочину особою, раніше судимою за один із злочинів, передбачений ст. 233 або ст. 235 КК (має місце юридична по вторність однорідних злочинів); 3) вчинення злочину організованою гру пою; 4) з використанням службового становища.

§ 3. Недотримання особою обов'язкових умов щодо

приватизації державного, комунального майна або

підприємств та їх подальшого використання

Сама по собі передача державної і комунальної власності у приватні руки не є надійною гарантією того, що майно використовуватиметься належним чином, ефективно, у зв'язку з чим законодавство передбачає відповідальність (з 1 вересня 2001 р. — у тому числі кримінальну) у разі повного або часткового невиконання умов договорів купівлі-продажу об'єктів приватизації.

У ст. 235 КК передбачено покарання за подання неправдивих відомо стей у декларації щодо походження коштів, за які приватизується дер жавне, комунальне майно або підприємство, та інших документах, не обхідних для їх приватизації, а так само за недотримання вимог щодо подальшого використання приватизованого об'єкта та інших обов'язко вих умов щодо приватизації, встановлених законами та іншими норма тивно-правовими актами України.

Соціальну обґрунтованість криміналізації таких діянь засвідчують відомості про масштаби порушень, пов'язаних з невиконанням під час приватизації інвестиційних зобов'язань. Так, за даними Генеральної про куратури України, лише у Донецькій області за три роки за укладеними договорами продажу державних пакетів акцій вартістю ЗО, 6 млн грн. і 58, 2 млн доларів СІНА під інвестиційні зобов'язання фактично внесено лише 15 % інвестицій, за 60 приватизаційними договорами інвестиційні зобов'язання не виконуються взагалі або виконуються не у повному об сязі1. За інформацією судді Вищого господарського суду України В.Е.Овечкіна, не виконується кожен третій договір купівлі-продажу дер жавного майна, а розгляд господарських спорів, пов'язаних з привати-

1 Баліна С.Н., Ущаповський В.Ф. Правові основи приватизації в Україні та її захист від злочин них посягань. Навчальний посібник. — К.: Атіка, 1999. — С. 87

866

зацією, демонструє недостатність у чинному законодавстві санкцій, які б слугували дієвими важелями впливу на порушників інвестиційної дис ципліни1. Несумлінні покупці намагаються будь-яким способом затягну ти проведення реальних розрахунків за придбані об'єкти приватизації, пе реносять строки внесення інвестицій, дуже нерівномірно розподіляють їх за етапами з акцентуванням більшої частини обсягу інвестицій на ос танній період, очікують моменту вигідно позбутись акцій, обтяжених зо бов'язаннями, продавши їх введеним в оману третім особам.

Предметом злочину, передбаченого ст. 235 КК, виступають докумен ти, необхідні для приватизації державного або колективного майна, у тому числі декларації щодо походження коштів, за рахунок яких воно приватизується. Переліки відповідних документів визначаються як за конами, так і нормативними актами Фонду державного майна України. Розглянемо більш докладно, які саме документи можуть виступати предметом аналізованого злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону "Про приватизацію державного май на" покупці цілісних майнових комплексів та інвестори, які бажають придбати контрольний пакет акцій, зобов'язані разом із заявою подати до органів приватизації бізнес-план або техніко-економічне обґрунтуван ня післяприватизаційного розвитку об'єкта, що включає план зайня тості працівників підприємства, пропозицію інвестора із зазначенням максимального розміру інвестицій, строків та порядку її внесення. За яви про приватизацію подаються до державних органів приватизації за місцезнаходженням об'єкта, що приватизується, у письмовій формі та в порядку, що встановлюється ФДМУ.

Державне майно може бути придбане за рахунок власних і позичених коштів покупців. Покупці — іноземні інвестори та підприємства з іноземни ми інвестиціями набувають державне майно у процесі приватизації з опла тою його вартості у національній валюті на загальних підставах та з подан ням відомостей про джерела надходження коштів. Однак ст. 54 Закону "Про Державний бюджет України на 2002 рік" дозволяла іноземним інвесторам та підприємствам з іноземними інвестиціями у процесі приватизації державно го майна сплачувати його вартість у вільно конвертованій валюті. Таке ж право мають покупці-нерезиденти відповідно до ст. 61 Закону від 26 грудня 2002 р. "Про Державний бюджет України на 2003 рік". При придбанні об'єкта приватизації за рахунок грошових коштів на суму, що перевищує 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, покупці — фізичні осо би повинні подати до органу приватизації декларацію про доходи. Такі ви моги містяться у ст. 21 Закону "Про приватизацію державного майна".

Законодавство про приватизацію невеликих державних підприємств передбачає, що у разі придбання об'єкта малої приватизації за рахунок грошових коштів покупці — фізичні особи подають до органу привати зації декларацію про доходи незалежно від вартості майна. Об'єктами малої приватизації є: 1) цілісні майнові комплекси невеликих держав них підприємств, віднесених Державною програмою приватизації до групи А; 2) окреме індивідуально визначене майно; 3) об'єкти незавер-

1 Овечкін В.Е. Проблемні питання відправлення правосуддя у справах, пов'язаних із застосуван ням законодавства про власність // Вісник господарського судочинства. — 2001. — № 1. — С. 46-48

867

шеного будівництва та законсервовані об'єкти (ч. 1 ст. 2 Закону "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)").

Покупці — юридичні особи зобов'язані подати до державного органу приватизації документ про розподіл статутного фонду серед учасників.

Законодавство про малу приватизацію встановлює, що покупці пода ють до органу приватизації заяву про включення підприємства до пе реліку об'єктів, що приватизуються. Заява повинна містити: 1) назву об'єкта та його місцезнаходження; 2) запропоновані умови купівлі та ек сплуатації об'єкта. Разом із заявою покупці — фізичні особи подають: 1) відомості про особу, домашню адресу та громадянство; 2) номери ра хунків у банківських установах, з яких здійснюватимуться розрахунки за придбаний об'єкт приватизації. Юридичні особи до заяви додають, зо крема, нотаріально посвідчені копії установчих документів, що підтвер джують право юридичної особи бути покупцем. Додаткові відомості та документи подаються до органу приватизації лише за згодою заявника.

До документів, необхідних для приватизації державного чи комуналь ного майна, належать підтвердні документи, на підставі яких прий мається рішення про визнання претендента учасником відкритих торгів. Як вже зазначалось, процедура проведення торгів з продажу акцій ВАТ за процедурою тендерів або гарантованого розміщення акцій регламен тується Положенням про порядок підготовки та проведення відкритих торгів, затвердженим наказом ФДМУ від 5 жовтня 2001 р. № 2081.

Підтвердні документи претендента повинні містити: 1) платіжне дору чення про внесення тендерної гарантії; 2) завірені у встановленому поряд ку копії установчих документів; 3) документ, що підтверджує відсутність у майні претендента частки державної власності в розмірі більше ніж 25%; 4) прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи або довіреність на представника юридичної особи; 5) відомості щодо кількості акцій об'єкта приватизації, що перебувають у володінні (розпорядженні, користуванні) покупця (особи, яку він представляє або в інтересах якої діє), та суб'єктів господарювання, пов'язаних з покупцем (особою, яку він представляє або в інтересах якої діє) відносинами контролю, та частки голосів у вищому органі управління об'єкта приватизації (у відсотках до статутного фонду); 6) інформацію щодо виконання кваліфікаційних вимог до промислового інвестора; 7) у разі потреби згоди органу Антимонопольного комітету — копію рішення цього органу про надання згоди на придбання пакета акцій; 8) відомості щодо мети та мотивів покупця придбати пакет акцій ВАТ, який пропонується до продажу.

Претендент тендера — резидент повинен також подати копію фінан сової звітності за останній звітний рік та квартал (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про власний капітал та звіт про рух грошових коштів) або річний фінансовий звіт за минулий рік, підтверджений ау дитором, у разі наявності такого звіту. Кожен фінансовий документ по винен бути підписаний керівником та головним бухгалтером юридичної особи — претендента та засвідчений її печаткою.

Предметом аналізованого злочину слід визнавати кваліфікаційні до кументи, тобто пакет документів, що подається претендентом до держав ного органу приватизації згідно з інформаційним повідомленням та

868

підтверджує відповідність претендента кваліфікаційним вимогам. Цими вимогами визнаються критерії, яким повинен відповідати претендент для того, щоб бути визнаним комісією учасником аукціону, конкурсу та бути допущеним до участі в аукціоні, конкурсі (п. 1 Положення про про даж цілісних майнових комплексів державних підприємств, які мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави чи займають монопольне становище на загальнодержавному ринку, затвердженого наказом ФДМУ від 23 жовтня 2001 р. № 1937, розпорядженням Анти монопольного комітету України від 29 жовтня 2001 р. № 140-р, рішен ням ДКЦПФР від 13 грудня 2001 р. № 368; п. 1 Положення про продаж цілісних майнових комплексів державних підприємств, які за кла сифікацією об'єктів приватизації віднесені до груп В, Г, затвердженого наказом ФДМУ від 26 липня 2002 р. № 1136, розпорядженням Антимо нопольного комітету України від 26 липня 2002 р. № 226-р, рішенням ДКЦПФР від 1 серпня 2002 р. № 222). У разі виявлення недостовірних відомостей, наданих у кваліфікаційних документах, державний орган приватизації напередодні проведення аукціону, конкурсу приймає рішення щодо позбавлення статусу учасника аукціону, конкурсу особи, що надала недостовірні дані в кваліфікаційних документах. Підсумки аукціону чи конкурсу не затверджуються державним органом привати зації за умови, що переможець подав свідомо сфальсифіковані докумен ти та інформацію, які завадили іншому учаснику аукціону або конкур су стати його переможцем.

Предметом злочину, передбаченого ст. 235 КК, може бути також банківська гарантія. Це документ, який виданий учаснику тендера його основним обслуговуючим банком і який гарантує оплату учасником у встановлений ФДМУ термін продажної ціни пакета акцій. Банківська гарантія також може надаватись для участі в аукціоні чи конкурсі як засіб забезпечення дотримання його учасником встановлених правил.

Згідно з ч. З ст. 25 Закону "Про приватизацію державного майна", господарське товариство, до складу якого ввійшло не менш як 50 % працівників підприємства, майно якого приватизується шляхом прода жу на аукціоні чи за конкурсом, користується пільгами: 1) пріоритет ним правом на придбання цього майна за рівних запропонованих умов купівлі; 2) правом на розстрочку платежу на строк не більше одного ро ку з початковим внеском не менше ЗО % ціни, за яку придбане майно. Закон, щоправда, не визначає, на який момент потрібно встановлювати співвідношення між загальною чисельністю трудового колективу і кількістю працівників, що увійшли до складу засновників господарсько го товариства. У п. 18 Інформаційного листа Вищого арбітражного суду України від 25 квітня 2001 р. № 01-8/500 із змінами "Про деякі питан ня практики застосування у вирішенні спорів законодавства про прива тизацію державного майна" вказується, що, оскільки пільги стосуються оплати придбаного об'єкта приватизації, то зазначене співвідношення належить обчислювати на момент надання пільг, тобто на момент укла дення договору купівлі-продажу.

З метою отримання згаданих вище пільг до складу господарських то вариств, створюваних для участі в приватизації, можуть включатися

'/228   3-І08   869

сторонні для даного підприємства особи, у зв'язку з чим фальсифікують ся документи, пов'язані з трудовими правовідносинами, — заяви про прийняття на роботу, накази про призначення на посади, табелі обліку робочого часу, відомості на одержання зарплати тощо, а також протокол загальних зборів трудового колективу по прийняттю рішення про взят тя участі у приватизації та створення з цієї метою господарського това риства. Зазначені дії в залежності від конкретних обставин справи мо жуть кваліфікуватись за ст. 233 або ст. 235 КК. Крім цього, якщо буде встановлено, що до складу господарського товариства увійшли сторонні особи, у господарського суду є правові підстави для визнання недійсни ми як установчих договорів такого товариства, так і укладеного ним до говору купівлі-продажу.

Предметом злочину, що розглядається, треба визнавати і ті докумен ти, які додаються до актів оцінки вартості об'єкта приватизації, — до говір оренди державного майна, довідка про відображення у бухгал терському обліку операцій з використання позичкових коштів, акти про завершені види поліпшення основних засобів і довідка про розмір вит рат, пов'язаних з цим поліпшенням, довідка про довгострокові фінан сові вкладення з розшифровкою за видами, довідка про оцінку нема теріальних активів, відображених у передавальному балансі на дату йо го складання, аудиторський висновок (у разі проведення аудиту), інвен таризаційні описи основних товарно-матеріальних цінностей, у тому числі малоцінних і швидкозношуваних предметів, інших активів тощо.

До документів, зміст яких може перекручуватись в плані відповідаль ності за ст. 235 КК, слід відносити документи, які згідно зі ст. 5 Зако ну "Про особливості приватизації об'єктів незавершеного будівництва" подаються органам приватизації для включення відповідного об'єкта до переліку об'єктів, що підлягають приватизації. Маються на увазі такі документи: 1) лист-пропозиція щодо приватизації відповідного об'єкта; 2) погодження органу, уповноваженого управляти відповідним держав ним майном, або витяг з плану приватизації підприємства, до статутно го фонду якого не був включений відповідний об'єкт незавершеного будівництва; 3) довідка про наявність та перелік проектно-кошторисної та технічної документації щодо об'єкта незавершеного будівництва; 4) документи про відведення земельної ділянки під об'єкт незавершено го будівництва, а у разі відсутності документа про відведення — пояс нення про причини.

Наказом Антимонопольного комітету України, ФДМУ, ДКЦПФР і СБУ від 11 січня 2000 р. № 1/24/6/10/5 затверджено Порядок аналізу відомостей про відносини контролю, який встановлює процедуру ре алізації органами приватизації своїх повноважень щодо недопущення до участі у конкурсах з продажу належних державі контрольних пакетів акцій тих суб'єктів господарювання, які приховують інформацію щодо свого реального власника. Таким власником визнається суб'єкт господа рювання, який за рахунок контролю над учасником конкурсу буде мати вирішальний вплив на господарську діяльність ВАТ, створеного на базі стратегічно важливого підприємства, у разі придбання контрольного па кета акцій цього товариства. Подання необхідних для приватизації до-

870

кументів, які перекручують інформацію про реального власника, утво рює склад злочину, передбачений ст. 235 КК.

Об'єктивна сторона аналізованого злочину виражається у двох фор мах: 1) подання неправдивих відомостей у декларації щодо походження коштів, за які приватизується державне, комунальне майно чи підприємство, або в інших документах, необхідних для приватизації; 2) недотримання вимог щодо подальшого використання приватизовано го об'єкта та інших обов'язкових умов щодо приватизації, встановлених законами та іншими нормативно-правовими актами України.

Подання неправдивих відомостей у документах, необхідних для при ватизації державного, комунального майна або підприємства, означає, що винна особа направляє відповідному адресатові документи певного ха рактеру і змісту. Це можуть бути повністю сфальсифіковані документи, виготовлені винним або іншою особою, а також справжні документи, в які внесені дані, що не відповідають дійсності повністю або частково. Оскільки у диспозиції ст. 235 КК йдеться саме про подання документів, нею не охоплюються їх виготовлення або підроблення, у зв'язку з чим дії винного, на мою думку, за наявності всіх ознак відповідного складу зло чину потребують додаткової кваліфікації за ст. 358 або ст. 366 КК (ре альна сукупність злочинів).

Подання неправдивих відомостей у декларації щодо походження коштів, за рахунок яких приватизується державне чи комунальне май но, що поєднується з легалізацією грошових коштів, здобутих злочин ним шляхом, потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передба чених ст.ст. 235, 209 КК. У зв'язку з такою кримінально-правовою оцінкою вчиненого звертає на себе увагу п. 9 Програми протидії ле галізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, на 2002 рік, затвердженої постановою КМУ і НБУ від 15 травня 2002 р. № 676. Тут вказується на необхідність здійснити заходи щодо припинен ня зловживань під час приватизації великих промислових підприємств (насамперед паливно-енергетичного комплексу) з метою заволодіння контрольними пакетами акцій зазначених підприємств з використанням доходів, одержаних злочинним шляхом.

Ч. 2 ст. 27 Закону "Про приватизацію державного майна" і ч. З ст. 23 Закону "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" встановлюють, що договори купівлі-продажу майна по винні включати певні зобов'язання покупця, передбачені бізнес-планом, планом приватизації або умовами аукціону, конкурсу чи викупу. Вка зані зобов'язання стосуються таких моментів: 1) здійснення програм технічного переозброєння виробництва, впровадження прогресивних технологій; 2) здійснення комплексу заходів щодо збереження техно логічної єдності виробництва та технологічних циклів; 3) збереження та раціонального використання робочих місць; 4) виконання вимог антимо нопольного законодавства; 5) збереження номенклатури та обсягу вироб ництва продукції (послуг) відповідно до бізнес-плану; 6) завершення будівництва жилих будинків та утримання об'єктів соціальне-побутово го призначення; 7) виконання заходів щодо створення безпечних і нешкідливих умов праці та охорони навколишнього середовища; 8) вне-

V8*                871

сенпя інвестицій, їх розміру та строків;  9) виконання встановлених мобілізаційних завдань.

Термін дії зазначених зобов'язань, за винятком виконання мобілізаційних завдань, не повинен перевищувати п'ять років. Щодо деяких підприємств (монополістів, ВПК, галузевих науково-дослідних інститутів тощо) строк встановлюється КМУ. В юридичній літературі обґрунтовується висновок про необхідність перегляду приватизаційного законодавства в цій частині, оскільки суб'єкти господарювання зобов'язані дотримуватись вимог антимо нопольного законодавства і вживати заходів щодо створення безпечних і нешкідливих умов праці та охорони навколишнього середовища постійно, а не лише на протязі певного періоду1. Погоджуючись з наведеною позицією в плані вдосконалення законодавства, водночас зауважу, що при притяг ненні наразі до кримінальної відповідальності за ст. 235 КК треба керуватись чинними термінами виконання зобов'язань щодо використання приватизо ваних об'єктів.

В умовах договору купівлі-продажу щодо внесення інвестицій визна чається порядок внесення таких інвестицій з розподілом за роками та кварталами. Розмір інвестицій зазначається у грошовому виразі неза лежно від форми внесення (п. 132 Державної програми приватизації на 2000—2002 роки).

Включення до договору купівлі-продажу об'єкта приватизації інших зобов'язань покупця допускається лише за згодою сторін. Очевидно, що умисне невиконання включених до договору купівлі-продажу додатко вих зобов'язань мало б розцінюватись за ст. 235 КК як злочин, однак більш уважне ознайомлення з диспозицією даної кримінально-правової норми ставить під сумнів правильність зробленого висновку. Із тексту ст. 235 КК випливає, що законодавець вимоги щодо подальшого викори стання приватизованого об'єкта визнає різновидом умов щодо привати зації, встановлених законами та іншими нормативно-правовими актами (а не договором). У зв'язку з цим варто погодитись з висловленою в літе ратурі думкою про те, що невиконання додаткових вимог, включених у договір за згодою покупця, тягне за собою не кримінальну, а цивільну відповідальність2.

Оскільки відповідальність у ст. 235 КК пов'язується із недотриман ням винним обов'язкових умов щодо приватизації, встановлених не до говором, а нормативно-правовими актами, вважаю, що аналізована кримінально-правова норма не підлягає застосуванню і у тих випадках, коли зміст зобов'язань покупця конкретного об'єкта приватизації не відповідає бізнес-плану, плану приватизації або умовам аукціону, кон курсу чи викупу. До того ж порушення встановленого законодавством порядку приватизації є підставою для визнання договору купівлі-прода жу об'єкта приватизації недійсним.

Об'єкти, на яких у технологічних процесах використовуються от руйні, радіоактивні речовини, бактеріологічні, біологічні, сильнодіючі хімічні засоби, а також об'єкти, що виконують вибухові роботи, прива-

1    Демченко Н.С. Вказана праця. — С. 70-71

2    Преступление и наказание // Бизнес. Бухгалтерия (Спецвыпуск). — 27 августа 2001 г. —
№ 35/1. — С. 45

872

тизуються на загальних підставах із збереженням державного контролю, крім об'єктів, які не підлягають приватизації відповідно до законодав ства. До умов договорів купівлі-продажу вищеназваних об'єктів прива тизації в обов'язковому порядку включаються зобов'язання покупця що до здійснення ним контролю та вжиття необхідних заходів з метою га рантування захисту громадян від наслідків впливу неконтрольованого виготовлення, використання або реалізації небезпечної продукції, по слуг або небезпечних виробництв тощо.

Обов'язковими умовами приватизації об'єктів незавершеного будівництва (крім продажу під розбирання) є: 1) встановлення строку за вершення будівництва об'єкта; 2) заборона продажу об'єкта незаверше ного будівництва та земельної ділянки, на якій розташований цей об'єкт, до завершення будівництва та введення об'єкта в експлуатацію; 3) забезпечення вимог екологічної безпеки, охорони навколишнього при родного середовища під час добудови та подальшого введення в експлу атацію об'єкта приватизації. У разі неможливості завершення будівництва в установлені строки за наявності відповідних обґрунтувань терміни завершення будівництва можуть бути змінені за рішенням орга ну приватизації та органу місцевого самоврядування, про що укла дається додатковий договір.

До договору купівлі-продажу контрольного пакета акцій підприємства, яке має стратегічне значення для економіки та безпеки держави, включа ються зобов'язання покупця, які були визначені умовами конкурсу щодо забезпечення певних показників діяльності підприємства (мінімального розміру доходів, надходжень до бюджетів тощо).

Перераховані вище зобов'язання, які випливають із специфіки об'єкта приватизації, наводяться відповідно у пп. 8, 70 і 129 Державної програми приватизації на 2000—2002 роки і у ст. 19 Закону "Про особ ливості приватизації об'єктів незавершеного будівництва".

Правилами тендера може передбачатися використання інвестицій за такими напрямками: 1) на поповнення обігових коштів ВАТ, пакет акцій якого пропонується до продажу, або на погашення боргових зо бов'язань, на підвищення ефективності виробництва, розширення ринків збуту, на заходи з екологічної санації підприємства та його тери торії, для технічного переозброєння та модернізації існуючого вироб ництва, на соціальні потреби підприємства; 2) на збереження протягом шести місяців робочих місць (п. 27 Положення про порядок підготовки та проведення відкритих торгів, затверджений наказом ФДМУ від 5 жовтня 2001 р. № 2081).

Згідно зі ст. 13 Закону "Про особливості приватизації відкритого акціонерного товариства "Укртелеком" термін оплати вартості акцій не повинен перевищувати тридцяти днів від дня укладення договору купівлі-продажу.

Якщо згідно з умовами договору купівлі-продажу передбачені зо бов'язання покупця щодо майбутніх інвестицій, покупець може пере продати відповідний пакет акцій тільки за умови, що всі його інвес тиційні зобов'язання переходять до наступного власника пакета акцій.

Покупець пакета акцій ВАТ шахти за конкурсом зобов'язаний вико-

28+V,   3—І08

 

873

нати вимоги Гірничого закону України, умови конкурсу, передбачені техніко-економічним обґрунтуванням післяприватизаційного розвитку ВАТ, а також здійснити виконання певних заходів у господарській, еко номічній та соціальній сферах діяльності підприємства. Перелік таких заходів міститься у п. 12 Типового договору купівлі-продажу пакета акцій відкритого акціонерного товариства шахти (розрізу) за конкурсом, затвердженого наказом ФДМУ від 29 березня 2002 р. № 573.

На покупця можуть покладатись зобов'язання щодо збереження про тягом визначеного періоду профілю діяльності приватизованого об'єкта. Наприклад, відповідно до ст. 18 Закону "Про особливості приватизації в агропромисловому комплексі" у разі приватизації підприємств харчової промисловості, які переробляють сільськогосподарську сировину, а та кож сервісних, будівельних та інших несільськогосподарських підприємств та організацій АПК, які виконують роботи і надають послу ги сільськогосподарським товаровиробникам, підприємствам рибного та лісового господарства, передбачається збереження їх виробничої спеціалізації протягом не менше десяти років.

Порушення вказаних вище та інших подібних зобов'язань, які покла даються на покупців державного чи комунального майна та осіб, які придбавають об'єкти приватизації протягом терміну дії цих зобов'язань, потрібно визнавати недотриманням вимог щодо подальшого використан ня приватизованого об'єкта та інших умов щодо приватизації, встанов лених законами та іншими нормативно-правовими актами України, і кваліфікувати за ст. 235 КК. Зокрема, аналізований склад злочину ут ворюють такі діяння: порушення визначених договором купівлі-прода жу строків, форми і розмірів внесення інвестицій; порушення терміну сплати за об'єкт приватизації, придбаний шляхом викупу на аукціоні або за конкурсом; недотримання зобов'язання щодо збереження профілю діяльності приватизованого об'єкта або кількості робочих місць; зміна номенклатури та обсягу виробництва продукції; подальший продаж акцій, придбаних на відкритих торгах, юридичній особі (групі юридич них осіб), яка надавала послуги з підготовки та проведення цих торгів; порушення порядку подальшого відчуження приватизованого об'єкта без збереження для нового власника зобов'язань, визначених умовами конкурсу, аукціону або викупу.

З точки зору неналежного внесення інвестиції як одного з різновидів кримінальне караного недотримання обов'язкових умов щодо привати зації, викликає інтерес справа, розглянута у 1998 р. Вищим арбітраж ним судом України. Компанія, визнана переможцем некомерційного конкурсу з продажу пакета акцій ВАТ "Запорізький завод феросплавів", запропонувала 71 % інвестицій у вигляді надання товарного кредиту на поставку електроенергії, електродної маси і стружки. Визнаючи недійсним протокол конкурсної комісії про визначення остаточним пе реможцем конкурсу цієї компанії, ВАС України у своїй постанові вка зав, що, оскільки товарний кредит є по суті договором купівлі-продажу з відстрочкою кінцевого розрахунку за поставлений товар під проценти, надання товарного кредиту не може вважатись інвестицією1.

1 Демченко Н.С. Вказана праця. — С. 69-70 874

Видається, що злочинним недотриманням обов'язкових умов щодо приватизації варто визнавати таке зловживання» описане в літературі: проведення заліку орендної плати у рахунок придбаного у власність майна, що супроводжується переоформленням договорів оренди "заднім числом"1.

Як справедливо зауважує П.П.Андрушко, для притягнення до відповідальності за ст. 235 КК треба встановити, що у особи була об'єктивна можливість виконати передбачені договором зобов'язання. При невиконанні зобов'язань внаслідок форс-мажорних обставин (непе реборна сила) кримінальна відповідальність виключається2. На мою думку, висновок про відсутність аналізованого складу злочину треба ро бити і в тому разі, коли покупець об'єкта приватизації бере на себе зо бов'язання, реально виконати які він не спроможний з інших (крім не переборної сили) об'єктивних причин. Скажімо, підвищення конкурент-носпроможності продукції, що випускається, залежить не лише від зу силь товаровиробника, а й від ринкової кон'юнктури.

Правомірною поведінкою, яка виключає застосування ст. 235 КК, є використання покупцями об'єктів незавершеного будівництва — грома дянами України та юридичними особами, зареєстрованими на території України, наданого їм права на розстрочку платежу за об'єкт привати зації на строк, встановлений ст. 20 Закону "Про особливості привати зації об'єктів незавершеного будівництва".

Злочин, передбачений ст. 235 КК, належить до формальних складів і визнається закінченим з моменту: 1) подання відповідних перекручених документів належним адресатам — органу приватизації, тендерній комісії, комісії з приватизації об'єкта тощо; 2) фактичного невиконання встановле них нормативно-правовими актами умов щодо приватизації майна.

На кваліфікацію злочину як закінченого діяння не впливає та обста вина, був чи ні договір купівлі-продажу приватизованого об'єкта розірваний у судовому порядку у зв'язку з невиконанням покупцем по кладених на нього зобов'язань, а також був чи ні об'єкт приватизації ре-приватизований, тобто повернений у державну або комунальну власність. Порядок повернення у державну власність об'єктів привати зації у разі розірвання або визнання недійсними договорів купівлі-про дажу таких об'єктів затверджений постановою КМУ від 18 січня 2001 р. № 32, а наказом ФДМУ від 14 листопада 2001 р. № 2107 затверджено Порядок проведення звіряння результатів інвентаризації об'єкта, що по вертається за рішенням суду в державну власність, з даними інвентари зації, отриманими під час її проведення в період підготовки об'єкта до приватизації, та затвердження його результатів.

Притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 235 КК не ви ключає застосування інших санкцій за повне або часткове невиконання умов договору купівлі-продажу об'єкта приватизації. Відповідно до ч. 5 ст. 29 Закону "Про приватизацію державного майна" у разі порушення

1    Багінський В.З. Особливості методики розслідування злочинів у сфері приватизації // Еко 
номічні злочини: попередження і боротьба з ними. Міжвідомчий науковий збірник. Том 25 / За ред.
А.І.Комарової, М.О.Потебенька, В.П.Пустовойтенка та ін. — К., 2001. — С. 630

2    Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка — К.:
А.С.К., 2002. — С. 520

875

встановлених умовами договору купівлі-продажу строків внесення інвес тицій у встановленому обсязі покупцями сплачується пеня у розмірі ОД % вартості невнесених інвестицій за кожний день прострочення. У разі розірвання договору купівлі-продажу у зв'язку з невиконанням умов щодо внесення інвестицій внесені частково інвестиції не повертаються, а в разі невнесення інвестицій на день подачі позову про розірвання дого вору покупець сплачує штраф у розмірі 10 % загального обсягу інвес тицій. У разі недотримання покупцем зобов'язань щодо збереження про тягом визначеного періоду профілю діяльності приватизованого об'єкта покупець сплачує штраф у розмірі 10 % вартості придбаного майна. Штрафи стягуються з винних осіб за рішенням суду і перераховуються до державного бюджету. Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)" при недотри манні покупцем зобов'язань щодо збереження протягом визначеного терміну кількості робочих місць (за винятком їх скорочення, пов'язано го із санацією та реструктуризацією підприємства) сплачується штраф у розмірі 12-кратної суми середньої заробітної плати кожного звільненого працівника. Кошти від штрафних санкцій перераховуються на рахунок служби зайнятості за місцезнаходженням приватизованого об'єкта.

Ознаки суб'єкта та суб'єктивної сторони злочину, що розглядається, в цілому збігаються з відповідними характеристиками злочину, описа ного у ст. 233 КК. Варто однак уточнити, що у даному разі з числа ви конавців виключаються працівники органів приватизації. Натомість за ст. 235 КК до відповідальності можуть притягуватись службові особи підприємств, створених на базі приватизованого майна.

Порядок надання державними органами приватизації згоди на по дальше відчуження об'єктів, придбаних покупцями державного майна за договорами купівлі-продажу, затверджено наказом ФДМУ від ЗО бе резня 2001 р. № 500. Відчуження майна (акцій) за договорами купівлі-продажу, обтяженими відповідними зобов'язаннями, можливе лише за згодою органу приватизації. Дана згода надається шляхом накладання на договір подальшого відчуження поряд підписами сторін відповідної резолюції за підписом керівника органу приватизації або його заступни ка, завіреним печаткою.

Оскільки передбачені договором купівлі-продажу приватизованого об'єкта зобов'язання протягом терміну їх дії зберігають свою силу для осіб, які придбавають об'єкт у порядку його подальшого відчуження (ч. 2 ст. 27 Закону "Про приватизацію державного майна", ч. З ст. 22 Закону "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)", п. 130 Державної програми приватизації на 2000-2002 роки), суб'єктом аналізованого злочину в частині недотримання обов'яз кових умов щодо приватизації, встановлених законодавством, потрібно визнавати не лише власників приватизованих об'єктів і службових осіб приватизованих підприємств, а й тих осіб, які придбали у них раніше приватизоване державне чи комунальне майно.

Претендентом на придбання пакета акцій, придбаного на відкритих торгах, при його подальшому продажу не може бути юридична особа (група юридичних осіб), яка надавала послуги з підготовки та проведен-

876

ня цих торгів. Вважаю, що порушення даної вимоги не може кваліфіку ватись за ст. 233 КК як вчинення приватизації неправомочною особою, оскільки перехід права власності на об'єкт приватизації за договором по дальшого відчуження вже не є власне приватизацією. З цих самих міркувань аналізоване діяння не може розглядатись як використання підроблених приватизаційних документів (ст. 233 КК) або подання не правдивих відомостей у документах, необхідних для приватизації (ст. 235 КК). Проте у ситуації, що розглядається, не виключається інкримінування ст. 235 КК — за умови, що претендент, до якого з по рушенням встановленого порядку перейшло право власності на об'єкт приватизації та невиконані зобов'язання, умисно не виконує останні.

877

висновки

Проведене дослідження дозволяє дійти висновку про те, що законо давче забезпечення протидії злочинам у сфері господарської діяльності, на жаль, далеке від досконалості. Практично по кожному складу злочи ну, проаналізованому у книзі, в юридичній літературі спостерігається спектр думок, позицій, тлумачень, що свідчить про невичерпний по тенціал для наукової діяльності, однак не може негативним чином не відбиватись на практиці застосування кримінального закону.

До слабких місць розділу VII Особливої частини КК України є підста ви відносити: складність, нечіткість і непродуманість ряду законодавчих формулювань ознак складів злочинів; нерозробленість понятійного апа рату (при тому, що терміни, зміст яких розкривається у регулюючому законодавстві, у контексті КК можуть мати дещо інший, специфічний зміст); надмірність бланкетності при конструюванні кримінально-право-вих норм про відповідальність за господарські злочини; довільність па раметрів показників, які характеризують суспільне небезпечні наслідки або предмети злочинних посягань; неузгодженість кримінальне-право вих формулювань з положеннями базового законодавства, що регулює господарську діяльність. Та обставина, що розділ КК, присвячений зло чинам у сфері господарської діяльності, буквально "рясніє" термінами, запозиченими із регулюючого законодавства, неминуче ускладнює про цес кримінально-правової кваліфікації, означає, що в цій частині КК 2001 р. став порівняно з попереднім КК ще більш складним для за своєння і застосування, у тому числі для практичних працівників судо вих і правоохоронних органів. З проблемою великого за обсягом, супе речливого і мінливого законодавства, до положень якого відсилають норми розділу VII Особливої частини КК, під час роботи над книгою постійно мав справу і автор, який у зв'язку з перманентним нормотвор-чим процесом в Україні був вимушений по декілька разів переробляти тексти одних і тих самих параграфів і глав.

Не ставлячи під сумнів обґрунтованість ідеї загальнопревентивного впливу регулюючого законодавства, спроможного більшою або меншою мірою мінімізувати прояви суспільно небезпечної поведінки суб'єктів господарювання, водночас зауважу, що значення кримінально-правових засобів впливу у цій сфері недооцінювати все ж не варто. З огляду на за значене вище, стає зрозуміло, що КК України в частині регламентації відповідальності за господарські злочини потребує виважених, добре продуманих і юридичне кваліфікованих змін. Розраховувати в плані за безпечення правильного і уніфікованого застосування відповідних кримінально-правових норм на роз'яснення Пленуму Верховного Суду України не слід хоча б з тієї причини, що постанови цього високоповаж ного і досвідченого судового органу втратили статус керівних роз'яснень і не є обов'язковими для виконання, у тому числі для суддів, які при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону.

У даній роботі автор намагався донести до читача своє уявлення про те, яким чином треба змінювати розділ VII Особливої частини КК, вису нув і обґрунтував конкретні пропозиції щодо вдосконалення криміналь-

878

ного законодавства, присвяченого регламентації відповідальності за зло чини у сфері господарської діяльності. Зрозуміло, що ці пропозиції не можуть претендувати на завершеність і досконалість, але автор сподівається на те, що вони змусять фахівців зайвий раз звернути увагу на проблему поліпшення якості чинного КК.

Абстрагуючись від конкретики і ведучи мову про загальні моменти, які повинні враховуватись при вдосконаленні розділу VII Особливої частини КК, зауважу, що, на мою думку, перевагу слід віддавати легальному тлу маченню закону, тобто безпосередньому розкриттю у тексті КК змісту спе цифічних кримінально-правових понять, а також прагнути до того, щоб за допомогою бланкетних формулювань визначати якомога менше ознак кон кретних складів господарських злочинів. Останнє диктується не лише прагматичними міркуваннями про необхідність кращого розуміння змісту кримінально-правових норм та їх менш проблемного застосування, а й по требою втілення у практику боротьби з господарськими злочинами прави ла, закріпленого у ч. З ст. З КК. Хоч дана норма проголошує, що зло чинність діяння визначається тільки КК, існування кримінально-правових норм з бланкетними диспозиціями призводить до того, що фактично чима ло ознак складів господарських злочинів визначаються не КК і,навіть не іншими законами, а підзаконними нормативними актами.

Ще один загальний момент пов'язаний з належним науковим забезпе ченням законодавчої діяльності, спрямованої на внесення змін і допов нень до розділу VII Особливої частини Кримінального кодексу. Робота над книгою вкотре переконала автора у тому, що якісні та ефективно діючі за кони можуть бути результатом лише трудомісткої, неквапливої законо творчості, яка є справою рук професіоналів. У зв'язку з цим вважаю за доцільне об'єднати зусилля фахівців з кримінального права, які спеціалізуються на вивченні проблем боротьби з господарськими злочина ми, та вчених з інших галузей права — господарського, фінансового, цивільного, митного тощо. Видається, що завдяки такій взаємодії, яка має торкнутись кожної із 38 статей, розміщених у розділі КК "Злочини у сфері господарської діяльності", вдасться уникнути недоліків і недоречно-стей, пов'язаних із співвідношенням приписів кримінального і базового законодавства, сформулювати більш-менш якісні диспозиції кримінально-правових норм. Результатом узгодженої і цілеспрямованої співпраці криміналістів та інших вчених-правознавців міг би стати законопроект про викладення у новій редакції розділу VII Особливої частини КК. Поло ження цього законопроекту, звичайно, повинні максимально узгоджува тись з нормами ухвалених Верховною Радою нового Цивільного та Госпо дарського кодексів України.

Насамкінець зазначу, що книга, яку завершує автор, є лише початком глибокого осмислення кримінально-правових проблем, пов'язаних з про тидією злочинам у сфері господарської діяльності. Значна кількість питань розглянута у роботі у постановочному плані і очікує своїх дослідників. Практика застосування КК покаже, наскільки точними, виправданими і обґрунтованими були запропоновані автором рішення, оцінки і тлумачення, неминуче поставить перед кримінально-правовою доктриною нові запитан ня. Простір для наукових пошуків залишається відкритим.

879

БІБЛІОГРАФІЯ ВСІ ГЛАВИ ГЛАВА 1

Актуальные проблемы юридической ответственности за нарушения в сфере экономи ческой деятельности и налогообложения (Обзор научно-практической конференции) / Подготовил А.П.Кузнецов // Следователь. — 2001. — №4. — С. 2-20

Аминов Д., Ларичев В., Гильмутдинов А. Обзор современной банковской преступно сти и практики борьбы с нею // Законодательство и экономика. — 2000. — № 8. — С. 42-50

Аминов Д.И., Ревин В.П. Преступность в кредитно-банковской сфере в вопросах и от ветах. — М.: Брандес, 1997. — 120 с.

Андрушко П. Злочини у сфері господарської діяльності за чинним Кримінальним ко дексом та проектом КК: проблеми систематизації, криміналізації та декриміналізації // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1998. — № 12. — С. 13—18

Антонов К.В. Концептуальні питання організації боротьби з економічною зло чинністю в сучасних умовах // Науковий вісник Дніпропетровського юридичного інсти туту МВС України. — 2002. — № 2. — С. 258-265

Ахметшин Х.М., Ахметшин Н.Х., Петухов А.А. Современное уголовное законода тельство КНР. — М.: ИД "Муравей", 2000. — 432 с.

Баранов А.А. Криминологический анализ и предупреждение экономических преступ лений в сфере малого предпринимательства: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — М., 1999. — 23 с.

Берзін П. Щодо питання про оціночні поняття, які визначаються матеріальними кри теріями і виступають кваліфікуючими ознаками за чинним Кримінальним кодексом Ук раїни // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 10. — С. 90-95

Боротьба з господарськими злочинами / Ф.А.Лопушанський, В.П.Філонов, Ю.Л.Ти-таренко та ін. — Донецьк, 1997. — 160 с.

Боротьба зі злочинністю у сфері підприємницької діяльності (кримінально-правові, кримінологічні, кримінально-процесуальні та криміналістичні проблеми). — Харків: Право, 2001. — 264 с.

Вериц В. Экономические преступления в нормах нового УК РФ // Закон. — 1997. — № 5. — С. 110-115; № 6. — С. 114-119; № 7. — С. 113—117; № 8. — С. 112—115; № 9. — С. 117—120

Верив В.П. Преступления в сфере экономики: Учеб.-практ. пособие. — М.: Дело, 2001. — 200 с.

Використання досягнень науки і техніки у боротьбі з економічною злочинністю ("круглий стіл" з питань виконання Комплексної цільової програми боротьби зі зло чинністю на 1996—2000 роки) // Вісник Академії правових наук України. — 1997. — № 4. — С. 123—196

Викулин А.В. Понятие ущерба в УК РФ применительно к главе 22 // Государство и право. — 1998. — № 4. — С. 99—103

Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. — Ростов-на-Дону: Фе никс, 1995. — 640 с.

Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности по УК РФ // Юридический мир. — 1997. — № 6—7. — С. 34—38

Волженкин Б.В. Экономические преступления. — СПб: Юридический центр Пресс, 1999. — 312 с.

Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступления). — СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — 641 с.

Волобуєв А.Ф. Розслідування і попередження розкрадань в сфері підприємництва. Навч. посібник. — X.: Рубікон, 2000. — 272 с.

Галагуза Н.Ф., Ларичев В.Д. Преступления в сфере страхования: предотвращение, вы явление, расследование (отечественный и зарубежный опыт). — М.: Анкил, 2000. — 256 с.

Галахова А.В. Уголовная ответственность за хозяйственные преступления: вопросы квалификации. — М.: Юрид. лит., 1987. — 160 с.

880

Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Уголовная ответственность за преступления в сфере экономики. — М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 1996. — 304 с.

Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Преступления в сфере экономической деятельности. — М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 1998. — 296 с.

Головлев Ю.В. Хозяйственные преступления: понятие и система // Государство и право. — 1993. — № 4. — С. 78-88

Гуторова Н.О. Кримінально-правова охорона державних фінансів України: Моно графія. — X.: Вид-тво Нац. ун-ту внутр. справ, 2001. — 384 с.

Гуцалова К. Поняття та ознаки економічної злочинності // Підприємництво, госпо дарство і право. — 2002. — № 10. — С. 87-93

Дементьева Е.Е. Экономическая преступность и борьба с ней в странах с развитой ры ночной экономикой (на материалах США и Германии). — М., 1992. — 51 с.

Детенизация экономики: опыт экономико-правового и экономико-математического исследования: Сб. науч. тр. / НАН Украины. Ин-т экономико-правовых исследований. Отв. ред. В.К.Мамутов. — Донецк, 2000. — 250 с.

Джурук В., Хахулин В. Проект Хозяйственного (Коммерческого) кодекса Украины против экономических правонарушений // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1997. — № 2. — С. 26-30

Дудоров О.О., Мельник М.І., Хавронюк МЛ. Злочини у сфері підприємництва. На вчальний посібник. — К.: Атіка, 2001. — 608 с.

Економічні злочини: попередження і боротьба з ними. Міжвідомчий науковий збірник. Том 25 / За ред. A.I.Комарової, М.О.Потебенька, В.П.Пустовойтенка та ін. — К., 2001. — 820 с.

Егоршин В.М., Колесников В.В. Преступность в сфере экономической деятельности.

—  СПб: Фонд "Университет", 2000. — 273 с.

Жалинский А.Э. Преступления в сфере экономической деятельности в трактовке но вого Уголовного кодекса // Журнал российского права. — 1997. — № 8. — С. 72-84

Ильин А. Криминальная матрица. Экономическая преступность на современном эта пе. ~ СПб: Нева, М.: ОЛМА-ПРЕСС, 2002. — 255 с.

Карпец И. Экономика и преступность // Законность. — 1992. — № 3. — С. 52-53

Клямкин И.М., Тимофеев Л.М. Теневая Россия: экономико-социологическое исследо вание. — М.: Российск. гос. гуманит. ун-т, 2000. — 595 с.

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.В.Наумов.

—  М.: Юристъ, 1997. — 824 с.

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Н.Ф.Кузнецо вой. — М.: Зерцало, 1998. — 878 с.

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Науч. ред. А.С.Мих-лин. — М.: Спарк. —2000. — 862 с.

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.М.Лебедева и Ю.И.Скуратова. 4-е изд., перераб и доп. — М.: НОРМА-ИНФРА М., 2002. — 960 с.

Кондрашков Н. Проблемы ответственности за хозяйственные преступления // Закон ность. — 1994. — № 8. — С. 29-31

Коржанский Н.И. Квалификация хозяйственных преступлений: Учеб. пособие. — Волгоград, 1984. — 52 с.

Коржанський М.Й. Кваліфікація злочинів. — К.: Юрінком Інтер, 1998. — 416 с.

Корчагин А.Г. Экономическая преступность. — Владивосток: Изд-во Дальневосточ. ун-та, 1998. — 216 с.

Корчагин А.Г., Щербаков А.В. Наказуемость и борьба с экономическими преступле ниями // Российский следователь. — 2000. — № 3. — С. 11—19

Косюта М.В. Додержання законів у сфері економіки: Актуальні проблеми проку рорського нагляду. — Одеса: Юридична література, 2000. — 264 с.

Криминалистика. Расследование преступлений в сфере экономики: Учебник / С.М.Астапкина, В.В.Бугай, В.Д.Грабовский и др. — Ниж. Новгород: Нижегор. ВШ МВД России, 1995. — 400 с.

Кримінальне право України: Особлива частина: Підручник для студентів юрид. вузів і фак. / Г.В.Андрусів, П.П.Андрушко, С.Я.Лихова та ін.; За ред. П.С.Матишевського, С.С.Яценка, П.П.Андрушка. — К.: Юрінком Інтер, 1999. — 896 с.

881

Кримінальне право. Особлива частина. Підручник / Ю.В.Александров, В.І.Антипов, М.В.Володько та ін. — К.: НАВСУ—"Правові джерела", 1998. — 896 с.

Кримінальне право України. Особлива частина: Підручник / За ред. М.І.Бажанова, В.В.Сташиса, В.Я.Тація. — К.: Юрінком Інтер, X.: Право, 2001. — 496 с.

Кримінальне право України: Практикум: Навч. посібник / Кер. авт. кол. Яценко С.С.

—  К.: Юрінком Інтер, 2002. — 528 с.

Кримінальний кодекс України з постатейними матеріалами: Станом на 1 вересня 2000 p.: У 2 кн. / Уклад. П.П.Андрушко, С.Д.Шапченко. — К. : Юрінком Інтер, 2000.

—  Кн. 1. — 784 с.; Кн. 2. — 752 с.

Крылова Н.Е. Основные черты нового Уголовного кодекса Франции. — М.: СПАРК, 1996. — 124 с.

Кругликов Л.Л., Дулатбеков Н.О. Экономические преступления (вопросы дифферен циации и индивидуализации ответственности и наказания): Учеб. пособие. — Ярославль: Яросл. гос. ун-т, 2001. — 159 с.

Кузнецов А.П. Общая характеристика преступлений в сфере экономической деятель ности // Следователь. — 2000. — № 1. — С. 5-8

Кузнецов А.П. Преступления в сфере экономической деятельности: понятие, место, классификация // Следователь. — 2000. — № 2. — С. 2-9

Кузнецов А., Изосимов С., Бокова И. Стоимостные критерии в примечаниях главы 22 УК РФ // Уголовное право. — 2002. — № 3. — С. 33-36

Кузнецова Н.Ф. Кодификация норм о хозяйственных преступлениях // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. — 1993. — № 4. — С. 12-21

Кузнецова Н.Ф., Лопашенко Н.А. Проблемы квалификации экономических преступ лений // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. — 2001. — № 2. — С. 3-15

Курс уголовного права. Особенная часть. Том 4. Учебник для вузов / Под ред. Г.Н.Борзенкова и В.С.Комиссарова. — М.: ИКД "Зерцало-М", 2002. — 672 с.

Ларичев В.Д. Преступления в кредитно-денежной сфере и противодействие им: Уч.-практ. пособие. — М.: ИНФРА-М, 1996. — 240 с.

Леонтьев Б.М. Ответственность за хозяйственные преступления. — М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1963. — 192 с.

Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности (Комментарий к главе 22 УК РФ). — Ростов-на-Дону, 1999. — 384 с.

Лопашенко Н. Экономическая преступность как угроза экономической и иной безо пасности // Уголовное право. — 2000. — № 1. — С. 94-99

Лопашенко Н. Еще раз об оценочных категориях в законодательных формулировках преступлений в сфере экономической деятельности // Уголовное право. — 2002. — № 2.

—  С. 42-45; № 3. — С. 37-39

Мазур С.Ф. Уголовно-правовая охрана экономической деятельности. — М.: Академия управления МВД России, 1998. — 112 с.

Матусовский Г.А. Экономические преступления: криминалистический анализ. — X.: Консум, 1999. — 480 с.

Медведев A.M. Экономические преступления: понятие и система // Советское госу дарство и право. — 1992. — № 3. — С. 78-87

Мурзаков С.И. Структура имущественного ущерба и квалификация преступлений в сфере экономики // Российский следователь. — 2000. — № 3. — С. 7-10

Навроцький В. Господарські злочини. Лекції для студентів юридичного факуль тету. — Львів: Юрид. фак-т Львівського державного ун-ту ім. Івана Франка, 1997.

—  60 с.

Навроцький В,О. Теоретичні проблеми кримінально-правової кваліфікації. — К.: Атіка, 1999. — 418 с.

Навроцький В.О. Кримінальне право. Особлива частина: Курс лекцій. — К.: Знання, 2000. — 771 с.

Навроцький В.О. Наступність кримінального законодавства України (порівняльний аналіз КК України 1960 р. та 2001 p.). — К.: Атіка, 2001. — 272 с.

Налоговые и иные экономические преступления: Сб. науч. трудов. Вып. 2 / Под ред. Л.Л. Кругликова. — Ярославль: Яросл. гос. ун-т, 2000. — 139 с.

Налоговые и иные экономические преступления. Сб. науч. статей. Вып. 3 / Под ред. Л.Л.Кругликова. — Ярославль: Яросл. гос. ун-т, 2001. — 136 с.

882

Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / Відп. ред. В.Ф.Бойко та інші. — 6-те вид., допов. — К.: А.С.К., 2000. — 1120 с.

Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред. МЛ. Мельника, МЛ. Хаврошока. — К.: Каннон, А.С.К., 2001. — 1104 с.

Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України / Під загальною ред. По-тебенька М.О., Гончаренка В.Г. — К.: Форум, 2001. — У 2-х ч. Особлива частина. — 942 с.

Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — К.: А.С.К., 2002. — 936 с.

Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. — 2-е вид., доповн. і виправл. — К.: А.С.К., 2002. — 968 с

Наумов А.В. Уголовный закон в условиях перехода к рыночной экономике // Совет ское государство и право. — 1991. — № 2. — С. 28—35

Научно-практический комментарий Уголовного кодекса Украины от 5 апреля 2001 г. / Под ред. Н.И.Мельника, Н.И.Хавронюка. — К.: Каннон, А.С.К., 2002. — 1216 с.

Новий Кримінальний кодекс України: Питання застосування і вивчення: Матер. міжнар. наук.-практ. конф. Харків, 25-26 жовтня 2001 р. / Ред. кол. Сташис В.В. (го лов, ред.) та ін. — К.-Х.: Юрінком Інтер, 2002. — 272 с.

Перепелица А.И. Уголовная ответственность за хозяйственные преступления в сфере предпринимательской деятельности: Комментарий к действующему законодательству. — Харьков: Рубикон, 1997. — 105 с.

Перепелица А.И. Новое в уголовном законодательстве об ответственности за хозяйст венные преступления (Комментарий к действующему законодательству) // Весы Феми ды. — 2000. — № 4. — С. 62-78

Попович В.М. Правові основи банківської справи та її захист від злочинних посягань. —К.: Правові джерела, 1995. — 325 с.

Попович В.М. Тіньова економіка як предмет економічної кримінології. — К.: Правові джерела, 1998. — 448 с.

Преступление и наказание // Бизнес. Бухгалтерия (Спецвыпуск). — 27 августа 2001 г. — № 35/1. — С. 5-45

Преступления в сфере экономики. Постатейные материалы к новому Уголовному ко дексу Российской Федерации / Сост. Яни П.С. — М.: Кросна-Лекс, 1997. — 848 с.

Преступления в сфере экономики. Уголовно-правовой анализ и квалификация / Б.Д.За-видов, О.Б.Гусев, А.П.Коротков, И.А.Попов, В.И.Сергеев. — М.: Экзамен, 2001. — 224 с.

Преступность в сфере внешнеэкономической деятельности / В.Д.Ларичев, Е.В.Миля-кина, Е.А.Орлова и др. — М.: Экзамен, 2002. — 512 с.

Проблеми боротьби зі злочинністю у сфері економічної діяльності: Матеріали міжнар. наук.-практ. конф. 15-18 грудня 1998 р. / В.І.Борисов (гол. ред.); Нац. юрид. акад. Ук раїни ім. Ярослава Мудрого, Кримінологічна асоціація України. — X., 1999. — 284 с.

Проблеми боротьби зі злочинністю у сфері економічної діяльності: Тези доп. і повідо млень міжнар. наук.-практ. конф. / Наук. ред. Борисов В.І., Дорош Л.В. — X.: Харківський центр вивч. орг. злочинності при Нац. юрид. акад. України ім. Ярослава Мудрого, 1999. — 53 с.

Проценко І. Економічна злочинність як одна із загроз економічній безпеці України // Право України. — 2002. — № 9.— С. 60-64

Расследование преступлений в сфере экономики: Руководство для следователей. Под общей ред. И.Н.Кожевникова. — М.: Спарк, 1999. — 415 с.

Рекомендации "круглого стола" "Субъекты хозяйствования и экономическая преступ ность: вопросы предупреждения", 1 ноября 2001 г. — Донецк: Институт экономико-пра вовых исследований НАН Украины, 2001. — 15 с.

Российское уголовное право. В 2-х т. Т. 2. Особенная часть / Под ред. проф. А.И.Ра-рога. — М.: Профобразование, 2001. — 872 с.

Сологуб Н.М., Евдокимов С.Г., Данилова Н.А. Хищения в сфере экономической дея тельности: механизм преступления и его выявление. Метод, пособие. — М.: ПРИОР, 2002. — 256 с.

Стрельцов Е.Л. К оценке общественной опасности хозяйственных преступлений // Проблемы социалистической законности. — 1991. — Вып. 26. — С. 68-72

Стрельцов Е.Л. Проблемы уголовной ответственности за преступления в сфере пред принимательства: Автореф. дис. ... д-ра юрид наук. — Харьков, 1992. — 43 с.

883

Стрельцов Є. Правові проблеми регулювання підприємницької діяльності (криміналь но-правовий аспект) // Право України. — 1992. — № 2.— С. 26-30

Стрельцов Е.Л. Экономическая преступность в Украине: Курс лекций. — Одесса: АО БАХВА, 1997. — 572 с.

Стрельцов Є.Л. Господарські злочини. Глава VI Кримінального кодексу України з на уково-практичним коментарем. — Одеса: Астропринт, 1998. — 152 с.

Стрельцов Є.Л. Економічні злочини: внутрідержавні та міжнародні аспекти: На вчальний посібник. — Одеса: Астропринт, 2000. — 476 с.

Субъекты хозяйствования и экономическая преступность: вопросы предупреждения: Сб. матер. "Круглого стола" (Донецк, 1 ноября 2001 г.). — Донецк: ИЭПИ НАЛ Украи ны, ООО "Юго-Восток, Лтд", 2002. — 166 с.

Таций В.Я. Ответственность за хозяйственные преступления. Объект и система. — X.: Вища школа, 1984. — 240 с.

Таций В., Сташис В. Новый Уголовный кодекс Украины // Законность. — 2002. — № 1. — С. 48-52

"Теневая" экономика и организованная преступность // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. — 1990. — № 4. — С. 59

Тосунян Г.А., Иванов Э.А. Влияние законодательства на теневой и криминальный оборот капитала в России // Государство и право. — 2000. — № 1. — С. 40-47

Трайнин А.Н. Уголовное право. Часть Особенная. Изд. 2-ое, доп. и перераб. — М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1927. — 339 с.

Туляков В. Віктимізація підприємств і організована злочинність // Юридичний вісник України. — 4—17 травня 2002 р. — № 18/19

Турчинов О.В. Тіньова економіка: закономірності, механізми функціонування, мето ди оцінки. — К., 1996. — 199 с.

Тучков С. Характеристика злочинів у сфері господарської діяльності, що вчиняють ся шляхом підроблення // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 10. — С. 96-98

Тюнин В.И. Система преступлений в сфере экономической деятельности (история и современность) // Российский следователь. — 2000. — № 2. — С.20-24

Тюнин В.И. Конструкция составов преступлений главы 22 УК и проблема установле ния вины // Следователь. — 2000. — № 9. — С. 8-13

Тюнин В.И. О "длящихся" и "продолжаемых" преступлениях в сфере экономической деятельности // Журнал российского права. — 2001. — № 1. — С. 44-48

Уголовное право. Особенная часть: Учебник для вузов / П.И. Ваулина, П.А.Волост-нов, М.И. Ковалев и др. — М.: ИНФРА. М — НОРМА, 1998. — 768 с.

Уголовное право. Особенная часть: Учебник: В 2 ч. — Ч. 1 / Р.М.Асланов, Н.А.Беля ев, А.И.Бойцов и др. — СПб: Изд-во С.-Петербургского ун-та, 1995. — 280 с.

Уголовный кодекс Австрии / Пер. с нем. — М.: ИКД "Зерцало-М", 2001. — 144 с.

Уголовный кодекс Азербайджанской республики / Науч. ред., предисловие проф. И.М.Рагимова. — СПб: Юридический центр Пресс, 2001. — 325 с.

Уголовный кодекс Голландии / Науч. ред. проф. Б.В.Волженкин, пер. с англ. И.В.Мироновой. — СПб: Юридический центр Пресс, 2000. — 253 с.

Уголовный кодекс Грузии / Науч. ред. З.Г. Бигвава. — СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — 409 с.

Уголовный кодекс Дании / Науч. ред. С.С.Беляев. — СПб: Юридический центр Пресс, 2001. — 230 с.

Уголовный кодекс Испании / Под ред. проф. Н.Ф.Кузнецовой и проф. Ф.М.Решетне-кова. — М.: Зерцало, 1998. — 218 с.

Уголовный кодекс Латвийской Республики / Науч. ред. А.И.Лукашова, Э.А.Саркисо-ва - СПб: Юридический центр Пресс, 2001. — 313 с.

Уголовный кодекс Республики Болгария / Науч. ред. А.И.Лукашова. - СПб: Юриди ческий центр Пресс, 2001. — 298 с.

Уголовный кодекс Республики Беларусь. Принят Палатой представителей 2 июля 1999 г. / Предисл. проф. Б.В.Болженкина. — СПб: Юридический центр Пресс, 2001. — 474 с.

Уголовный кодекс Республики Казахстан / Закон Республики Казахстан от 16 июля 1997 г. № 167. - СПб: Юридический центр Пресс, 2001. — 466 с.

884

Уголовный кодекс Республики Польша / Науч. ред. А.И.Лукашова, Н.Ф.Кузнецова. - СПб: Юридический центр Пресс, 2001. — 234 с.

Уголовный кодекс Украины: Научно-практ. коммент. / Отв. ред.: В.И.Шакун, С.С.Яценко: 5-е изд., доп. — К.: А.С.К., 1999. — 1088 с.

Уголовный кодекс Украины. Комментарий / Под ред. Ю.А.Кармазина и Е.Л.Стрель цова. — Харьков: Одиссей, 2001. — 960 с.

Уголовный кодекс Франции / Науч. ред. Л.В.Головко, Н.Е.Крылова. — СПб: Юриди ческий центр Пресс, 2002. — 650 с.

Уголовный кодекс ФРГ / Пер. с нем. — М.: Зерцало, 2000. — 208 с.

Уголовный кодекс Швейцарии / Пер. с нем. — М.: Зерцало, 2000. — 138 с.

Уголовный кодекс Швеции / Пер. с англ. УК Швеции по состоянию на 1 мая 1999 г. С.С.Беляева. — М., 2000. — 167 с.

Уголовный кодекс Эстонской республики / Науч. ред. и перевод с эстонского В.В.За-певалова. — СПб: Юридический центр Пресс, 2001. — 262 с.

Уголовный кодекс Японии / Науч. ред. А.И.Коробеев. — СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — 226 с.

Ущаповський В. Тіньова економіка як інфраструктура організованої злочинності: сутність, тенденції розвитку, кримінально-правові проблеми // Право України. — 2000. — № 2. — С. 61-64

Хавронюк М. Термінологічні вади нового Кримінального кодексу України // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 6. — С. 77-81

Хозяйственное право: Учебник / В.К. Мамутов, Г.Л. Знаменский, В.В.Хахулин и др.; под ред. Мамутова В.К. — К.: Юринком Интер, 2002. — 912 с.

Хозяйственно-правовые средства предотвращения экономических преступлений: тез. докл. и выступ, "круглого стола". Донецк, 16 ноября 1995 г. / В.К.Мамутов и др. (ред.) НАН Украины, Ин-т эконом.-правовых исслед. — Донецк, 1996. — 92 с.

Шестаков А.В. Теневая экономика: Уч. пособие. — М., 2000. — 152 с.

Шишко И. Вина и преступления в сфере экономической деятельности // Уголовное право. — 2002. — № 3. — С. 55-59

Шлыков В.В. Экономическая преступность: историко-правовые аспекты: Учеб. посо бие. — Рязань: Рязанский ин-т права и экономики Минюста России, 2000. — 67 с.

Яковлев A.M. Социология экономической преступности. — М.: Наука, 1988. — 256 с.

Яковлев A.M. Преступность в сфере экономики // Советское государство и право. — 1986. — № 4. — С. 48-54

Яковлев A.M. Законодательное определение преступлений в сфере экономической де ятельности // Государство и право. — 1999. — № 11. — С. 38-43

Яни П.С. Актуальные проблемы уголовной ответственности за экономические и должностные преступления: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. — М., 1996. — 57 с.

Яни П.С. Экономические и служебные преступления. — М.: ЗАО "Бизнес-школа "Ин тел-Синтез", 1997. — 208 с.

Яни П. Проблемы уголовной ответственности за экономические преступления // За конность. — 2001. — № 1. — С. 3-6

ГЛАВА 2

Абдурагимова Г.И. Вопросы квалификации преступлений, связанных с использова нием пластиковых карт // Закон и право. — 2001. — № 3. — С. 44-46

Алексеев М.Ю. Рынок ценных бумаг. — М.: Финансы и статистика, 1992. — 352 с.

Андрушко П.П. Коментар до статті 199 Кримінального кодексу України // Юридич ний вісник України. — 29 вересня — 5 жовтня 2001 р. — № 39

Андрушко П.П. Коментар до статті 224 Кримінального кодексу України // Юридич ний вісник України. — 13-19 жовтня 2001 р. — № 41

Антонов А. Преступления, совершаемые в банковской сфере при помощи пластико вых денег // Юридическая практика. — Апрель 1997 г. — № 7

Астапкина С.М., Максимов С.В. Криминальные расчеты: уголовно-правовая охрана инвестиций. Науч.-практ. пособие. — М.: ЮрИнфоР, 1995. — 128 с.

Байрактар Д.Д. Кримінальна відповідальність за виготовлення з метою збуту чи ви-

885

користання підроблених цінних паперів // Держава і право. Вип. 10. — К., 2001. — С. 283-288

Байрактар Д.Д. Деякі питання щодо визначення предмета злочину, який передбачає порушення порядку випуску та обігу цінних паперів // Держава і право. Вип. 11. — К.,

2001.             — С. 463-469

Біленчук П.Д., Романюк Б.В., Цимбалюк B.C. та ін. Комп'ютерна злочинність. На вчальний посібник. — К.: Атіка, 2002. — 240 с.

Боженко И., Хрустенко Р. Несогласованность законов — замкнутый круг // Юриди ческая практика. — 10 сентября 2002 г. — № 37

Болотский Б.С., Гильмутдинов А.Р., Ларичев В.Д., Солдатченков B.C., Щерба С.П. Фальшивые деньги (фальшивомонетничество) / Под ред. В.Д.Ларичева. — М.: Экзамен,

2002.             — 384 с.

Валиев С.Х., Эльтазаров Б.Т. Защита ценных бумаг. — М.: ЧеРо, 1997. — 156 с.

Верещак В.М. Питання, що стосуються розгляду кримінальних справ про фальпшвомонет-ництво // Коментар судової практики в кримінальних та адміністративних справах. Постано ви Пленуму Верховного Суду України (1995—1997). — К.: Юрінком Інтер, 1998. — С. 5-12

Вермуш Г. Аферы с фальшивыми деньгами. — М.: Между нар. отн., 1990. — 224 с.

Воробей О. Підробка сучасних паперових грошових знаків // Право України. — 2001.

—  № 6. — С. 106-108

Глоба Н.С., Дзестелов Х.А. Краткий очерк истории борьбы с фальшивомонетничест вом в царской России // Деньги и кредит. — 2001. — № 4. — С. 63-68

Дорош Л. Актуальні проблеми захисту ринку цінних паперів в Україні // Вісник Академії правових наук України. — 2000. — № 3. — С. 168-176

Дорофеева А. Мягкий шантаж с жесткими последствиями // Комп&ньоН. — 2002. — № 35.— С. 51-53

Дьяков С.В., Игнатьев А.А., Карпушин М.П. Ответственность за государственные преступления. — М.: Юрид. лит., 1988. — 224 с.

Камынин И. Злоупотребления на рынке ценных бумаг // Законность. — 2002. — № 7. — С. 6-Ю

Кір'яков В. Фальшивомонетники // Вісник прокуратури. — 2001. — № 1. — С. 100-101

Клепицкий И. Ответственность за акционерные злоупотребления // Законность. — 1996. — № 5. — С. 22-24

Колесник В.В. Введение в рынок ценных бумаг. — К.: Изд-во А. Л. Д., 1995. — 176 с.

Конюшкин И. Проблемы квалификации фальшивомонетничества // Уголовное право.

—  2000. — № 2. — С. 26-27

Кострицький І.Л. Законодавство розвинених країн про операції з платіжними карт ками, забезпечення безпеки роботи з ними, злочини, пов'язані з їхнім незаконним ви користанням // Держава і право. Вип.13. — К., 2001. — С. 404-408

Кравчук С. Використання системи електронних платежів зі злочинною метою // Пра во України. — 2001. — № 7. — С. 64-65

Кузнецов В. Сучасні посягання у сфері безготівкових розрахунків // Предпринима тельство, хозяйство и право. — 1999. — № 10. — С. 38-40

Ларичев В.Д., Шепитько Г.Е., Гильмутдинов А.Р., Яковлев А.И. Преступления, со вершаемые с использованием электронных платежных документов // Законодательство и экономика. — 2002. — № 1. — С. 32-38

Лихова С.Я. До питання про визначення предмета злочину, передбаченого ст. 79 КК України // Удосконалення кримінального законодавства України. Збірник наукових праць. — К.: Українська академія внутрішніх справ, 1996. —С. 63-69

Малышев Б. Ответственность акционерного общества и его должностных лиц за пра вонарушения на рынке ценных бумаг // Бизнес. Бухгалтерия. — 22 мая 2000 г. — № 21; 29 мая 2000 г. — № 22

Мацишин В. Систематизація обставин, які необхідно встановлювати у кримінальних справах про фальшивомонетництво // Право України. — 2001. — № 6. — С. 65-68

Никулин С. Уголовная ответственность за изготовление либо сбыт поддельных денег или ценных бумаг // Законность. — 1995. — № 8. — С. 7-13

Перепелица А.И. Уголовная ответственность за преступления в сфере финансовой де ятельности и обращения ценных бумаг. Комментарий к действующему законодательст ву. — X.: Одиссей, 1998. — 128 с.

886

Петруня Ю. Недобросовісні емісії акцій: класифікація, причини, регулювання // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1999. — № 3. — С. 85-88

Подольный Н.А., Малышкин П.В. Деятельность по выявлению мошенничества на рынке ценных бумаг // Следователь. — 2001. — № 5. — С. 30-34

Ромашко О., Грищенко А. Запобігання правопорушенням на ринку цінних паперів: актуальні проблеми // Право України. — 2000. — № 5. — С. 7-11

Ромашко О., Василенко С. Стратегія розвитку законодавства про цінні папери на шляху реалізації європейського вибору України // Підприємництво, господарство і пра во. — 2001. — № 12. — С. 56-59

Саєнко В.В. Правове регулювання використання інсайдерської інформації на ринку цінних паперів: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Київ, 2000. — 20 с.

Сарсенов Н.Г. О подделке ценных бумаг // Юрист. — 2002. — № 1. — С. 47-49

Сатуев Р.С., Шраер Д.А., Яськов И.Ю. Экономическая преступность в финансово-кре дитной сфере. — М.: Центр экономики маркетинга, 2000. — 272 с.

Сахарова О. Незаконне отримання коштів на ринку цінних паперів України з використан ням векселів // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1998. — № 10. — С. 38-41

Сахарова Е. Финансовые посредники на рынке ценных бумаг: все ли условия для зло употребления изжиты? // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1998. — № 12.

—  С. 22-26

Сахарова Б. Возможности предупреждения преступлений, связанных с подделкой векселей // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1999. — № 12. — С. 44-47

Скляров С. Как квалифицировать последствия сбыта поддельных денег или ценных бумаг // Российская юстиция. — 2002. — № 10. — С. 47-49

Сопопанов Ю. В. Ответственность за фальшивомонетничество. — М., 1963. — С. 60

Шаталов А., Ваксян А. Фальсификация, подделка, подлог... — М.: Лига Разум, 1999.

—  160 с.

Щавінський В.Теоретичні міркування щодо назви статті 223 Кримінального кодексу України // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 6. — С. 87-89

ГЛАВА З

Александров И.В. Некоторые проблемы теории и практики выявления налоговых преступлений // Правоведение. — 2002. — № 2.— С. 82-89

Александров И.В. Налоговые преступления: Криминалистические проблемы рассле дования. — СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — С. 247

Андрушко П.П. Врахування роз'яснень і консультацій з питань застосування подат кового законодавства при вирішенні питань про відповідальність суб'єктів підприємництва та фізичних осіб за порушення податкового законодавства // Все о бух галтерском учете. — 26 февраля 1997 г. — № 8

Андрушко П.П. Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів // Юридичний вісник України. — 15-21 червня 2000 р. — № 24

Андрушко П.П. Коментар до статей 204, 208 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник України. — 3-9 листопада 2001 р. — № 44

Андрушко П.П. Проблеми відповідальності за умисну несвоєчасну сплату податків, зборів, інших обов'язкових платежів // Держава і право. Вип. 11. — К., 2001. — С. 418-423

Андрушко П.П. Коментар до статті 212 Кримінального кодексу України // Юридич ний вісник України. — 2-8 лютого 2002 р. — № 5

Бабенко Л. Ответственность плательщиков при нарушении ими расчетов с бюджетом по уплате налога на прибыль // Бизнес. — 13 апреля 1998 г. — № 14.

Бандурка О.М., Вишневська М.К., Жвалюк В.Р. та ін. Податкова міліція: Коментарі та роз'яснення чинного законодавства. — Харків: Ун-т внутр. справ, 1999. — 268 с.

Батяева А. Что мешает платить налоги? // Вопросы экономики. — 2001. — № 9. — С. 72-81

Бєлінський О., Філіпов В., Папаша О., Лісова В. Законодавство України про відповідальність за податкові правопорушення // Право України. — 1995.— № 11. — С. 54-59

Бєлінський О., Філіпов В., Лобач В. Відповідальність за приховування прибутків за законодавством України // Право України. — 1996. — № 7. — С. 21-24

887

Бєлінський О., Філіпов В., Лобач В. Відповідальність за окремі правопорушення у сфері оподаткування // Право України. — 1996. — №8. — С. 17-20

Белова Г. Проблемы применения уголовного и налогового законодательства // Уго ловное право. — 2000. — № 1. — С. 86-87

Белова Г. Вопросы квалификации налоговых преступлений // Уголовное право. — 2002. — № 2. — С. 6-7

Белоус В.Т. Совершенствование борьбы с налоговыми преступлениями // Митна спра ва. — 2002. — № 3. — С. 60-69

Белоусова С.С. Уголовная ответственность за уклонение от уплаты налогов: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — М., 1996. — 25 с.

Бенедисюк І. Ухилення від сплати податків і його доказ у карному процесі // Вісник податкової служби України. — 1998. — № 13. — С. 45-48

Берг О. О некоторых особенностях рассмотрения уголовных дел о налоговых преступ лениях // Уголовное право. — 2000. — № 3. — С. 55-57

Ботвинкин М.Ю. Уголовная ответственность за преступления в сфере налогообложе ния: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — М., 1997. — 20 с.

Брич Л.П. Кваліфікація ухилення від сплати обов'язкових внесків державі. — Львів: Юридичний фак-т Львівського державного ун-ту ім. Івана Франка, 1998. — 76 с.

Брич Л., Навроцький В. Суб'єкт ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'яз кових платежів за чинним Кримінальним кодексом України: дискусійні питання // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1999. — № 7. — С. 41-47

Брич Л.П., Навроцький В.О. Кримінально-правова кваліфікація ухилення від оподат кування в Україні. — К.: Атіка, 2000. — 288 с.

Брызгалин А., Берник В. Уклонение от уплаты налогов: правонарушение или объек тивное явление? // Закон. — 1995. — № 4. — С. 113-115

Брызгалин А.В. Сокрытие или неучет: к вопросу о квалификации составов уголовных пре ступлений в сфере налогообложения // Налоговый вестник. — 1997. — № 11. — С. 10-15

Брызгалин А.В., Берник В.Р., Головкин А.Н., Попов А.Н., Зарипов В.М. Налоговая ответственность: штрафы, пени, взыскания. — М.: Аналитика-Пресс, 1997. — 176 с.

Буланже М. Акцизная наклейка на зеленую злодейку // Налоговый вестник. — 1998. — № 8. — С. 123-126

Василенко С.Ю., Сервецький І.В., Юрченко О.М. Викриття злочинів у сфері оподат кування. — К.: Просвіта, 2000. — 400 с.

Вересов В.М. Кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів (на матеріалах Автономної Республіки Крим): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Харків, 1999. — 18 с.

Вільховий Ю. Алкогольні напої та тютюнові вироби: зберігання, відвантаження, торгівля // Вісник податкової служби України. — 1999. — № 35. — С. 20-21

Витвицкий А.А. Уголовно-правовые аспекты ответственности за уклонение от упла ты налогов: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — М., 1995. — 24 с.

Волков А.И. Ответственность за уклонение от уплаты налогов или страховых взносов в государственные внебюджетные фонды с организации // Налоговые споры, нарушения, преступления. — 2002. — № 1. — С. 27-32

Волковский В.И. Налоговые органы и экономическая безопасность России. — М.: Фонд поддержки ученых "Научная перспектива", 2000. — 219 с.

Воронин М. Уголовная ответственность за налоговые преступления (комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответствен ности за уклонение от уплаты налогов") // Экономика и жизнь. — 1997. — №31. — С. 18-19

Гега П.Т. Правовий режим оподаткування в Україні. — К.: Юрінком, 1997. — 144 с. Гизатуллин Д.И., Махров И.Е. Налоговые преступления, связанные с обналичивани ем денежных средств: проблемы расследования и практика // Журнал российского пра ва. — 2000. — № 5/6. — С. 56-61

Гладких С.Н. О спорных вопросах, возникающих при расследовании и квалификации налоговых преступлений // Закон и право. — 1999. — № 1. — С. 26-27

Голосніченко Д.І. Кримінологічні проблеми боротьби з порушеннями податкового за конодавства: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — К., 1998. — 17 с.

888

Іжремі правопорушення у . 17-20 законодательства // Уго-

да ! Уголовное право. — гплениями // Митна спра-уплаты налогов: Автореф. Еярному процесі // Вісник зел о налоговых преступ ит в сфере налогообложе-

лнесків державі. — Львів: ьяка, 1998. — 76 с. к_з. зборів, інших обов'яз-*- дискусійні питання // С. 41-47

ухилення від оподат-

э&зонарушение или объек-

сги составов уголовных пре-197. — № 11. — С. 10-15 , Зарипов В.М. Налоговая t-Пресс, 1997. — 176 с. лотовый вестник. — 1998.

І злочинів у сфері оподат-

д сплати податків, зборів, публіки Крим): Автореф.

іеїзігання,  відвантаження,

! 35. — С. 20-21

гга за уклонение от упла-

-     24 с.

гоз или страховых взносов оговые споры, нарушения,

«опасность России. — М.: В с.

тудления (комментарий к

г  ^О некоторых вопросах

слательства об ответствен-

•гь. — 1997. — № 31. —

: Юрінком, 1997. — 144 с.

вязанные с обналичивани-

ям урнал российского пра-

Еловании и квалификации

-     С. 26-27

ученнями податкового за-— 17 с.

 

Гревцова Р.Ю. Деякі питання удосконалення юридичної відповідальності за подат кові правопорушення // Вісник Вищого арбітражного суду України. — 2000. — № 3. — С. 240-244

Гревцова Р. Кримінальна відповідальність за злочини у сфері оподаткування: досвід України у світовому контексті // Право України. — 2000. — № 11. — С. 95-99

Гусєва Т., Микава Р. Контроль налоговых органов за производством и оборотом ал когольной продукции // Закон. — 2000. — № 1. — С. 95-97

Гусева Т. Махинации с казной // Закон. — 2001. — № 3. — С. 121-123

Гутник А.Е. Предупреждение налоговой милицией уклонений от уплаты налогов. — К.: Атіка, 2001. — 176 с.

Гутник А., Лысенко В. Условия (факторы), оказывающие влияние на степень латент-ности уклонений от уплаты налогов // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1999. — № 12. — С. 3-11

Гуторова И.О. Кримінально-правова охорона податкових правовідносин: напрями удосконалення законодавства // Держава і право. Вип. 9. — К., 2001. — С. 392—399

Докийчук К. Особенности поведения и защиты при привлечении к уголовной ответ ственности за уклонение от уплаты налогов // Бизнес. Бухгалтерия. — 27 сентября 1999 г. — № 39

Дудоров А.А. Уголовно-правовая защита налоговой системы Украины. К вопросу о новеллах // Бизнес Информ. — 1997. — № 18. — С.16-18.

Дудоров О.О., Мойсик В.Р. Порівняльно-правовий аналіз законодавства США та Ук раїни про відповідальність за ухилення від сплати податків // Адвокат. — 1998. — № 2.

—  С. 12-17

Дудоров О.О. Кримінальне переслідування за ухилення від сплати податків за законо давством США // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1998. — № 2. — С. 28-33

Дудоров О. Особливості відповідальності посадових осіб підприємств за кримінальне карані порушення податкового законодавства // Предпринимательство, хозяйство и пра во. — 1998. — № 4. — С. 11-14

Дудоров О. Оподаткування нелегальних прибутків: кримінально-правовий аспект проблеми // Економіка. Фінанси. Право. — 1998. — № 5. — С. 17-20

Дудоров О. Встановлення суб'єктивних ознак ухилення від сплати податків у правозасто-совчій практиці // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1998. — № 7 — С. 18-22

Дудоров О. Спірні питання кваліфікації ухилення від сплати податків у судовій прак тиці // Вісник Академії правових наук України. — 1998. — № 2. — С. 132-140

Дудоров О.О. Податкова злочинність і кримінальний закон: проблеми відповідаль ності // Економічний часопис. — 1998. — № 3. — С. 49-52

Дудоров О. Кримінальне переслідування податкових злочинів (за законодавством Фе деративної Республіки Німеччина) // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1999.

—  № 2. — С. 26—30; № 3. — С. 45-51

Дудоров О.О. Правова преюдиція і кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків // Юридический вестник (Одесса). — 1999. — № 2. — С. 109-110

Дудоров О. Кримінальний кодекс України 1927 року про відповідальність за злочи ни, пов'язані з оподаткуванням // Право України. -•- 1999. — М 4. — С. 116-120

Дудоров О. Відповідальність за посадові злочини у сфері оподаткування: питання кваліфікації та вдосконалення законодавства // Предпринимательство, хозяйство и пра во. — 1999. — № 12. — С. 19-24; 2000. — № 1. — С. 32-39

Дудоров О., Пшеничний І. Звільнення від фінансових санкцій у податковому законо давстві і добровільна відмова від доведення податкового злочину до кінця у криміналь ному законодавстві // Предпринимательство, хозяйство и право. — 2000. — М 4. — С. 47-51; № 5. — С. 57-63

Дудоров О. Теоретичні питання звільнення від кримінальної відповідальності за ухи лення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів у зв'язку із закінчен ням строків давності (з погляду проекту нового КК України) // Предпринимательство, хозяйство и право. — 2000. — № 7. — С. 39-44

Дудоров О. Перша монографія про кваліфікацію податкових злочинів (рецензія) //Підприємництво, господарство і право. — 2000. — С. 87-90

Дудоров О., Сьомик А. Особливості вчинення податкових злочинів у сфері електрое нергетики // Вісник прокуратури. — 2001. — № 6. — С. 41-49

889

Дятлейко Н.М. Господарсько-правові засоби попередження ухилень від сплати по датків: Автореф. дис... канд. юрид. наук. — Донецьк, 2002. — 20 с.

Ефимичев П.С. Предмет и пределы доказывания по уголовным делам о налоговых преступлениях // Журнал российского права. — 2001. — №9. — С. 26—36

Жеребцов А.П. Проблемы уголовной ответственности за незаконный оборот немарки рованных товаров и продукции (ст. 171-1 УК РФ) // Российский юридический журнал.

—  2001. — № 1. — С. 81-89

Звечаровский И. Момент окончания преступлений, связанных с уклонением от упла ты обязательных платежей // Российская юстиция. — 1999. — JS& 9. — С. 41-42

Ильин А. Криминальная матрица. Налоговая преступность в России. — СПб: Нева, М.: ОЛМА-ПРЕСС, 2001. — 319 с.

Иоффе М. Кримінально-правові та процесуальні аспекти звільнення від кримінальної відповідальності за ухилення від сплати податків // Право України. — 2002. — № 10.

—  С. 67-70

Каменская М.Л. Некоторые особенности расследования преступлений, совершаемых путем уклонения от уплаты налогов или страховых взносов с организаций // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. — 1999. — № 5. — С. 105-117

Камынин И. Ответственность за незаконное производство и оборот алкогольной про дукции // Законность. — 1999. — № 11. — С. 6-9

Камынин И. Спорные вопросы квалификации незаконных действий с подакцизными товарами // Российская юстиция. — 2000. — № 6. — С. 48-50

Караханов А.Н. Уголовная ответственность организаций за уклонение от уплаты на логов // Российский следователь. — 2000. — № 1. — С. 20-22

Катаева Т. Некоторые вопросы ответственности за налоговые преступления // Закон ность. — 1996. — № 1. — С. 37-38

Кикин А.Ю., Яни П.С. Неуплата налогов преступна // Налоговый вестник. — 2000.

—  № ю. — С. 149-150

Ковалевская Д.Е. Налоговые преступления в уголовном праве Российской Федерации // Налоговый вестник. — 2000. — № 9. — С. 188-194; № 10. — С. 188-191; № 11. — С. 189-193; № 12. — С. 172-179

Козлов В. Налоговые преступления: трудности правоприменения // Законность. — 2002. — № 7. — С. 55-56

Козлов В.А. Значение криминалистических учений для совершенствования борьбы с налоговыми преступлениями и правонарушениями // Российский следователь. — 2002.

—  № 8. — С. 5-11

Кошаева Т.О. Преступления в сфере налогообложения // Журнал российского права.

—  1997. — № 12. — С. 85-93

Кузнецов А.П. Политика государства в налоговой сфере: уголовно-правовые средства и организационно-технические методы. — Н. Новгород: Нижегор. юрид. ин-т МВД РФ, 1995. — 205 с.

Кузнецов А.П. Уголовно-правовая характеристика налоговых преступлений // Нало говый вестник. — 1996. — № 8. — С. 16-28

Кузнецов А.П. Налоговые преступления: особенности технико-юридических конст рукций уголовно-правовых норм // Следователь. — 1997. — № 2. — С. 57-61

Кузнецов А.П. Криминалистическая и уголовно-правовая характеристика налоговых преступлений // Следователь. — 2000. — № 4. — С. 26—40

Кузнецов А.П. Примечание как один из технико-юридических приемов при регла ментации налоговых преступлений // Следователь. — 2001. — № 5. — С. 2-6

Кулаков Е.К. Уголовная ответственность за уклонение от уплаты налогов и организаций // Юридические записки. Вып. 8: Российское уголовное законодательство: Проблемы теории и практики / Под ред. К.А.Панько. — Воронеж: Изд-во Воронеж, гос. ун-та, 1999. — С. 54-64

Кулеш В.А. Налоговая адвокатура (или как защищаться от финансовых санкций). — М.: ЗАО "Бизнес-школа "Интел-Синтез", 1999. — 256 с.

Кураш Я. Кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів (Аналіз складу злочину): Автореф, дис. ... канд. юрид. на ук. — Харків, 1998. —18 с.

Куприянов А. Упорядочить уголовную ответственность за налоговые преступления // Российская юстиция. — 1996. — № 7. — С. 19-20

890

Куприянов А., Бабаев Б. Уклоневие от уплаты налогов // Российская юстиция. — 1996. — № 12. — С. 15-17

Куценко В., Розпутенко І., Юрчишин В. Тінь економічних реформ в Україні // Вісник Української академії державного управління при Президентові України. — 1998.

—  № 2. — С. 39-51

Кучеров И.И. Налоговые преступления. Учеб, пособие. — М.: Учебно-консультацион ный центр "ЮрИнфоР", 1997. — 224 с.

Кучеров И.И. Преступления в сфере налогообложения. — М.: Учебно-консультацион ный центр "ЮрИнфоР", 1999. — 144 с.

Кучеров И.И. Налоги и криминал. Историко-правовой анализ. — М.: Первая Образ цовая типография, 2000. — 349 с.

Кучеров И.И., Судаков О.И., Орешкин И.А. Налоговый контроль и ответственность за нарушения законодательства о налогах и сборах. — М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2001.

—  256 с.

Ларичев В.Д. Уголовно-правовая квалификация налоговых преступлений // Адвокат.

—  1997. — № 6. — С. 31-35

Ларичев В.Д. Уголовная ответственность за нарушение налогового законодательства // Государство и право. — 1997. — № 7. — С. 41-48

Ларичев В.Д. Уголовная ответственность за нарушение налогового законодательства по статьям с дополнительным объектом преступления // Адвокат. — 1997. — № 8. — С. 13-19

Ларичев В. Налог на землю и ответственность за уклонение (комментарий к ст. 170 УК РФ) // Закон. — 1997. — № 7. — С. 10-13

Ларичев В.Д., Решетняк Н.С. Налоговые преступления и правонарушения. Кто и как их выявляет и предупреждает. — М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 1998. — 202 с.

Ларичев В.Д., Бембетов А.П. Налоговые преступления. — М.: Экзамен, 2001. — 336 с.

Левинов Т.А. Налоговые преступления: этап окончания расследования: Уч. пособие.

—  Ярославль: Ярое л. гос. ун-т, 2001. — 55 с.

Лосев А. Некоторые аспекты уголовной ответственности за уклонение от уплаты на логов // Бизнес. — 21 сентября 1998 г. — № 38

Лысенко В.В. Расследование уклонений от уплаты налогов, совершенных должност ными лицами предприятий, организаций, учреждений. — X.: Консум, 1997. — 192 с.

Лысенко В.В. Уголовно-правовая характеристика уклонений от уплаты налогов. — Ирпень: Украинский финансово-экономический институт, 1998. — 50 с.

Лысенко В.В., Мельник П.В. Возбуждение уголовного дела об уклонении от уплаты налогов. — К.: Правові джерела, 1999. — 255 с.

Логунов Д.А. Основания привлечения к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов с организаций // Юридический мир. — 2000. — № 10. — С. 46-50

Лукаш Ю.А. Налоговые споры. — М.: Книжный мир, 2001. — 336 с.

Макаров Д. Экономические и правовые аспекты теневой экономики в России // Во просы экономики. — 1998. — № 3. — С. 38-54

Макаров Д.Г. Уголовный кодекс в борьбе с теневой экономикой. Проблемы и перспек тивы // Налоговый вестник. — 2000. — № 1. — С. 152-159

Макаров Д.Г. Проблемы и пути криминализации явлений, связанных с уклонением от уплаты налогов // Юридический мир. — 2002. — № 2. — С. 22-31

Марценко Є. Кримінологічний аналіз злочинності в агропромисловому комплексі Ук раїни. Лікеро-горілчана та тютюнова промисловість // Вісник прокуратури. — 2002. — № 4. — С. 92-97

Мельник П., Гревцова Р. Особливості кримінального провадження у справах щодо ухилен ня від сплати податків // Вісник податкової служби України. — 1999. — № 8. — С. 31-33

Мінаєв М. Відповідальність за виготовлення, зберігання та збут самогону або інших міцних спиртних напоїв домашнього вироблення // Підприємництво, господарство і пра во. — 2002. — № 10. — С. 99-102

Минская В. Ответственность за неуплату налогов нуждается в дальнейшей дифферен циации // Журнал российского права. — 2000. — № 5/6. — С. 121-126

Міхітарян А. Про вдосконалення кримінального законодавства, спрямованого на бо ротьбу з незаконним виготовленням та реалізацією міцних спиртних напоїв // Право Ук раїни. — 2000. — № 6. — С. 90-93

891

Мойсик В.Р., Аядрушко П.П. Відповідальність за ухилення від сплати податків: зако нодавство, практика застосування і напрями вдосконалення // Юридичний вісник України. — 2-8 квітня 1998 р. — № 14; 9-15 квітня 1998 р. — № 15; 23-29 липня 1998 р. — № ЗО

Молодык В.В. Уголовно-правовые аспекты ответственности за преступления, связан ные с уклонением от уплаты налогов, сборов и других обязательных платежей // Вісник Луганського інституту внутрішніх справ. — 1998. — № 3. — С. 169-179

Молодик В.В. Деякі проблеми податкових деліктів і підходи до оцінки ефективності заходів кримінально-правового впливу на правовідносини у сфері оподаткування // Вісник Луганського інституту внутрішніх справ. — 1999. — № 1. — С. 68-74

Молодик В.В. Кримінологічні та кримінально-правові аспекти відповідальності за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Харків, 1999. — 19 е.

Мудрых В.В. Ответственность за нарушения налогового законодательства: Учеб, по собие для вузов. — М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2001. — 319 с.

Мухин М.С. Ответчик — налоговая полиция. — СПб: ИД "Нева", 1997. — 224 с.

Назаренко А. Вексель и уклонение от уплаты налогов // Законность. — 2000. — № 10. — С. 34-35

Назаренко В. Мера ответственности как способ предотвращения налоговых преступ лений // Уголовное право. — 2002. — № 1. — С. 99-100

Налоги и налоговое право. Учеб. пособие / Под ред. А.В.Брызгалина. — М.: Анали тика Пресс, 1997. — 600 с.

Налоговое право: учеб, пособие / Под ред. С.Г.Пепеляева. — М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2000. — 608 с.

Останін В. Боротьба із злочинністю в сфері оподаткування чи її імітація // Еко номіка. Фінанси. Право. — 1999. — № 1. — С. 26-28

Паламаренко Я. Реалізація законодавства про відповідальність у податковій сфері: деякі проблеми // Право України. — 2001. — № 5. — С. 56-58

Папаика А., Филиппов В., Лобач В., Белинский Е. Ответственность должностных лиц предпринимательских структур и частных предпринимателей за преступления, связан ные с налогообложением // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1997. — № 6.

—  С. 27-31

Пастухов И., Яни П. Ответственность за налоговые преступления // Российская юс тиция . — 1999. — № 4. — С. 23-25

Пастухов И.Н., Яни П.С. Неуплата налогов и незаконное предпринимательство: уго ловная ответственность. — М.: ЗАО "Бизнес-школа "Интел-Синтез", 2002. — 128 с.

Пастухов И., Яни П. Уплата налогов предшествует платежам по хозяйственным до говорам // Российская юстиция. — 2002. — № 8. — С. 37-38

Пацев А.А. Некоторые вопросы применения уголовной ответственности за налоговые преступления // Юрист. — 1998. — № 8. — С. 20-24

Пелеляев С. Сокрытие и занижение дохода (прибыли) как составы правонарушений // Закон. — 1994. — № 5. — С. 67-73

Пепеляев С. Сокрытие и неучет объекта налогообложения // Закон. — 1994. — № 7.

—  С. 97-101

Песчанских Г. Способы противодействия налоговой преступности и теневому обороту // Вопросы экономики. — 2002. — № 1. — С. 88^-100

Перепелица А.И. Уголовная ответственность за преступления в сфере финансовой де ятельности и обращения ценных бумаг. Комментарий к действующему законодательст ву. — X.: Одиссей, 1998. — 128 с.

Петров Ю., Афонина С., Жукова М., Сафаулина Ж. Акцизы на алкогольную продук цию // Российский экономический журнал. — 1996. — № 7. — С. 37-41

Пильтенко Л.П. Практика прекращения уголовных дел, возбужденных по ст. 199 УК РФ, ввиду деятельного раскаяния // Налоговые споры, нарушения, преступления. — 2002. — № 1. — С. 24-25

Платонова Л.В. Криминологическая характеристика преступлений в сфере налогооб ложения // Следователь. — 1997. — № 3. — С. 25-36

Попов И.А., Сергеев В.И. Уклонение от уплаты налогов и страхового взноса во вне бюджетные фонды с организации: уголовно-правовая характеристика // Право и эконо мика. — 2000. — № 11. — С. 62-69

892

Попов И.А., Сергеев В.И. Вопросы квалификации преступлений, связанных с укло нением от уплаты налогов или страховых взносов с организаций в государственные вне бюджетные фонды (комментарий к ст. 199 УК РФ) // Законодательство. — 2001. — № 2. - С. 37-45

Преступление и наказание в бухгалтерском и налоговом учете. Книга 1. — М.: Ин формцентр XXI века, 2001. — 216 с.

Проблемні питання оподаткування та шляхи збільшення доходів бюджету // Вісник податкової служби України. — 1998. — № 2. — С. 3-13

Сверчков В. Уклонение от уплаты обязательных платежей: конструкция составов преступлений // Российская юстиция. — 2000. — № 7. — С. 49

Седухин А. Ответственность за налоговые преступления // Законность. — 2000. — № 4. — С. 2-7

Сергеев В.И. Объективная сторона — один из важнейших признаков состава налого вого преступления // Российский судья. — 2001. — № 8. — С. 22-28

Середа И. Социально-экономическая обусловленность уголовно-правового запрета ук лонения от уплаты налогов // Законность. — 2002. — № 10. — С. 30-32

Сиюхов А.Р. Налоговые преступления: определение момента их окончания и квали фикация наступивших последствий // Закон и право. — 2000. — № 7. — С. 23-26

Соловьев И.Н. Уголовно-правовая и криминологическая характеристика налоговых преступлений по УК РФ 1996 г. // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. — 1999. — № 1.

—  С. 84-94

Соловьев И.Н. Уголовная ответственность за уклонение от уплаты налогов. — М.: Главбух, 2000. — 160 с.

Соловьев И.Н. Выявление налоговых правонарушений и преступлений в сфере произ водства и реализации фальсифицированной продукции // Налоговый вестник. — 2000.

—  № 4. — С. 128-134

Соловьев И.Н. Страхование и псевдострахование — оптимизация налогообложения или уклонение от уплаты налогов и сборов // Налоговый вестник. — 2000. — № 11. — С. 148-152

Соловьев И.Н. Отсутствие умысла на уклонение от уплаты налогов — основание ос вобождения от уголовной ответственности // Налоговый вестник. — 2001. — № 2. — С.150—153

Соловьев И.Н. Уклонение от уплаты налогов в строительстве // Налоговый вестник.

—  2001. — № 3. — С.106-110

Соловьев И.Н. Налоговые правонарушения и преступления в металлургической про мышленности // Налоговый вестник. — 2001. — № 6. — С. 130-136

Соловьев И.Н. Уклонение от уплаты налогов и оптимизация налогообложения // На логовый вестник. — 2001. — № 9. — С. 130-135

Соловьев И.Н. О квалификации налоговых преступлений // Налоговый вестник. — 2001. — № 11. — С. 119-125

Соловьев И.Н. Об уголовно-правовой квалификации уклонения физических лиц от уп латы налога // Налоговый вестник. — 2002. — № 2. — С. 132-135; № 3. — С. 133-138

Соловьев И.Н. О криминогенной обстановке и налоговых правонарушениях в сфере туризма // Налоговый вестник. — 2002. — № 5. — С. 138-140

Соловьев И.Н. Об определении понятия "уклонение от уплаты налогов иным спосо бом" // Ваш налоговый адвокат. — 2002. — № 1. — С. 39-42

Соловьев И. Деятельное раскаяние в совершении налоговых преступлений // Россий ская юстиция. — 2002. — № 2. — С. 48-49

Соловьев И.Н. Налоговые преступления: практика работы органов налоговой поли ции и судов. — М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2002. — 320 с.

Соловйова А. Деякі аспекти кримінально-правового аналізу складу злочину ухилен ня від сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів (ст. 212 КК України 2001 року) // Вісник податкової служби України. — 2001. — № 38. — С. 55-57

Сологуб Н.М. Налоговые преступления: методика и тактика расследования. — М.: ИНФРА—М, 1998. ~ 166 с.

Старилов Ю.Н. Нарушения налогового законодательства и юридическая ответствен ность. — Воронеж: ИПФ "Воронеж", 1995. — 284 с.

Сухов Ю. Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів: кон-

29   3-Ю8      893

куренція кримінально-правових норм, кваліфікація за сукупністю злочинів // Предпри нимательство, хозяйство и право. — 2000. — № 2. — С. 43-50

Сухов Ю. Кримінальна відповідальність за вчинення злочинів у сфері оподаткування та її вдосконалення // Право України. — 2000. — № 1. — С. 86-91

Сухов Ю.М. Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів: проблеми відмежування від суміжних злочинів та кваліфікації за сукупністю: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — К., 2000. — 16 с.

Сухов Ю.М. Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів: проблеми відмежування від суміжних злочинів та кваліфікації за сукупністю: Дис. ... канд. юрид. наук. — Київ, 2000. — 235 с.

Схемы уклонения, известные ГНАУ, или "О мерах по наполнению доходной части Го сударственного бюджета Украины" // Бизнес. — 1 февраля 1999 г. — № 6

Тупанчески Н. Последствия уклонения от уплаты налогов и превентивная мера как способ защиты от уклонения // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. — 2000. — № 6. — С. 67-72

Тупанчески Н.Р. Уклонение от уплаты налогов в сравнительном праве / Под ред. проф. В.С.Комиссарова. — М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2001. — 246 с.

Тюнин В. Уголовная ответственность за производство, приобретение, хранение или сбыт немаркированных товаров и продукции // Законность. — 2000. — № 1. — С. 27—30

Уголовная ответственность за налоговые преступления // Ваш налоговый адвокат. Консультации, рекомендации. Под ред. С.Г.Пепеляева. — Вып. 1 (3). — М.: ФБК— ПРЕСС, 1998. — 208 с.

Хавронюк Н. Новое в законодательстве об ответственности за уклонение от уплаты налогов // Бухгалтерский учет и аудит. — 1997. — № 4. — С. 54-57

Хомченков Д. Боротьбі з фальсифікатом товару — надійну правову основу // Право України. — 2001. — № 10. — С. 46-48

Хрипун О. Иногда лучше иметь умысел на уклонение от уплаты налога // Бизнес. Бухгалтерия. — 20 декабря 2001 г. — № 51/2

Челышева О.В., Феськов М.В. Расследование налоговых преступлений. — СПб: Пи тер, 2001. — 288с.

Шараев С.Ю. Законность и правопорядок в сфере налоговых отношений // Законода тельство и экономика. — 1998. — № 3. — С. 3-17

Шахов Д.Ю. Неуплата налога в установленный срок в случае крайней необходимос ти — не преступление // Ваш налоговый адвокат. — 2002. — № 1. — С. 43-47

Щиголев Ю. Ответственность за незаконные действия с подакцизными товарами и под делку средств их маркировки // Российская юстиция. — 1999. — № 12. — С. 45-47

Яни П. О применении "налоговых" норм уголовного закона // Законность. — 1994.

—  № 9. — С. 23-27

Яви П. Длящиеся преступления с материальным составом. К вопросу о квалифика ции преступного уклонения от уплаты налогов // Российская юстиция. — 1999. — № 1.

—  С. 40-42

ГЛАВА 4

Андрушко П.П. Кримінальна відповідальність за порушення законодавства про бюд жетну систему (Науково-практичний коментар до статей 80-3 та 80-4 Кримінального ко дексу України) // Юридичний вісник України. — 24 лютого — 1 березня 2000 р. — № 8

Андрушко П.П. Коментар до статті 210 Кримінального кодексу України // Юридич ний вісник України. — 12-18 січня 2002 р. — № 2

Андрушко П.П. Коментар до статті 211 Кримінального кодексу України // Юридич ний вісник України. — 19-25 січня 2001 р. — № З

Артюхин Р.Е. Бюджетно-правовая ответственность // Налоговый вестник. — 1998. — № 2. — С. 62-70

Бенедискж И. Осторожно! Бюджетные деньги // Бизнес. Бухгалтерия. — 2001. — № 19/2

Бюджетна система: Навч.-метод посібник / В.М.Опарін, В.І.Малько, С.Я.Кондратюк, Г.Б.Коломієць. — К.: КНЕУ, 2002. — 336 с.

Бюджетне законодавство України // Бюлетень законодавчої і юридичної практики України. — 2002. — № 2. — 416 с.

894

Бюджетний кодекс України: закон, засади, коментар / За ред. О.В.Турчинова і Ц.Г.Огня. — К.: Парламентське вид-во, 2002. — 320 с.

Гордейчук С. Уголовно-правовая борьба с нецелевым использованием бюджетных средств // Законность. — 1998. — № 3. — С. 24-27

Гордейчук С. За нецелевое использование средств — к уголовной ответственности // Российская юстиция. — 1998. — № 12. — С. 30

Гуцалюк Л. П. Державним закупівлям — повну прозорість // Фінансовий контроль.

—  2001. — № 1. — С. 9-12

Демидов Ю.Н. Уголовно-правовая охрана социально-бюджетной сферы (постановка проблемы) // Государство и право. — 2001. — № 4. — С. 43-52

Долгий О. Щодо кримінальних порушень встановленого законом порядку зміни скла ду і структури бюджетів // Право України. — 1998. — № 3. — С. 18-20

Дудоров О.О. Порушення законодавства про бюджетну систему України: проблеми кваліфікації злочину // Вісник Академії правових наук України. — 2002. — № 2. — С. 145-157

Єпифанов А.О., Сало І.В., Д'яконова 1.1. Бюджет і фінансова політика України. — К.: Наук, думка, 1997. — 302 с.

Каленський М.М. Удосконалення фінансового контролю за витрачанням бюджетних коштів // Фінанси України. — 2001. — № 5. — С. 65-78

Кисель В. К нам едет ревизор // Украинская Инвестиционная Газета. — 8 октября 2002 г. — № 40

Кочерга В., Фесенко Є. Законопроект, який став законом // Право України. — 1998.

—  № 7. — С. 91-95

Красушин В.І. Перевірка — не самоціль, а дійовий спосіб викорінення порушень бю джетної дисципліни // Фінансовий контроль. — 2001. — № 4. — С. 20-24

Кузьменко О. Державний примус та юридична відповідальність як гарантії виконан ня Державного бюджету України // Підприємництво, господарство і право. — 2001. — № 5. — С. 60-63

Лихицький О. Не зловживайте бюджетними коштами // Урядовий кур'єр. — 18 грудня 2001 р. — М 235

Лихицький О.Р. Бюджетному контролю — нову якість // Фінансовий контроль. — 2002. — № 1. — С. 14-15

Львов Б., Бенедисюк И, Уголовная ответственность за нарушение бюджетного зако нодательства // Бизнес. — 12 января 1998 г. — № 1

Мельник Н., Хавронюк Н. Уголовная ответственность за нарушения бюджетного зако нодательства // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1997. — № 11. — С. 25-33

Пономарев С.А. Ответственность за нарушения бюджетного законодательства // Го сударство и право. — 1999. — № 2. — С. 68-76

Савченко Л.А. Питання контролю у Бюджетному кодексі України // Держава і пра во. Вип. 15. — К., 2002. — С. 309-315

Смирнова Н. Надзор за исполнением бюджетного законодательства // Законность. — 2001. — № 9. — С. 17-20

Харенко М.В. Деякі питання правового регулювання бюджетних відносин в проекті Бюджетного кодексу України // Вісник Вищого арбітражного суду України. — 1999. — № 4. — С. 224-229

Чернадчук В. Щодо відповідальності за порушення бюджетного законодавства: деякі аспекти // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 5. — С. 48-49

ГЛАВА 5

Адаменко Ю.П., Люкевич И.Н. Выполнение банками функций агента валютного кон троля // Деньги и кредит. — 2001. — № 3. — С. 35—39

Алисов Е.А. Правовое регулирование валютных отношений в Украине. — X.: Кон-сум, 1998. — 142 с.

Андрушко П.П. Валюта за кордоном. Чи поверне її нова редакція кримінального за кону? // Закон і бізнес. — 6 січня 2000 р. — № 2; 15 січня 2000 р. — № 3; 22 січня 2000 р. — № 4; 29 січня 2000 р. — № 5; 5 лютого 2000 р. — № 6; 12 лютого 2000 р.

—  № 7

29*

Андрушко П.П. Коментар до статей 204, 208 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник України. — 3-9 листопада 2001 p. — № 44

Андрушко П.П. Коментар до статті 207 Кримінального кодексу України // Юридич ний вісник України. — 29 грудня 2001 р. — 4 січня 2002 р. — №52

Бантышев А.Ф. Борьба органов внутренних дел с нарушениями правил о валютных операциях: Уч. пособие. — К.: КВШ МВД СССР, 1990. — 72 с.

Безпалий Ю, Особливості застосування органами податкової служби штрафних санкцій за порушення валютного законодавства // Бісник податкової служби України. — 2000. — № 8. — С. 15-18

Бенедисюк И. Правовое регулирование инвестиций резидентов за пределы Украины // Бизнес. — 11 января 1999 г. — № 1-2

Берлач А. Зовнішньоекономічна діяльність АПК в Україні: запобігання злочинності у цій сфері // Право України. — 1999. — № 11. — С. 55-57

Білецький В. Удосконалення боротьби зі злочинністю у сфері зовнішньоекономічної діяльності // Право України. — 1997. — № 9. — С. 32-35

Богун В. Міжнародне право з питань розрахунків за експортно-імпортними опе раціями та перспективи розвитку національного законодавства у цій сфері // Предпри нимательство, хозяйство и право. — 2000. — № 2. — С. 37-41

Богун В.П. Правове регулювання розрахунків в іноземній валюті у зовнішньоеко номічних відносинах: Автореф. дис. ... канд. юри д. наук. — Донецьк, 2001. — 20 с.

Бондарева Е. Уступаєм право требования и переводим долг во внешнеэкономической деятельности // Бизнес. Бухгалтерия. — 21 октября 2002 г. — № 43/1-2

Борисов С.М. Обязательная продажа экспортной выручки — 75 или 100 процентов? // Деньги и кредит. — 2000. — № 6. — С. 35-40

Верещак В.М. Застосування судами законодавства про порушення правил про ва лютні операції // Коментар судової практики в кримінальних та адміністративних спра вах. Постанови Пленуму Верховного Суду України (1995—1997). — К.: ЮРінком Інтер, 1998. — С. 12-19

Викторов И. О мерах по возвращению незаконно вывезенных капиталов из-за грани цы // Законность. — 2000. — № 1. — С. 20-23

Волеводз А. Г. Возможности и особенности использования сведений об оффшорных компаниях для розыска за рубежом денежных средств, нажитых преступным путем // Прокурорская и следственная практика. — 1998. — № 1. — С. 191-201

Волков Г.Л. Пути совершенствования уголовно-правовой охраны валютной системы Российской Федерации // Вестник С.-Петербургского гос. ун-та. Сер.6. — 1995. — Вып. 4. — С. 96-104

Гаврилюк О.В. Методи криміналізації та відпливу капіталів // Фінанси України. — 2000. — № 10. — С. 19-29

Гармаев Ю. "Черный вывоз капиталов" как способ невозвращения из-за границы ино странной валюты // Законность. — 2001. — № 8. — С. 16-19

Гармаев Ю.П. Актуальные проблемы квалификации преступного невозвращения ва лютных средств из-за границы // Закон и право. — 2001. — № 8. — С. 49-50

Гармаев Ю.П. Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте. — М.: Юрлитинформ, 2001. — 176 с.

Гармаев Ю. "Оживить" норму об ответственности за невозвращение валютных средств из-за границы // Российская юстиция. — 2001. — № 11. — С. 67

Гармаев Ю.П. Проблемы уголовно-правовой борьбы с латентными способами преступного не возвращения валюты из-за границы // Журнал российского права. — 2002. — № 1. — С. 70-73

Гармаев Ю. Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте: покушение на преступление // Законность. — 2002. — № 6. — С. 26-30

Гвоздева Е., Каштуров А., Олейник А., Патрушев С. Междисциплинарный подход к

анализу вывоза капитала из России // Вопросы экономики. — 2000. — № 2. — С. 15-45

Годованець  О.   Контроль  за   здійсненням  операцій   фінансового  лізингу  у  сфері

зовнішньоекономічної діяльності // Вісник податкової служби України.  — 2002.  —

№ 19. — С. 36-40

Гонта А. Перевести валюту за границу: обойдемся без уголовщины // Бизнес. — 12 октября 1993 г. — № 41

Горбанский Б., Кулик Ю. Зачисление встречного однородного требования в сфере

896

внешнеэкономической деятельности // Вестник налоговой службы Укрвашы. — 2001. —

№ 30. — С. 10-17                       

Горицкая Н. Такой загадочный бартер // Предпринимательство, хоаяягтк ж право.

—  1999. — № 7. — С. 26-27

Городиський О. Використання слідчим спеціальних знань при рожмхуялязі зло чинів, пов'язаних з приховуванням валютних цінностей // Вісник Акадекп ярквсзих на ук України. — 1997. — № 4. — С. 186-188

Городиський О.М. Криміналістична характеристика та основні положення розсліду вання злочинів, пов'язаних з приховуванням валютних цінностей: Автореф. жж. ... канд. юри д. наук. — X., 1998. — 18 с.

Грек Г., Бондарева Е, Зачеты во внешнеэкономической деятельности // Бизнес. Бух галтерия. — 21 октября 2002 г. — № 43/1-2

Денисова Т.А., Скороход Ю.С. Кримінальна відповідальність за приховування валют ної виручки // Вісник Запорізького юридичного інституту МВС України. — 1998. — № 1. — С. 71-79

Дорофеев Б. Сделки с иностранной валютой // Хозяйство и право. — 1999. — № 10.

—  С. 41-46

Дудоров О. Кримінально-правові аспекти валютного регулювання // Предпринима тельство, хозяйство и право. — 1998. — №11. — С. 33-38

Дудоров О., Хавронюк М. Сьогодні і завтра валютної виручки // Віче. — 1999. — № 3. — С. 52-63

Дудоров О. О. Кримінальна відповідальність за приховування валютної виручки у чин ному законодавстві і проекті Кримінального кодексу України // Науковий вісник Дніпро петровського юридичного інституту МВС України. — 2001. — № 1. — С. 178-188

Егоров А. Современные проблемы борьбы с преступлениями во внешнеэкономической сфере // Закон. — 1997. — № 3. — С. 122-127

Загнітько О. Проблеми правового забезпечення зовнішньоекономічної діяльності // Право України. — 1997. — № 7. — С. 94-97

Иностранная валюта в Украине (Сборник систематизированного законодательства) // Бизнес. Бухгалтерия. — 26 марта 2001 г. — № 13. — 226 с.

Кабанець О. Еволюція валютних обмежень // Вісник податкової служби України. — 2001. — № 13. — С. 62-63

Клунько А. О готовящихся мерах по недопущению оттока валютных и имуществен ных ценностей из Украины // Бизнес, — 5 апреля 1999 г. — № 14

Ковальчук В. Как помочь развитым странам деньгами украинских граждан // Биз нес. Бухгалтерия. — 27 декабря 1999 г. — № 52

Кравченко Л.М. Проблеми відповідальності за порушення порядку здійснення валют них операцій в Україні // Вісник Вищого арбітражного суду України. — 2000. — № 2.

—  С. 187-190

Кузнецов А.П. Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте // Юрист. — 1999. — № 7. — С. 40-42

Лапенко Т., Мосійчук С. Повернення виручки в іноземній валюті за експортовані то вари // Вісник податкової служби України. — 2000. — № 13. — С. 19-21

Лапенко Т. Деякі питання оподаткування операцій з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах // Вісник податкової служби України. — 2001. — № 6. — С. 29-31

Лапенко Т. Застосування в контрольно-перевірочній роботі норм законодавства, що регулюють порядок здійснення операцій з давальницькою сировиною у зовнішньоеко номічних відносинах // Вісник податкової служби України. — 2002. — № 27. — С. 48-49

Ларичев В.Д., Милякина Е.В. Валютный контроль за экспортно-импортными опера циями // Адвокат. — 2000. — № 1. — С. 13-28

Лосев А. Правовые аспекты лицензирования и декларирования инвестиций за преде лы Украины // Бизнес. — 21 мая 1996 г. — № 19

Малинин М. Невозвращение иностранной валюты; на нет и суда нет // Законность.

—  2001. — № 10. — С. 22-24

Мамедов А. Объективная сторона преступлений в сфере банковской деятельности // Уголовное право. — 2000. — № 2. — С. 36-40

897

Медведева Э. Невозвращение иностранной валюты: мнение прокурора // Законность. — 2002. — № 4. — С. 28-29

Мельник А. Некоторые вопросы таможенного контроля за поступлением валютной вы ручки за экспортированные товары // Хозяйство и право. — 2001. — №11. — С. 100-108 Мельник М. "I" впало, "або" пропало, що зосталося? Труба? (Зовсім недитяча загад ка про те, у що обійшлася державі одна недолуга літера в законі) // Голос України. — 5 жовтня 1994 р. — № 189

Мельник М., Хавронюк М. Удосконалення відповідальності за "втечу" капіталів // Юридический вестник (Одесса). — 2000. — № 1. — С. 61-66

Міжнародні валютно-кредитні відносини / А.С.Філіпенко, В.А.Вергун, В.Д.Сікора та ін. — К.: Либідь, 1997. — 208 с.

Міжнародні   економічні  відносини:   кримінологічний  аспект  (навчально-практичний посібник) / В.М.Попович, В.Т.Білоус, Л.І.Бутенко та ін. — К.: Правові джерела, 1997. — С. 168 Михайлов В.И., Федоров А.В. Таможенные преступления.  — СПб: Юридический центр Пресс, 1999. — 324 с.

Назарець Д.А. Про практику застосування Закону України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" та про деякі принципи законотворчості в Україні // Економіка. Фінанси. Право. — 1997. — № 9. — С. 11-16

Омелькин В. То ли есть он, то ли нет. Проблемы законодательного определения тер мина "экспорт" // Юридическая практика. — 29 августа 2001 г. — № 35

Омельченко А. Порядок открытия резидентами Украины счетов в иностранных банках и ответственность за его нарушение // Бизнес. Бухгалтерия. — 1 мая 2000 г. — № 18

Пастухов И., Яни П. Невозвращение валюты из-за границы: проблемы квалификации // Законность. — 1999. — № 5. — С. 11-16

Петров Ю. Вывоз капитала и налоговый потенциал российской экономики // Россий ский экономический журнал. — 2000. — № 10. — С. 11-21

Податковий аспект проблеми експорту капіталу з України // Вісник податкової служби України. — 2000. — № 34. — С. 22-23

Попов Ю. Об ответственности за несвоевременное зачисление валютной выручки и ввоз товаров по импорту // Бизнес. — 5 октября 1998 г. — № 40

Попович В. Ще раз про вдосконалення механізму повернення валютної виручки з-за кордону // Закон і бізнес. — 15 лютого 1995 р. — № 7; 1 березня 1995 р. — № 9

Попович В. Організаційно-управлінські та правові аспекти вдосконалення валютного контролю // Підприємництво, господарство і право. — 2001. — № 11. — С. 51-54

Правове регулювання зовнішньоекономічних відносин // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. — 2001. — №7. — 416с.

Сапожников Н. Ответственность в валютных правоотношениях // Законность. — 2001. — № 9. — С. 35-40

Северин О. Уступка вимоги і перевід боргу у сфері ЗЕД: принципова правомірність і питання валютного контролю // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 1. — С. 46-49

Северин О. Індивідуальні ліцензії НБУ: вдаючись у подробиці // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 7. — С. 86-90

Сергиенко С. Прокурорский надзор во внешнеэкономической деятельности // Бизнес. Бухгалтерия. — 22 мая 200 г. — № 21

Сломчинская С., Бронза А. Новый Уголовный кодекс о преступлениях в сфере внеш неэкономической деятельности // Бизнес. Бухгалтерия. — 15 ноября 2001 г. — № 46/2 Совершенствование правового регулирования внешнеэкономической хозяйственной деятельности: Сб. науч. тр. НАН Украины. Ин-т экономико-правовых исследований; Редкол.: В.К. Мамутов (отв. ред.) и др. — Донецк, 1998. — 123 с.

Сорокун И. Лицензирование во внешнеторговой деятельности // Бизнес. — 23 авгус та 1999г. — № 34; 30 августа 1999 г. — № 35

Строчинский В. Ответственность резидентов за поступление валютной выручки по экспортным операциям // Бизнес. — 25 августа 1997 г. — № 34.

Струкова А. Общественная опасность невозвращения из-за границы средств в иност ранной валюте // Законность. — 2000. — № 11. — С. 28-30

Струкова А.А. Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте: Уголов но-правовая характеристика. — СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — 224 с.

898

Сумин А. Невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте (Вопросы рас следования и прокурорского надзора) // Законность. — 1999. — № 5. — С. 21-24

Таможенный валютный контроль: Практич. пособие: Ю.В.Михеев, О.М.Павленко, И.В.Соколова и др. — М.: Экспертное бюро, 1997. — 192 с.

Товкес Э. Как избежать штрафных санкций при осуществлении внешнеэкономической де ятельности // Бизнес. Бухгалтерия. — 17 января 2000 г. — № 3; 24 января 2000 г. — № 4

Утвенко Р. Некоторые правовые аспекты инвестирования физическими лицами средств за пределы Украины // Бизнес. — 26 октября 1998 г. — № 43

Феоктистов М.В. Уголовно наказуемые нарушения валютного законодательства // Го сударство и право. — 1995. — №8. — С. 45-50

Филимонов С.М. Криминогенные детерминанты сокрытия валютной выручки // На уково-практична конференція, присвячена пам'яті К.Г.Федорова (12-13 червня 1997 ро ку): В 2 т. — Запоріжжя: Вид-во Запорізького державного ун-ту, 1997. — С. 30-34

Хаменушко И.В. Валютные операции — проблемы определения и классификации // Ваш налоговый адвокат. — 2001. — № 1. — С. 74-85

Хаменушко И.В. Снижение доли обязательной продажи валютной выручки: правовые аспекты // Ваш налоговый адвокат. — 2001. — № 4. — С. 70-74

Чернов Є. Розгляд спорів за участю податкових та митних органів, що виникають із законодавства про зовнішньоекономічну діяльність // Право України. — 1999. — № 10.

—  С. 20-22

Чубарь А. Индивидуальный режим лицензирования и временная остановка внешне экономической деятельности как специальные санкции за нарушение законодательства о внешнеэкономической деятельности // Бизнес. Бухгалтерия. Право. Налоги. Консуль тации. Торговая деятельность. Часть Ш. — 23 августа 1999. — № 34. — С. 136-141

Яни П. Сокрытие средств в иностранной валюте // Российский юридический журнал.

—  1996. — № 2. — С. 107-115

ГЛАВА в

Абдурахманов З.М. Отграничение состава преступления уклонения от уплаты таможен ных платежей от контрабанды // Российский следователь. — 2002. — № 8. — С. 35-36

Андрусів Г.В., Бантишев О.Ф. Відповідальність за злочини проти держави: Навч. посібник для студентів юридичного фак-ту. — К.: РВЦ "Київський університет", 1997.

—  166 с.

Андрушко П.П. Коментар до ст. 201 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник України. — 22-28 грудня 2001 р. — № 51

Багрій-Шахматов Л.В. Кримінально-правові та кримінологічні проблеми боротьби з контрабандою в Україні // Митна справа. — 2000. — № 2. — С. 3—12

Басай В.Д., Фріс П.Л. Організована злочинність і контрабанда // Митна справа. — 2000. — № 1. — С. 21-26

Белый В. Таможенная стоимость как предмет спора таможенных органов и субъек тов внешнеэкономической деятельности // Бизнес. Бухгалтерия. — 24 января 2000 г. — № 4; 31 января 2000 г. — № 5

Белый В. Ответственность за неуплату таможенных платежей при осуществлении внешнеэкономических операций // Бизнес. Бухгалтерия. — 5 июня 2000 г. — N° 23

Белый В. Перемещение через границу Украины культурных ценностей // Бизнес. Бухгалтерия. — 18 октября 2001 г. — № 42/2

Білецька Л. Особливості обвинувального висновку у кримінальних справах про кон трабанду // Вісник прокуратури. — 2001. — № 6. — С. 51-56

Білий В. Вплив митного тарифу та митної вартості на податкове навантаження в сфері зовнішньоекономічної діяльності // Юридичний журнал. — 2002. — № 3. — С. 39-45

Бойко І. Контрабандна зброя стріляє // Юридичний вісник України. — ЗО липня — 5 серпня 1998 р.

Борисов К.Г. Международное таможенное право: Учеб, пособие. — М.: Изд-во РУДН, 1997. — 224 с.

Боротьба з контрабандою: проблеми та шляхи їх вирішення. Науково-дослідний інсти тут проблем людини, Державна митна служба України. Том 10. — К., 1998. — 618 с.

899

Ващенко В.В. Митно-тарифне регулювання в Україні: основні принципи, сучасний стан та напрямки вдосконалення // Митна справа. — 2000. — № 1. — С. 3-13

Вознюк О. Незаконне ввезення та вивезення товарів // Вісник податкової служби Ук раїни. — 2000. — № 25. — С. 63

Гадойбоев С.А. Уголовно-правовые и криминологические меры предупреждения кон трабанды наркотиков: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Киев, 1996. — 21 с.

Гармаев Ю. Преступления в сфере внешнеэкономической деятельности как объект уголовного права и криминологии // Уголовное право. — 2002. — № 2. — С. 115-117

Гильмутдинова Н.С., Ларичев В.Д. Проблемы совершенствования уголовного законо дательства за уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организаций или физического лица // Государство и право. — 2001. — № 6. — С. 42-49

Голубева В.О. Міжнародно-правове та внутрішнє регулювання кількісних обмежень у зовнішньоторговельній діяльності // Митна справа. — 2001. — № 2. — С. 57-65

Травина А. Контрабанда // Право и экономика. — 1998. — № 7. — С. 108-111

Давитадзе Д.Д. Уголовная ответственность за контрабанду: вопросы квалификации (по материалам Республики Грузия): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Харьков, 1992. — 21 с.

Деркач Л.В. Українська митниця: вчора, сьогодні, завтра. — К.: Державна митна служба України, 1998. — 512 с.

Диканова Т.А., Осипов В.Е. Борьба с таможенными преступлениями и отмыванием "гряз ных" денег: Методическое пособие. — М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2000. — 310 с.

Диканова Т., Остапенко В. Борьба с таможенными преступлениями // Законность. —

2001.             — М» 4. — С. 26-30

Додін Є.В. Розмежування між адміністративно-караною контрабандою та контрабан дою як злочином // Митна справа. — 1999. — № 1. — С. 33-37

Долженко Г. Контрабанда. Шляхи подолання // Урядовий кур'єр. — 25 вересня 2002 р. — № 176

Домерников П.Н. Статьи Таможенного Устава о контрабанде. — СПб, 1912. — 167 с.

Дранников А. В. К вопросу о контрабанде оружия // Юридический вестник Ростов ского государственного экономического университета. — 2001. — № 3. — С. 24-25

Дудоров О. Контрабанда: кримінально-правова характеристика, шляхи вдосконален ня законодавства // Юридичний вісник України. — 7-13 січня 1999 р. — № 1

Дудоров О.О., Свириденко Т.В. До питання про співвідношення контрабанди та ухи лення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів // Митна справа. —

2002.             — № 1. — С. 15-26

Дудоров О.О. Способи контрабанди: кримінально-правова характеристика // Митна справа. — 2002. — № 6. — С. 97-107

Душкин С. Уклонение от уплаты таможенных платежей // Законность. — 1998. — № 2. — С. 44-47

Душкин С., Русов С. Ответственность за уклонение от уплаты таможенных платежей // Законность. — 2000. — № 7. — С. 33-34

Душкин С., Русов С. Особенности квалификации таможенных преступлений // За конность. — 2001. — № 12. — С. 38-40

Душкин С., Русов С. Уголовное законодательство стран дальнего зарубежья о преступ лениях в сферах таможенного дела // Уголовное право. — 2002. — № 2. — С. 17-19

Дьомин Ю. Особливості боротьби з порушенням митних правил на морських митни цях // Право України. — 1998. — № 12. — С. 97-98

Дьомін Ю., Кравченко О. Про необхідність вдосконалення законодавства щодо поряд ку переміщення через митний кордон України культурних цінностей // Вісник проку ратури. — 2001. — № 1. — С. 29-31

Дьяков С.В., Игнатьев А.А., Карпушин М.П. Ответственность за государственные преступления. — М.: Юрид. лит., 1988. — 224 с.

Егоров А. Современные проблемы борьбы с преступлениями во внешнеэкономической сфере // Закон. — 1997. — № 3. — С. 122-126

Егоров А.В. Уголовно-правовые средства борьбы с преступлениями во внешнеэконо мической сфере: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — М., 1997. — 22 с.

Жалинский А. Уголовная ответственность за уклонение от уплаты таможенных пла тежей // Законность. — 2001. — № 1. — С. 10-12

900

Желінський В.П. Оцінка та аналіз ризику при переміщенні вантажів по митній те риторії України в режимі транзиту // Митна справа. — 2001. — №5. — С. 32-39

Заєць В. Модульне забезпечення оподаткування імпортної продукції // Вісник подат кової служби України. — 2002. — № 20. — С. 52-55

Заєць В.В. Ввізне мито — джерело поповнення держбюджету // Фінанси України. — 2000. — № 3. — С. 33-39

Зеленский Ю.И. Контрабанда — язва империализма. — М.: Междунар. ота., 1985. — 207с.

Ипатов А. Таможенные аспекты защиты интеллектуальной собственности // Митна справа. — 2000. — № 3. — С. 50-57

Иппа С. Контрабанда и дела таможенные // Рабочий Суд. — 1925. — № 39-40. — С. 1482-1488

Качев Н. Криминологическое исследование контрабанды // Социалистическая закон ность. — 1990. — № 1. — С. 58-69

Кивалов С.В. Правильная квалификация — основа борьбы с контрабандой // Митна справа. — 1999. — № 1. — С. 29-32

Коврижных А. Расследование контрабанды валюты // Законность. — 2002. — № 5.

—  С. 22-25

Козырин А.Н. Субъекты таможенно-тарифного регулирования: таможенные органы и плательщики таможенной пошлины // Налоговый вестник. — 1998. — № 4. — С. 98-108

Козырин А.Н. Правовое регулирование таможенно-тарифных льгот // Налоговый ве стник. — 1998. — № 9. — С.105-117

Козырин А.Н. Преступления в таможенной сфере // Налоговый вестник. — 2002. — № 2. -г- С. 119—123; № 3. — С. 118-122

Костін М.І. Проблеми реалізації конституційного принципу недоторканості особи при виявленні ознак контрабанди під час митного контролю // Науковий вісник Дніпропет ровського юридичного інституту МВС України. — 2000. — № 3. — С. 67-73

Костін М.І. Особливості предмета доказування у справах про контрабанду // Науковий вісник Дніпропетровського юридичного інституту МВС України. — 2001. — № 2. — С. 138-147

Косюта М. Як запобігти контрабанді на кордоні // Урядовий кур'єр. — 15 жовтня 2002 р. — № 193

Кравченко О. Щодо добровільної відмови від вчинення злочину на стадії замаху по справах про контрабанду // Право України. — 1999. — № 4. — С. 47-48

Кравченко О. Окремі проблеми, що постали у судовій практиці при розгляді справ про контрабанду // Право України. — 2000. — № 1. — С. 73-75

Кравченко О. Деякі міркування з приводу законопроекту про відповідальність за кон трабанду та порушення митних правил // Право України. — 2000. — № 5. — С. 62-66

Кравченко О.О. Кримінально-правові норми про контрабанду потребують реконст рукції // Вісник Верховного Суду України. — 2001. — № 1. — С. 50-54

Кравченко О.О. Контрабанда: теорія і практика // Держава і право. ВшІ.15. — К., 2002. — С. 404-409

Красиков Ю. Контрабанда и уклонение от уплаты таможенных платежей // Россий ская юстиция. — 2000. — № 12. — С. 39-41

Круглова О., Котельников А. Контрабанда и уклонение от уплаты таможенных пла тежей // Законность. — 2001. — № 5. — С. 20-21

Крупний М.Б. Уголовная ответственность за посягательства на монополию внешней торговли СССР: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Москва, 1971. — 18 с.

Крупкин М. Квалификация контрабанды // Социалистическая законность. — 1972.

—  № 6. — С. 31-35

Кузнецов А.П., Бокова И.Н. Уголовно-правовая квалификация контрабанды, совер шаемой должностным лицом с использованием своего должностного положения // Сле дователь. — 2001. — № 6. — С. 8-13

Кузнецов А.П., Бокова И.Н., Изосимов С.В. Контрабанда, совершаемая должностным лицом с использованием своего служебного положения // Российский следователь. — 2002. — № 7. — С. 32-39

Кузьменко В.П. Постанова Пленуму сприятиме запобіганню помилок при розгляді судами справ про контрабанду та порушення митних правил і реформуванню чинного за конодавства // Вісник Верховного Суду України. — 1999. — № 2. — С. 5-8

901

Ларичев В.Д., Милякина Б.В. Криминологические и криминалистические проблемы борьбы с контрабандой // Адвокат. — 2000. — № 9. — С. 23-34

Ларичев В.Д., Гильмутдинова Н.С. Таможенные преступления. — М.: Экзамен, 2001.

—  608 с.

Ліпіхіна Т. Методологічні засади прогнозування очікуваних показників надходжень митних податків до державного бюджету України // Митна справа. — 2000. — № 1. — С. 51-57

Максименко О. Коллизия законодательства при квалификации нарушения таможен ных правил // Бизнес Информ. — 1999. ~ № 11-12. — С. 24

Максимов В. Совершенствование уголовного законодательства об ответственности за нарушение порядка уплаты таможенных платежей и налогов // Уголовное право. — 2000. — № 2. — С. 33-35

Мартыненко И.Э. Контрабанда историко-культурных ценностей // Адвокатская прак тика. — 2002. — № 1. — С. 34-37

Медведева Э. Выявление правонарушений в сфере "челночного" бизнеса // Закон ность. — 2002. — № 10. — С. 23-25

Михайлов В. Новое в уголовной ответственности за контрабанду и незаконные сдел ки с валютными ценностями // Закон. — 1994. — № 11. — С: 66-69

Михайлов В.И., Федоров А.В. Таможенные преступления. — СПб: Юридический центр Пресс, 1999. — 324 с.

Михайлов В.И., Федоров А.В. Стратегически важные сырьевые товары как предмет контрабанды // Российская юстиция. — 2001. — № 1. — С. 60-61

Набиев М. Понятие контрабанды нуждается в совершенствовании // Советская юсти ция. — 1992. — № 9-Ю. — С. 17

Нападистий О. Митний режим в Україні та його види // Право України. — 2000. — № 7. — С. 70-72

Нідзельська О. Особливості митного оформлення та сплати податків при ввезенні гро мадянами на митну територію України транспортних засобів // Вісник податкової служ би України. — 2002. — № 23. — С. 36-41

Никулин С. Уголовная ответственность за контрабанду Законность. — 1995. — № 1.

—  С. 15-20.

Озернюк Є.П. Ознаки контрабанди культурних та історичних цінностей // Митна справа. — 2001. — № 4. — С. 42-49

Озернюк Є.П. Організаційно-правове забезпечення боротьби з контрабандою культур них та історичних цінностей // Митна справа. — 2002. — № 2. — С. 83-85

Омельчук О. Загальна характеристика об'єкта контрабанди // Вісник Львівського ун ту. Серія юридична. — 2000. — Вип. 35. — С. 435-438

Омельчук О. Об'єктивна сторона контрабанди // Вісник Львівського ун-ту. Серія юридична. — 2001. — Вип. 36. — С. 482-487

Омельчук О. Суб'єкт контрабанди // Митна справа — 2001. — № 3. — С. 18-23

Омельчук О. Кримінологічна характеристика контрабанди // Митна справа — 2001.

—  № 4. — С. 50-55

Омельчук О. Кримінальна відповідальність за контрабанду за новим Кримінальним кодексом України // Митна справа — 2001. — № 6. — С. 27-43

Омельчук О.М. Контрабанда за кримінальним правом України: Автореф. дис. ... канд. юри д. наук. — Київ, 2002. — 20 с.

Омельчук О.М. Контрабанда за кримінальним правом України: Дис. ... канд. юри д. наук. — Львів, 2002. — 239 с.

Орловський В.В. Чорноморська регіональна митниця // Митна справа. — 2000. — № 1. — С. 21-26

Орос Й. Червоне світло — контрабанді іномарок // Вісник прокуратури. — 2001. — № з. — С. 108-111

Основы таможенного дела. Вып. III. Экономическая деятельность таможенных орга нов / Науч. ред. В.М.Крашенинников. — М., 1996. — 310 с.

Ответственность за нарушения таможенных правил / Под ред. А.Н.Козырина. — М.: Изд-во "Ось-89", 1999. — 368 с.

Павлов А. Деякі аспекти зростання контрабанди і заходи митних органів у боротьбі з нею // Право України. — 2000. — № 7. — С. 60-64

Пастухов И., Яни П. Совокупность контрабанды и уклонения от уплаты таможенных платежей // Российская юстиция. — 2001. — №11. — С. 64-66

Поетика И.Б. Проведение дознания по делам о контрабанде, совершенной с участием представителей предпринимательских структур. — Одесса, 1997. — 80 с.

Радаев В. Российский бизнес: на пути к легализации? // Вопросы экономики. — 2002. — № 1. — С. 68-87

Расследование контрабанды: Практическое пособие / А.А.Богданович, Ю.П.Гармаев, Т.А.Диканова и др. — М.: Юристъ, 1999. — 208 с.

Родина Л. Обратная сила закона об ответственности за контрабанду // Законность. — 1998. — № 6. — С. 13-17

Родина Л.Ю.Ответственность за контрабанду: социально-экономический, криминоло гический и уголовно-правовой аспекты: Автореф. дис. ... канд. юр ид. наук. — Москва, 1998. — 24 с.

Смахтин Е.В. Расследование контрабанды стратегически важных сырьевых товаров.

—  Тюмень: Мандрика, 1999. — 253 с.

Смолякова П.Н. Проблемы квалификации контрабанды культурных ценностей // Веста. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. — 2002. — № 4. — С. 120-128

Соболев С., Душкин С. Спорные вопросы при рассмотрении дел о контрабанде // Рос сийская юстиция. — 2002. — № 3. — С. 55-57

Станиславская С. Украинский классификатор товаров внешнеэкономической дея тельности: практика применения // Бизнес. Бухгалтерия. — 11 апреля 2002 г. — № 14/2; 18 апреля 2002 г. — № 15/2; 2 мая 2002 г. — № 17/2

Сучков Ю.И. Контрабанда и ответственность. — Калининград: Кн. изд-во, 1976. — 62 с.

Таможенное право: Учебник / А.А.Гравина, В.А.Егиазаров, В.В.Лобанова и др. — М.: Юристъ, 1998. — 576 с.

Таможенное право. Курс лекций. В 2-х томах / Под ред. В.Г.Драганова. — М.: Эко номика, 1999. — Т. 1. — 406 с. Т. 2. — 656 с.

Терещенко С. Методи визначення митної вартості: фактори ризику та шляхи їх по долання // Вісник податкової служби України. — 2000. — № 27. — С. 14-15

Терещенко С. Особливості визначення митної вартості товарів, що ввозяться (імпор туються) в Україну // Вісник податкової служби України. — 2000. — № 28. — С. 9-11; № 29. — С. 59-61; № ЗО. — С. 52-53; № 31. — С. 61-63

Терещенко С. Боротьба з контрабандою та шахрайством // Вісник податкової служ би України. — 2002. — № 13. — С. 37-39

Тишкевич Б.И. Уголовно-правовая борьба с контрабандой: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Москва, 1973. — 25 с.

Угаров Б.М. Международная борьба с контрабандой. — М.: Междунар. отн., 1981. — 215 с.

Федькін А. Міжнародне співробітництво у боротьбі з митними правопорушеннями // Митна справа. — 2000. — № 1. — С. 58-61

Федькін А. Переміщення через митний кордон України лікарських засобів // Вісник податкової служби України. — 2002. — № 21. — С. 43-50

Хавронюк М. Контрабанда (в запитаннях і відповідях) // Предпринимательство, хо зяйство и право. — 1998. — № 8. — С. 19—22; № 9. — С. 21-25

Харнас Е. Об ответственности по ст. 13 9-а УК при нарушениях таможенных правил // Рабочий Суд. — 1926. — № 1. — С. 54

Царьова Л.К. Відповідальність за незаконне переміщення валюти // Митна справа.

—  2000. — № 1. — С. 65-68

Чубарь А. Понятие "таможенный контроль" в таможенном законодательстве Украи ны // Бизнес. Бухгалтерия. — 29 мая 2000 г. — № 22

Чучаев А.И., Иванова С.Ю. Таможенные преступления в новом УК РФ // Государст во и право. — 1998. — № 11. — С. 40-46

Чучаев А., Иванова С. Уклонение от уплаты таможенных платежей // Российская юстиция. — 1999. — № 10. — С. 40-42

Шевченко В. Практика боротьби з контрабандою підакцизних товарів // Право Ук раїни. — 1999. — № 4. — С. 112-113

Шевчук В.М. "Слідова картина" контрабанди // Митна справа — 2000. — № 3. — С. 18-25

Шевчук В.М. Питання криміналістичної профілактики злочинів та її роль у побудові методики розслідування контрабанди // Митна справа. — 2002. — № 3. — С. 36—43

Шевчук В. Порушення кримінальної справи про контрабанду // Право України. — 2002. — № 8. — С. 63-66

Шкарупа В.К., Лобойко Л.М. Проблеми виявлення контрабанди митними органами // Фінанси України. — 2000. — № 3. — С. 26-32

Ялбулганов А. Правовые гарантии таможенных платежей // Закон. — 1997. — № 9.

—  С. 32-37

ГЛАВА?

Алиев В. М., Болотский B.C. Разработка российского законодательства о противодей ствии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем: некоторые дискуссионные вопросы // Государство и право. — 1999. — № 6. — С. 44-50.

Алиев В.М. Уголовно-правовая характеристика легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем // Российский следо ватель. — 2001. — № 1. — С. 17-23

Андрианов И.П. Уголовная ответственность за деятельность без лицензии // Юрист.

—  1999. — № 2. — С. 7-Ю

Андрушко П.П. Відповідальність за незаконну торговельну діяльність // Юридичний вісник України. — 18-24 червня 1998 р. — № 25

Андрушко П.П. Фіктивне підприємництво: проблеми кваліфікації та вдосконалення законодавства // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1998. — № 10. — С. 16-22; № 11. — С. 27-32

Андрушко П.П. Обмеження конституційного права на здійснення підприємницької діяльності: межі, види та проблеми відповідальності за їх порушення // Юридичний вісник України. — 22-28 червня 2000 р. — № 25

Андрушко П,П. Коментар до статті 202 Кримінального кодексу України // Юридич ний вісник України. — 20-26 жовтня 2001 р. — № 42

Андрушко П.П. Коментар до статті 205 Кримінального кодексу України // Юридич ний вісник України. — 29 грудня 2001 р. — 4 січня 2002 р. — № 52

Анисимов Л.Н. Международно-правовые средства противодействия легализации (от мыванию) доходов, полученных незаконным путем // Московский журнал международ ного права. — 2001 — № 1. ~ С. 88-119

Андрущенко І. Боротьба з легалізацією (відмиванням) грошових коштів, здобутих злочинним шляхом // Вісник прокуратури. — 2002 — № 3. — С. 61—64

Апель А.Л. Как появляются "грязные" деньги. — СПб: Изд. дом "Бизнес-Пресса", 1999. — 48 с.

Апель А., Гунько В., Соколов И. Обналичивание и оффшорный бизнес в схемах. — СПб: Питер, 2002. — 192 с.

Баяхчев В., Улейчик В. Квалифицировать преступление порой не менее трудно, чем его расследовать // Закон. — 2001 — № 11. — С. 119-123

Белецкий В. Псевдопредприниматели или преступники? // Закон и бизнес. — 6 ноя бря 1996 г. — № 45

Белоконь Ю. Нет — "отмыванию" денег // Юридическая практика. — 17 сентября 2002 г. — № 38

Белоус В.В. Сущность фиктивного предприятия (криминалистический анализ) // Проблеми законності. — Вип. 54. — X., 2002. — С. 178-188

Бенедисюк И. Предпринимательство и уголовная ответственность Бизнес. — 23 мар та 1998 г. — № 11

Беницкий А.С. Сравнительный анализ объекта и предмета преступлений в сфере эко номической деятельности, совершаемых с использованием незаконно приобретенного имущества // Вестник Луганского института внутренних дел. — 1999. — № 3. — С. 108-120

Беницкий А.С. Предмет и субъект легализации имущества, добытого в результате со вершения преступления // Вестник Луганского института внутренних дел. — 2000. — № 1. — С. 119-134

Беницкий А.С.  Легализация доходов, добытых заведомо незаконным путем,  как

сложное преступление // Вестник Луганского института внутренних дел. — 2000. — № 3. — С. 116-124

Беницкий А.С. Особенности интеллектуального и волевого момента прямого умысла на легализацию имущества, приобретенного заведомо противоправным путем // Науко вий вісник Дніпропетровського юридичного інституту МВС України. — 2001. — № 1. — С. 197-204

Беницкий А.С. Уголовная ответственность за легализацию (отмывание) денежных средств и иного имущества, приобретенных преступным путем: проблемы квалификации и совершенствования законодательства: Монография. — Луганск: РИО ЛИВД, 2001. — 352 с.

Беніцький А.С. Легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобу тих злочинним шляхом (проблеми кримінально-правової кваліфікації): Автореф. ... канд. юрид, наук. — Київ, 2002. — 20 с.

Берзин П. Комментируя законодательство. Об уголовной ответственности за незакон ное обращение дисков для лазерных систем считывания, оборудования и сырья для их производства // Юридическая практика. — 15 мая 2002 г. — № 20

Білецький В. Фіктивне підприємництво і економічна злочинність // Право України. — 1997. — № 5. — С. 34-37

Білоус В.Т., Попович В.М., Попович М.В. Організаційно-правове забезпечення боротьби з відмиванням доходів незаконного походження. — К.: Академія ДПСУ, 2001. — 138 с.

Болотский Б.С., Волеводз А.Г., Воронова Б.В., Калачев Б.Ф. Борьба с отмыванием дохо дов от индустрии наркобизнеса в странах Содружества. — М.: Юрлитинформ, 2001. — 248 с.

Бондарева М. Деякі питання правового регулювання боротьби з організованою зло чинністю // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1998. — № 12. — С. 49-50

Бондарева М. "Відмивання" грошей: міжнародні кримінально-правові аспекти про блеми // Право України. — 1999. — № 1. — С. 95-99

Бондарева М. Відповідальність за "відмивання" незаконно здобутих доходів за кримінальним законодавством США // Право України. — 1999. — № 7. — С. 107-111

Борисов А. "Черный нал" // Юридический бюллетень предпринимателя. — 1997. — № 2. — С. 53-58

Бутузов В., Андрущенко І. До питання механізму легалізації "брудних" коштів з ви користанням офшорних фінансових центрів // Підприємництво, господарство і право. — 2002 — № 7. — С. 67-71

Васендин С. Доход в незаконном предпринимательстве // Российская юстиция. — 2001. — № 1. — С. 16

Волеводз А.Г. Международный розыск, арест и конфискация полученных преступ ным путем денежных средств и имущества (правовые основы и методика). — М.: ООО Изд-во "Юрлитинформ", 2000. — 477 с.

Волобуєв А. Про деякі стандарти злочинної поведінки в технології організованої економічної злочинності // Вісник Академії правових наук України. — 2001. — № 1. — С. 175-181

Волобуєв А. Фиктивное предпринимательство как способ сокрытия тяжких экономи ческих преступлений // Российская юстиция. — 2001. — № 6. — С. 54-55

Волобуєв А., Литвинов А. Криминалистические особенности легализации доходов, полученных незаконным путем // Законность. — 2001. — № 6. — С. 48-50

Волобуєв А. Протидія легалізації майна, здобутого злочинним шляхом // Вісник про куратури. — 2003. — № 1. — С. 53-56

Воробей П.А. Кримінальна відповідальність за незаконну торговельну діяльність: Ав тореф. дис. ... канд. юрид. наук. — К., 1993. — 22 с.

Воробьева Л. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство // За конность. — 2001. — № 2. —- С. 45-46

Ганцевич С.В. Историко-правовой анализ развития законодательства об ответственнос ти за лжепредпринимательство в России // Юрист-Правовед. — 2001 — № 1. — С. 66—68

Глушкова Е. Стадии и методы "отмывания" денежных средств в финансовой системе государства // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1998. — № 12. — С. 27-35

Гринкж Г. Фиктивный договор: новости об уголовной ответственности // Бизнес. Бух галтерия. — 21 января 2002 г. — № 3/1

"Грязные" деньги и закон. Правовые основы борьбы с легализацией преступных до ходов / Под общей ред. Е.А. Абрамова. — М.: ИНФРА-М, 1994. — 296 с.

Гутник А., Лысенко В. Использование фиктивных субъектов предпринимательства в преступном механизме уклонений от уплаты налогов // Підприємництво, господарство і право. — 2002 — № 6. — С. 100-104

Гуторова Н. Проблеми кримінальної відповідальності за посередню винність при вчи ненні злочинів проти державних фінансів // Право України. — 2001. — № 12. — С. 120-124

Гуторова Н. Відповідальність за порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю: історія розвитку і проблеми застосування кримінального зако нодавства // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 1. — С. 81-84

Диканова Т.А., Осипов В.Е. Борьба с таможенными преступлениями и отмыванием "гряз ных" денег: Методическое пособие. — М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2000. — 310 с.

Дмитриев А. О мотыльках, бабочках и самолетах. Жизнь и приключения фирм-одно дневок // Капитал. — 1998. — № 9. — С. 130-133

Докучаев В., Ларичев В. Проблемы борьбы с преступлениями, квалифицируемыми по ст. 192 УК РФ "Нарушение правил сдачи государству драгоценных металлов и драгоцен ных камней" // Адвокат. — 2000. — № 10. — С. 65-75

Доля Л. Небезпека легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, одер жаних злочинним шляхом // Право України. — 2002. — №2. — С. 89-93

Доля Л. Про практику міжнародного сшвробітниптва в питаннях протидії легалізації до ходів, отриманих протиправним шляхом // Вісник прокуратури. — 2002. — № 3. — С. 108-120

Доля Л.М. До питання боротьби з "відмиванням" доходів, здобутих злочинним шля хом // Адвокат. — 2002. — М» 2—3. — С. 9-13

Досюкова Т.В. Лжепредпринимательство: проблемы квалификации. — Саратов: СЮИ, 1999. — 105 с.

Досюкова Т.В. Уголовная ответственность за лжепредпринимательство: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — М., 1997. — 26 с.

Дремин В. "Отмывание" доходов: законодательное определение // Юридический ве стник (Одесса). — 2000. — № 2. — С. 80-81

Дудоров О.О. Чи спливуть "брудні гроші" на поверхню. Легалізація злочинних при бутків: проблеми кримінально-правової протидії // Віче. — 1998. — № 1. — С. 70-80

Дудоров О. Конфлікт інтересів: кримінально-правовий та історичний аспект пробле ми // Юридичний вісник України. — 14-20 травня 1998 р.— № 20

Дудоров О. Відповідальність за "відмивання" нелегальних прибутків як кон венційний злочин // Юридичний вісник України. — 27 серпня — 2 вересня 1998 р. — № 35; 3-Ю вересня 1998 р. — N° 36

Дудоров О., Дудорова К. Фіктивне підприємництво: кримінально-правова характеристи ка, вплив на оподаткування // Економіка. Фінанси. Право. — 1999. — № 4. — С. 19-23

Дудоров О.О. Проект КК України про відповідальність за відмивання доходів, одер жаних злочинним шляхом: здобутки і недоліки // Міжнародний круглий стіл, присвя чений пам'яті проф. Федорова К.Г. (12 травня 2000 р.) / Наукові статті. — Запоріжжя, 2000. — С. 236-244

Дудоров О. Тлумачення ознак фіктивного підприємництва у доктрині і правозасто-совчій практиці // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — Ма 2. — С. 83-87; № з. — С. 71-74

Дудоров О. "Брудні" кошти під забороною кримінального закону (рецензія) // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 4. — С. 120-121

Дьомін Ю. Зміни в законодавстві щодо імпорту та експорту лазерних дисків // Вісник прокуратури. — 2002. — N° 2. — С. 14-16

Дьячков А. Борьбе с мошенничеством в предпринимательстве необходим новый закон // Уголовное право. — 1999. — № 4. — С. 10-11

Егорова Н. Ответственность за незаконное участие в предпринимательской деятельно сти // Российская юстиция. — 1998. — N° 9. — С. 10-11

Ежов Ю.А. Преступления в сфере предпринимательства: Уч. пособие. — М.: Марке тинг, 2001, — 108 с.

Ефимов А. Чем недействительная налоговая накладная хуже фиктивной // Бизнес. Бухгалтерия. — 28 февраля 2000 г. — № 9

Завгородний Б. Вероятное — не очевидное, но уж очень фиктивное и совсем не легаль ное, хотя и уплачивающее налоги // Бизнес. Бухгалтерия. — 28 июня 1999 г. — № 26

Зеленский Ю., Пастушенко Е. Закрытие неработающих банковских счетов и ликви дация бездействующих юридических лиц: экономико-правовые проблемы и возможные пути их решения // Хозяйство и право. — 2002. — № 8. — С. 45-48

Земскова А. Закон о противодействии отмыванию доходов, полученных преступным путем // Российская юстиция. — 2001. — № 12. — С. 51-53

Злоченко Я.М. Международное сотрудничество — основа противодействия легализа ции незаконных доходов // Российский юридический журнал. — 2001. — № 2. — С. 123—130

Зубченко Л. И станет адом налоговый рай // Налоговая полиция. — 2002. — № 4; 2002. — № 7

Жалинский А. Уголовная ответственность в сфере лицензирования // Закон. — 2000.

—  № 1. — С. 114-120

Житников А. Сделки с фирмами-"бабочками" // Баланс. — 10 мая 1999 г. — № 19 Житников А. Сделки с фирмами-"бабочками": судебные баталии // Баланс. — 23 ав густа 1999 г. — № 34

Жовнир С. Является ли лжепредпринимательство преступлением против порядка осуществления предпринимательской деятельности // Уголовное право. — 2002. — № 3.

—  С. 19-21

Журавель В. Криміналістичне прогнозування у розслідуванні економічних злочинів // Вісник Академії правових наук України. — 2000. — № 2. — С. 166-173

Иванов Н. Легализация денежных средств или иного имущества, приобретенных дру гими лицами преступным путем // Российская юстиция. — 2002. — № 3. — С. 53-54

Иванов Э.А. Отмывание денег и правовое регулирование борьбы с ним. — М.: Россий ский Юридический Издательский Дом, 1999. — 176 с.

Кадовик Е.И., Арутюнов А.А. Организованная группа, преступное сообщество и ле гализация (отмывание) денежных средств, приобретенных преступным путем // Юриди ческий мир. — 2002. — № 4. — С. 12-15

Кальман О. Актуальні питання протидії легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом // Вісник прокуратури. — 2002. — № 2. — С. 8-13

Катаева Т.О. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство // Пра во и экономика. — 1997. — № 3. — С. 11-16

Кернер Х.-Х., Дах Э. Отмывание денег: Путеводитель по действующему законода тельству и юридической практике. Пер. с нем. — М.: Междунар. отн., 1996. — 240 с.

Клепицкий И.А. "Отмывание денег" в современном уголовном праве // Государство и право. — 2002. — № 8. — С. 33-46

Коляда П. "Випрані" гроші-2. Проблеми застосування у практичній діяльності ст. 209 Кримінального кодексу України // Юридичний вісник України. — 25-31 трав ня 2002 р. — № 21; 1-7 червня 2002 р. — № 22

"Конверты" назад! // Бизнес. — 26 февраля 2001 г. — № 9

Копаниця О. Боротьба з конвертаційними центрами триває // Юридичний вісник Ук раїни. — 28 грудня 2000 p.—З січня 2001 р. — № 52

Корабельников С. Уголовная ответственность за незаконную торговую деятельность // Социалистическая законность. — 1991. — № 5. — С. 30-31

Корж В. Типичные способы легализации преступных доходов. Сравнительный анализ законодательства России и Украины // Российская юстиция. — 2002. — № 4. — С. 62-63

Корнієнко М.В. Проблеми застосування норм нового Кримінального кодексу України щодо "відмивання" коштів та комп'ютерної злочинності // Держава і право. Вип. 15. — К., 2002. — С. 394-399

Коровинских С. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство // Российская юстиция. — 2000. — № 4. — С. 42—44

Королев М.В. Обналичивающие организации. — М.: ЗАО "Юридическая контора Кукша", 2000. — 22 с.

Короткевич М.Є., Андрушко П.П. Відповідальність за заняття забороненими видами підприємницької діяльності та за порушення порядку заняття нею // Вісник Верховно го Суду України. — 1998. — № 3. — С. 54-59; № 4. — С. 34-45

Короткевич М. Відповідальність за заняття забороненими видами підприємницької діяльності та відмежування цього злочину від суміжних складів // Право України. — 2000. — № 7. — С. 35-38

Короткевич М. Застосування законодавства про порушення порядку заняття підприємницькою діяльністю // Право України. — 2000. — № 10. — С. 55-56

Корчагин А. Г., Щербаков А. В. Уголовно-правовые и криминологические аспекты преступлений в банковской сфере // Уголовное право. — 1999. — № 5. — С. 25-35

Косолапов А. Проблема існування фіктивного підприємництва потребує законодавчо го врегулювання // Вісник податкової служби України. — 2001. — №41. — С. 19-21

Котин В. Ответственность за лжепредпринимательство // Законность. — 1997. — № 6. — С. 15-19

Коттке К. "Грязные" деньги — что это такое? / Справочник по налоговому законодатель ству в области "грязных" денег Пер. с нем. — М.; Изд-во "Дело и Сервис", 1998. — 704 с.

Кравец Ю.П. Ответственность за преступления в сфере предпринимательства по дей ствующему законодательству // Государство и право. — 1999. — № 4. — С. 90-94

Кривенко Т., К уранова Э. Расследование мошенничества в частном предприниматель стве // Законность. — 1995. — № 10. — С. 20-25

Кузнецов В. Кримінально-правова характеристика незаконних операцій з металоб рухтом // Юридичний вісник України. — 25-31 серпня 2001 р. — № 34

Кузнецов А.П. Преступления в сфере экономической деятельности: ответственность за нарушение правил сдачи государству драгоценных металлов и драгоценных камней // Российский следователь. — 1999. — № 6. — С. 14-17

Кузнецова Н.Ф., Багаудинова С.К. Контроль над легализацией преступных доходов в США // Вест. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. — 1997. — № 6. — С. 39-49

Кузьмін Р.І., Кузьмін P.P. Співвідношення понять "підприємництво" та "господарсь ка діяльність" // Право України . — 1999. — № 5. — С. 88-92.

Кушнір Ю. Податківці погрожують неліцензоваиим поручителямі // Податкове пла нування. — 2001. — № 10. — С, 24-26

Лаговиер Н. Борьба с лжекооперативами // Крестьянский юрист. — 1928. — № 19. — С. 8-9

Лантинов Я. Унифицировать ответственность за незаконное предпринимательство в УК России и Украины // Российская юстиция. — 2002. — № 6. — С. 59

Лантшов Я.О. Стаття 202 КК України як прояв державної регламентації вільності підприємництва* за чинним кримінальним законодавством України // Вісник господарсь кого судочинства. — 2002. — № 3. — С. 199-202

Ларичев В. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство // Зако нодательство и экономика. — 2000. — № 7. — С. 37-47

Ларичев В. В. Объективная сторона незаконной предпринимательской деятельности // Российский следователь. — 2000. — № 4. — С. 24-29

Ларичев В.Д. Совершенствование законодательства о борьбе с "отмыванием" денег, полученных преступным путем // Государство и право. — 1992. — № 11. — С. 99-107

Ларичев В.Д., Орлова Б.А. Правовые и организационные меры борьбы с легализаци ей доходов, полученных преступным путем // Адвокат. — 2001. — № 12. — С. 3—22

Лысенко В. Фиктивное предприятие как средство совершения и сокрытия преступной деятельности // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 5. — С. 79-83

Лысенко В. Криминалистическая характеристика преступной деятельности фиктив ных субъектов предпринимательства посредством банковских учреждений // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 7. — С. 108—111

Лимонов В. Отграничение мошенничества от смежных составов преступлений // За конность. — 1998. — № 3. — С. 39-43

Лопашенко Н. Разграничение лжепредпринимательства и мошенничества // Закон ность. — 1997. — № д. — С. 19-22

Лопашенко Н. Ответственность за легализацию преступных доходов // Законность. — 2002. — № 1. — С. 17-23

Макаров Д. Экономические и правовые аспекты теневой экономики в России // Во просы экономики. — 1998. — № 3. — С. 38-53

Макарова Н.Н. Налоговые преступления, легализация (отмывание) денежных средств в России и за рубежом с использованием оффшорных финансовых центров и юрисдик ции банковской тайны // Налоговый вестник. — 2000. — № 7. — С. 183-186

Матадов Я.Г. Некоторые криминологические аспекты незаконного предприниматель ства в сфере строительства // Российский следователь. — 2002. — № 8. — С. 19-23

Матадов Я.Г. К вопросу об определении размера дохода от незаконного предпринима тельства // Российский следователь. — 2002. — № 9. — С. 23-25

Медведев А. Что такое предпринимательская деятельность граждан и когда их иму щество становится основными производственными фондами? // Хозяйство и право. —

2000.             — № 2. — С. 65-73

Минская В. Уголовно-правовое обеспечение применения норм об ответственности за преступления в сфере экономической деятельности // Уголовное право. — 1999. — № 3.

—  С. 29-33

Миргородский Д. Пределы ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии // Бизнес. — 6 апреля 1998 г. — № 13

Михайлов В.И. Противодействие легализации доходов от преступной деятельности: Правовое регулирование, уголовная ответственность, оперативно-розыскные мероприятия и международное сотрудничество. — СПб: Юридический центр Пресс, 2002. — 427 с.

Михалев В., Даньков А. Незаконное предпринимательство: следствие и последствия // Налоговая полиция, — 2000. — № 7

Мильні кульки // Департамент. — Березень 2000 р. — № 3. — С.32-33

Навроцький В. Спірні питання кваліфікації незаконної торговельної діяльності (ст. 155-6 КК України) // Юридичний вісник України. — 3-9 червня 1999 р. — № 22

Настина Е. Фиктивный аргумент // Комп&ньоН. — 2002. — № ЗЗч — С. 24-25

Наумов А. Ответственность за преступления в сфере торговли и предпринимательст ва // Законность. — 1994. — № 3. — С. 12-17

Никулина В.А. Отмывание "грязных" денег. Уголовно-правовая характеристика и проблемы соучастия. — М.: Юрлитинформ, 2001. — 160 с.

Овсянников К. Правовая природа государственной регистрации юридического лнца / Российская юстиция. — 2000. — № 4. — С. 21-22

Опалінський Ю.В. Кримінальна відповідальність за фіктивне підприємництво: Авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. — К., 1998. — 17 с.

Осмаев И.Б. Международные и национальные правовые средства борьбы с отмывани ем преступных доходов. — М.: РУДН, 1999. — 296с.

Пильтенко Л.П. Определение понятия и размера дохода при квалификации незакон ного предпринимательства как уголовно наказуемого деяния // Налоговые споры, нару шения, преступления. — 2001. — № 4. — С. 17-19

Плотников С.А. Извлечение дохода в крупном размере как обязательный признак объективной стороны незаконного предпринимательства // Современное право. — 2001.

—  № 12. — С. 23-25

Половко С. Відповідальність за здійснення підприємницької діяльності без спеціаль ного дозволу (ліцензії) // Право України. — 1997. — № 9. — С. 22-26

Проблемы борьбы с отмыванием денежных средств или иного имущества, приобре тенных незаконным путем (Материалы "круглого стола") // Государство и право. —

2001.             — № 2. — С. 106-119

Про зміни до Закону України Про податок на додану вартість щодо компаній-мете-ликів // Вісник податкової служби України. — 2000. — № 27. — С. 12-13

Путято В. Проблеми боротьби з відмиванням "брудних" грошей // Вісник податкової служби України. — 2002. — № 20. — С. 33-36

Раднаев В. Статья 171 УК: новое поле действия нормы // Законность. — 2002. — № 4. — С. 53-54

Разговор с инспектором о "конвертах" // Бизнес. — 17 мая 1999 г. — № 20

Ришелюк А. Декілька зауважень щодо проблем, пов'язаних зі статтею 155-6 Кримінального кодексу України // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1998.

—  № 10. — С. 23-28

Савченко А. "Відмивання" грошей: кримінально-правовий і порівняльний аспекти // Право України. — 1997. — № 5. — С. 38-42

Савченко А. О незаконном предпринимательстве // Российская юстиция. — 1999. — № 12. — С. 40

Саниахметова Н. Признаки предпринимательства // Підприємництво, господарство і право. — 2001. — № 8. — С. 6-8

Саніахметова Н. Поняття суб'єктів підприємницької діяльності // Право України. — 2001. — № 9. — С. 28-33

Сахарова О. Можливість повторення фінансових пірамід реально існує // Економіка. Фінанси. Право. — 2000. — № 11. — С. 20-23

Селиванова И. Нонсенс: осуществление корпоративного права как коррупционное на рушение // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1998. — № 6. — С. 3-8

Селиванова И. Еще раз к вопросу о понятии предпринимательства // Предпринима тельство, хозяйство и право. — 1999. — № 2. — С. 40-42

Сергеев В.И. Незаконное предпринимательство // Российский следователь. — 1999.

—  № 4. — С. 21-28

Сергеев В. Проблемы лицензирования отдельных видов деятельности с точки зрения квалификации криминального предпринимательства // Право и экономика. — 1999. — № 9. — С. 55-62

Сергеев В.И. Легализация "грязных" денег в судебной практике // Российский судья.

—  2001. — № 7. — С. 18-24

Сивовлас К. Востребованные технологии. Обновленные схемы деятельности конверта-ционных центров позволяют по-прежнему безопасно превращать безнал в нал и наоборот // Комп&ньоН. — 2001. — № 23. — С. 25-29

Сисоєв В. Фіктивні фірми викриваються // Вісник податкової служби України. — 1998. — № 18. — С. 24-25

Скорилкина Н., Дадонов С., Анненков А. Разграничение лжепредпринимательства и мошенничества // Законность. — 2000. — № 10. — С. 4-5

Соловьев А.В. К вопросу о недостатках уголовного законодательства о легализации преступных доходов // Следователь. — 2002. — № 5. — С. 52-54

Соловьев И.Н. Незаконное предпринимательство и уклонение от уплаты налогов: со отношение, характеристика, практика, ответственность // Налоговый вестник. — 1999.

—  № 12. — С. 146-149

Соловьев И.Н. О некоторых вопросах легализации (отмывания) доходов, полученных незаконным путем // Налоговые споры, нарушения, преступления. — 2001. — № 2. — С. 27-30

Соловьев И.Н. Незаконное предпринимательство. Вопросы квалификации совокупно сти с налоговыми преступлениями // Следователь. — 2002. — N° 3. — С. 2-4

Стрекалов Є.Ф., Паневін О.С. Практика розгляду судами кримінальних справ, пов'язаних з діяльністю довірчих, страхових товариств та комерційних банків // Комен тар судової практики в кримінальних та адміністративних справах. Постанови Пленуму Верховного Суду України (1995-1997). — К.: ЮРінком Інтер, 1998. — С. 42-57

Сухов Ю. Ответственность за легализацию доходов, добытых преступным путем, по новому Уголовному кодексу Украины // Вестник налоговой службы Украины. — 2001.

—  № 29. — С. 34-37

Тайна жизни. Обналичка как особенность национальной экономики // Бизнес. — 15 ноября 1999 г. — № 46

Тисунова В.Н., Бишарева Е.В. Нормативно-правовой режим предпринимательства // Вестник Луганского института внутренних дел. — 1999. — № 2. — С. 165-177

Толмачев О. Незаконное предпринимательство как альтернативный формально-мате риальный состав преступлений // Российская юстиция. — 2001. — № 7. — С. 60-61

Тосунян Г.А., Викулин А.И. Противодействие легализации (отмыванию) денежных средств в финансово-кредитной системе: опыт, проблемы, перспективы. Учеб.-практ. по собие. ~ М.: Дело, 2001. — 256 с.

Троцкий Г. Черный нал // Бизнес. — 9 октября 2000 г. — № 41

Трунов И.Л. Актуальные проблемы защиты прав граждан при расследовании неза конного предпринимательства // Юрист. — 2001. — № 8. — С. 29-30

Труш І. Удосконалювати реєстраційну діяльність // Право України. — 2001. — № 7.

—  С. 44-47

Туркевич І., Шапченко С. Деякі питання криміналізації відмивання доходів, одержа них незаконним шляхом // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1998. — № 12.

—  С. 19-21

Тюнин В.И. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство в сфере торговли // Правоведение. — 1996. — № 1 . — С. 70-75

Тюнин В.И. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство (некото рые проблемы анализа и квалификации) // Следователь. — 2000. — № 6. — С. 2-6

Усатий Г. "Випрані" гроші // Юридичний вісник України. — 27 квітня — 3 травня 2002 р. — № 17

Усатий Г. Криміногенна ситуація, що склалася у сфері легалізації коштів, здобутих злочинним шляхом // Юридичний вісник України. — 25-31 січня 2003 р. — № 4

Устинова Т. Ответственность за незаконную предпринимательскую и банковскую де ятельность // Законность. — 1999. — № 7. — С. 14-19

Устинова Т.Д. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. — М.: ЗАО "Бизнес-школа "Интелсинтез", 2001. — 120 с.

Устинова Т.Д. Понятие и содержание цели при создании лжеорганизации // Закон и право. — 2002. — № 4. — С. 37-41

Устинова Т.Д. Крупный ущерб как признак состава лжепредпринимательства // Юридический мир. — 2002. — № 5. — С. 20-24

Фесенко Є., Бондарева М. Кримінальна відповідальність за легалізацію грошових коштів та іншого майна, здобутих незаконним шляхом // Предпринимательство, хозяй ство и право. — 1999. — № 3. — С. 16-22

Фесенко Є., Бондарева М. Боротьба з легалізацією "брудних" коштів потребує комплекс ного підходу // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1999. — № 4. — С. 41-44

Хахулін В.В., Ковалевська Є.В. Попередження відмивання "брудних грошей": про блеми гармонізації законодавства // Проблеми гармонізації законодавства України з міжнародним правом. Матеріали науково-практичної конференції. Жовтень 1998 р. — К., 1998. — С. 339-343

Хрустенко Р. Профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг // Юридичес кая практика. — 10 сентября 2002 г. — № 37

Цепелев В. Конвенция об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности // Российская юстиция. — 2001. — №11. — С. 55-56

Чаричанський О. Про механізм протидії легалізації (відмиванню) прибутків, одержаних злочинним шляхом // Вісник Академії правових наук України. — 1999. — № 3. — С. 178-185

Чувыкин И.Н. Некоторые уголовно-правовые и криминологические аспекты незакон ного предпринимательства // Следователь. — 2000. — № 7. — С. 15-17

Шанцев С., Коренев А. Незаконное предпринимательство и другие формы запрещен ной деятельности // Законность. — 2000. — № 10. — С. 28-29

Щербакова О. Процес відмивання грошей, і як у нього втягнуто Україну // Вісник податкової служби України. — 2002. — № ЗО. — С. 35-37

Якович Г. Независимая + профессиональная + регулярная = предпринимательская? // Бизнес. Бухгалтерия. — 13 декабря 1999 г. — № 50

Яни П. Уголовная ответственность за легализацию имущества, приобретенного неза конным путем // Право и экономика. — 1998. — № 1. — С. 112-115

Яни П. Доход от незаконного предпринимательства // Законность. — 2000. — № 6.

—  С. 34-38

Яни П.С. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство: Пособие для прокуроров. — М.: ИПКРКГП РФ, 2000. — 44 с.

ГЛАВА 8

Андрущак Є.М. Удосконалення інституту банкрутства // Фінанси України. — 2001.

—  № 9. — С. 21-36

Афанасьев Р. Державне регулювання процедури антикризового управління // Пред принимательство, хозяйство и право. — 1999. — № 7. — С. 56-57

Афанасьев Р.Г. Банкрутство: напрямки удосконалення ліквідаційної процедури // Вісник Вищого арбітражного суду України. — 2000. — № 1. — С. 165-169

Банкрутство: загибель чи нове життя? Матеріали круглого столу з обговорення нової редакції Закону України "Про банкрутство" // Юридичний вісник України. — 1-15 травня 1996 р.

Баренбойм П., Копман А. Статус арбитражного управляющего // Российская юсти ция. — 1999. — № 12. — С. 22-24

Бенедисюк И. Недостоверная информация как орудие сокрытия банкротства и мо шенничества с финансовыми ресурсами, или Уголовный кодекс как дамоклов меч // Бизнес. — 13 июля 1998 г. — № 28

Бенедисюк И. Что год грядущий нам готовит? // Бизнес. Бухгалтерия. — 6 декабря

1999.             — № 49

Бенедисюк І. Кримінальна відповідальність за доведення до банкрутства // Вісник податкової служби України. — 2000. — № 19. — С. 55-59

Бирюков А. Проблемы банкротств транснациональных корпораций и унификация за конодательства о несостоятельности // Бизнес. — 11 мая 1998 г. — № 18

Бирюков А. Будет ли работать Закон "О банкротстве" с принятием Указа Президен та? // Бизнес. — 8 июня 1998 г. — № 23

Бирюков А. Новейшие реформы законодательства о несостоятельности (на примере США, Германии и Российской Федерации) // Бизнес. — 5 апреля 1999 г. — № 14

Бирюков А.Н. Реформа законодательства о банкротстве на Украине // Юридическая практика. — 20 апреля 2000 г. — М 16

Бондаренко В., Семиволос А. Продажа имущества предприятий-банкротов в новом законодательстве о банкротстве // Бизнес. Бухгалтерия. — 27 сентября 1999 г. — № 39

Варгіч С. Про Закон, що лікуватиме хворі підприємства // Вісник податкової служ би України. — 1999. — № 38. — С. 42-48

Василинчук В. Типові способи необґрунтованого одержання кредитів при вчиненні шахрайств з фінансовими ресурсами та шляхи їх розслідування // Право України. —

2000.             — № 10. — С. 28-31

Витрянский В. Несостоятельность (банкротство) предприятий // Законность. — 1993. _ № 6. — С. 9-13; 1993. — № 7. — С. 18-23

Витрянский В. Исполнение денежных обязательств при банкротстве должника // За кон. — 2000. — № 3. — С. 120-128

Волобуев А. Особливості порушення кримінальних справ про злочини у кредитній сфері та їх розслідування // Вісник прокуратури. — 2001. — № 3. — С. 44-50

Волченко А. Банкротство: Я иду искать // Бизнес. — 1 июня 1998 г. — № 22

Гаррифулина Р. Ответственность за преступления в сфере финансово-кредитных от ношений // Российская юстиция. — 1997. — № 2. — С. 35-36

Гордейчук С. Банкротство как способ уклонения от уплаты долгов // Российская юс тиция. — 1999. — № 1. — С. 16

Гречишкин А., Плотников В. Лжебанкротство // Хозяйство и право. — 1999. — № 12. — С. 40-47

Григоренко В., Лукашевич С. О некоторых проблемных аспектах Закона Украины "О банкротстве" // Бизнес. — 2 ноября 1998 г. — № 44

Громов А. Секретное оружие // Комп&ньоН. — 2001. — № 20. — С. 23-24

Дедов Д. Признаки несостоятельности как критерий эффективности нового Закона "О банкротстве" // Хозяйство и право. — 1999. — № 8. — С.30-36

Джужа О., Голосніченко Д., Чернявський С. Злочини у сфері кредитно-фінансової та банківської діяльності: кримінологічний аналіз // Право України. — 2000 — № 11 — С. 43-45

Джумагельдиева Г. Арбитражный управляющий как особый субъект хозяйственного права // Підприємництво, господарство і право. — 2001. — № 8. — С. 15-18

Джунь В.В. Концептуальні завдання реформи інституту неспроможності // Вісник Вищого арбітражного суду України. — 1999. — № 2. — С. 182-184

Джунь В. Інститут неспроможності у правовому, екологічному та соціальному вимірах // Право України. — 2002. — № 8. — С. 16-20

Джунь В.В. Сучасні тенденції розвитку та визначальні риси законодавства про не спроможність // Вісник господарського судочинства. — 2002. — № 3. — С. 155—160

Довбак О. Деякі аспекти розслідування злочинів, пов'язаних з отриманням кредитів // Вісник Львівського ун-ту. Серія юридична. — 1999. — Вип. 34. — С. 230-234

Дубинчин А. Мировое соглашение в деле о банкротстве // Хозяйство и право. —

2000.             — № 7. — С. 15-24

Дубинчин А. Несостоятельность "состоятельного" должника // Хозяйство и право. —

2001.             — № 8. — С. 99-108

Дудоров О., Богушко О. Шахрайство з фінансовими ресурсами: врахування банківської специфіки при кваліфікації злочину // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1999. — № 6. — С. 38-43; № 7. — С. 48-52

Дудоров О., Богушко О. Злочини, пов'язані з банкрутством: кримінально-правова ха рактеристика, вдосконалення законодавства. — Юридичний вісник України. — 20-26 липня 2000 р. — № 29

Дудоров О. Злочини, пов'язані з банкрутством: проблеми кваліфікації та вдоскона лення законодавства // Вісник Академії правових наук України. — 2000. — N° 1. — С. 154-156

Дудоров О.О. Доведення до банкрутства: соціальна обумовленість норми КК, криміна льно-правова характеристика // Четверта міжрегіональна науково-практична конфе ренція. Концепція формування законодавства України (Листопад 1999 p.). — За поріжжя, 2000. — С. 133-140

Дудоров О. Про криміналізацію незаконних дій у разі банкрутства // Вісник проку ратури. — 2001. — № 2. — С. 30-39

Дудоров О. Співвідношення ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язко вих платежів та шахрайства з фінансовими ресурсами // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 7. — С. 101-104; № 8. — С. 103-106

Евдокимов С. Расследование хищений государственных средств под видом возмеще ния НДС экспортерам // Законность. — 2002. — № 4. — С. 12-17

Жданов А. Пора создавать долговые тюрьмы // Российская юстиция. — 1999. — № 12

Жуков А.О помощи должникам и заботах кредитора // Бизнес. — 5 апреля 1999 г.

—  №14

Жуков А.О требованиях к заявлению кредитора о возбуждении дела о банкротстве должника // Бизнес. — 28 сентября 1998 г. — № 39

Жуков А. Новое о возбуждении дела о банкротстве должника // Бизнес. Бухгалте рия. — 7 февраля 2000 г. — № 6

Жуков А.О признаках восстановления платежеспособности должника // Бизнес. Бух галтерия. — 25 сентября 2000 г. — № 39

Закон "Про банкрутство" змінює назву. А суть? // Закон і бізнес. — ЗО квітня 1999 p.

—  № 18

Законодавство України про банкрутство // Бюлетень законодавства і юридичної прак тики України. — 2002. — № 4. ~ 336 с.

Зинченко С., Лапач В., Газарьян Б. Банкротство: законодательство и правопримени тельная практика // Хозяйство и право. — 1996. — № 5. — С. 55-67

Иванов П.Д., Кошелева К.А. Государственная власть и фиктивное банкротство // За конодательство и экономика. — 2001. — № 3. — С. 35-36

Имашев Б. Криминологическая и уголовно-правовая характеристика правонаруше ний в сфере неплатежеспособности (по материалам Республики Казахстан) // Закон ность. — 1998. — № 6. — С. 36-37

Карпович О.Г. Неправомерные действия при банкротстве как вид преступных пося гательств на предпринимательскую деятельность // Российский следователь. — 2002. — № 2. — С. 31-35

Кибовская А. Банкротство — это нормальная процедура // Бизнес. — 16 сентября 2002 г. — № 38

Клепицкий И.А. Банкротство как преступление в современном уголовном праве // Государство и право. — 1997. — № 11. — С. 52-60

Коваленко Н. Проведення позапланових перевірок. Деякі аспекти перевірки контро люючими органами сум ПДВ, заявлених до відшкодування // Юридичний журнал. — 2002. — № 3. — С. 32—35

Козаченко Й., Васильєва Я. Незаконное получение кредита // Российская юстиция.

—  1999. — № 11. — С. 40-41

Козаченко И., Васильева Я. Ответственность за незаконное получение государствен ного целевого кредита // Российская юстиция. — 2000. — № 5. — С. 38-39

Колб Б. Банкротство и преступление // Законность. — 1996. — №9. — С. 18-21 Колб Б. Состав преступления и понятие банкротства // Законность. — 1998. — № 1.

—  С. 47-48

Колб Б. Что мешает борьбе с криминальными банкротствами // Законность. — 1999.

—  № 11. — С. 39-40

Колб Б.И. Субъекты уголовно наказуемых банкротств // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. — 2000. — № 2. — С. 83-87

Колб Б. Объективная сторона криминальных банкротств // Законность. — 2001. — № 1. — С. 13-15

Колб Б. Субъективная сторона криминальных банкротств // Законность. — 2001. — № 6. — С. 35-36

Колб Б. Разграничение мошенничества и преднамеренного банкротства // Закон ность. — 2001. — № 11. — С. 14

Колб Б. Злоупотребления при банкротстве // Законность. — 2002. — № 5. — С. 17-19

Корчагин А.Г., Щербаков А.В. Уголовно-правовые и криминологические аспекты преступлений в банковской сфере // Уголовное право. — 1998. — № 5. — С. 25-35

Кривенко Т., Куранова Э. Расследование преступлений в кредитно-финансовой сфере // Законность. — 1996. — № 1. — С. 19-25

Ларичев В.Д. Злоупотребления в сфере банковского кредитования. Методика их пре дупреждения. — М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 1997. — 224 с.

Ларичев В. Выдача кредита. Это всегда риск // Мир безопасности. — 1997. — № 11.

—  С. 17

Ларичев В. Преступления в сфере банковского кредитования. Как их обнаружить на ранней стадии // Мир безопасности. — 1998. — № 1. — С. 20-21

Ларичев В.Д. Как уберечься от мошенничества в сфере бизнеса. — М.: Юрист, 1996.

—  128 с.

Ларичев В.Д., Абрамов В.Ю. Проблемы совершенствования уголовного законодатель ства в области защиты прав кредиторов // Государство и право. — 1998. — № 8. — С. 98-103

Линтварев И. Нарушения процедуры банкротства // Законность. — 2001. — № 4. — С. 48-49

Логинов К. О банкротстве // Бизнес. Бухгалтерия. — 27 сентября 1999 г. — № 39

Лопашенко Н. Неправомерные действия при банкротстве // Законность. — 1999. — № 4. — С. 14-19

Лукьянов В. Злостное банкротство — криминальный характер // Законность. — 1995. — № 12. — С. 24-29

Львов Д. Возмездие рикошетом // Бизнес. — 1 марта 1999 г. — № 9

Ляпунова Н. Стійка фінансова неспроможність як ознака приховування банкрутства // Вісник Академії правових наук України. — 2000. — № 3. — С. 176—181

Ляпунова Н. Щодо фіктивного банкрутства // Право України. — 2000. — №11. — С. 88-90

Ляпунова Н.М. Кримінальна відповідальність за приховування банкрутства і фіктив не банкрутство: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Харків, 2001. — 16 с.

Максимов С. Уголовная ответственность за невыполнение должником заемных обяза тельств // Законность. — 1998. — № 5. — С. 10-13

Мамедов А.А. Преступления в сфере банковской деятельности: взаимосвязь объекта и объективной стороны // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. — 1999. — № 6. — С. 43-52

Мартынюк Н. Долговая яма 2000 // Юридическая практика. — 16-30 сентября 1999 г. — № 18

Мельник А. Відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом: окремі проблеми // Право України. — 2001. — № 10. — С. 60-63

'"Мертенс О. Підготовка компетентних арбітражних керуючих // Урядовий кур'єр. — 14 вересня 2000 р. — № 167

Методические рекомендации работникам подразделений организации оперативных мероприятий по сокращению налоговой задолженности, по выявлению и раскрытию преступления, предусмотренного ст. 218 УК Украины "Фиктивное банкротство": Пись мо ГНАУ от 28 октября 2002 г. № 1021/7/26-9017 // Бизнес. Бухгалтерия. — 25 нояб ря 2002 г. — № 48/1-2

Михалев И.Ю. Криминальное банкротство. — СПб: Юридический центр Пресс, 2001. — 217 с.

Можайская Л. Какие действия свидетельствуют о преднамеренном банкротстве // Российская юстиция. — 2001. — № 6. — С. 34-36

Мойсик В.Р., Андрушко П.П. Шахрайство з фінансовими ресурсами (ст. 148-5 КК України) // Вісник Верховного Суду України. — 2000. — № 2. — С. 32-37

Мойсик В.Р., Дудоров О.О. Шахрайство з фінансовими ресурсами і суміжні склади злочинів: спірні питання кваліфікації // Адвокат. — 1999. — №4. — С. 5-11

Мойсик В.Р. Про об'єкт і предмет шахрайства з фінансовими ресурсами // Вісник Верховного Суду України. — 2002. — № 1. — С. 34-41

Мойсик В.Р. Шахрайство з фінансовими ресурсами — до питання про суб'єкт відповідальності // Держава і право. Вип. 15. — К., 2002. — С. 365-372

Мойсик В.Р. Проблеми відмежування шахрайства з фінансовими ресурсами від зло чинів проти власності // Адвокат. — 2002. — № 1. — С. 3-10

Мойсик В.Р. Відмежування шахрайства з фінансовими ресурсами від інших злочинів у сфері господарської діяльності // Вісник Верховного Суду України. — 2002. — № 4. — С. 26-30

Мойсик В.Р. Проблеми кримінальної відповідальності за шахрайство з фінансовими ресурсами: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Київ, 2002. — 20 с.

Мороз Я. Державна політика запобігання банкрутству // Вісник податкової служби України. — 2002. — № 38. — С. 14-15

Ніколаєва Л., Старцев О. Деякі питання правової регламентації банківського креди тування // Юридичний вісник України. — 6—12 травня 1999 р. — № 18

Орлова Н.Н. Ответственность в случае неправомерного зачета (возмещения) НДС // Ваш налоговый адвокат. — Вып. 1. — М.: ФБК — ПРЕСС, 1997. — С. 153-159

Осадчий В.И. Мошенничество с финансовыми ресурсами // Все о бухгалтерском уче те. — 27 ноября 1996 г. — № 46

Осадчий П. Проблемы выявления фиктивного банкротства // Українська Інвес тиційна Газета. — ЗО жовтня 2001 p. — № 44

Плешаков A.M. Незаконное получение кредита: уголовная ответственность, меры предупреждения и возмещение ущерба // Деньги и кредит. — 1997. — № 3. — С. 47-52

Плешаков A.M. Уголовная ответственность за незаконное получение кредита и меры по его предупреждению в банковской сфере // Адвокат. — 1997. — № 3. — С. 27-33

Плешаков A.M. Преступные способы уклонения от погашения долга, мониторинг кредита и уголовная ответственность // Адвокат. — 1997. — № 4. — С. 42-47

Плотникова Н. Статус кредитора в процессе о несостоятельности (банкротстве) // Рос сийская юстиция. — 1998. — №11. — С. 17

Поляков Б.М. Арбітражний керуючий — найзалежніша особа процедури банкрутст ва // Вісник господарського судочинства. — 2001. — № 3. — С. 86-89

Поляков Б. Правовое положение должника в процедуре банкротства в Украине // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 6. — С. 22-26

Поляков Б.М. Спростування майнових дій боржника в процедурі банкрутства // Вісник господарського судочинства. — 2002. — № 3. — С. 109-115

Правове регулювання кредитних відносин в Україні // Бюлетень законодавства і юридичної практики України. — 2001. — № 5. — 416 с.

Притика Д.М. Деякі проблеми застосування арбітражними судами кредитного зако нодавства. Злочини у фінансово-кредитній сфері // Вісник Вищого арбітражного суду України. — 2000. — № 3. — С. 212-214

Прокопенко А.В. Історичні аспекти виникнення та розвитку інституту банкрутства // Науковий вісник Дніпропетровського юридичного інституту МВС України. — 2000. — № 3. — С. 135-142

Прохорский С.В. К вопросу о квалификации некоторых деяний, связанных с несосто ятельностью // Юрист. — 1998. — № 11—12. — С. 19-21

Пушко И. Ответственность за сокрытие банкротства в уголовном праве Украины // Бизнес. — 28 января 1997 г. — № 3.

Пушко И. Ответственность за фиктивное банкротство в уголовном праве Украины // Бизнес. — 4 марта 1997 г. — № 8

Радзивилюк В. Некоторые вопросы ключевой терминологии Закона Украины "О бан кротстве" // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1997. — № 5. — С. 30-33

Решетников Ф., Игнатова М. Банкротство в дореволюционной России и на Западе // Закон. — 1993. — № 7. — С. 53-56

Сапожков А.А., Щепельков В.Ф. Об уголовно-правовой квалификации незаконного получения компенсации НДС по экспортным операциям // Налоговый вестник. — 2002, _ № 3. — С. 179-181

Светачев П.А. Уголовно-правовая ответственность за банкротство; Автореф. дне. ... канд. юрид. наук. — М., 1997. — 24 с.

Семенюк Ю. Правове регулювання банкрутства в Україні // Юридичний вісник Ук раїни. — 11-17 лютого 1999 р. — № 6

Скаредов Г. Арест имущества должника, находящегося в процедуре банкротства // Законность. — 2000. — № 2. — С. 36-39

Скобликов П. Проверка и разрешение заявлений о привлечении к ответственности за злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности: практические аспекты // Хозяйство и право. — 2000. — № 3. — С. 61-72

Скобликов П. О понятии и критериях злостного уклонения от погашения кредитор ской задолженности по уголовному законодательству // Хозяйство и право. — 2001. — № 1. — С. 113-118

Соловйова А. Відмежування ухилення від сплати податків, зборів та інших обов'яз кових платежів від шахрайства з фінансовими ресурсами // Вісник податкової служби України. — 2002. — № 24. — С. 47-50

Старцев О. Банкрутство: відоме і невідоме // Юридичний вісник України. — 16-22 вересня 1999 р. — № 37

Терещенко О.О. Фінансова санація та банкрутство підприємств: Навч. посібник. — К.: КНЕУ, 2000. — 412 с.

Тимербулатов А.Х. Защита прав кредиторов в уголовном законодательстве Австрии, ФРГ и Швейцарии // Государство и право. — 1994. — № 3. — С. 95-100

Тимербулатов А. Преднамеренное банкротство // Законность. — 2000. — № 2, — С. 13-16

Тимербулатов А. Неосторожное банкротство как противоправное деяние // Закон ность. — 2000. — № 11. — С. 2-4

Тимербулатов А. Неправомерные действия при банкротстве // Законность. — 2001.

—  № 6. — С. 10-15

Тітов М. Кримінальне-правові аспекти банкрутства // Вісник Академії правових на ук України. — 1997. — № 4. — С. 148-150

Тітов М., Бондаренко В. Новий закон про банкрутство: проблеми застосування // Право України. — 2000. — № 8. — С. 95-98

Товкес Э, Как получить кредит в банке? // Бизнес. Бухгалтерия. — 4 октября 1999 г.

—  №40

Фомин А. Должник — учредитель и защита прав кредиторов // Законность. — 1999.

—  № 11. — С. 17-18

Харьков В. Уголовный закон на защите заемщика и кредитора // Законность. — 2000. — № 11. — С. 39-41

Черновол А. Об уголовно-правовых мерах в сфере исполнения обязательств // Пред принимательство, хозяйство и право. — 2001 — № 6 — С. 87-89

Чернявський С. Злочини у сфері банківського кредитування: криміналістичний аналіз // Право України. — 2001 — № 7 — С. 60-64

Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесе. — М.: Статут, 2000. — 477 с. (Классика рос сийской цивилистики)

Шипка А., Черная Н., Руденко А. Мытарствующие иезуиты // Бизнес. — 7 июня 1999 г. — № 23

Шишко И. Субъекты преступлений, связанных с банкротством // Российская юсти ция. — 2000. — № 8. — С. 41-42

Шмонин А.В. Проблемы уголовно-правовой квалификации незаконного получения кредита // Следователь. — 1998. — № 8. — С. 12-13

Шмонин А.В. Практика квалификации незаконного получения кредита при рассле довании уголовных дел // Юрист. — 1998. — № 11/12. — С. 22-24

Щербина И. Между удачной финансовой операцией и скамьей подсудимых — один шаг // Бизнес. Бухгалтерия. — 18 сентября 2000 г. — № 38

Яблоков Н.П. Криминалистическая характеристика финансовых преступлений // Ве стник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. — 1999. — № 1. — С. 31-43

Яблоков Н.П. Основы методики расследования финансовых преступлений // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. — 1999. — № 2. — С. 3-17

Яни П. Уголовное преследование на средства банков // Законность. — 1996. — № 5. — С. 39-44

Янушевич Я. Боротьба з незаконним відшкодуванням ПДВ // Вісник податкової служби України. — 2002. — № 20. — С. 18-21

ГЛАВА 9

Агеева Л.В. Пиратство в области товарных знаков // Юрист. — 2001. — Ms 4. — С. 48-50

Алексеенко И. Зорким глазом, чутким ухом. Следите за конкурентом. Узнаете мно го интересного // Бизнес. — 19 августа 2002 г. — № 34

Андреева А.А. Международно-правовая охрана товарных знаков на современном эта пе // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. — 1993. — № 2. — С. 85-91

Андреева А., Гордейчук С. Монополистические действия и ограничение конкуренции: вопросы квалификации // Российская юстиция. — 1998. — №7. — С. 15—17

Андрощук Г., Вороненке Л. Какие сведения могут составлять коммерческую тайну // Бизнес Информ. — 1999. — № 9—10. — С. 12-18

Андрушко П.П. Коментар до ст. 155-8 Кримінального кодексу України // Юридич ний вісник України. — 5-11 квітня 2001 p. — № 14

Байрактар Д.Д. Деякі питання захисту комерційної таємниці у кримінальному праві України // Держава і право. Вил. 9. — К., 2001. — С. 399-403

Бакалінська О. Проблеми адміністративної відповідальності у сфері економічної кон куренції // Вісник прокуратури. — 2002. — № 4. — С. 48—54

Безопасность бизнеса (справочное пособие) / Под ред. Ю.И. Когута. — К., 1994. — 164 с.

Белинский П. Аргументы для беседы с АМК Украины // Юридическая практика. — 8 октября 2002 г. — № 41; 15 октября 2002 г. — № 42

Белокуров О. Ответственность за незаконное повышение или поддержание цен // Рос сийская юстиция. — 1994. — № 8. — С. 46

Беляневич Е. Некоторые вопросы права на фирменное наименование // Бизнес. Бух галтерия. — 15 мая 2000 г. — № 20

Бланко Л.О. Процессуальные принципы разбирательства дел о нарушениях законо дательства о конкуренции в США и Европейском сообществе // Законодательство и эко номика. — 2000. — № 6. — С. 61-76

Бойко Д. Соотношение доменных имен и знаков для товаров и услуг // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 9. — С. 15-18

Борисов В.Ю. Информационный век и защита прав "на товарные знаки // Юрист. —

2001.             ~ № 4. — С. 40-43

Бузанов В. Право на фирму как объект гражданского права // Хозяйство и право. —

2002.             — № 8. — С. 48-52

Витрянский С.С. Защита имущественных прав предпринимателей. — М.: АДИ, 1993. — 160 с.

Вознюк А. Согласование действий субъектов хозяйствования: изменения во вред или на пользу? // Бизнес. Бухгалтерия. — 30 сентября 2002 г. — № 40/1-2

Волженкин Б.В. Недобросовестная конкуренция: уголовно-правовой аспект // Вест ник Санкт-Петербургского ун-та. Серия 6. — 1992. — Вып. 4. — С. 108-114

Гаврилов Э. Ответственность работников, разгласивших служебную или коммерчес кую тайну // Российская юстиция. — 2000. — № 3. — С. 15

Галаган В., Галецький Е. Розкриття банківської таємниці: деякі проблеми співвідно шення банківського та кримінально-процесуального законодавства // Підприємництво, господарство і право. — 2001. — № 6. — С. 90-92

Гончаров Д. О банковской и коммерческой тайне // Законность. — 2000. — № 1. — С. 51-52

Грибанов А. Предприятие и фирменное наименование (Сравнительный анализ по пра ву России и Германии) // Хозяйство и право. — 2000. — № 11. — С. 3-13

Гуріна М. Маркування товарів штриховими кодами EAN в Україні // Вісник подат кової служби України. — 2001. — № 36. — С. 57-58

Дахно ІЛ. Антимонопольно право. Курс лекцій. — К.: Четверта хвиля, 1998. — 352 с.

Демченко Т.С. Умови надання правової охорони знакам для товарів і послуг // Вісник господарського судочинства. — 2001. — № 2. — С. 182-186

Демченко Т.С. Правова охорона загальновідомих і знаменитих знаків у міжнародній практиці та в Україні // Вісник господарського судочинства. — 2001. — № 3. — С. 198-206

Демченко Т.С. Сутність права на товарний знак // Вісник господарського судочинст ва. — 2002. — № 2. ~ С. 212-218

Дубинский М. Недобросовестная конкуренция и нарушение прав владельца товарно го знака // Юридическая практика. — 1-15 декабря 1999 г. — № 23

Дудоров О.О., Дудорова К.Б. Кримінальна відповідальність за незаконне використан ня товарного знаку: науково-практичний коментар ст. 229 КК, питання вдосконалення законодавства // Науковий вісник Юридичної академії МВС України. — 2002. — № 1.

—  С.108-116

Еременко В.И. Законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции за ру бежом // Советское государство и право. — 1991. — № 12. — С. 117-125

Еременко В.И. Пресечение недобросовестной конкуренции в Российской Федерации // Государство и право. — 1998. — № 1. — С. 25-31

Еременко В.И. Особенности пресечения недобросовестной конкуренции в Российской Федерации // Адвокат. — 2000. — № 7. — С. 7-24

Жаров В., Шефелева Т. Нужен ли Украине закон об охране прав на коммерческую тайну // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1997. — № 5. — С. 18-25

Законодавство України у сфері інтелектуальної власності: проблеми вступу до СОТ. Матеріали слухань у Комітеті з питань науки і освіти Верховної Ради України. — К.: Парламентське видавництво, 2002. — 359 с.

Залесская М.В. Недобросовестная конкуренция: некоторые проблемы неправомерно го получения, использования и разглашения конфиденциальной коммерческой информа ции // Законодательство и экономика. — 1998. — № 5. — С. 23-34

Зубарев Л.В. Интеллектуальная собственность и свободное движение товаров // Госу дарство и право. — 1998. — М» 1. — С. 66-78; 1999. — № 12. — С. 73-80

Йолкін Я. Юридичні підстави виникнення права на знак: колізії між українським і міжнародним законодавством // Право України. — 2002. — № 5. — С. 76-78

Кайдаш Г.М. Антимонопольно регулювання діяльності природних монополій: питан ня теорії та проблеми практики // Вісник Запорізького держ. ун-ту (юридичні науки).

—  2001. ~ № 1. — С. 166-169

Кайдаш Г.М. Вдосконалення антимонопольного регулювання: правові та економічні аспекти // Вісник Запорізького держ. ун-ту (юридичні науки). — 2001. — № 2. — С. 209-215

Кальман О.Г. Щодо проблеми захисту законної підприємницької діяльності від на сильницьких посягань // Проблеми законності. — 2000. — Вип. 42. — С. 156—160

Кибенко Е. Наименование хозяйственного общества: законодательство и практика // Предпринимательство, хозяйство и право. — 2000. — № 10. — С. 7-9

Кирий Л. Товарные знаки и Интернет // Закон. — 2000. — № 4. — С. 52-65

Кифак А., Антоненко Л. Охрана банковской тайны // Юридическая практика. — 1 мая 2002 г. — № 18

Коваль В. Розголошення, схилення до розголошення, неправомірне збирання та ви користання комерційної таємниці як форми недобросовісної конкуренції // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 8. — С. 22-24

Коваль В.Я. Недобросовісна конкуренція: поняття та ознаки // Вісник господарсько го судочинства. — 2002. — № 3. — С. 178-185

Коковский А. Особенности переименования предприятия // Бизнес. Бухгалтерия. — 23 августа 2001 г. — № 34/2

Коломиец А. Институт тайны в гражданских законодательствах Германии и России. Некоторые проблемы правового регулирования охраны конфиденциальной информации в законодательстве России // Хозяйство и право. — 2002. — № 8. — С. 93-100

Корнилова Л. "Фавориты" закона // Юридическая практика. — 20 января 2000 г. — № 3

Короткое А.П., Завидов Б.Д., Гусев О.Б. Воспрепятствование законной предпринима тельской деятельности // Российский следователь. — 1999. — № 5. — С. 16-19; 1999.

—  № 6. — С. 17-21

Крысин А.В. Безопасность предпринимательской деятельности. — М.: Финансы и статистика, 1996. — 384 с.

Кузнецов А.П., Изосимов С.В., Бокова И.Н. Незаконное использование товарного знака: проблемы реализации уголовной ответственности // Российский судья. — 2001.

—  № 3. — С. 30-39

Кузнецова Н. Общая характеристика конкурентного законодательства Украины // Юридическая практика. — 8 октября 2002 г. — J* 41

Кузьмин А.Э. Правовая защита коммерческой тайны , Правоведение. — 1992. — 3S& 5. — С. 45-53

Кулишенко В. Неправомерное использование деловой репутации в конкуренции в ви де незаконного использования товара другого производителя и копирования его внешне го вида // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 5. — С. 31-34

Курилко С., Калайда Я. Банковская тайна в свете нового Закона , , Бжзаес. Бухгал терия. — 15 ноября 2001 г. — № 46/2; 29 ноября 2001 г. — № 48/2

Литвинова В. Зазначення походження товарів // Інтелектуальна власність. — 2ООО.

—  № 5. — С. 11-15

Лукашов А.И., Мухин Г.Н. Конфиденциальная информация и коммерческая тайна: правовое регулирование и организация защиты / Под общей ред. А.И.Лукашова. — Минск: Тесей, 1998. — 128 с.

Макаренкова М. Скандальная "общеизвестность" // Юридическая практика. — 10 фе враля 2000 г. — № 6

Мамутов В.К. Правовое обеспечение условий для развития соревнования в экономи ке // Государство и право. — 1992. — № 8. — С. 56-64

Мельник О. Захист права на товарний знак // Право України. — 2001. — № 3. — С. 85—87

Мельниченко А.И. Конкурентная политика. О некоторых вопросах применения кон курентного законодательства // Юридическая практика. — 25 января 2001 г. — № 4

Могилевський В. Права власника знака для товарів і послуг // Інтелектуальна власність. — 2000. — № 2. — С. 48-51

Можаровский В. Защита права на товарный знак: новый опыт // Хозяйство и право.

—  2000. — № 8. — С. 85-87

Моисеева Е. Защита от незаконного использования товарных знаков // Закон. —

1999.             — № 7. — С. 102-104

Назарова Ю. Право на средства индивидуализации в уставном фонде хозяйственного обще ства: правовой анализ // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 9. — С. 29-33

Негрескул В. Проблемні питання судового захисту прав на знаки для товарів та по слуг в Україні // Юридичний журнал. — 2002. — № 1. — С. 75-82

Немец Ю. Товарные знаки и Интернет: судебная практика и законодательное регули рование // Хозяйство и право. — 2002. — № 4. — С. 111-115

Никифоров Г.К., Азнакаев Г.Н. Защита коммерческой тайны. — К.: Юринформ, 1994. — 88 с.

Ніколаєнко Л., Кожарська І. Охорона загальновідомих знаків — проблема міжнарод на // Інтелектуальна власність. — 2000. — № 4. — С. 17-24

Олейник О. Конкуренция и монополизм (Опыт сравнительного анализа) // Вестник Верховного Суда СССР. — 1991. — № 12. — С. 19-22

Орлова В. Фирменное наименование и товарный знак: соотношение прав // Закон. —

2000.             — № 4. — С. 43-47

Осадчий В. Деякі питання кримінальної відповідальності за зговір про фіксування цін // Все о бухгалтерском учете. — 23 октября 1996 г. — № 41

Петров И. Нарушение прав на товарный знак // Законность. — 2000. — № 7. — С. 27-31

Петров И.А. Охрана товарных знаков в Российской Федерации: Учеб.-практ. пособие.

—  М.: Дело, 2002. — 176 с.

Підопригора О. Проблеми системи законодавства України про інтелектуальну власність // Інтелектуальна власність. — 2000. — № 3. — С. 3-14

Пидопригора О. Право на наименование места происхождения товара // Бизнес. — 23 февраля 1998 г. — № 7

Плаксин В.А., Макогон Ю.В. Коммерческая тайна: правовые проблемы // Государст во и право. — 1992. — № 8. — С. 73-80

Потапенко В. Маленькие проблемы большой регистрации // Юридическая практика.

—  14 ноября 2001 г. — № 46

Радутний О.Е. Кримінологічний фактор соціальної обумовленості кримінально-право вої охорони комерційної таємниці // Проблеми законності. Вип. 50. — X., 2001. — С. 195-201

Радутний О.Е. Кримінальна відповідальність за незаконне збирання, використання та розголошення відомостей, що становлять комерційну таємницю // Право України. — 2002. — № 3. — С. 110-114

Радутний О.Е. Кримінальна відповідальність за незаконне збирання, використання та розголошення відомостей, що становлять комерційну таємницю (аналіз складів зло чинів): Дис. ... канд. юрид. наук. — Харків, 2002. — 204 с.

Ржанникова Е.В. Если нарушено антимонопольное законодательство // Журнал рос сийского права. — 2000. — № 2. — С. 114-120

Ронин Р. Своя разведка: способы вербовки агентуры, методы проникновения в пси хику, форсированное воздействие на личность, технические средства скрытого наблюде ния и съема информации: Практ. пособие. — Минск: Харвей, 1999. — 386 с.

Саєнко В. Регулювання торгівлі цінними паперами на основі інсайдерської інфор мації // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1999. — № 2. — С. 52-55

Саниахметова Н. Право субъекта предпринимательства на фирменное наименование // Бизнес. Бухгалтерия. — 25 сентября 2000 г. — № 39

Саніахметова Н., Мельник С. Цінові зловживання суб'єктом господарювання домінуючим становищем на ринку // Юридический вестник (Одесса). — 2001. — № 3. — С. 116-120

Северин В.А. Правовые проблемы обеспечения информационной безопасности в Россий ской Федерации // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. — 2000. — № 4. — С. 20-30

Северин В.А. Правовая защищенность коммерчески ценной информации // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. — 2001. — № 6. — С. 55-73

Седов К. Следователь и банковская тайна // Бизнес. Бухгалтерия. — 17 июня 2002 г. — № 24/1-2

Селіванов А. Як законодавчо захистити права суб'єктів господарювання та вчених на конфіденційну (нерозкриту) інформацію // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 3. — С. 3-4

Селіванов А. Кому належить право на фірмове найменування (фірму)? // Вісник Ака демії правових наук України. — 2002. — № 3. — С. 103-110

Семенова Н. Охрана коммерческой тайны в Украине // Бизнес. Бухгалтерия. — 18 апреля 2002 г. — № 15/2; 2 мая 2002 г. — № 17/2

Сергеев А.П. Право на фирменное наименование и товарный знак. — СПб: Изд-во Санкт-Петербургского гос. ун-та, 1995. — 74 с.

Сергеева О. Деякі особливості правового режиму службової, професійної, комерційної таємниць. Питання співвідношення їх у законодавстві України // Українське право. — 2000. — № 1. — С. 58-63

Сергеева О. Поняття та ознаки комерційної таємниці // Підприємництво, господар ство і право. — 2001. — № 2. — С. 36-38

Скибицький В.В. Відповідальність за комерційне шпигунство // Правова держава. Вип. 12. — К., 2001. — С. 487-494

Соловьев Э. Коммерческая тайна и ее защита. — М.: Ось-89, 2001. — 128 с

Соловйова A.M. Розмежування примушування до виконання (невиконання) цивільно-правових зобов'язань та протидії законній господарській діяльності // Держава і право. Вип. 15. — К., 2002. — С. 441-447

Табастаева Ю., Крекель Я. Защита средств индивидуализации от незаконного исполь зования в Интернете // Хозяйство и право. — 2000. — № 6. — С. 30-40

Тимофеенко О. В выдаче информации отказать // Юридическая практика. — 27 ав густа 2002 г. — № 35

Ткаченко Ю. Цигарки, алкогольні напої, ліки... Практика розгляду деяких справ щодо за хисту прав на знак для товарів та послуг // Юридичний журнал. — 2002. — № 1. — С. 83-86

Топалова Л. Захист комерційної таємниці // Юридичний вісник України. — 25-31 травня 2002 р. — № 21

Тотьев К. Уголовная ответственность за монополистическую деятельность // Хозяй ство и право. — 1998. — № 5. — С. 54-57; 1998. — № 6. — С. 57-61

Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции). — М.: Изд-во РДЛ, 2000. — 352 с.

Ту иск И. Основание юридической ответственности за нарушения законодательства о защите экономической конкуренции // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 6. — С. 15-17

Фатьянов А.А. Тайна как социальное и правовое явление. Ее виды // Государство и право. — 1998. — № 6. — С. 5-14

Федоров С., Рева Д. Правовой статус налоговой информации // Підприємництво, гос подарство і право. — 2002. — № 4. — С. 56-58

Хавронюк Н. Коммерческая тайна и конфиденциальная информация торгового пред приятия // Бизнес. — 14 января 1997 г. — № 1

Черепов Л., Іонушас С. Фірмове найменування в системі права України // Інтелек туальна власність. — 2000. — № 8-9. — С. 26-28

Черепов Л. Кому належить товарний знак "Валідол" // Інтелектуальна власність. —

2000.             — № 12. — С. 9-13

Чумарин И.Г. Тайна предприятия: что и как защищать. — СПб: ООО "Изд-во ДНК",

2001.             — 160 с.

Шамрай І. Інститут банківської таємниці в Україні // Вісник прокуратури. — 2002. — № 5. — С. 83-89

Энциклопедия промышленного шпионажа / Ю.Ф.Каторин, Е.В.Куренков, А.В.Лысов и др. — СПб.: ООО "Издательство Полигон", 1999. — 512 с.

Яни П. Антимонопольные нормы уголовного закона // Закон. — 1994. — №5. — С. 90-91

Яцків Я. Забезпечення правового захисту інтелектуальної власності — одна з переду мов вступу України до Світової організації торгівлі // Урядовий кур'єр. — 15 серпня 2001 р. — № 146

ГЛАВА 10

Андрушко П., Данько В. Деякі питання кваліфікації обману покупців // Радянське право. — 1990. — Ма 5. — С. 24-30

Андрушко П., Данько В. Обман покупателей (заказчиков) или мошенничество? // Со ветская юстиция. — 1991. — № 5. — С. 8-10

Белахов А.Л. Ответственность за выпуск недоброкачественной, нестандартной или не комплектной продукции. — М., 1979. — 102 с.

Васенцов А. Квалификация обмана потребителей // Российская юстиция. — 1996. — № 11. — С. 10-11

Вольфман Г.И. Квалификация преступлений против советской торговли. — Саратов, 1977. — 144 с.

Головлев Ю.В. Ответственность за хозяйственные преступления в сфере торговли в условиях рыночной экономики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Ниж. Новгород, 1993. — 23 с.

Головлев Ю. Борьба с обманом потребителей // Законность. — 1995. — № 3. — С. 47-49

Законодавство України про захист прав споживачів // Бюлетень законодавства і юри дичної практики України. — 1999. — № 6. — 464 с.

Здравомыслов Б. Злоупотребление служебным положением и обман покупателей // Социалистическая законность. — 1973. — №2. — С. 37-38

Калініч О. Сертифікат якості // Юридичний журнал. — 2002. — № 3. — С. 59-61

Кореневский Ю. Уголовная ответственность за обман покупателей и заказчиков. — М., 1978. — 71 с.

Куделя Н. Проблемні питання захисту прав споживачів // Вісник прокуратури. — 2002. — № 1. — С. 82-83

Кузнецов А.П., Бокова И.Н. Уголовно-правовая и криминологическая характеристи ка обмана потребителей // Российский следователь, — 2001. — № 1. — С. 9—12; № 3.

—  С. 11-17; . № 4. — С. 21-26

Куклев В. Ответственность за преступления в сфере торговли // Российская юстиция.

—  2001. — № 6. — С. 28-29

Наумов А. Ответственность за преступления в сфере торговли и предпринимательст ва // Законность. — 1994. — № 3. — С. 12-17

Парций Я. Ответственность за нарушения законодательства о стандартизации я сер тификации продукции // Закон. — 1994. — № 3. — С. 23-27

Протченко Б.А. Судебная практика по делам об обмане покупателей и заказчиков Комментарий судебной практики за 1976 год. — М.: Юрид. лит., 1977. — С. 105-120

Рассмотрение дел об обмане покупателей и заказчиков: Обзор судебной практики // Бюллетень Верховного Суда СССР. — 1976. — № 1. — С. 41-46

Салімонов І. Значення суспільне небезпечного наслідку як ознаки обману покупців і замовників // Підприємництво, господарство і право. — 2002. — № 3. — С. 81-83

Салімонов І.М. Про законодавчий опис способу вчинення обману покупців // Держа ва і право. — 2001. — № 13. — С. 400-404

Самилык Г. Уголовная ответственность за обман заказчиков. — К., 1980. — 86 с.

Скомороха В. Окремі питання застосування ст. 147 Кримінального кодексу України // Коментар судової практики з кримінальних справ. — Бюлетень законодавства і юри дичної практики України. — 1996. — № 6. — С. 60-64

Смоленцев Б. Судебная практика по делам об обмане покупателей и заказчиков // Со циалистическая законность. — 1975. — № 8. — С. 14-18

Сташис В. Кримінальна відповідальність за обман замовників (науково-практичний коментар) // Радянське право. — 1973. — № 12. — С. 26-30

Стрельцов Б.Л. Уголовно-правовая борьба с нетрудовыми доходами: Генезис, квали фикация, профилактика. — К.: Выща шк. Головное изд-во, 1988. — 208 с.

Таций В. Уголовная ответственность за выпуск недоброкачественной промышленной продукции. — X., 1981. — 81 с.

Тацій В.Я. Практика притягнення до кримінальної відповідальності за випуск недо броякісної продукції // Радянське право. — 1987. — № 4. — С. 31-35

Шлыков С.А., Симкин Л.С. Судебная практика по делам об обмане покупателей и за казчиков / Комментарий судебной практики за 1982 год. — М.: Юрид. лит., 1983. — С. 108-120

Щепельков В.Ф. Проблемы уголовной ответственности за сбыт фальсифицированной продукции // Следователь. — 2001. — № 5. — С. 9-10

ГЛАВА 11

Баліна С.Н., Ущаповський В.Ф. Правові основи приватизації в Україні та її захист від злочинних посягань. Навчальний посібник. — К.: Атіка, 1999. — 160 с.

Беляневич В.Б. Визнання недійсними актів органів приватизації // Вісник Вищого арбітражного суду України. — 2000. — № 3. — 157-161

Горицкая Н. Криминализация процесса приватизации по-украински // Предприни мательство, хозяйство и право. — 1999. — № 4. — С. 3-8

Гримаси приватизації, або Банкрут за власним бажанням // Урядовий кур'єр. — 27 вересня 2002 р. — № 178

Демченко Н. Особливі умови договору купівлі—продажу об'єктів приватизації // Право України. — 1999. — № 11. — С. 49-51

Демченко Н.С. Договір купівлі-продажу об'єктів приватизації. — К.: Оріяни, 2000.

—  180 с.

Кальман А.Г., Христич И.А. Приватизация и социально-психологические факторы криминализации (по данным социологического исследования) // Весы Фемиды. — 2000.

—  № 2. — С. 64-69

Карпенко Г. Коллизии приватизации // Юридическая практика. — 1-15 мая 1999 г.

—  № 9

Квин Б. Приватизация в Украине: мифы и реальность // Предпринимательство, хо зяйство и право. — 1999. — № 2. — С. 3-6

Корнеева А. Криминальный "потенциал" денежной приватизации // Закон и бизнес.

—  24 июля 1996 г. — № 30

Овечкін В.Б. Проблемні питання відправлення правосуддя у справах, пов'язаних із застосуванням законодавства про власність // Вісник господарського судочинства. — 2001. — № 1. — С. 42-49

Потебенько М. Коли державні об'єкти продаються за цінами металобрухту, або Про так звану приватизацію підприємств паливно-енергетичного комплексу України // Вісник прокуратури. — 2001. — № 4. — С. 4-9

Ретунский Ю.В. Криминологический анализ и предупреждение преступлений, совер шаемых в процессе приватизации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / Юрид. ин-т МВД РФ. — М., 1995. — 22 с.

Руденко М. Приватизація державного майна: нові орієнтири прокурорського нагляду // Вісник прокуратури. — 2001. — № 2. — С. 56-62

Сабадаш В.П. Криміногенні аспекти реалізації корпоративних прав // Вісник За порізького держ. ун-ту (юридичні науки). — 2001. — № 1. — С. 159-161

Саврас 1.3. Фінансовий механізм приватизації в Україні // Фінанси України. — 2001. — № 9. — С. 37-42

Спасибо-Фатеева И. Некоторые предложения по регулированию нового этапа приватиза ции в Украине // Предпринимательство, хозяйство и право. — 2000. — № 3. — С. 8-10

У бурхливому потоці приватизації простежуються кримінальні підводні течії // Юри дичний вісник України. — 5-11 серпня 1999 р. — № 31

Фесенко Є. Проблеми відповідальності за зловживання в сфері приватизації об'єктів дер жавної власності // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1999. — № 1. — С. 19-22

Щербаков В.Ф. Приватизация и ее криминальные последствия // Юрист. — 1998. — № 7. — С. 25-28